Los hechos que se refieren en las denuncias tienen unas características y tipología delictiva similares
y básicamente consisten en el asesinato selectivo, después de torturas, y en la desaparición forzada
de personas, además de secuestro de menores hijos de las víctimas. La mayor parte de éstas, entre
ellas varios cientos de españoles, lo fueron de una misma forma de operar: eran detenidas en sus
domicilios o en sus centros de trabajo o estudio para posteriormente ser torturados y finalmente
asesinados. Especialmente graves y frecuentes fueron las desapariciones forzadas de personas cuyo
paradero aún se desconoce y el secuestro de niños recién nacidos o que nacieron durante el
cautiverio de las víctimas, que después fueron dados en adopción a personas vinculadas a los
propios torturadores y homicidas.
Otra característica común a ambos procesos es que los delitos se llevan a cabo desde el poder o por
personas vinculadas a este, impidiendo primero cualquier posibilidad de defensa de la víctima y
después la persecución penal del crimen.
Los Juzgados Centrales de Instrucción núm. 5 y 6 a los que correspondió la tramitación de las
denuncias dictaron las correspondientes resoluciones admitiendo la competencia de la jurisdicción
española para la instrucción y conocimiento de los hechos denunciados. Ambas resoluciones no
fueron recurridas por la Fiscalía de la Audiencia Nacional adquiriendo firmeza y continuándose la
instrucción de los procesos. Salvo unas alegaciones iniciales en la denuncia argentina hechas por la
Fiscalía no ha habido oposición expresa a los Autos de declaración de competencia dictados por los
Magistrados que tramitan las causas.
Con las dificultades propias de un proceso de esta envergadura, la oposición lógica de las personas
denunciadas que creían ya definitivamente garantizadas su impunidad y la de los Gobiernos de
Argentina y Chile, condicionados por los propios militares denunciados; los procedimientos
continuaron sus tramitación hasta el momento en que se produce el ingreso en prisión del ex-militar
argentino Scilingo, después de haber declarado ante el Juez su participación en los denominados
"vuelos de la muerte", en los que cientos de personas previamente narcotizadas y desnudas eran
arrojadas desde un avión al mar. El Auto de prisión es recurrido por la Fiscalía y su oposición al
mismo se contrae a fundamentar la falta de competencia territorial de la jurisdicción española para
conocer de hechos cometidos en Argentina.
En este contexto y momento es cuando se producen las sorprendentes declaraciones del Fiscal Jefe
de la Audiencia Nacional, Eduardo Fungairiño, al diario chileno "El Mercurio" manifestando que
los hechos no pueden ser juzgados por la autoridades españolas ya que no son constitutivos de delito
de genocidio, al no estar orientados contra una raza, etnia o grupo social determinado, ni tampoco de
terrorismo, al no tratar sus autores de subvertir el orden constitucional o institucional implantado en
aquellos países.
Esta posición no es inocente y por supuesto mucho menos "técnica" de lo que se pretende decir, y
coincide con momentos de presión al Ejecutivo Español por parte de los Gobiernos Argentino y
Chileno aparecidos en declaraciones de los Ministros de Asuntos Exteriores de estos países. Las
declaraciones del Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional, por otra parte, han sido realizadas en el
diario "El Mercurio", periódico estrechamente vinculado a los militares chilenos y que prestó gran
apoyo a la dictadura del General Pinochet lo que ya de por si da una idea del contenido de las
mismas, al haber sido hechas en un medio de estas características y al margen de los procesos
abiertos en España. Es fácil concluir que estas declaraciones favorecen la estrategia del Gobierno
Español de enviar mensajes de tranquilidad a los militares implicados en los procesos, cada día más
preocupados por el desarrollo de los mismos y supone asumir unas posturas contra la defensa de los
Derechos Humanos que este último no podría mantener sin un elevado coste político.
La competencia de la jurisdicción española para conocer hechos cometidos por españoles o
extranjeros fuera del territorio nacional, siempre que los mismos sean susceptibles de tipificarse,
entre otros, como delitos de genocidio o terrorismo, deriva del art. 23.4 de la Ley Española, ha de
interpretarse conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y
Acuerdos Internacionales ratificados por España y para este caso concreto habrá de acudirse,
además de los principios de Derechos Internacional Humanitario, al Convenio contra el Crimen de
Genocidio -1948-, Convenciones de Ginebra sobre Derecho Humanitario -1949-, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos -1996-, Convención contra la Tortura -1984-, entre
otros.
Nuestra Ley Orgánica ha establecido un principio de competencia universal para la persecución de
estos delitos, precisamente por ser los de mayor gravedad y afectar a toda la humanidad. Así lo han
entendido diversos Órganos Jurisdiccionales de otros países, tales como los Tribunales Supremos de
Países Bajos, Francia, Israel, Ontario (Canadá), por citar algunos.
Por otra parte, el delito de genocidio se refiere a los que atentaren contra la vida o integridad física
de determinados grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos, categoría integrada y
complementaria del concepto de crímenes contra la humanidad. Esta tipificación no excluye que el
delito de genocidio se dirija contra un grupo de nacionales, pudiendo ser constitutivo del mismo no
sólo la destrucción total de un grupo entero sino la parcial de éste y ser el destruido tanto el grupo
mayoritario como el minoritario. Para la persecución de estos delitos el Convenio contra el
Genocidio de 1948 establece la competencia del lugar dónde se comenten los hechos o ante una
Corte Penal Internacional establecida al efecto, pero sin excluir que los Estados parte puedan
introducir en su legislación interna una cláusula de competencia universal para la persecución de
uno de los delitos más graves contra la humanidad. Esto es lo que ha hecho el legislador español en
el año 1985 al introducir la cláusula de competencia universal para estos delitos en su art. 23.4
LOPJ. Insistiendo en este argumento la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanas o Degradantes establece un principio de competencia para la persecución de la tortura
del Estado del que sea nacional la propia víctima.
Merece menos detenimiento rebatir la afirmación del Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional que
considera que no estamos en presencia de delitos de terrorismo pues los militares implicados no
trataron de subvertir el orden constitucional o institucional implantado en aquellos países. En la
memoria de todos los demócratas está presente el momento de la proclamación de la Junta Militar
Argentina con su temible despliegue militar y el bombardeo del Palacio de la Moneda en Santiago
de Chile con el posterior asesinato del Presidente Allende.
Tampoco puede considerarse que estos delitos hayan sido objeto de enjuiciamiento en los países en
que se cometieron, por lo que no es aplicable la cláusula contenida en el art. 23.2 c) de la LOPJ que
impediría la competencia de la jurisdicción española para instruir los procedimientos por haber sido
el delincuente absuelto, indultado o penado en el extranjero. Aún cuando tanto en Argentina como
en Chile se han seguido procesos contra algunos de los militares implicados en las denuncias éstos
no han tenido efectividad, bien po no haberse concluido, bien por haber sido después indultados o
amnistíados los autores mediante las denominadas leyes de punto final, obediencia debida o
amnistía, promulgadas bajo la coacción de los propios militares implicados. Consecuentemente estas
normas no pueden ser invocadas como excepción a la jurisdicción universal prevista para estos
delitos y además han sido declaradas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la
OEA como contrarias a lo establecido en el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
La instrucción de los procesos contra los militares argentinos y chilenos implicados en crímenes
contra la humanidad significa un paso más en la lucha por la efectiva promoción de los Derechos
Humanos en los casos que son especialmente graves, tanto por el especial ensañamiento en la
comisión de los delitos como por la importante cifra de víctimas que produjeron y especialmente por
ser delitos que proceden del poder, aún cuando este sea ilegítimo. En este sentido, y frente a la
postura de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, son esperanzadoras las declaraciones del Presidente
de la Corte Suprema Argentina, Julio Salvador Nazareno, realizadas en la Tercera Conferencia de
Tribunales y Cortes Supremas de Justicia de Iberoamérica, Portugal y España el pasado 27 de
octubre en las que manifiesta que los testimonios recogidos sobre el caso argentino en torno a los
desaparecidos españoles durante la dictadura militar en aquel país son motivo suficiente para reabrir
el caso en Argentina.
Es consustancial a la idea de democracia la lucha contra la impunidad del poder cuando este actúa negando los derechos más elementales de la persona, cuales son el derecho a la vida y a la integridad física y es necesario reivindicar una vez más el efectivo cumplimiento de los tres derechos fundamentales construídos en el orden jurídico internacional en la lucha contra la impunidad: el derecho a saber la verdad, el derecho a la Justicia y el derecho a la reparación de las víctimas.
Buenos Aires 11 y 12 de diciembre de 1997.