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DDHH en Argentina




Sentencia Judicial por el secuestro de niños.

Bs As.1nov00


Poder Judicial de la Nación

Buenos Aires, 1 de noviembre de 2000.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver respecto de la situación procesal de Julio Héctor Simón, apodado "El Turco", "Julián" y/o "El Turco Julián"; de nacionalidad argentino, de estado civil divorciado; D.N.I. 5.482.792; C.I. 4.985.217; nacido el día 12 de agosto de 1940 en la Capital Federal; hijo de Juan Simón (m) y de María Martino (f), de profesión suboficial retirado de la Policía Federal Argentina, alfabeto, con domicilio real en Corrientes 1628, piso 6 "A" y constituido en la Defensoría Oficial, Avda. Roque Sáenz Peña 1190, 3er. piso, oficinas 33 y 34 ambos de esta Ciudad; y de Juan Antonio Del Cerro; apodado "Colores"; de nacionalidad argentino; de estado civil casado; nacido el día 2 de octubre de 1946 en la Capital Federal; hijo de Juan Cruz (m) y de Angélica Josefina García Mansilla (f); de profesión ingeniero en sistemas, actualmente desocupado; alfabeto, con domicilio real en la calle Seguí 729, de Adrogué, Pcia. de Buenos Aires y constituido en la Defensoría Oficial, Avda. Roque Sáenz Peña 1190, 3er. piso, oficinas 33 y 34 de esta Ciudad.

Y Considerando:


1. Hechos:

Se imputa a los nombrados el hecho de haber sustraído del poder de sus padres, junto con otras personas integrantes de fuerzas de seguridad del Estado, el día 27 del mes de noviembre de 1978, a las 23:30 horas aproximadamente, a Claudia Victoria Poblete (DNI N 26.282.080, nacida el 25 de marzo de 1978 en Buenos Aires, hija de José Liborio Poblete Roa y Gertrudis Marta Hlaczik). Este hecho ocurrió en el domicilio de la calle San Ignacio entre las calles 41 y 42 de Guernica, Provincia de Buenos Aires. En ese momento, Claudia Victoria Poblete contaba con ocho meses de edad y se encontraba junto con su madre. También se les imputa haberla llevado hasta el centro clandestino de detención denominado el "Olimpo", ubicado en la calle Ramón Falcón, entre las calles Lacarra y Olivera, de esta ciudad, en donde la retuvieron y ocultaron del poder de sus representantes legales hasta, presumiblemente, el día 5 de junio de ese mismo año, entregándola a personas distintas de los titulares de su patria potestad. En este mismo contexto, se les imputa a Simón y Del Cerro el hecho de no haber revocado la situación de ocultación que sufría Claudia Victoria Poblete (Cfr. declaraciones indagatorias de Del Cerro y Simón)


2. Descargos de los imputados

El 11 de octubre del corriente mes y año, en oportunidad de prestar declaración indagatoria el imputado Del Cerro negó toda participación en el hecho descripto con anterioridad: negó haber conocido a Claudia Victoria Poblete, a José Liborio Poblete, a Gertrudis Hlaczik, a Ceferino Landa y a Mercedes Moreira. Indicó que fue personal superior de la Policía Federal Argentina, integrante del Cuerpo de Informaciones con destinos en Departamento Central de Reunión y Dirección General de Inteligencia de la entonces Superintendencia de Seguridad Federal entre el año 1969 hasta agosto de 1981. Negó haber llevado a cabo tareas en el centro clandestino de detención denominado "El Olimpo" y también negó todo conocimiento acerca de la existencia de este centro clandestino. Refirió que sus funciones consistían en realizar "procedimientos de reunión de información" para satisfacer requerimientos de todas las dependencias, departamentos y divisiones de la Dirección General de Inteligencia de la Policía Federal. Estas funciones, dijo, comprendían la vigilancia de objetivos o de personas, seguimientos de personas, control telefónico postal, averiguaciones cubiertas, encubiertas, públicas y privadas. En tal sentido, y a requerimiento del Tribunal, manifestó que no recordaba haber realizado dichas tareas con relación al grupo "Cristianos para la Liberación" o al "Movimiento de Lisiados Peronistas". Asimismo, dijo que existían operativos coordinados en conjunto con el Ejército pero negó haber participado en ellos. Con relación a los denominados "Grupo de Tareas" y su imputación como integrante del "Grupo de Tareas 1" o "GT1" del centro clandestino de detención "Olimpo" dijo: "Nunca estuve en ningún grupo de tareas. Cuando recién se organiza la lucha contra el terrorismo, se crea la Central de Información, de la cual dependían los grupos de tareas, el GT1 se encargaba de trabajar el ERP, GT2 Montoneros, GT3 el PCMLA (Partido Comunista Marxista Leninista Argentino) y todas las organizaciones de tendencia chinoista [...] El GT4, que trabajaba todas las colaterales, GT5, 6 y 7 se refería a las operaciones con el exterior. Los Grupos de Tareas no hacían operaciones, solo hacían reunión de Información. Eso lo sé porque se nos instruía acerca de cómo estaban conformados los grupos, para que supiéramos que estábamos en guerra y que nos teníamos que cuidar. Además eso estaba en todos los partes de inteligencia." Finalmente, con relación a la imputación descripta en el punto "1" del presente pronunciamiento manifestó: "No, no participé del secuestro de esas personas. Nunca jamás he hecho un procedimiento de detención de personas porque no era mi función. Y específicamente mi misión obligaba a reservar el secreto de mi identidad. Yo jamás hice procedimientos y mis tareas se circunscribían a la reunión de información. Yo jamás tuve contacto con detenidos. Además, en lo que hace a la lucha contra el terrorismo, los procedimientos eran realizados por la policía con jurisdicción en el lugar. Si conforme a lo que surge de las pruebas que se me leyeron, el procedimiento mencionado fue en Guernica, Pcia. de Buenos Aires, jamás personal de la policía federal podía realizar un procedimiento fuera de su jurisdicción, en lo que hacía a la lucha contra el terrorismo".

Por su parte, Julio Simón ("El Turco Julián") en oportunidad de prestar declaración indagatoria, negó toda participación puntual en el hecho que se le imputó. Dijo que se desempeñó como Suboficial de la Policía Federal desde 1967 hasta 1983, pasando en ese lapso por la Comisaría 40, por la Guardia de Infantería y por la Superintendencia de Seguridad Federal. Indicó que prestó funciones en el "Olimpo", y que allí formaba parte de una brigada oprerativa que realizaba procedimientos. Dijo que estos procedimientos consistían en ir a "cárceles de pueblo" (aclaró que la "cárcel del pueblo" era una infraestructura de los grupos terroristas para tener secuestradas personas), ir a depósito de armas, realizar logística de los grupos terroristas. Dijo que en esos objetivos en general había enfrentamientos con personas que resultaban muertas por parte del personal de las fuerzas de seguridad. Manifestó que si una persona resultaba detenida en alguno de esos procedimientos era entregada a las autoridades del Primer Cuerpo de Ejército en el "Olimpo". Manifestó que en el "Olimpo" había celdas y que las conocía de vista porque las podía ver desde la entrada. No recordó cuántas celdas había ni cuántos detenidos había en cada una de esas celdas. Según expresó, las condiciones de vida y estado de salud de los detenidos era bueno, y no pudo precisar cuánto tiempo podía permanecer una persona detenida en dichas celdas, dado que era un extremo que no estaba bajo su responsabilidad. Dijo que a cargo de las brigadas operativas estaban Minicucci y Roualdés y que estaban integradas por personal del Ejército y todas las fuerzas menos la Armada y la Aeronáutica, incluyendo al Ejército, Policía Federal, Policía de Provincia de Buenos Aires algunas veces, Gendarmería, Servicio Penitenciario, y que había gente que no sabía de qué fuerza era. Fue interrogado puntualmente acerca del procedimiento que se debía seguir en el marco de los operativos a los que estaba haciendo referencia cuando había menores en los objetivos, e indicó: "que jamás en tanto años nunca vi a un menor en un objetivo, jamás, no vi a nadie que tuviera un menor ni que se hubiera apropiado de un menor, que yo haya visto por lo menos. No ingresé a domicilios particulares, para mí eran casas operativas en esa época, yo no entraba a domicilios particulares, yo entraba a casas operativas donde éramos recibidos la mayoría de las veces con "plomo", algunas veces estaban levantadas". En cuanto a la manera en que comenzó a prestar funciones en el "Olimpo" dijo que había recibido una orden de que pasaba a la Subzona Capital. No precisó quién le dio esa orden. En relación a la actividad diaria en el "Olimpo" indicó que "no había un orden establecido, había días que salían 3 o 5 veces, algunas veces había enfrentamientos, otras iban a lugares donde se encontraban con baldíos, no había un día común, es lo mismo que una guerra, se vivía esperando, yo vivía en el auto dormía en el auto, abandoné a mis hijos los veía una vez por semana, me hice pedazos". Negó haber visto personas discapacitadas en el "Olimpo", negó haber recibido órdenes de aplicar apremios a personas para que confesaran, también negó haber aplicado tormentos, y haber visto o haberse enterado de que en el "Olimpo" se aplicaban apremios a los detenidos. Con relación a los mismos extremos en cuanto a los centros clandestinos de detención denominados "El Banco" y "Club Atlético" indicó que se trataba de la misma estructura que "Olimpo" que cambiaba de lugar. Dijo no recordar quiénes eras sus jefes mediatos e inmediatos salvo la indicación respecto de Minicucci y Roualdés que se hiciera precedentemente. Negó conocer o haber conocido a José Liborio Poblete, Gertrudis Marta Hlaczik y a Claudia Victoria Poblete. Fue preguntado en particular si en el marco de las actividades que desarrollaba como policía conoció a una persona a la que la apodaban "Colores" y manifestó: "a Colores me lo crucé en Seguridad Federal veinte o treinta veces, no se su nombre verdadero, cree que es del Cerro de lo que tomó conocimiento por los diarios, no sé si es el nombre legal, me lo crucé dos o tres veces en la guardia del Olimpo, después se iba, no formaba parte de la brigada, no sé que hacía específicamente, no tengo seguridades si se desempeñaba en Olimpo o algunos de otros nombres "Club Atlético" o "El Banco" que era la misma cosa". Manifestó desconocer quiénes eran Julio César Cáceres Monie, Ceferino Landa y Mercedes Moreira.


3. Pruebas:

Para sostener el hecho descripto en el apartado "1" se tuvieron en cuenta como pruebas en contra de los nombrados las que a continuación se detallaran. Las primeras son aquellas que sirvieron para demostrar, en su oportunidad, (ver fs. 532/543) la apropiación por parte del matrimonio Landa - Moreira de la hija de Gertrudis Marta Hlaczik de Poblete y Jose Liborio Poblete; y ellas son las siguientes: copias certificadas de las partidas de nacimiento auténtica de Claudia Victoria Poblete y apócrifa a nombre de Mercedes Beatriz Landa, expedidas por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el testimonio del certificado de nacimiento falso suscripto por el médico Julio César Cáceres Monie (fs. 1/4); testimonio de la documentación que acredita la falsa inscripción de la menor tramitada por Ceferino Landa, en donde obra la autorización para labrar el nacimiento fuera del término legal (fs. 27/29vta); documentación aportada por la "Asociación Abuelas de Plaza de Mayo" de donde surge la denuncia efectuada por la desaparición del matrimonio Poblete - Hlaczik y su hija Claudia Victoria, así como denuncias en referencia a Landa y su esposa (fs. 22); informe del Estado Mayor General del Ejército en donde constan los lugares a los que fue destinado Ceferino Landa (fs. 34, 35, 38, 39, y 292/300); fotocopias de la historia clínica de Gertrudis Marta Hlaczik y de la ficha en donde obran las huellas plantares y la impresión de Claudia Victoria Poblete en ocasión del nacimiento de esta última en el Hospital de Clínicas General San Martín (fs. 43/49); documentación remitida por la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior, consistente en los legajos pertenecientes a la familia Poblete - Landa y testimonios de personas que estuvieron desaparecidas y detenidas en el mismo campo clandestino de detención "Olimpo"; informe del Hospital Militar Central "Dr. Cosme Argerich" de donde surge la inexistencia de constancias acerca de la atención médica de Mercedes Beatriz Landa (fs. 65/66); copia certificada de la historia clínica de Mercedes Moreira de Landa e informes remitidos por el Hospital Militar Central (fs. 70/121); informe del médico forense Dr. Jarazo Veiras, (fs. 123 en adelante); partida de defunción del médico Julio César Cáceres Monie (fs. 130/131); estudio pericial encomendado a la Dra. Ana Di Lonardo, Directora del Banco Nacional de Datos Genéticos, en el que se determina científicamente que la persona conocida con el nombre de Mercedes Beatriz Landa es en realidad Claudia Victoria Poblete, hija de José Liborio Poblete Roa y de Gertrudis Marta Hlaczik (fs. 172/243); copia certificada del capítulo "Argentina - Claroscuros" del libro "La Guerra Moderna" de Martín Caparros, en donde se trata el tema de la desaparición forzada del matrimonio Poblete - Hlaczik y su pequeña hija (fs. 330/335); información obtenida de "Internet" en el mismo sentido que la anterior (fs. 342/345); testimonios remitidos por la Subsecretaría de Derechos Humanos de fs. 346/387, consistente en declaración brindadas en organismos de derecho humanos por personas que estuvieron detenidas en el Campo Clandestino de Detención denominado "Olimpo": Mónica Brull (fs.347/352), Carlos Echave (357 en adelante); informe resevado en secretaría del Centro de Estudios Legales y Sociales aportado a fs. 921; causa por fallecimiento por desaparición forzada del Juzgado Civil de San Isidro (en fotocopia reservado en Secretaría); la sentencia recaida en la causa N 13 del año 1984 del registro de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal "Causa Originariamente Instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional"; libro "Nunca Mas", Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición Forzada de Personas (Editorial Eudeba, se consultó la 8 edición de marzo 1985).

Asimismo, se tuvieron en cuenta para la imputación las siguientes pruebas: declaración testimonial de fs. 614/15 de Susana Caride; declaración testimonial de fs. 759/60 de Isabel Cerruti; declaración testimonial de fs. 620/22 y ampliación de fs. 761 de Isabel M. Fernandez Blanco; declaración testimonial de fs. 754/56 de Juan Agustín Guillen; declaración testimonial de fs. 757/58 de Gilberto Rengel Ponce; declaración testimonial de fs. 770/71 de Jorge Enrique Robasto; declaración testimonial de fs. 773/74 de Mónica Evelina Brull; documentación aportada por la testigo Susana Caride agregadas a fs. 578/613, consistente en declaración brindada por la nombrada en la causa 13/84, declaración no jurada de Juan Antonio Del Cerro brindada ante la Excma. Cámara del Fuero, artículo del periodista Martín Caparros, recorte del diario "Crónica" del 5-4-1984, lista de represores del Olimpo; legajos remitidos por la Subsecretaría de Derechos Humanos a 751, agregados a fs. 631/750, consistente en, entre otras cosas, declaraciones ante la CONADEP de Juan Agustín Guillen, Susana Caride, Elsa Lombardo, Victor Basterra, Carlos Enrique Ghezan, Isabel Fernandez Blanco; declaración de fs. 800/13 de Hugo Merola; declaración de fs. 816/27 y 828/49 de Jorge Robasto; declaraciones de fs. 851 a 878 de Mario Cesar Villani; listas de represores y secuestrado producida por Mario Villani de fs. 882/91; declaraciones del legajo de CONADEP de Graciela Trotta de fs. 895/907 y 914, como asimismo la declaración de la nombrada prestada ante este Juzgado el 13 de octubre del corriente año; lista de secuestrados de la CONADEP de fs. 908/11; lista de represores de la CONADEP de fs. 912/13; informe acompañado a fs. 918 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y que se encuentra agregado a fs. 971 en adelante, consistente en un informe del C.C.D. el Olimpo de detenidos en dicho lugar.


4. Análisis de las pruebas:

Del análisis de la prueba, y de su valoración, surge que la hipótesis delictiva se ha corroborado con el grado de certeza necesario como para poder dictar un auto de mérito con respecto a los imputados Del Cerro y Simón. Para llegar a tal conclusión, parto en primer lugar de los hechos que fueron dados por probados en la causa N 13 del año 1984 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (ver La Sentencia, T 1, Imprenta del Congreso de la Nación, año 1987; y la colección oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Tomo 309), y mediante ella doy por acreditado la existencia del Centro Clandestino de Detención "Olimpo", situado en la calle Ramón Falcón y Olivera de esta ciudad (ver pag. 148 de la Sentencia). De acuerdo con el informe elaborado por la CONADEP, el "Olimpo" estaba formado por un portón de acceso de acero, un tinglado de chapa de unos 10 metros de altura que cubría todas las dependencias. Surge que había dependencias nuevas de 3 metros de altura con techos de cemento en donde estaban los guardias, que se entraba por la guardia, que los traslados de los detenidos se hacían por una puerta de dos hojas, que había un sector para detenidos incomunicados con grandes ventanas ojivales tapadas por mampostería, que había una salita de torturas y letrinas. También surge del mencionado informe que del otro lado había otra sala de torturas, una celda, un laboratorio fotográfico y dactiloscópico, una oficina de operaciones especiales, una cocina y un comedor. Asimismo, allí había una sala de enfermería para curaciones y otra para operaciones, una sala de archivo de documentación y otra sala para rayos X, tres pasillos con celdas, un cuarto de guardia con ventana hacia la sala de estacionamiento y, una habitación mayor que se usaba para reparar artículos del hogar eléctricos y electrónicos robados en los allanamientos.

Asimismo, el hecho del secuestro del matrimonio Poblete y la sustracción de Claudia Victoria, ocurrido entre los días 27 y 28 de noviembre de 1978, también se encuentra probado mediante la sentencia citada, cuyos casos fueron tratados bajo los N 93 y 94 (pag. 464 y 467 de "La Sentencia"). En el primero de los casos señala: "Está probado que Gertrudis Hlaczikk de Poblete fue detenida en su domicilio sito en la calle San Ignacio entre 40 y 41 de Guernica, Provincia de Buenos Aires entre los días 27 y 28 de noviembre de 1978, junto con su hija de 8 meses de edad, Claudia Victoria" (destacado propio). Continúa diciendo que "Ha de sumarse la prueba citada en los fundamentos que serán volcados más adelante, y los del caso N 94, que conforman un cuadro probatorio que permitan atribuir el suceso [secuestro de Gertrudis Hlaczik y de su hija] a personal operacionalmente subordinado a la Fuerza Ejército Argentino ". También, de allí surge que se encuentra probado la detención ilegal del matrimonio en el "Olimpo", "perteneciente a la Policía Federal, que dependía operacionalmente del primer Cuerpo de Ejército." Y por último, y del mismo caso, surge que se encuentra probado la sustracción de "la pequeña hija de Hlaczikk de Poblete de ocho meses de edad.". Lo mismo se repite al tratar el caso N 94 referente a Jose Liborio Poblete.

Asimismo, la sentencia hace mención de distintos testimonios que se tuvieron en cuenta, de los cuales se advierte la presencia de represores que se hacían conocer bajo el apodo de "el turco Julián," y "Colores", y que más adelante se demostrará que correspondían a los imputados Simón y Del Cerro respectivamente. Así surge del capítulo XIV de la sentencia (pags. 183, 187, 190, 194, 201 y 202).

También resulta de interés la labor efectuada por la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas, la que quedó plasmada en el informe "Nunca Mas". En él, se trata el caso del matrimonio Poblete en dos oportunidades. La primera bajo el título "Niños Desaparecidos y embarazadas" (pag. 301 de la obra citada), y bajo el título "La represión no respetó inválidos ni lisiados" (pag. 341).

Ahora bien, partiendo de tales extremos ya acreditados por la sentencia mencionada que, asimismo se encuentran probados por las pruebas recolectadas en estos autos, corresponde determinar cuáles elementos de cargo surgen del plexo probatorio que permitan atribuir responsabilidad en el hecho investigado a los imputados Julio Héctor Simón y Juan Antonio Del Cerro. En primer lugar, se encuentra demostrado que ambos fueron personal de la Policía Federal en la época en que sucedieron los hechos. Asimismo, que ambos estuvieron destinados en el campo de detención clandestino el "Olimpo", en donde Julio Héctor Simón era conocido bajo el apodo o alias de "turco Julián" y que Juan Antonio Del Cerro bajo el de "Colores". Esto último lo demuestro mediante las declaraciones de distintas personas que estuvieron detenidas en el Centro de Detención Clandestino "Olimpo", como Juan Agustín Guillen: "'Colores' que es el apodo de Del Cerro, El 'turco Julian' que es el apodo de Simón,. . ." y "...en otra causa se hizo un reconocimiento en el palacio de Justicia de esta persona, 'Colores', y resultó ser Del Cerro" (ver fs. 754); la declaración de Jorge Enrique Robasto: "Colores" que era apodo de Del Cerro" (ver fs. 770), "y al lado de ellos estaba Juan Carlos del Cerro, alias Colores, que yo ya había escuchado, estuvo en mi interrogatorio, una vos muy chillona. Un tipo morrudo, pelirrojo, con pecas, que se presenta como Colores" (ver fs. 841), y "al lado estaba una voz que yo ya había reconocido, que sabían que le decían Colores, una voz muy chillona tenia, Juan Carlos del Cerro. . ." (ver fs. 823); la declaración de Mónica Brull: "en una causa contra 'Colores' lo reconoció por la voz en un reconocimiento en rueda y resultó ser Jose Antonio Del Cerro." (fs. 774); la declaración de Isabel Fernandez Blanco : "La dicente expresa que 'turco Julian' es alias de Julio Simón, y 'Colores' el de José Antonio Del Cerro" (fs. 620/2); y la declaración de Isabel Cerrutti: "Simón que era el 'Turco Julían', Del Cerro que era 'Colores'".

Asimismo, llego a tal conclusión a través de las listas de represores aportadas a fs. 606, en la que se señala que Julio Héctor Simón utilizaba el apodo de "Turco Julián", y Juan Antonio Del Cerro el de "Colores" y que ambos estuvieron en el Olimpo, entre otros centros de detención clandestinos (ver también informe efectuado por el CELS, pag. 3 y 8; y listas aportadas a fs. 884 y 890).

Respecto de este punto, cabe aclarar que si bien en la presente causa no se ha efectuado reconocimientos de los imputados, considero que a esta altura este medio de prueba resulta innecesario. El hecho de la notoriedad pública que han tomado los imputados en los últimos años a raíz de sus apariciones en los medios de comunicación, los ha expuesto de tal forma que permitió que fueran reconocidos como represores de la última dictadura militar por sus víctimas, por lo que de nada serviría adoptar tal medida de prueba, que a esta altura, resulta inidónea. Igualmente, debe destacarse, que si bien los detenidos se encontraban la mayor parte del tiempo con los ojos vendados, hubo momentos en que esto no era así, por lo que tanto dentro como fuera del centro de detención pudieron observar a la cara a sus captores, y así después reconocerlos. Tal fue el caso de Jorge Enrique Robasto, quien en el relato que efectuó en la asociación Familiares de desaparecidos y detenidos por razones políticas (fs. 816) y de la que declaración que se encuentra agregada a fs. 828, indicó claramente que tanto Juan Antonio Del Cerro como el Julio Hector Simón le dieron la cara en distintas oportunidades. En estos términos se ha expresado: "...y nos piden que nos levantemos las vendas ....Ahí veo por primera vez a una persona que se presenta como el Turco Julian, un tipo grandote, morrudo, medio canoso, de bigotes" (ver fs. 841, y en el mismo sentido fs. 823). Del relato también surge que al lado de esta persona estaba Juan Antonio Del Cerro, a quién también pudo observar el declarante. Continuando con la evaluación de esas dos declaraciones, puede verse como el detenido fue obligado a verse con Del Cerro luego de ser liberado por sus captores (pasajes de fs. 826, 844 y 845). También de la declaración en Familiares de Hugo Roberto Merola surge que los represores pudieron ser vistos por los detenidos (ver fs. 808).

La sustracción:

Una vez establecido los apodos por los cuales eran conocidos los imputados mientras se desempeñaban en el "Olimpo", y siguiendo con el análisis de la prueba, vemos que la sustracción de la menor Claudia Victoria Poblete se ha producido en el marco de un procedimiento efectuado por uno de los grupos de tareas (o brigadas operativas como lo mencionara el imputado Simón en su indagatoria) que se desempeñaba en ese Centro Clandestino de Detención. Puede advertirse, que este procedimiento se relacionó con el secuestro masivo de los integrantes de una agrupación de lisiados denominada "Cristianos para la Liberación", de la que formaban parte los padres de Claudia Victoria Poblete. Ello se advierte del hecho de que varios miembros de esta agrupación fueron secuestrados ilegalmente en la misma fecha en procedimientos similares y relacionados entre sí. Tal es el caso de Mónica Brull, Juan Agustín Guillen, Gilberto Rengel Ponce, Hugo Merola y Jorge Enrique Robasto, y de la descripción del secuestro de ellos, se ve claramente como, en algunos casos, eran usados de señuelos para dar con los compañeros de la agrupación. Así fue el caso del secuestro de Mónica Brull, quien relata que cuando la secuestran, estaba presente Gertrudis Marta Hlaczik (ver fs. 773). Lo mismo sucedió en el caso de Gilberto Rengel Ponce.

Estos grupos de tareas, se advierte que tenían gran autonomía de decisión en cuanto a quién se iba a secuestrar, y ello se debía a que los objetivos surgían luego de las torturas a que eran sometidos los secuestrados. A éstos, los obligaban a declarar los nombres de personas conocidas y sus domicilios, para luego ir a buscarlos con la "patota". En tal sentido se ha expresado Fernandez Blanco en su declaración testimonial: "En cuanto a los grupos de tareas, expresa la dicente que eran sus integrantes los que decidían a quién se secuestraba, como consecuencia de los datos obtenidos mediante las toruras a las que eran sistemáticamente sometidos los detenidos" (ver fs. 620).

De los testimonios recibidos, surge claramente que el Grupo de Tareas 1 (GT1) que actuaba en el Centro Clandestino de Detención "el Olimpo", y del que formaban parte los imputados Juan Antonio Del Cerro y Julio Héctor Simón, junto con otros integrantes de fuerzas de seguridad, fue el encargado de efectuar los procedimientos que dieron con el secuestro de los integrantes de la agrupación de lisiados, y por tal motivo, el que sustrajo a la menor Claudia Victoria Poblete. Así se ha expresado en su declaración testimonial Gilberto Rengel Ponce, (ver fs. 757). En ella ha dicho que "Con 'Pepe', Jose Poblete, formaban un grupo llamado Unión Socio Económico del Lisiado, en que también estaban Guillen, Brull y otras personas..." y que "el grupo de tareas que los secuestró [a Claudia Victoria y sus padres] fue el mismo que lo secuestró al testigo, que cree que era el GT1, y que estaba integrado por el turco Julían, Colores, Clavel y otras personas que no recuerda. Que cree que el jefe era el 'turco Julían' o 'Colores' porque dentro del campo eran los que daban las órdenes como por ejemplo decían 'anda torturalo', 'llevalo a la máquina', 'anda violala', y tales órdenes se cumplían...". En el mismo sentido se expresaron los otros miembros de la agrupación de lisiados que estuvieron detenidos ilegalmente en el "Olimpo", como Mónica Brull: "Que los responsables del secuestro le dijo [Gertrudis Marta Hlaczik] que fue el grupo de tareas a cargo de 'Colores', quien el día del secuestro, cuando Gertrudis había intentado resistirse, le propinó en la boca un golpe con una itaca" (ver fs 773/4). Por su parte, Juan Agustín Guillen dijo: "entiende que en el momento en que secuestran a Gertrudis [Hlaczik] y su hija, intervino junto con otros militares que no recuerda bien, fue 'Colores', que es Del Cerro" y que "sabe que fue 'Colores' el responsable porque Gertrudis le comentó que cuando entraron a secuestrarla a la casa esta persona le pegó con la culata del fusil en la cara. Ademas, también recuerda que cada grupo de tareas tenía un jefe, y en este caso el jefe era 'Colores', ..." (ver fs. 754/5).

También de otras declaraciones de miembros de la agrupación de lisiados se observa que una vez ingresados al centro clandestino, eran sometidos a torturas e interrogatorios para que digan el nombre de otros integrantes de la agrupación y sus domicilios, para así poder salir a secuestrarlos, y ello demuestra que este grupo fue el responsable de todos los secuestros de esta agrupación. En los secuestros, torturas e interrogatorios se advierte siempre la presencia o de Del Cerro y de Simón, y ejemplo de ello son las declaraciones de Hugo Merola de fs. 802 y de Jorge Robasto de fs. 816 y 828, entre otras.

La intervención del GT1 y, por ende, la de los imputados, en el secuestro del matrimonio Poblete y la sustracción de su hija, se confirma también por testimonios de otros detenidos en el "Olimpo" no miembros de la agrupación señalada, como los de Isabel Mercedes Fernandez Blanco (fs. 761), Susana Caride (fs. 614/5) e Isabel Cerruti (fs. 759). La primera de las nombradas, dijo que "recuerda que el grupo de tareas que secuestró al matrimonio Poblete y su hija, fue el GT1. Que a este grupo pertenecían los represores 'Paco', 'Soler' que es Oscar Augusto Roulon, 'Clavel' que era el alias de Roberto Antonio Rosas, y 'Alacran' que era el alias de Ricardo Scifo Modica, todos pertenecientes a la policía federal. También 'Colores' pertenecía al grupo, y era el alias de Juan Antonio Del Cerro...Que dentro del campo el matrimonio Poblete estaba detenido a disposición de este grupo". Caride por su parte expresó que "estando detenida en el Olimpo, vio que trajeron a un grupo de discapacitados entre los que se encontraban Gertrudis y Poblete". Cerruti por su parte manifestó que; "le comentó [Martha Gertrudis Hlaczik] que los represores que la secuestraron [a la niña] fueron 'Soler', 'turco Julian' y 'Colores'. Que esto también se lo comentó Jose Poblete." y "por los dichos de Gertrudis y Jose Poblete sabe que participaron 'Colores', 'Soler' y 'el Turco Julian'. Que estas personas pertenecían al GT1."

En el mismo sentido, la testigo Trotta indicó ante este tribunal que José Poblete, Gertrudis Hlaczik y Claudia Victoria Poblete llegaron al "Olimpo" hacia fines de 1978 y que en ese momento la bebé contaba con cinco meses de edad.

También la testigo Caride dijo: "Respecto de la hija de ellos, manifestó que vio un bebe de ocho o nueve meses, que cree que estaba con Gertrudis, pero que igualmente después se enteró que era su hija por los dichos de los demás detenidos y de ella misma....las personas que los trajeron no lo sabe. Sabe que había distintos grupos operativos que salían a efectuar secuestros. Entre los que integraban esos grupos recuerda por sus apodos a El turco Julian, Colores,...y en general todos los que estaban a cargo del campo el Olimpo." (Fs. 614).

Todo ello demuestra la participación activa de los imputados en el hecho de la sustracción de la menor Claudia Victoria Poblete, la que considero que se encuentra demostrada con el grado de certeza necesario para dictar un auto de procesamiento.

La retención y la ocultación:

Por otras pruebas, también puedo afirmar que Julio Héctor Simón y Juan Antonio Del Cerro fueron los responsables de la retención de Claudia Victoria Poblete en el Campo Clandestino de Detención el "Olimpo". Ello surge de distintas declaraciones de detenidos en el campo, quienes explicaron que dentro del "Olimpo", los detenidos se encontraban bajo el control y disposición del grupo de tareas que los secuestró, aunque todos eran custodiados por personal de Gendarmería Nacional. Por eso, siendo que el GT1 integrado por los aquí imputados fue el responsable de llevar al centro de detención a la madre, y de introducir a su hija, ellos también son los responsables de que la menor haya estado retenida dentro del campo, desde la madrugada del día 28 de noviembre de 1978 hasta el momento en que fue entregada al matrimonio Landa, hecho ocurrido pocos días después.

Desde el momento en que la secuestraron a la madre, junto con la hija, sabían cual iba a ser el destino de la menor, que iba a estar un tiempo dentro del Campo Clandestino de Detención "Olimpo", y que estaría bajo su custodia y responsabilidad. Así lo ha expresado Isabel Fernandez Blanco: "habían distintos grupos de tareas que salían a efectuar secuestros, y que cada grupo tenía bajo su custodia o responsabilidad distintos detenidos, que eran vigilados dentro del campo por personal de Gendarmería" (ver fs. 620/622). Lo mismo ha dicho Hugo Villani (ver fs. 863): "los que participaban en los interrogatorios sí participaban en los secuestros".

Este control que tenían los miembros de los grupos de tareas sobre las personas que secuestraban y alojaban en el centro clandestino, en el caso del GT1 estuvo en cabeza de Julio Héctor Simon y Juan Antonio Del Cerro. Se ve claramente de la forma en que se comunicaban con los padres de la menor que ellos dos eran los represores responsables de que la menor esté dentro del "Olompo" y que tenían el poder de decisión o de determinar el futuro de ella. Así lo ha dicho Fernadez Blanco "En cuanto a Claudia Victoria, tenían referencia por los padres que estuvo dos días en el campo y la información que tenían era que había sido entregada a los padres, e incluso presenciaron cuando el 'turco Julian' y 'Colores', que eran represores del lugar, le decían a Poblete que se la habían llevado a los abuelos y que estaba bien" y "...por conversaciones mantenidas entre el Turco Julian y Colores con Poblete, creyeron que la niña había sido entregada a sus abuelos. Por dicha conversación fue escuchada por la dicente, ya que permanecía en una celda contigua a la de José Poblete." (ver fs. 620).

También demuestra la responsabilidad que tuvieron tanto Julio Héctor Simón y Juan Antonio del Cerro en que la menor este dentro del campo el hecho relatado por Hugo Roberto Merola, quien contó que: "Yo empiezo a escribir [mi declaración] y veo que a un costado estaba una compañera que había militado con nosotros... ella era Gertrudis Halscick, "Trudy o Lucy" y el marido que era chileno y que le faltaban las dos piernas su nombre era Jose Poblete, le decíamos Pepe... Ella estaba a un costado también haciendo su declaración con su beba en brazos y la beba estaba llorando y ella también, y tenían a un costado un tocadiscos, un Winco viejo y estaban pasando unos discos, poniendo en ese momento cantados en alemán eran como marchas, ella era hija de alemanes le pregunta Colores que están diciendo esas canciones que quiere decir que son cantos de alegría de festejo, del trabajo, entonces Colores dice "che Turco Turco vení, que el viejo de esta es facho como nosotros" le dicen quedate tranquila que tu nena se la vamos a dar a tus viejos, danos la dirección bien donde están tus viejos, que se la vamos a llevar a la nena." (ver fs. 805).

El mismo hecho fue contado por Robasto: "Se sentía música como de marchas militares de fondo, pero en idioma Aleman. Julian y Colores le preguntan a Luci si entendía lo que decía la letra, y ella les dice que si, que eran canciones que hablaban del trabajo y de la pureza de la raza Aria"

Con respecto a la retención y ocultación de Claudia Victoria Poblete en el "Olimpo" resulta concluyente la declaración testimonial prestada por Graciela Trotta ante este Juzgado en tanto indicó: "A Poblete lo conocí por el sobrenombre de "Cortito" porque le faltaban las piernas y los ví en lo que se llamaban "los tubos", o sea las celdas del centro de detención clandestino el "Olimpo" y [a] su hija la tuve en mis brazos en alguna oportunidad porque yo estaba embarazada y estaba en la enfermería... yo recuerdo que la beba estuvo por lo menos un día conmigo en la enfermería, y luego se la llevaron, no recuerdo bien quién se la llevó ni a qué lugar, ni tampoco escuché ningún comentario al respecto... Colores entraba y salía constantemente de la enfermería y nos decía que lo podíamos llamar "el tío Colores". Venía todos los días y tomaba mate, dialogaba con nosotras. Colores era famoso por sus torturas. Yo no sé si me torturaba él u otros porque cuando lo hacían yo estaba vendada. Pero todas esas cosas que recuerdo y que viví me llevan a pensar que Colores era el que estaba encargado de los bebés y su destino en el "Olimpo". Con relación a la beba de los Poblete no sé si fue él quien se encargó de llevarla ni tampoco qué ocurrió con ella".

Todos estos relatos muestran que los imputados Del Cerro y Simón tuvieron contacto con el matrimonio Poblete y con su pequeña hija. Esto se condice con lo dicho anteriormente en cuanto a que los responsables del secuestro de los detenidos, eran quienes tenían el control sobre ellos dentro del lugar de cautiverio. Y es por ello que considero que también ellos dos, ademas de ser responsables de la sustracción de la menor, son los responsables de su retención dentro del Olimpo.

El hecho de que después de estar retenida en el campo la menor, puedo haber habido una confusión o error en el destino final de Claudia Victoria, tal como lo manifestaron varios testigos, en nada empece a poder considerarlos responsables de esta etapa del ilícito. Tal como han contado las personas que estuvieron detenidas junto con el matrimonio Poblete, en un primer momento Del Cerro y Simón le comentaron a los padres de Claudia Victoria que habían entregado a la menor a sus abuelos, pero, posteriormente, cuando la dejan hablar por teléfono a Gertrudis Marta Hlaczik con su madre, se entera que no la tenían con ellos; y ante esto, Simón interrumpe de forma abrupta la comunicación telefónica (ver informe "Nunca Más", p. 344). De este pasaje se deduce claramente que quienes prestaban funciones dentro del "Olimpo" sabían que la menor no se encontraba junto con ningún familiar de sangre, de este modo, se puede afirmar que la menor se encontraba oculta. Este elemento, resultará importante a la hora de evaluar jurídicamente la acción de los aquí imputados con relación a la etapa de ocultación.

En síntesis, se puede sostener, con el grado de certeza requerida para esta etapa, que la menor Claudia Victoria Poblete estuvo retenida y ocultada en el "Olimpo" y que los aquí imputados mediante su accionar pusieron todas las condiciones para que la nombrada se mantuviera oculta hasta que, por causas ajenas a la voluntad de ambos, se le diera a conocer su identidad y se le presentara a sus familiares de sangre.

No empece a la imputación efectuada el hecho de desconocer, por el momento, cómo llegó con exactitud la menor a manos del matrimonio Landa, quienes la retuvieron y ocultaron haciendola pasar como hija propia, hasta que a principios de este año se descubrió la verdadera identidad de la nombrada. Ello se debe a que el fallecimiento del médico Caseres Monie, quien fue el sindicado por Ceferino Landa como el que le entregara a la menor, no permite reconstruir -reitero, por ahora- esta etapa de los sucedido. Sobre punto cabe agregar que Graciela Trotta mediante un reconocimiento fotográfico realizado en el marco de su declaración indicó que las fotografías exhibidas (correspondientes al médico del Ejército Cáceres Monie) se correspondían con los rasgos físicos de una persona a la que llamaban "Tordo" dentro del Olimpo.

Por último, también debe destacarse distintos testimonios que reflejan el papel o rol que cumplían los imputados dentro del grupo de tareas y dentro del campo de detención. Tal es el caso de la declaración de Hugo Merola que dijo "y después el Turco Julian, con la arenga mas dura primero diciendo eso que bueno nosotros acá somos Dios decidimos sobre la vida y la muerte y hemos decidido que Uds. van a vivir y ahí empieza a hablar individualmente con cada uno. . .". Robasto por su parte manifestó que: "Me vuelven a llevar nuevamente al quirófano y ahí lo siento por primera vez el Turco Julián que se presenta y me dice yo soy el Turco Julian ahora vas a decir la verdad, se vuelve a reiterar el mismo tratamiento".

De la lectura de estas declaraciones, junto con otras agregadas en autos, puede advertirse que tanto Del Cerro como Simón tenían un gran poder de decisión dentro del "Olimpo", más allá de las posibles órdenes que hayan podido recibir de sus superiores. Los testimonios de Gilberto Rengel Ponce (ver fs. 757), y de Isabel Fernandez Blanco, junto con el de otros detenidos de el Olimpo, demuestran cómo estos grupos de tareas decidían a quienes se iba a secuestrar y torturar.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que no es del todo claro cuál pudo haber sido la jerarquía dentro de los grupos que operaban, y eso se debe a lo confuso que fueron los días que pasaron los testigos mientras permanecieron detenidos en el "Olimpo". Pero más allá de ello, sí se advierte la activa participación que tuvieron ambos imputados en los hechos investigados -sustracción, retención y ocultación de la menor-, la que permite tener acreditada la hipótesis delictiva imputada. Asimismo, no cabe ninguna duda acerca de la imputación sobre la falta de actividad de Del Cerro y Simón para revocar la situación de ocultación en la que se encontraba Claudia Victoria Poblete. En efecto, de las pruebas colectadas y del análisis de todos los elementos reunidos en la causa (incluyendo las declaraciones indagatorias de ambos y de Ceferino Landa) surge que Del Cerro y Simón sabían que Claudia Victoria Poblete había sido entregada a personas distintas a los titulares de su patria potestad, e incluso de algún familiar directo o lejano. La no revocación de la acción de ocultación posibilitó que Claudia Victoria Poblete viviera hasta el mes de febrero del corriente año bajo el nombre falso de Mercedes Landa, circunstancia para la cual la actuación de los aquí imputados Del Cerro y Simón fue determinante.

Por último, y en cuanto a la activa participación que tuvieron los imputados en estos hechos, debe decirse que esta actividad también se infiere de la actitud que tenían con relación a otros detenidos, de donde se puede inferir claramente la gran autonomía que tenían dentro del centro de detención. Del Cerro y Simón decidían sobre la vida, la muerte, los tormentos y demás vejaciones a los que eran sometidos los detenidos, sin necesidad de esperar órdenes concretas de sus superiores. Las palabras de los imputados en distintas declaraciones que fueron enumeradas así lo demuestra.

Conclusión del análisis de las pruebas y de los descargos de los imputados:

Por todo lo dicho, considero que se encuentra demostrado con el grado de certeza previsto por el art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación la hipótesis delictiva descripta en el apartado "1" de la presente resolución. Del análisis de las pruebas surge que efectivamente Del Cerro y Simón eran miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, y más precisamente, de la Policía Federal Argentina; que se desempeñaron como tales durante el año en que ocurrieron los hechos; que ambos se encontraban destinados a cumplir tareas en el Centro Clandestino de Detención denominado "Olimpo"; que se hacían conocer con el apodo de "Colores" y "Turco Julián"'; que dentro de este centro formaban parte del Grupo de Tareas denominado GT1; que este grupo de tareas tenía como misión salir a efectuar procedimientos, los que consistían en el secuestro de distintas personas; que ellos fueron los responsables del secuestro del grupo denominado "Cristianos para la Liberación"; que miembros de ésta agrupación eran el matrimonio formado por José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik de Poblete; que el día 27 de noviembre de 1978 el GT1 salió en busca del matrimonio; que ese día estaban presentes en el grupo de tareas los imputados Del Cerro y Simón además de otros represores; que arribados al domicilio de la localidad de Guernica secuestraron ilegalmente a Gertrudis Marta Hlaczik de Poblete, llevándose con ella a su hija de ocho meses de edad, Claudia Victoria Poblete; que fueron trasladados al Centro de Detención Clandestino "Olimpo" en donde la menor fue entregada (al menos por un día) al cuidado de otra detenida llamada Graciela Trotta; que en este lugar la menor permaneció algunos días; que la menor fue entregada a personas distintas de todo aquél que pudiera ejercer legalmente su guarda; y que nada hicieron para revocar la situación de ocultación a la que estuvo sometida Claudia Victoria hasta el mes de febrero de este año.

Como se describiera en el punto "2" de la presente ambos imputados negaron toda participación en concreto en el hecho del secuestro, retención y ocultación de Claudia Victoria Poblete. Ambos, fueron categóricos en afirmar la falta total de contacto con menores de edad (y en el caso de Del Cerro con respecto a detenidos en general) cuando se desempeñaron como funcionarios policiales en el tiempo en que se produjo el secuestro que es materia aquí de investigación. A mi criterio, esta cerrada negativa sobre el punto en concreto del secuestro de la menor, no significa un elemento de convicción suficiente como para contrarrestar la gran cantidad de prueba que se ha producido e incorporado en sentido contrario. De este modo, no resulta verosímil el descargo de Del Cerro en cuanto a que en ningún momento tuvo contacto con detenidos. Tampoco resulta verosímil la descripción que efectuó de las tareas que llevaba adelante como funcionario policial de inteligencia que sólo se limitaba a la reunión de información, dado que esta descripción, resulta contrarrestada -entre otros elementos- por el propio coinmputado en la causa que manifestó que vió a Del Cerro en el marco de un centro clandestino de detención. En cuanto a los dichos de Simón, quien si bien negó toda participación en concreto con respecto al hecho que se investiga, su propio reconocimiento de haber prestado funciones dentro del "Olimpo" dota de verosimilitud a todos los restantes elementos de pruebas reunidos en la causa. En conclusión, los elementos brindados por los imputados en sus respectivos descargos no resultan suficientes como para conmover el grado de certeza que se ha alcanzado respecto de sus acciones con relación al hecho investigado en la causa.


5. Calificación legal y marco normativo en el que se subsumen los hechos

El hecho que se tiene por acreditado fue llevado a cabo en el marco histórico de la represión ilegal impulsada y sostenida por el gobierno de facto que derrocó el gobierno constitucional encabezado por Isabel Martínez de Perón, y que usurpó el poder hasta el 10 de diciembre de 1983. Según se acreditó en la causa denominada "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional" las características de este proceso de represión fueron las siguientes: "...que en fecha 24 de marzo de 1976, algunos de los procesados en su calidad de comandantes en Jefe de sus respectivas fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la subversión terrorista que básicamente consistía en: a) capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones en la más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar del alojamiento; y f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente. Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto. Asimismo, se garantizaba la impunidad de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes, y la utilización del poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno... Finalmente, se dio por probado que las órdenes impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados, que pueden considerarse -como los robos producidos- consecuencia del sistema adoptado desde el momento en que los objetos se depositaban en gran número de casos, en los centros militares que utilizaban como base de operaciones los grupos encargados de capturar a los sospechosos" (del considerando 12 del voto del vocal José Severo Caballero, 10 del voto de Augusto César Belluscio; y 8 del voto del ministro Carlos S. Fayt; cfr. Fallos 309:1689).

En virtud del contexto en el que se desarrollaron los hechos que aquí se investigan es que se impone su consideración a la luz del Derecho de Gentes.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como afirmara la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Derecho de Gentes se encuentra incorporado al ordenamiento jurídico argentino en virtud de lo dispuesto en el art. 118 de la Constitución Nacional y que en la medida en que "sea aplicable para la adecuada solución del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48" (conf. consid. 15 y 38 del voto conjunto de los jueces Nazareno, Moliné OConnor y 15, 50 y 51 del juez Bossert en el caso "Priebke, Erich s/solicitud de extradición"; resuelto el 2/11/95, J.A. 1996-I, págs. 324 y sig.; la cita corresponde al consid. 15 de ambos votos). En este sentido, debe recurrirse a la aplicación de la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional, que forman parte del derecho interno argentino, en particular cuando, como en el caso, las normas contenidas en el Código Penal (en las que más adelante se subsumirán las conductas en análisis) "no contemplan el hecho en toda su dimensión" (conf. consid. 61 del voto conjunto de los jueces Nazareno y Moliné OConnor ya citado).

Ya con anterioridad a la fecha en que acaecieron los hechos referidos más arriba, la comunidad internacional consideraba a las persecuciones por motivos políticos y a ciertos actos graves contra las personas cometidos en el marco de una persecución por motivos políticos como crímenes de derecho internacional (crimes under international law), especialmente comprendidos bajo las categorías de "crímenes contra la humanidad" o bien de "genocidio".

Sin perjuicio de que pueden encontrarse antecedentes más remotos, suele mencionarse al "derecho de Nüeremberg" como el momento a partir del cual comienza la etapa de aceptación por parte del conjunto de las naciones que integran la comunidad internacional de la existencia de tales crímenes y de la responsabilidad que les cabe a los individuos por su comisión.

En este sentido, cabe recordar que en los principios expuestos en las Cartas de los Tribunales de Nüremberg y Tokyo se ha afirmado la existencia de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Dentro de la categoría "crímenes contra la humanidad" el Estatuto del Tribunal Militar Internacional establecido a partir del "Acuerdo de Londres" enumeraba "el asesinato, el exterminio, la reducción a esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecuciones, hayan constituido o no una violación del derecho interno del país donde fueron perpetradas" (ver Art. 6 "c").

La Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 3 (1) del 13/2/46 sobre "Extradición y castigo de criminales de guerra" recomendó e instó a los Estados miembros y no miembros a la extradición y castigo de los responsables de estos crímenes. Asimismo, pocos meses después (11/12/46), aprobó por consenso la Resolución 95 (I) titulada "Confirmación de los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nüremberg" en la que no sólo reafirmó los principios que surgían de dicho estatuto y de las sentencias pronunciadas por el tribunal mencionado sino que, además, ordenó la creación de un Código Criminal Internacional sobre la base de los principios de Nüremberg.

Para esa época, en el ámbito del continente americano se celebró la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz, llevada a cabo en Chapultepec, entre febrero y marzo de 1945. En el Acta Final se repudiaron los crímenes cometidos en la segunda guerra mundial "...en violación de las leyes de la guerra, de los tratados existentes, de los preceptos del Derecho Internacional, de los códigos penales de las naciones civilizadas y de los conceptos de civilización" y se expresó la adhesión de los países americanos a las declaraciones de los países aliados en punto a la necesidad de que "...los culpables, responsables y cómplices sean juzgados y condenados". La República Argentina adhirió a dicha Acta Final mediante el decreto 4945/45, aprobado por la ley 12.837. En los fundamentos de dicho decreto se afirma "Que los considerandos del Acta de Chapultepec y los principios que enumera como incorporados al derecho internacional de nuestro continente desde 1890, han orientado la política exterior de la Nación y coinciden con los postulados de la doctrina internacional argentina".

Entre los documentos que expresan la aceptación por parte de la comunidad internacional de la noción de crímenes de derecho internacional, cabe mencionar a la "Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio", adoptada por la IIIa. Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, ratificada por nuestro país mediante el decreto ley 6286/56, e incorporada como parte integrante de la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).

En el art. II de la mencionada Convención se expresa: "En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".

Asimismo, es dable recordar en el marco de esta breve referencia a algunos de los principales instrumentos internacionales sobre la materia la sanción de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26 de noviembre de 1968 (aprobado por el Congreso Nacional mediante la ley 24.584 y aun no ratificado) en la que, además de afirmar su carácter imprescriptible, se reafirmó el concepto de "crímenes de lesa humanidad", según la formulación contenida en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en las Resoluciones 3 (I) y 95 (I) de la Asamblea General de la ONU ya citadas, sea que tales crímenes fueran cometidos tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz.

Mas allá de la fuerza vinculante que para las Naciones que suscribieron los documentos mencionados tengan dichos instrumentos, éstos en verdad son algunas de las manifestaciones que expresan el contenido que cabe asignar al Derecho de Gentes, aún antes de la fecha de comisión de los hechos que se investigan en la presente causa y de aquellos en cuyo contexto ocurrieron.

Cabe recordar al respecto que "Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de las Tratados de 1969, no pueden ser modificadas por tratados o leyes nacionales" (conf. Excma. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional, in re "Massera s/excepciones" del 9 de septiembre de 1999, en causa 30.514; concordantemente se pronunció en "Astiz, Alfredo s/nulidad" del 4 de mayo de 2000, en causa 16.071; y "Contreras Sepúlveda, Juan Manuel s/prescipción de la acción penal" del 4 de octubre de 2000 en causa 16.362).

Asimismo, como se dijo, de acuerdo con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional forman parte del derecho interno argentino (Conf. "Nadel, León y otro por contrabando", sentencia del 6 de abril de 1993). En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que la aplicación del Derecho de Gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídio argentino (art 118 de la Constitución Nacional) y que su aplicación resulta obligatoria en la jurisdicción nacional (conf. "Priebke", cit.).

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se investigan en la presente causa, el contexto de persecución política en el que indudablemente deben inscribirse y la participación (y/o la aquiesencia) que miembros del Estado han tenido tanto en el hecho particular del secuestro de Claudia Victoria Poblete como en el resto de los hechos que integraron la persecución política a opositores al régimen, no cabe duda alguna de que las conductas objeto de investigación deben ser subsumidas a la luz del derecho internacional humanitario dentro de la categoría de "crímenes contra la humanidad".

Ello, sin perjuicio de otras calificaciones que pueden adoptarse de modo concurrente y que ratifican que los hechos que se investigan aquí constituyen "crímenes de derecho internacional".

En este sentido, cabe recordar la definición de "genocidio" que brinda la ya referida "Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio".

En efecto, el art. II de la mencionada Convención dice, vale recordarlo, lo siguiente: "En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".

Conforme lo expuesto, el acto de sustracción, retención y ocultación de Claudia Victoria Poblete podría ser calificado como un acto de genocidio dado que se enmarca en el contexto de un plan de exterminio sistemático y organizado tendiente a la supresión total o parcial de un grupo nacional definido sobre la base de criterios políticos.

Así lo ha entendido, por ejemplo, el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de España al afirmar que, a efectos de definir los alcances de la figura de genocidio, "grupo nacional" no significa "'grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación' sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor". Agrega dicho tribunal que: "En los hechos imputados en el sumario, objeto de investigación, está presente, de modo ineludible, la idea de exterminio de un grupo de la población argentina, sin excluir a los residentes afines. Fue una acción de exterminio, que no se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respondía a la voluntad de destruir a un determinado sector de la población, un grupo sumamente heterogéneo, pero diferenciado"; y que "La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación con el nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de familias del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo" (conf. fallo del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, "Rollo de Apelación 84/98", del 4/11/98, citado en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ad-hoc, Buenos Aires, mayo de 1999, n 8 C, págs. 600/1).

En la citada Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio se establece, en su artículo V, que: "Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o cualquier otro de los actos enumerados en el art. III" (el resaltado me pertenece).

A los efectos del presente caso, es posible entender que la obligación que contrajo el Estado argentino al comprometerse a establecer sanciones penales eficaces para las conductas que la Convención califica como genocidio se satisface, al menos con relación al "Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo" (art. II, e), mediante la aplicación de la norma prevista por el art. 146 del Código Penal en tanto conmina con pena de prisión al que sustrajere, retuviere u ocultare del poder de sus padres a un menor de diez años.

Por otra parte, y siguiendo con el análisis del contexto normativo internacional del caso bajo análisis, se puede concluir que se configura la conducta calificada por el derecho internacional como desaparición forzada de personas, tal como fuera receptada en el texto de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas", aprobada por nuestro Estado a través de la ley 24.556, e investida de jerarquía constitucional a través de la ley 24.820, de conformidad con lo normado por el inciso 22 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional.

Es así como en el artículo 2 de dicha Convención, se define a la desaparición forzada de personas como: "privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad, o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes".

En el contenido de esta norma se advierte su coincidencia con la descripción que caracteriza al delito previsto en el artículo 146 C.P. ya que, por un lado, se hace referencia a la privación de la libertad propiamente dicha, mientras que por el otro, se resalta la falta de información sobre el paradero de la persona o la negativa a reconocer dicha privación de la libertad.

Así también, en su artículo 3 se establece que el delito de desaparición forzada de personas "...será considerado como un delito continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima".

Por su parte, la "Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas", aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, considera "que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad"; señalando en su artículo 17, inciso 1, el carácter permanente de tales conductas antijurídicas.

También corresponde destacar en apoyo de la tesis aquí sostenida con relación a la estrecha vinculación existente entre las figuras de privación ilegítima de la libertad, de sustracción y posterior retención y ocultación de menores, y la desaparición forzada de personas, la circunstancia de que la Declaración mencionada, en su artículo 20, ubica a la sustracción de menores dentro de los límites de la desaparición forzada de personas.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 29 de julio de 1988, "Caso Velázquez Rodríguez", sostuvo que el fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos. Allí este organismo judicial internacional afirmó que: "si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad" (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103). Por su parte, la Asamblea de la OEA ha afirmado que "es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad (AG/RES. 666, supra)". También la ha calificado como "un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES. 742, supra)... La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto..." (de los puntos 153 y 155 de la sentencia citada).

A su vez, la gravedad de las conductas de desaparición forzada de personas ha sido puesta de manifiesto por la Cámara del fuero en reiteradas oportunidades, al expresar que: "... la desaparición forzada de personas, ..., constituye un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias" (cfr. In re "Massera s/excepciones", del 9 de septiembre de 1999, en causa 30.514).

En síntesis de lo expuesto, cabe concluir que los hechos que se investigan en la presente causa son "crímenes de derecho internacional" a la luz del Derecho de Gentes y que, como se ha visto, es posible entender que el art. 146 del Código Penal constituye, al menos para este caso, una norma cuya descripción típica coincide con los elementos que caracterizan, según las definiciones mencionadas ut supra, a los delitos contra el Derecho de Gentes.

A continuación se analizará en particular la aplicación al caso del art. 146 del Código Penal.

Conforme los hechos que se han probado, las conductas llevadas a cabo por los imputados Del Cerro y Simón, descriptas en el punto "1", se subsumen en los tipos penales de sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, previstos en el art. 146 del Código Penal, conforme la redacción anterior y a la modificación introducida por la ley 24.410.

Teniendo en cuenta las características de las conductas contenidas en los tipos penales aludidos, la interpretación efectuada por la Excma. Cámara del fuero en el caso "Massera" ya citado, y el principio hermenéutico brindado por la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas también citada, nos encontramos ante un delito que debe ser considerado permanente, por lo que se deberá analizar bajo qué condiciones el hecho imputado se encuentra valorado por el ordenamiento jurídico penal argentino.

El artículo 146 del C.P enuncia tres acciones distintas, pero conforme la mayoría de la doctrina, las dos últimas -retención y ocultación- están referidas a la acción de sustraer que, según Ricardo Nuñez, "es la acción en que reside la esencia del delito" (ver del autor "Derecho Penal Argentino", parte especial V, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1967, pag. 60). Por su parte, Eusebio Gómez considera que "la expresión genérica "substracción" cuadra, perfectamente, tanto a la retención como a la ocultación, porque, en realidad, por defecto de la una y de la otra, el menor queda substraído a la potestad de las personas expresadas, aunque no medie traslación, que es lo que caracteriza a la substracción propiamente dicha" (Tratado de Derecho Penal, tomo III, Ed. Compañía Argentina de Editores SRL., Buenos Aires, 1940, pag. 358).

Respecto del bien jurídico tutelado por la norma, la doctrina no es unánime en determinar cuál o cuáles son, y sobre el tema pueden mencionarse tres criterios distintos. El primero, que es el seguido por Nuñez, sostiene que los ofendidos son los padres y el poder de decisión legítimo que tienen sobre el menor, por lo que la falta de consentimiento de alguno de ellos es necesaria para que se configure el ilícito. El segundo criterio seguido por autores como Gómez y Florian, postula que la norma busca resguardar la libertad individual del menor sustraído. Y por último, encontramos un tercer criterio que considera que el bien jurídico afectado son tanto la libertad individual del menor como el derecho de los padres.

A mi juicio, considero mas adecuada la última postura, por cuanto, este tipo de delito -sustracción de menores y su posterior retención y ocultación-, constituye un tipo especial y más grave de la privación ilegítima de la libertad, concebido como una derivación del delito de plagio de niños previsto tradicionalmente por el antiguo derecho español y germano como una infracción gravísima, en virtud del complejo de intereses y bienes jurídicos protegidos por tales disposiciones.

A su vez, debe destacarse que, con relación a los menores, el bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento no se limita a la libertad en sí misma, sino que se extiende al conjunto de los derechos de los que se ve privado durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilícita (ver Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", Ed. TEA, Bs. As., 10ma. reimpresión total 1992, actualizada, Tomo IV, pag. 64 y ss.).

Por ello, y más alla de que, conforme la postura esgrimida por Eusebio Gómez señalada, sea posible encuadrar la conducta de los imputados en la expresión genérica de sustracción con independencia de si se han cumplido las tres acciones o no, en nuestro caso, y conforme los párrafos anteriores, los imputados han cometido cada una de las acciones típicas que enumera el art. 146 del C.P. y es por las tres acciones que habré de procesarlos.

Dicho ello, y en cuanto al tipo objetivo, puede decirse que para que se configure la sustracción la ley requiere que el autor o autores del hecho aparten al menor de la esfera de custodia en que se encuentra, siendo esta custodia la otorgada por ley a los padres, tutores o demás encargados. Se consuma en el momento mismo en que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna. Así lo ha entendido Ricardo Nuñez: "[el delito de sustraer] se concibe como el simple traslado del menor a un lugar distinto de aquel donde se encuentra bajo el amparo de las personas a quienes el precepto legal se refiere" (op. cit.).

En el caso, se ha demostrado que cuando el GT1, integrado por los indagados, secuestraron a Gertrudis Marta Hlaczik de Poblete y se llevaron con ella a su pequeña hija Claudia Victoria, rompieron con esa custodia que tenía sobre la menor, puesto que la imposibilitaron de efectuar todos aquellos actos que comprenden su custodia. Todo ello ocurrió en el preciso momento en que, dentro del hogar del matrimonio Poblete, se llevaron a la menor, puesto que ahí ya el poder de decisión sobre Claudia Victoria pasó a manos de los miembros del Grupo de Tareas GT1, entre los cuales se encontraban los imputados, más alla de que haya podido estar en brazos de su madre en algún tramo del cautiverio. Ese es el momento en que se consumó la acción, por cuanto la sustracción no requiere que el autor, luego de esa ruptura de la esfera de custodia legal, ejerza otros actos de dominio o poder sobre el menor.

Así lo entiende Sebastián Soler al decir que "La acción queda consumada cuando, de hecho, se ha logrado la sustracción, aunque el raptor no haya efectivamente consolidado su dominio sobre el menor, el cual puede eventualmente continuar actos de resistencia, o quedar en poder de terceros desconocidos por el autor" (op. cit., pag. 65).

Debe mencionarse que nada dice la ley acerca de la forma en que esa sustracción debe ser llevada a cabo. No requiere de ningún acto en especial, como podría ser la violencia, amenaza o algún tipo de ardid. Ello se debe a que tratándose de menores de diez años, acerca de los cuales se presume que carecen de discernimiento como para elegir libremente sus acciones, la ley no distingue la forma en que se produzca la sustracción. En el caso en cuestión, y contando la menor solamente con ocho meses de edad, puede advertirse que sería imposible suponer que ella haya podido poner algún tipo de resistencia a su apoderamiento. En cuanto a la madre, debe advertirse que su resistencia también se vio totalmente impedida. Como se ve, estos "grupos de tareas" estaban integrados por varias personas -alrededor de diez miembros-, que eran agentes de las fuerzas de seguridad del Estado, por lo que su entrenamiento y sobre todo su poder coactivo los dotaba de la capacidad para lograr neutralizar toda resistencia por parte de la víctima.

Una vez consumada la sustracción, comienza a ejecutarse la etapa de la retención de la menor sustraída. En este caso, se requiere que los autores, por un cierto lapso, impidan que los padres o responsables legales del menor ejerzan sus facultades de tutela, y ello se debe llevar a cabo mediante la privación de la libertad de la víctima, impidiendo, por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus padres. Este delito, se refiere a actos de los autores en relación al menor, puesto que su actuar debe dirigirse hacia él, evitando por cualquier medio (acción u omisión) devolverla a sus padres o tutores, quedando el menor bajo el dominio de los autores.

En cuanto a la etapa de la ocultación, la que se entiende como aquella tendiente impedir el restablecimiento del vínculo del menor con sus padres o tutores, considero que también se encuentra presente en el caso. Así Soler: "Este es el acto de ocultar a un menor que ha sido substraído. Por supuesto que es necesario el conocimiento de la acción anterior de substracción. Esta acción se superpone casi con la de retener; pero como esta última hace referencia a la persona del menor, debe entenderse la expresión ocultar en el sentido de impedir el restablecimiento del vínculo" (Ver. Op, cit., p. 67 destacado en el original). Queda claro del párrafo citado que para llevar a cabo una acción de ocultación no es necesario que el autor retenga a la persona, pues el elemento que distingue esta acción es impedir el restablecimiento del vínculo sea o no mediante la acción de retener.

Más allá del poder de decisión que los imputados hayan podido tener en la suerte del matrimonio Poblete, ellos fueron responsables de su secuestro, y sabiendo el probable destino que les esperaba, aprovecharon la situación para sustraer a Claudia Victoria, ya que la posibilidad de sus padres y familiares por recuperarla o dar con su paradero, sería casi nula por las circunstancias del caso. Sabían de antemano que el matrimonio y la menor serían alojados ilegalmente en un centro clandestino de detención, hecho este que del sólo sabrían o tendrían conocimiento un grupo reducido de personas -miembros de las fuerzas de seguridad-, y por tal motivo se aseguraban que estaría oculta.

Al estar presentes las acciones de retener y ocultar el delito puede ser clasificado como "permanente". Como ya dijera en el auto de procesamiento del matrimonio Landa - Moreira, en los delitos permanentes, "... la acción delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violadora del derecho en cada uno de sus momentos", de modo tal que "todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación" (Soler, ob. cit., T. I, pág. 192). Es así como puede afirmarse que el eje alrededor del cual gira el delito permanente consiste en el sostenimiento del estado consumativo, de modo tal que el delito se agota en el momento en el cual cesa la conducta ilícita. Estas circunstancias son propias de los delitos de privación ilegítima de la libertad, en donde el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, de modo tal que el hecho se renueva constantemente hasta el momento en el cual la persona privada de su libertad recupera su estatus anterior (ver Jeschek, H. "Tratado de Derecho Penal -Parte General", Ed. Comares, España (Granada), 1993, pág. 237).

Por su parte, Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal", Ediar, Buenos Aires, 1987, T. I, pág. 476/ss.) sostiene que en el caso de los delitos permanentes el delito ya consumado se sigue cometiendo, de modo tal que resulta necesario distinguir entre momento de la comisión y el momento de la consumación, como así también establecer concretamente cuál es el tiempo de realización de la conducta ("tiempo de comisión"), en virtud de que la conducta en este tipo de delitos, tiene un momento inicial y un momento final de ejecución que pueden hallarse distanciados en el tiempo. En este sentido afirma Maurach ("Derecho Penal, Parte General", edición actualizada por Gösel y Zipf, Astrea Buenos Aires, 1995, Tomo 2, p. 534) que, en el caso de los delitos permanentes el autor constantemente renueva su resolución, de modo tal que por lo general, el acto comisivo originario se transforma en uno omisivo, ya que el autor omite poner término a la situación creada por la consumación del hecho. Esto es precisamente lo que ocurre en el caso.

Dicho ello, y analizando las conductas de los encartados Simón y Del Cerro, surge que la figura de la retención y ocultación se consumó en el momento posterior a que fue consumada la sustracción de la menor, aunque la comisión se siguió realizando en el tiempo a través de las sucesivas conductas, en tanto mantuvieron la situación de falta de libertad de la víctima. Dentro de estas conductas se encontraban las de impedir la restitución de Claudia Victoria, mantenerla en un lugar clandestino y secreto, ponerla al cuidado de otras personas, evitar el contacto con sus padres y con cualquier otro miembro de la familia de sangre. En este sentido, la ocultación de la menor por parte de Del Cerro y Simón comenzó como una conducta comisiva en el ámbito del centro clandestino de detención "Olimpo", dado que mediante un hacer positivo crearon las condiciones para que el restablecimiento del vínculo con sus progenitores y su familia fuera casi imposible. A estas acciones le siguió, luego de que la menor fuera entregada a personas que no formaban parte de su familia, la omisión de llevar adelante cualquier conducta que permitiera el restablecimiento del vínculo, verificándose de este modo el momento omisivo al que se refiere Maurach en el párrafo citado. Esta omisión se mantuvo hasta el momento en que se restableció, mediante la acción del Estado, el vínculo con la familia de sangre. Más allá de la afirmación realizada por Maurach en cuanto a que es normalmente posible distinguir en los delitos permanentes un momento comisivo y otro omisivo, dentro de dogmática de los delitos de omisión es posible encontrar también el fundamento por el cual cabe imputar a Simón y a Del Cerro el comportamiento omisivo a que se hiciera referencia. En efecto, una de las fuentes que da lugar a la posición de garante, requisito que debe verificarse para imputar cualquier acto de comisión por omisión, es el llamado "hacer precedente", "conducta precedente" o "injerencia" (cfr. por todos Jakobs, "Derecho Penal. Parte General", Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 972 y ss.).

En el caso, Del Cerro y Simón, junto con otras personas que por el momento no fueron individualizadas, colocaron de propia mano (y de modo antijurídico) las condiciones necesarias para ocultar a Claudia Victoria Poblete de su familia, o, en otras palabras, para impedir el restablecimiento del vínculo con su grupo familiar. Este "hacer precedente" que colocó al objeto de bien jurídico en una situación de vulneración total, se llevó a cabo mediante las acciones ya descriptas de sustraer, retener y ocultar por acción (secuestro de la menor y de su madre del domicilio en el que vivían, traslado de ambas a un ámbito de detención clandestina, por lo tanto inaccesible y desconocido para el resto de la familia, separación de la madre y la hija, retención de la menor durante un cierto tiempo en el "Olimpo", entrega de la niña a una persona que no formaba parte del grupo familiar y que era totalmente ajena al conocimiento de la familia y que continuaría con la situación de ocultación).

Dicho esto, se verifica en el caso que los imputados no realizaron ninguna acción tendiente a que Claudia Victoria Poblete tuviera la posibilidad de restablecer el vínculo con su familia de sangre.

Llegado a esta altura, y demostrado que se cumplen los elementos del tipo objetivo del delito investigado, esto es la sustracción, retención, ocultación de la menor, corresponde determinar si la conducta descripta puede ser considerada típica subjetivamente.

Siguiendo a Enrique Bacigalupo, el dolo "se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido" ("Derecho Penal, Parte General", Ed. Hammurabi, 2da. edición, Buenos Aires, p. 316).

Dicho ello, y teniendo en cuenta el grado de participación de los imputados y el modo en que se desarrollaron los hechos, considero que también se verifica en el caso la adecuación al tipo subjetivo. La circunstancias en que se produjo la interrupción del vínculo de la menor con sus padres no puede dejar duda alguna de que los miembros del "grupo de tareas" conocían las consecuencias de su actuar. Tuvieron presentes que al llevar a la menor al centro de detención clandestino, estaban rompiendo toda posibilidad de custodia por parte de sus padres y de los miembros de su familia, puesto que una vez dentro del lugar de detención, el futuro de Claudia Victoria Poblete ya no dependería de sus padres, sino de sus captores y de terceros.

No puede afirmarse que los imputados no fueran concientes, ya desde un primer momento, del destino probable de los menores. El procedimiento que dio con la sustracción de Claudia Victoria no fue un hecho aislado, sino uno más entre otros de los que se llevaron a cabo en el marco de la represión ilegal y que, teniendo en cuenta la colaboración que Del Cerro y Simón prestaron para tales fines, es razonable concluir que conocían.

Asimismo, tampoco excluye la responsabilidad penal de los imputados el hecho de haber actuado en el cumplimiento de alguna orden impartida por sus superiores. El marco en que fue efectuado el procedimiento y la manifiesta ilegalidad del procedimiento llevan a descartar de plano que quepa considerar la existencia de algún tipo de error de prohibición.

En ambos casos debemos considerar que Del Cerro y Simón son coautores de la conducta imputada.

Ahora bien, como se ha dicho al momento de resolver la situación procesal del matrimonio Landa - Moreira (acto que fuera confirmado por la Excma. Cámara del fuero oportunamente) nos encontramos frente a una sucesión de leyes. Por un lado, la redacción original del art. 146 del Código Penal que estuvo vigente hasta el momento de la reforma introducida por la ley 24.410 que conservó la descripción típica elevando la pena para el mismo delito. En ese pronunciamiento, se sostuvo que la sucesión de leyes no implicaba una afectación al principio de irretroactividad de la ley penal (Art. 18 de la Constitución Nacional).

En ese sentido, el principio de irretroactividad de la ley penal exige que se aplique la ley vigente al momento de la realización del hecho. La aplicación de este principio a los delitos de carácter permanente puede plantear la cuestión, como ocurre en el caso, de una modificación normativa que agrave la pena durante la ejecución del delito en curso (delito permanente).

Sobre el punto, se pronuncia Zaffaroni en su tratado citado, en el que analiza la situación que se da en el presente caso y concluye que corresponde aplicar la pena correspondiente a la ley que rige al momento de terminación de la acción, aunque esta pena sea más gravosa. Ejemplifica con el siguiente caso: "El que priva de libertad a otro y lo mantiene así dos meses, será penado conforme la ley que rige en el momento en que hace cesar la privación de libertad, aunque fuese más gravosa". Con respecto a cómo debe ser evaluada esta sucesión de leyes indica que los actos cometidos durante la vigencia de la ley anterior menos gravosa, proporcionan al delito un menor contenido de injusto que debe ser tenido en cuenta al momento de determinación de la pena. Así dice: "A nuestro parecer, los actos anteriores no tienen porqué ser atípicos -salvo, claro está, que la conducta no haya estado antes incriminada- sino que, dentro de nuestro sistema, la circunstancia de que esos actos ejecutivos anteriores, sean típicos de una ley menos gravosa, proporcionan al delito único un menor contenido de injusto que debe ser tenido en cuenta a los efectos del art. 41" (Ver Ob. cit, Tomo I, p. 480/81).

Tal solución coincide con la que expresamente aporta el Código Penal Alemán en el 2.2 según el que, en los delitos permanentes, debe aplicarse la ley vigente al momento de terminación del hecho. En efecto, interpretando esta norma, afirma Jakobs que en los casos en que la ley agrava la penalidad, es esta última la que debe aplicarse a los hechos en curso siempre que tales hechos conserven luego de la modificación legislativa todos los elementos típicos (caso en el que considera que los hechos son divisibles, distinguiéndolos de aquellos en los que algún elemento típico se produjo antes del cambio legislativo, por ejemplo, la violencia en el caso del robo). De este modo, según el autor citado no se produce afectación alguna al principio de irretroactividad de la ley penal (ver, op. cit., p. 116/7).

Como se afirmara precedentemente, en el caso la actividad delictiva de Del Cerro y Simón cesó, por razones ajenas a la voluntad de ambos, cuando Claudia Victoria Poblete recuperó su verdadera identidad y se restableció el vínculo con su familia de sangre. Tal como se describiera al momento de analizar los hechos, la solución que debe adoptarse es la propuesta por Zaffaroni y Jakobs, por lo que deben aplicarse el art. 146 del Código Penal, según la redacción de la ley 24.410.

Por todo ello, considero que existen elementos suficientes para procesar como responsables del delito de sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años a Julio Héctor Simón y Juan Antonio Del Cerro, en calidad de coautores (art. 146 del Código Penal, conforme a la ley 24.410, según se describió precedentemente).


6. CUESTIONES FINALES:

Prescripción:

Si bien en esta causa no se ha puesto en duda ni articulado ninguna excepción con relación a la posible prescripción de la acción penal, la circunstancia de que desde el secuestro de la menor Poblete (25 de marzo de 1978) hayan transcurrido más de 22 años hace necesaria al menos una breve referencia sobre el punto.

Sobre el particular existen dos fundamentos que sostienen la vigencia de la acción penal en las presentes actuaciones: uno de derecho común nacional y otro de derecho internacional.

Con relación al derecho nacional, de acuerdo con la interpretación que se efectuó en cuanto al cese del delito de ocultación sufrido por Claudia Victoria Poblete que ocurrió cuando se le dio a conocer su verdadera identidad, debemos considerar que es en ese momento cuando comenzó a correr el curso de la prescripción de la acción penal (arts. 62 y 63 del Código Penal), razón por la cual no cabe considerar prescripta la acción penal. Esta interpretación del delito de ocultación de menores y su relación con la prescripción de la acción penal es concordante con lo resuelto por la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en los autos "Massera y otros s/excepciones preliminares" ya citado.

Con relación a las normas de derecho internacional aplicables al caso, en razón de estar ante un delito contra el Derecho de Gentes, el hecho imputado a Del Cerro y Simón resulta imprescriptible.

Al respecto, cabe remitirse a lo ya expresado en el apartado 5 de la presente resolución, y recordar que la Excma. Cámara del fuero ha sostenido que: "Sin perjuicio de la falta de vigencia de muchos de estos tratados, es evidente que la noción de crímenes contra la humanidad es indisociable de la necesidad de su persecución más allá de cualquier barrera temporal, y que se ha generado lo que podríamos llamar una 'costumbre internacional' al respecto, a la que convergen las múltiples manifestaciones a través de las cuales el derecho internacional se exterioriza" (Conf. "Massera", cit., entre otros fallos donde se sostuvo dicho criterio).

Así las cosas, la conducta imputada a Simón y a Del Cerro no se encuentra prescripta ni desde la óptica del derecho nacional común ni desde la visión del derecho internacional de los derechos humanos que integra el ordenamiento jurídico nacional.

Prisión preventiva:

El delito previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal, según la interpretación de la ley aplicable al caso Nro. 24.410 prevé una pena de 5 a 15 años de prisión.

En este punto corresponde analizar a la luz de los arts. 316 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación si resulta procedente imponer sobre los imputados la medida de coerción personal prevista por el art. 312 del citado cuerpo legal.

En primer lugar cabe señalar que conforme lo regula el art. 316 del CPP no corresponde la concesión de la libertad mientras se sustancie este proceso, dado que el máximo de pena esperable en este caso llega hasta los 15 años de prisión. Sin embargo, en el presente caso además de este criterio objetivo para poder restringir el derecho a permanecer en libertad mientras se sustancie el proceso, concurren otros elementos particulares que hacen que la aplicación de la media cautelar resulte necesaria.

En el transcurso de la presente investigación, ha quedado demostrado que ambos imputados no vivían en los domicilios que se tenían como conocidos y que rotaban permanentemente el lugar de su vivienda. Esa circunstancia llevó al Tribunal a tener que tomar la medida de intervenir telefónicamente la línea del domicilio de la familia nuclear de Del Cerro para poder dar con su paradero que era desconocido en el momento en que se produjo la orden de detención a su respecto.

En cuanto a Simón, ni siquiera se contaba con la información de alguna línea telefónica que le perteneciera o de persona conocida para poder lograr su comparecencia para prestar declaración indagatoria. El hecho de encontarse en la vía pública al momento de su detención, demuestra que su paradero era desconocido hasta por el personal de la Policía Federal de la que forma parte dada su condición de retiro.

Por estos fundamentos considero que tanto respecto de Simón como de Del Cerro intentarán eludir la acción de la justicia si permanecen en libertad durante la sustanciación de este proceso (art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación).

Embargo:

El monto del embargo que acompañará al presente resolutorio por el cual se procesa a los imputados Del Cerro y Simón, de acuerdo con lo establecido por el art. 518 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación, se fijará en la suma de $ 100.000 ($ cien mil pesos) respectivamente.

Hecho nuevo a investigar:

De la declaración testimonial prestada por Graciela Trotta ante este Tribunal el día 13 de octubre del corriente surge que tomó conocimiento de que cuando estaba detenida en el centro clandestino de detención "Olimpo" junto a ella había una mujer embarazada de nombre Lucía Tartaglia. En este contexto, indicó que cuando tuvo contracciones de parto "Colores" la llevó a tener su bebé, y que cuando volvió, éste manifestó que había tenido una nena en el Hospital Militar y que ambas se encontraban bien. Asimismo, indicó que varios años más tarde se enteró de que tanto la madre como la hija menor de edad se encontraban desaparecidas. Esta declaración pone en conocimiento del Tribunal de un hecho nuevo a investigar en el marco de la presente causa, y por ello, junto con la notificación de esta medida cautelar se correrá vista al Ministerio Público Fiscal a los efectos de que se amplíe el requerimiento de instrucción conforme lo normado por el art. 180 del Código Procesal Penal. Asimismo, a los efectos de una mejor investigación se requerirá a la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo y al Centro de Estudios Legales y Sociales toda la información que cuenten relacionada con la desaparición de Lucía Tartaglia y su hija menor de edad.

Por todo lo expuesto es que,


RESUELVO:

I. DECRETAR el PROCESAMIENTO CON PRISIÓN PREVENTIVA respecto de JUAN ANTONIO DEL CERRO, de las demás condiciones personales obrante en autos, en orden al delito previsto y reprimido en el art. 146 del Código Penal (ley 24.410) -como se explicara a la hora de tratar la calificación de la conducta- (Arts. 306, 312, 316 y 319 del C.P.P.N.); y en consecuencia mandar trabar embargo sobre los bienes y/o dineros del nombrado hasta cubrir la suma de $ 100.000 (cien mil pesos), diligencia que llevará a cabo el oficial de justicia asignado al Tribunal (art. 518 del C.P.P.N).

II. DECRETAR el PROCESAMIENTO CON PRISIÓN PREVENTIVA respecto de JULIO HECTOR SIMON, de las demás condiciones personales obrante en autos, en orden al delito previsto y reprimido en el art. 146 del Código Penal (ley 24.410) -como se explicara a la hora de tratar la calificación de la conducta- (Arts. 306, 312, 316 y 319 del C.P.P.N.); y en consecuencia mandar trabar embargo sobre los bienes y/o dineros del nombrado hasta cubrir la suma de $ 100.000 (cien mil pesos), diligencia que llevará a cabo el oficial de justicia asignado al Tribunal (art. 518 del C.P.P.N).

III. Correr vista al Ministerio Público de conformidad con lo normado con el art. 180 del Código Procesal Penal de la Nación respecto del hecho que surge de la declaración de Graciela Trotta prestada ante este Tribunal el 13 de octubre del corriente, respecto de la desaparición de Lucía Tartaglia y su hija menor de edad. También con respecto a este hecho póngase en conocimiento a la asociación Abuelas de Plaza de Mayo y al Centro de Estudios Legales y Sociales a los efectos de que aporten el material que consideren útil a los fines de la investigación.

IV. Notifíquese la presente resolución a los imputados, a las querellas, al Ministerio Público Fiscal y a Claudia Victoria Poblete. A tal fin, líbrense cédulas a notificar en el día, y los telegramas correspondientes.-

Gabriel R. Cavallo. Juez Federal

Hernán L. Folgueiro. Secretario

Ante mí:

En del mismo notifiqué al Sr. Agente Fiscal, firmó doy fe.

En del mismo se libraron cédulas. Conste.


Editado electrónicamente por el Equipo Nizkor el 27nov00


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