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Recurso Extraordinario federal sobre el Recurso de Casasión del caso Marina Schifrin.
AUTOS: "SCHIFRIN, MARINA S/ RECURSO DE CASACION"
EXPEDIENTE: 3905 CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL.
SALA I.
OBJETO: INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO.Excelentísimo Tribunal:
DARÍO RODRÍGUEZ DUCH, abogado, CPACF. T. 34, F. 898m defensor de la imputada Marina Schifrin, con el patrocinio letrado de los Dres. HORACIO RICARDO GONZÁLEZ y VILMA ISABEL BISCEGLIA, ratificando el domicilio procesal en Belgrano 909, Piso "2", Dto. "A" de la ciudad de Buenos Aires, en las presentes actuaciones, a V.E. me presento y como mejor proceda digo:
I.- OBJETO:
Conforme el trámite previsto por el art.14 de la ley 48 para el Recurso Extraordinario federal, vengo a interponer el mismo en tiempo y forma oportuna contra la sentencia dictada en la presente causa con fecha 03/07/2002, cuya lectura de fundamentos fuera realizada con fecha 11/07/02, conforme surge de la documentación pertinente.
II.- INTRODUCCIÓN
A través del presente recurso estará llegando finalmente ante la Excma. Corte Suprema de Justicia una causa de indudable importancia institucional.
El Estado argentino está integrado a la comunidad de naciones civilizadas, y se ha comprometido en el respeto por las libertades fundamentales de los individuos y en el derecho de gentes.
A través de la reforma constitucional de 1994 quedó consolidada esta tendencia, al asignarle jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de los que surgen los derechos a los que haremos referencia en este escrito.
La misma Corte Suprema de Justicia, especialmente en la última década, ha marcado un rumbo para los Tribunales Nacionales, signado también por la integración de la República Argentina a la comunidad de las naciones y el respeto de las obligaciones internacionales asumidas por el país.
En esta causa el Estado Argentino debe actuar en su integración a la comunidad internacional. Los Tribunales que han entendido en la causa en las instancias anteriores, no se han encuadrado jurídicamente en función de dicha normativa universal, hallándose aún pendiente una solución definitiva al problema de fondo de las presentes actuaciones. En base a los fundamentos expuestos, nuestra parte estima que deberían llevar a la Exma. Corte Suprema a resolver la cuestión en el sentido que solicitamos.
La revocación de la resolución recurrida no sólo es un imperativo vinculado al Derecho de Gentes, sino también un imperativo legal, stricto sensu. Una resolución similar por parte del mas alto Tribunal de la República significaría un incumplimiento flagrante de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino, un apartamiento inaceptable de las normas más elementales que en materia de derechos humanos han adoptado las naciones del mundo, y un desconocimiento del derecho nacional e internacional.
Al fallar esta causa, la Corte Suprema de Justicia, cabeza de uno de los poderes de nuestro Estado, estará hablando por el Estado Argentino, aún si no se avocase, en tanto es el órgano público encargado de resolver la cuestión y de decidir si se cumplirán o no los compromisos asumidos con la comunidad internacional referidos al respeto de los Tratados y Cartas Fundamentales suscritos por Argentina y que hoy rigen los principios de las legislaciones de la humanidad integrada al mundo. Por lo tanto, de lo que se resuelva aquí depende que la República Argentina obre en consonancia con los mandatos de los constituyentes y con la conciencia universal que expresa la comunidad internacional respecto de los derechos y libertades esenciales de los seres humanos.
III.- PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO.
En el presente juicio se encuentran reunidos los requisitos que condicionan la admisibilidad del remedio federal reglamentados por los artículos 14 y siguientes de la ley 48. Se trata de una causa judicial en la cual V.E. ha resuelto confirmar la sentencia condenatoria dictada por el Juez Federal de San Carlos de Bariloche, Pcia. de Rio Negro.
Mi defendida tiene un interés personal y jurídico en la tramitación y resolución del presente recurso extraordinario dado que ha sido condenada a la pena de tres meses de prisión en suspenso y costas, como coautora penalmente responsable del delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte por tierra y aire sin crear una situación de peligro común ( artículos 26,27 bis, 29 inc.3, 45 y 194 del Código Penal), fijándose además una serie de reglas de conducta que- de quedar firme el fallo- estarían sujetas, en caso de incumplimiento, a las consecuencias previstas en la última parte del art. 27 bis del Código Penal.
Se trata de una sentencia judicial definitiva dictada por el Superior Tribunal de la causa, en este caso la Sala I, de la Cámara Nacional de Casación Penal que, de quedar firme, le produciría a mi defendida un gravamen irreparable de insusceptible reparación ulterior.
En la presente causa existe caso federal suficiente para abrir la instancia extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto por estar en debate la inteligencia y alcance de expresos derechos constitucionales, habiendo resuelto V.E. en contra de su vigencia, como por tratarse de una sentencia arbitraria, que debe ser descalificada como tal, en los términos de la doctrina en la materia de nuestro más Alto Tribunal de Justicia.
Mi defendida, a lo largo de la causa penal, ha invocado que su conducta se enmarca dentro del ejercicio de los derechos constitucionales de peticionar, de reunión y de expresar sus ideas garantizados por los artículos 14 y 33 de la Constitución Nacional y las disposiciones similares, también de jerarquía constitucional, contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75 inciso 22).
Desde la reforma del 94 el derecho de reunión ha sido incorporado expresamente al bloque constitucional por los distintos tratados internacionales de derechos humanos ( art. XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
No existe duda de que el derecho de reunión es uno de los derechos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (conf. art. 33 de la Constitución). Desde antiguo nuestra Corte Suprema ha reconocido el derecho constitucional de reunión, " teniendo su origen en la libertad individual, en la libertad de palabra, en la libertad de asociación". No se concibe como podrían ejercerse esos derechos, " sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar a la opinión pública y tratar otros fines lícitos" (Armando Arjones y otros, 17/11/41,J.A. 76-743).
En sentido coincidente, la Corte Suprema estadounidense ha establecido que la libertad de reunión pacífica es un derecho vinculado íntimamente con las libertades de palabra y de prensa y, como estas, es igualmente un derecho fundamental.
Sin embargo, en la resolución de la presente causa se ha realizado una exégesis contraria a la vigencia de los mencionados derechos constitucionales configurándose el caso federal previsto en el art.14 inciso 3 de la ley 48. Existe cuestión federal bastante en los términos de la ley 48, dado que el Tribunal decidió en forma contraria, a la pretensión de la condenada.Basicamente, en la cuestión constitucional referida a la limitación indebida de la libertad de expresión, de reunión y de petición fundado en una interpretación restrictiva y groseramente errónea de los artículos 14 y 22 de la Constitución Nacional.
Se ha dictado una sentencia inconstitucional que está en abierto conflicto con el bloque de constitucionalidad vigente.
Dentro de la causa se ha planteado, en todo momento, que se encontraban en juego en su resolución derechos fundamentales de mi defendida. Su tratamiento al dictar sentencia ha sido contrario a su vigencia.
La cuestión constitucional aplicable al caso ha sido desenvuelta y mantenida a lo largo del trámite de las presentes actuaciones.
En relación con los agravios constitucionales de mi defendida, quiero recordar que la doctrina judicial y de opinión en los EEUU (fuente de orientación aplicada habitualmente por la Corte Suprema Argentina) ha encuadrado en el concepto de expresión libre dentro de los tipos de expresión que van acompañados por actos llamándolos como "expresión incrementada ", " expresión simbólica " y " expresión acompañada por la acción ".
Estos conceptos surgen de la necesidad " de ampliar la protección constitucional a actividades como los piquetes, las protestas, las marchas y las manifestaciones." ( Geofrey Marshall, Teoría Constitucional, Espasa-Calpe S.A.,Madrid 1982, páginas 240/241).
Una serie de derechos constitucionales, de contenido no patrimonial, merecen un tratamiento especial como libertades preferidas, así la libertad de expresión y asociación, la libertad religiosa, el derecho a la privacidad, los derechos de la participación política. En todos los casos la injerencia estatal que se admite es mínima, en resguardo del proceso político democrático.
El derecho a la libertad de expresión, en el sentido amplio que lo tipifica la doctrina y la jurisprudencia estadounidense, abarca actividades como los piquetes, las protestas, las marchas y las manifestaciones. " En cierto sentido, todas estas actividades son formas de expresión análogas y relacionadas con la expresión y el derecho de petición" (G. Marshall, ob.cit.,pág. 241).
La jurisprudencia de la Corte estadounidense, como señala con acierto el voto en disidencia, a partir de los fallos "Hague v. Cio, 307 US 496 (1939) y Schneider v. State, 308 U.S. 147 (1939) considera a las calles y parques como lugares privilegiados para la expresión pública, "….. usándose desde siempre para el propósito de que los ciudadanos se reunan en asambleas, se comuniquen entre sí y discutan sobre cuestiones públicas" ("Hague"). Esa doctrina se ha consolidado a partir de considerar la Corte que es fundamentalmente en la vía pública dónde se produce la expresión de la ciudadanía.
Así el juez Brennan sostuvo que "Los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos" ("Adderley v. Florida", 385 U.S. 39 (1966). En la misma causa el juez Douglas, en su voto particular destacó que " el derecho de petición para la reparación de agravios tiene una larga historia y no se limita al hecho de escribir una carta o enviar un telegrama a los diputados; .....Quienes no dominan la radio y la televisión, quienes no pueden hacer publicidad en los periódicos o publicar panfletos muy elaborados solo tienen un acceso muy limitado a la función pública. Los métodos que empleen, en consecuencia, no deben condenarse como si se tratara de tácticas de obstrucción y hostigamiento siempre que la reunión y la petición sean pacíficas" (fallo citado, 385 U.S. 39,49-51 (1966).
En definitiva, el criterio del Tribunal es el reconocimiento de que la libertad de expresión era la norma y las restricciones sobre esta libertad, la excepción" (Christopher Wolfe, La transformación de la interpretación constitucional, Civitas, Madrid 1991, página 339). Se trata de una doctrina de la Corte estadounidense que " reconoce que las libertades civiles, y no las libertades económicas eran esenciales para el mantenimiento de la dignidad humana y la actividad democrática".(Edward S. Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, Ed. Fraterna, Bs.As,1987, página 397).
Discrepo, totalmente, con el Tribunal de la causa en cuanto considera que la conducta de mi defendida no debe enmarcarse en el legítimo ejercicio de un derecho.
No se trata de un derecho más lo que está en juego, sino de derechos humanos fundamentales que tienen especial relevancia en un estado de derecho democrático. Se trató en el caso del ejercicio de derechos constitucionales, expresamente garantizados por los artículos 14, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
Se ejerció el derecho de peticionar a las autoridades comprensivo del derecho de reunión y de una libertad de expresión amplia.
La interpretación que realiza V. E., para resolver el caso, del art. 14 de la Constitución Nacional altera sus sustancia. Ninguna de las conductas o actividades desarrolladas por mi defendida coinciden con las descripciones prohibidas por el Código Penal como pretende el Tribunal. Al descalificarlo como medio para obtener un fin que evalua legítimo desnaturaliza el ejercicio de derechos fundamentales.
A ello se suma la retorcida introducción en el caso, por los jueces, del art. 22 de la Constitución Nacional y la cita doctrinaria que realiza que es totalmente inadecuada y fuera del contexto legal y fáctico en análisis. Ello es así en cuanto la conducta de mi defendida no estaba dirigida a sustituir la organización política, económica y social, definida por nuestra Carta Magna, sino a afirmarla reclamando la plena vigencia de derechos como el referido a la obligación de garantizar los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal ( art. 75 inc.19 Constitución Nacional).
El ejercicio de los derechos de peticionar, reunión, expresión pública y activa de las ideas y reclamos, el de crítica a las autoridades, forma parte indisoluble del estado de derecho democrático. Su ejercicio no puede ser restringido sustancialmente, encuadrándolo en un tipo penal, sin atentar contra la Constitución. Las molestias ocasionadas en forma temporal con motivo del ejercicio de los derechos mencionados, como los que puede ocasionar el ejercicio del derecho de huelga, forman parte de su naturaleza y de su propia historia desde el reconocimiento por los estados de derecho de estas libertades fundamentales del hombre.
Sin libertades democráticas, sin la posibilidad de su ejercicio pleno, que se expresa no solo en el acceso a la justicia sino, también, en la distintas formas de participación ciudadana que han tenido un amplio desenvolvimiento jurídico, en el nuevo capítulo de " Nuevos Derechos y Garantías" después de la reforma del 94 y, práctico a través de la espontaneidad y creatividad popular. Ejemplo de ello han sido los denominados " cortes de ruta " para llamar la atención de las autoridades sobre el cumplimiento de obligaciones constitucionales o los más recientes formas de los "cacelorazos" que ya han merecido reflexiones de parte de la doctrina especializada. El derecho debe estar atento y ser capaz de recepcionar estas nuevas formas de participación dentro de una democracia como la que surge de nuestra constitución ( mecanismos de consulta popular, iniciativa legislativa, derechos de incidencia colectiva, etc.)
No existe incompatibilidad alguna entre las libertades reconocidas en el artículo 14 de la Constitución Nacional, siendo obligación de los jueces resolver sobre su vigencia en el caso concreto. No se puede pretender anular la libertad expresión en espacios públicos bajo la pretensión que obstruye el tránsito tipificando su ejercicio como un delito. Desde ese punto de vista la sentencia carece de razonabilidad en la interpretación del texto constitucional. En ese sentido destaco el acierto del voto en disidencia cuando señala que el Estado no es el único titular del bien afectado y podríamos agregar que tanto daño o molestia producen los actos masivos a favor de las autoridades como aquéllas que se hacen para criticar o reclamar prestaciones positivas a los gobiernos.
La democracia exige en mayor medida tutelar el ejercicio de los derechos en la crítica más que en la aprobación.
Conforme uniforme doctrina de nuestra Corte (Fallos 319:2965) corresponde habilitar la instancia extraordinaria al referirse los agravios a la inteligencia que corresponde dar a los artículos 14, 22 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. En este caso se condena a mi defendida resolviéndose en forma contraria a sus pretensiones la cuestión constitucional que fue materia de litigio y que fundara en el citado art.14 y en los tratados internacionales de derechos humanos ( art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
A ello cabe agregar, para sostener más ampliamente la admisibilidad del recurso, el carácter inconstitucional de la sentencia, conforme se detalla a lo largo del escrito, configurando también el caso federal por arbitrariedad al violar el fallo el derecho de defensa en juicio, el debido proceso y, fundamentalmente, las libertades civiles y el standard de razonabilidad garantizado por los artículos 18,14 y 28 de la Constitución Nacional.
IV.- ANTECEDENTES:
Consideramos procedente describir con detenimiento los hechos acaecidos en Bariloche aquel 21 de marzo de 1997, a fin de contextualizar las actitudes de la mayoría de los distintos actores del hecho y de comprender con mayor precisión las razones por las que no resulta aplicable a mi asistida, Marina Schifrin, la figura del art. 194 del Código Penal.
Aquel día una asamblea de padres reunidos en la escuela de educación Técnica había resuelto, a las 13, 30 hs. aproximadamente, con la solidaridad de los docentes y los alumnos, realizar una manifestación en la Av. 12 de octubre a la altura del denominado "Puente Ñireco" para llamar la atención de quienes se encontraban a cargo de sostener la educación pública en la provincia.
Este accionar no obedeció en modo alguno a un acto aislado y fuera de contexto sino que, muy por el contrario, fue la culminación de toda una serie de acciones previas de la comunidad a fin de obtener alguna respuesta por parte de las autoridades educativas provinciales entre las cuales se incluyeron diversos paros, manifestaciones en el Centro Cívico de la ciudad, comunicados de prensa, recursos administrativos judiciales presentados por los padres y docentes en forma conjunta. Todos ellos habían resultado absolutamente improductivos hasta el presente en cuanto a sus nulos efectos sobre quienes tenían el poder de decisión.
Fueron más de 300 los adultos, docentes, directivos, e incluso parte destacada de la clase dirigente barilochense, que se hallaban presentes.
Vale destacar que en un momento dado se halló a la cabeza del reclamo el entonces Intendente Municipal de San Carlos de Bariloche, César Miguel y su Secretario de Gobierno, Jorge Olguin, quien manifestó públicamente su reclamo a las autoridades educativas con sede en la capital de la Provincia de Rio Negro.
Resulta procedente detallar el hecho de que existió en todo momento una vía alternativa (la de un segundo puente denominado "Quimey Quipan" distante a menos de 300 metros) y aún así, como varios testigos manifestaran oportunamente (Olguín, Ñancufil, etc.) en el lugar de la manifestación, no hubo impedimento de circulación ("el que se mandaba pasaba").
Se encontró en todo momento garantizada la seguridad de los transeúntes, automovilistas y pasajeros de empresas de transporte. Se hallaban las autoridades locales en el lugar de los hechos y la policía fue quien dispuso el corte en sí y señalizó en todo momento el camino alternativo por sobre el segundo puente "Quimey Quipan" a escasos 300 metros del lugar.
En menos de una hora y media de la medida, la movilización de personas resolvió, otra vez en asamblea, levantar el acto a las 15 horas, despejando la Avenida 12 de octubre de su esporádico atascamiento.
Tal fue el hecho endilgado a nuestra asistida Marina Schifrin aquel día. Tan desplazado temporal y socialmente de la realidad, a la luz de la actualidad nacional, como la arbitraria discriminación que realizó el Juez Federal, a la hora de seleccionar a seis de las mas de 300 personas que participaron aquel día de legítima manifestación popular, a fin de instruirles proceso penal en los términos previstos en el art. 194 del Código Penal y que motivara las presentes actuaciones. Ningún ciudadano realizó denuncia alguna en contra de mi asistida, ni tampoco ninguno de los asistentes aquel día, siendo simplemente la decisión personal de un Juez y la de un Fiscal la que determinó la instrucción de la presente e insólita causa y la injusta condena en contra de la Sra. Marina Schifrin.
El día 11 de abril de 1997 el Fiscal Federal de Bariloche, Dr. Jorge Bagur Creta formula requerimiento de instrucción de sumario por los hechos antes mencionados.
Los días 8 y 9 de mayo de 1997 el Juez Federal de Bariloche, Dr. Leónidas Moldes, recibe declaración indagatoria de las siguientes personas: Mirta Abdala, Germán González, Alfredo Chávez, Marina Schifrin, Ana María Fernández, Julia Cristina Cifuentes, Leonardo Jalil Bayer, y Alejandro Carfagnini, siendo citado el sr. Edgardo Luis Straini para tal fin el día 25 de setiembre del mismo año.
Con fecha 30 de marzo de 1998 el citado Juez, decretó los procesamientos de Marina Schifrin, Mirta Abdala, Graciela Bedini, Ana María Fernández, Germán González y Edgardo Luis Straini, por considerarlos, prima facie, autores del delito previsto en el art. 194 del Código Penal.
El 6 de abril de 1998 el entonces defensor particular de Marina Schifrin y Ana María Fernández, Dr. Gallardo, interpone recurso de apelación contra dicho auto de procesamiento, el que con fecha 23 de setiembre de 1999 es desestimado por la Cámara Federal de General Roca.
También en el plazo previsto por el art.349 del C.P.P. el defensor particular de los procesados Abdala, Bedini y González, Dr. Marigo, interpone recurso de apelación y excepción de falta de acción, formándose incidente por separado, el que con fecha 15 de febrero del 2001 recibe resolución de la Cámara Federal de Gral. Roca en la que se rechaza el incidente.
El 16 de junio del 2000, a fs. 283, el Agente Fiscal solicita la elevación de la causa a prueba, con la salvedad de que hace notar la solicitud de la suspensión de la causa a prueba de los imputados Ana María Fernández y de Germán González, por lo que éstos dos últimos quedarán desvinculados de la acusación mas adelante.
Con fecha 8 de junio del 2001, a fs. 327, el Juez Moldes resuelve elevar a juicio en la presente causa a Marina Schifrin, Mirta Abdala, Graciela Bedini y Edgardo Luis Straini, por la figura prevista en el art. 194 del C.Penal.
A fs. 332, 333 y 335, con fechas 12, 15 y 22 de junio del 2001, los imputados Graciela Bedini, Mirta Abdala y Edgardo Straini respectivamente, solicitan la suspensión del juicio a prueba.
La audiencia prevista por el art. 76 bis del Código Penal se realizó el 15 de agosto del 2001 a fs. 365/ 366 del expediente, resolviendo el Juez Federal hacer lugar a la suspensión de la causa a prueba por el plazo de un año respecto de Mirta Abdala, Graciela Bedini y Edgardo Straini, plazo durante el cual deberán mantener una actividad laboral remunerada y acreditarlo al final del mismo, haciendo efectivas las donaciones por valor de $ 350.- cada uno, que se destinarán a establecimientos de educación pública ubicados en zonas rurales y a la escuela especial nª 6, haciéndose saber la medida al Registro Nacional de Reincidencia. Marina Schifrin resuelve entonces no acogerse al beneficio de la denominada "probation".
Se encuentran agregadas a la causa distintas notas en contra de la evolución de este proceso y de solidaridad con la docente Marina Schifrin por parte de Organizaciones de Derechos Humanos, tales como A.P.D.H, delegaciones Bariloche y La Plata, Movimiento Pampeano por los Derechos Humanos, Red Patagónica por los Derechos Humanos, Corriente de Militantes por los Derechos Humanos; del Rector de la Universidad Nacional del Comahue, Dr. Jorge Rabazza, de la Facultad de Filosofía y Letras de la universidad de Buenos Aires, de los Sindicatos Unter (docente de Rio Negro), Suteba (docente de Pcia. de Bs.As.).
A fs. 433, con fecha 20 de setiembre del 2001 se realiza el acto de debate, declarando los testigos ofrecidos por fiscalía y en presencia de distintos medios de prensa. A fs. 444 el Juez Moldes solicita apoyo al escuadrón de Gendarmería Nacional a fin de "prevenir posibles alteraciones en la normal realización del acta de lectura de sentencia".
Finalmente el 25 de setiembre del 2001 el Juez Federal de Bariloche, Leónidas Moldes, dicta sentencia en la causa en contra de la Sra. Marina Schifrin, condenándola a la pena de tres meses de prisión en suspenso, estableciéndole como reglas de conducta las de fijar residencia y de "abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan más de diez personas durante el plazo de dos años".
En el plazo previsto por el art. 463 del C.P.P. la Sra. Marina Schifrin designa como nuevo defensor al Dr. Darío Rodríguez Duch, quien plantea Recurso de Casación ante el Juzgado Federal de Bariloche, el que fue concedido por éste último y mantenido por la misma defensa por ante la Cámara Nacional de Casación Federal a fs. 448-456, 474/489, 539/540 y 546.
Habiendo sido motivo en un primer momento del rechazo por parte de la Cámara por una supuesta extemporaneidad en el planteo, la defensa plantea recurso de reposición, con reserva de acudir en queja por ante la Corte, dado que no había observado la Cámara el hecho de que el feriado del 12 de octubre del 2001 había sido trasladado al lunes anterior, por lo que la misma Cámara repara el error.
Con fecha 24 de abril del 2002 la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal Federal declara improcedente el recurso de casación respecto de las siguientes causales planteadas por el mismo: 1).-La carencia de competencia material para conocer el caso; 2).- La imposibilidad de que el Magistrado a quo resulte imparcial en razón de haber actuado tanto en el juicio como en su etapa preparatoria; 3).- Por no haber participado el Juez en la declaración indagatoria de la imputada; 4).- Por no habérsele descripto en ese acto la prueba existente en su contra ni el hecho objeto del proceso en forma precisa y circunstanciada; 5).- Por habérsele impedido a la defensa el control de las declaraciones testimoniales del sumario por falta de notificación de las audiencias; 6).- Por haber durado irrazonablemente esa etapa del proceso; 7).- Por haber resultado la imputada víctima de discriminación; 8).- Por violación del principio de "razonabilidad";; 9).- Por prescripción de la acción penal y 10).- La afectación insignificante del bien jurídico protegido.
Declara procedente, sin embargo, el recurso de casación en cuanto a dos de los agravios planteados en el mismo, a saber: 1).- Falta de tipicidad objetiva entre la conducta de la imputada respecto de la figura prevista en el art. 194 del Código Penal y 2).- La existencia de la causal de justificación prevista en el art. 34 inc. 4ª del Código Penal, en cuanto aún siendo típica la conducta, la misma no resulta antijurídica por haberse planteado amparada en el legítimo ejercicio de un derecho.
En mayo del 2002 la defensa presenta el escrito de ampliación de fundamentos previsto en el art. 466 del CPP. detallando particularidades doctrinarias que versaran sobre las dos causales por las que la Sala I había concedido el recurso de casación.
El 9 de mayo del 2002 el Fiscal de Cámara, Romero Victorica, emite su dictamen expidiéndose en forma exclusiva en el sentido de considerar típica a la conducta de la imputada y no emitiendo juicio alguno respecto de la causal prevista en el art. 34 inc. 4ª del C. Penal.
El 6 de junio del 2002 se hacen presentes la imputada y su abogado defensor ante la Sala I en ocasión de producir el informe "in voce" previsto en el art. 454 del C.P.P, incorporando elementos a las causales consideradas procedentes por el Tribunal y que no hubieran sido planteados hasta el momento en el escrito de ampliación de fundamentos. Entre ellos se encuentran: 1).- La existencia del art. 41 del código Contravencional de la ciudad autónoma de Buenos Aires, que regula la figura y la excluye como contravención cuando la conducta se realiza en defensa de un derecho constitucional; 2).- La valoración "no sospechosa" que la sociedad y las autoridades realizan respecto de las conductas en juego; 3).- La garantía que brindaba la presencia de las autoridades municipales en el acto a la cabeza del mismo; 4).- La intervención de terceros (policía) para la realización efectiva del supuesto resultado dañoso; 5).- El agotamiento total de otras vías previas por parte de los manifestantes; etc.
Finalmente, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal Federal dicta sentencia en la causa, la que se lee en audiencia pública el día 11 de julio del 2002 , rechazando el recurso en su totalidad.
V.- FUNDAMENTOS:
Conforme los antecedentes expuestos, el objeto procesal quedó reducido a la consideración de la tipicidad y antijuridicidad del hecho. Habiendo sido la decisión del tribunal de Casación adversa a la pretensión absolutoria de la defensa con argumentos que lesionan derechos y garantías básicos, consagrados en la Constitución Nacional, venimos a promover el presente recurso en virtud de los siguientes fundamentos:
1) LA ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA:
El delito reprimido en el art.194 del C.Penal es de mera actividad, el resultado (impedimento, estorbamiento o entorpecimiento del normal funcionamiento de los transportes), coincide temporalmente con el verbo utilizado en el tipo penal.
Son -en consecuencia- de aplicación los más modernos criterios de imputación objetiva que vinculan el resultado a la acción. Tal como lo ha venido sosteniendo esta defensa, en el caso de autos, el hecho resulta socialmente adecuado y -además- no se realiza en el resultado.
Abordaremos por separado ambas cuestiones teniendo siempre por referencia los fundamentos controvertidos del fallo.
A) LA CONDUCTA ES SOCIALMENTE ADECUADA:
La imputación se excluye si la conducta se encuentra cubierta por un riesgo permitido. "Aquí se va a enteder por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida y por ello, a difirencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo.|1|
Un sector de la doctrina penal propone considerar esta permisión como una causa de justificación. En este sentido, el voto en minoría del Dr. Rodriguez Basavilbaso en la sentencia recurrida: "Tolerancia, consentimiento, aquiescencia, aceptación, colaboración -y me abstengo de decir fomento- son conceptos que, más allá de sus distintos matices y consecuencias técnico jurídicas, significan, de hecho, un mandato permisivo implícito que concurre a la justificación de la conducta típica".
Esta defensa, por el contrario, ha reiteradamente sostenido que la manifestación realizada en la vía pública es una forma de expresión universal que se remonta a tiempos inmemoriales y, en consecuencia, se encuentra cubierta por el riesgo permitido.|2|
"El concepto de muchedumbre es cuantitativo y visual". Es inherente a la calidad de "muchedumbre" la cantidad de personas y previsibles los efectos de impedir, estorbar, entorpecer (art.194 CP), |3|
El entorpecimiento transitorio del tráfico vehicular en su inmediato entorno de modo alguno significa la alteración de "la normal circulación del transporte", concepto mucho más axtenso y que contiene una lesividad mayor, sobre la que los juristas argentinos citados en el fallo apelado (Creus, Fontán Balestra, Soler, Nuñez) son contestes.
Resulta por cierto curioso que sea el propio tribunal de casación quien los utilice para fundamentar el criterio opuesto, sin tener presente que el bien jurídico protegido es la "seguridad de los medios de transporte y comunicación" y no la imperturbable paz del transportista.
Tampoco puede reprocharse a nuestra defendida las consecuencias remotas y colaterales del acto cívico en lugar público, tales como la demora en los vuelos aéreos, los retrasos de los particulares en sus ocupaciones diarias y otras circunstancias vagamente apuntadas en la sentencia, que escapan al ámbito de protección del tipo penal|4|.
La reunión de personas tiene diversos "propósitos", pero ello no hace al tipo penal y aquí reside el agravio más importarte de nuestra impugnación: es la finalidad peseguida por los manifestantes la que ha sido criminalizada y no el acto.
La propia condena pone en evidencia esta arbitrariedad: la imputada ha sido condenada a "abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en las vías públicas de comunicación...". Se deduce con facilidad entonces que la concentración de personas en las vías públicas de comunicación es absolutamente legal y jurídicamente irrelevante.
Que la imputada no pueda concurrir obedece a una regla de conducta signada por criterios peligrosistas (art.27 bis, inc.2 CP) que se apartan del principio de responsabilidad por el acto. Implica un acto de censura que excede con creces las incumbencias del que juzga.
Surge inmediatamente la siguiente pregunta: qué diferencia habría entre la manifestación en la que Marina Schifrin participó y aquellas -legítimas y previsibles- en las que no puede participar?. Ninguna.
Entonces, por qué criminalizar la que ocurrió en la ciudad de San Carlos de Baricloche, el 21 de marzo de 1997, entre las 13.30 y las 15hs?.
Criminalizar la protesta parece ser un modo eficaz, poco a poco, caso por caso, de restarle participantes a los actos que tienen por finalidad la demanda social. En el caso de autos, por el deplorable estado de las escuelas y el hambre de los niños que concurren a ellas. Esas manifestaciones son, según los Dres. Bisordi y Catucci, las que "producen violencia", "fastidio", "contribuyen al caos, la anarquía y la destrucción de los derechos".
Sin embargo esos derechos que se enumeran en la sentencia, "transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad", han sido afectados no por Schifrin, sino desde el poder, tal como lo ha remarcado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el memorable y reciente caso "Smith, Carlos A. C/Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/Sumarísimo"|5|.
Cualquier manifestación en la vía pública implica la realización de alguno de los verbos mencionados en el art.194 del C.Penal. Varían sólo en el ánimo que las convoca: festejar el resultado de una contienda deportiva, presenciar un espectáculo, o reclamar la atención sobre un conflicto colectivo de intereses.
Si sólo este útimo motivo altera la voluntad del intérprete de la norma, si sólo es el contenido del discurso lo que torna ilícito el acto público, estamos ante la arbitrariedad y la intolerancia política y esto no se puede admitir sin resignarse a la idea de volver a la criminalización pura y dura del objetor de conciencia.|6|
El hecho de que exista una división formal de poderes no es garantía de independencia de los jueces y tribunales frente a los otros centros de poder (especialmente el ejecutivo). "Pero su valor no brilla con luz propia pues tiene una función instrumental: el aseguramiento de la imparcialidad de los órganos jurisdicciónales. Por tanto, el ordenamiento pretende un juez imparcial y para ello trata de dotarle de una posición independiente, ya que juega la presunción de que el juez no independiente tampoco sea imparcial".|7|
El propósito que se persigue mediante la manifestación (religioso, recretivo o político), escapa al tipo penal. Que un colectivo de personas entorpezca el tránsito vitoreando al gobierno o su artista favorito en ocasión de un espectáculo público; que una procesión religiosa embandere calles y plazas obstruyendo toda circulación vehicular varios cientos de metros a la redonda o que una maratón auspiciada por empresas privadas detengan, desvíen e interrumpan en todo su alrededor el tráfico vehicular y provocando quien sabe cuántas otras consecuencias colaterales más, no llaman la atención del juez ni se plantea éste la necesidad del reproche o de su justificación.
Pero si el ánimo de la multitud se demuestra adverso al gobierno, la intervención de la justicia no se hace esperar y entonces el argumento es que "las vías de hecho no son aptas para reclamar" y los reclamos así realizados, "fuera del sufragio...no reflejan la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso".|8|
"Los manifestantes no tenían un mayor o menor derecho que las personas que no podían pasar", dice el fallo recurrido, sin embargo parece que otros manifestantes (afines al poder, religiosos o deportistas) sí lo tienen. Todo depende del discurso político que expresen para ser catalogados de "ciudadanos" o "sediciosos".
B) EL TRATAMIENTO SEDICIOSO DEL ACTO EN LA VIA PUBLICA:
El delito de sedición no ha sido recriminado a nuestra defendida, sin embargo se lo utiliza para fortalecer los argumentos de las sentencias tanto de primera como de segunda instancia. Parecería que la acción prevista en el art.194 del C.Penal ha sido interpretada como una forma de realizar la conducta reprimida en el art.230 inc.1 , o bien un como un acto preparatorio de ésta.
De ese modo se intenta, contrariando el alcance del tipo penal del art.194 CP, darle relevancia al propósito de la manifestación a la vez que se introduce un elemento normativo inexistente: la autorización o permiso para manifestarse (que se analiza en el siguiente punto).
Se dice en la sentencia recurrida que mal puede invocarse el derecho de reunión y petición "desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por el Capítulo 2 Título 7 Libro 2 del Código Penal...". Con ese argumento se pasa a descartar la presencia de una "justificante idónea" , sobre lo que volveremos más adelante al tratar el problema de la antijuridicidad.
Sólo queremos reflejar la permanente contradicción, confusión y por ende la falta de verdad, objeto del proceso cognositivo, en toda la sentencia.
Reiteramos, se dice que la conducta estaría subsumida en el "Capítulo 2 Título VII..." e inmediatamente, párrafo abajo se argumenta el reproche con la figura de SEDICIÓN, que se ubica en el Capítulo II pero del Título X de Código Penal.
Citando al art.22 de la Constitución Nacional, que termina con la palabra "...sedición", se emprende la engorrosa tarea de vincular la demanda de "la copa de leche" con la "atribución" de la soberanía popular.
Y entonces, con el auxilio de Ekmedjian, los camaristas Catucci y Bisordi sostienen "que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio".
Tan estrecha opinión deja a todos sorprendidos. Hasta las encuestas resultan prohibidas por la norma constitucional, según se expresa en la sentencia. Como corolario se dice: "...que muchas de las quejas o reclamos de los manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y humanitarios, pero insisto que las vías de hecho no son el medio apto para reclamar".
Esta conclusión del tribunal despeja toda duda, las únicas manifestaciones en la vía pública que merecen ser criminalizadas son las que se realizan con el fin de peticionar a las autoridades (art.14 Constitución Nacional), lo que -como ya se dijera- escapa al tipo penal del art.194 y a todo el Capítulo II del Título VII del Código Penal.
C) INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN A UNA SUPUESTA NORMA DE CUIDADO:
La sentencia resulta absolutamente confusa: se pretende restringir los derechos de peticionar, de reunión, de expresión, mediante la aplicación de inexistentes normas que "reglamenten su ejercicio" (art.14 de la C.Nacional).
Se descarta de este modo el "ejercicio regular" del derecho porque no ha existido "permiso policial" , citando un fallo de 1941 con remisión a los edictos policiales vigentes por entonces en la Capital Federal.
En igual sentido, aplicando analógicamente al caso las previsiones del art.41 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, por no haberse dado "aviso a la autoridad competente".
Esta norma fue incorporada al litigio por nuestra parte a modo ilustrativo, en demostración de cómo la moderna legislación considera atípica (o eventualmente justificada) la obstrucción al tráfico cuando se realiza en "ejercicio legítimo de un derecho"|9|
Pero el ejercicio del derecho de reunión no requiere en su relación con el art.194 del C.Penal "permiso", ni "aviso". No existe -ni existió al momento y en el lugar del hecho- norma nacional, provincial o municipal que exija un deber especial para reunirse en acto y lugar públicos.
Por otra parte, si hubiera una norma de cuidado local en relación a la reunión de personas en la vía pública, el hecho sería una contravención, como sucede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y todo lo actuado nulo por razones de incompetencia.
La sententencia extiende el tipo penal de un modo arbitrario trayendo al caso elementos normativos inexistentes para ilegalizar el ejercicio de un derecho.
La referencia a un fallo de la CSJN (196:647) de hace por lo menos sesenta años atrás es inadmisble porque los edictos policiales han sido derogados (por ejemplo el del 16/03/1932)|10|. Llama la atención que tan alto tribunal recrimine con tal énfasis a mi defendida el incumplimiento de una norma de cuidado que no tiene vigencia temporal ni espacial sobre el caso ventilado.
Por su parte, el art.15 de la C.A.D.H., no impone restricciones ni regula el derecho de "reunión pacífica y sin armas", ni se vincula a ella ninguna otra, de modo que su invocación resulta improcedente y engorrosa la comprensión del fallo puesto en crisis.
En síntesis, se hace una arbitraria ponderación de los bienes jurídicos en juego y se reprocha a nuestra defendida no haber cumplido con normas de cuidado o requisitos inexistentes para hacer valer su legítimo derecho de reunirse y de peticionar a las autoridades (art.14 C.Nacional), todo lo cual vulnera los principios de legalidad, de reserva y de defensa en juicio (art.18 C.Naicional), sin saber mi parte a qué atenerse.
D) LA ATRIBUCIÓN POR LO ACTUADO EN LA ESFERA DE RESPONSABILIDAD DE LA AUTORIDAD:
Es tan evidente la legitimidad del uso de la vía pública para expresar las ideas que -como lo apunta el Dr. Rodriguez Basavilbaso en su voto- "la policía colabora desviando el tránsito o escoltando las caravanas...".
En el caso de autos, durante la hora y media que duró el acto público, la policía se encargó ella misma de desviar el tránsito y de tomar los recaudos para que se usaran caminos alternativos. Esta circunstancia se encuentra probada en la causa y no ha merecido observación en ninguna instancia.
El actuar de la policía ha sido conforme a derecho y a las expectativas que la comunidad tiene en relación al ejercicio del poder. La intervención de la autoridad no sólo se dio de ese modo sino que el intendente de Bariloche, César Miguel, se hizo presente en la manifestación, acompañándola por la virtud de sus propósitos y la legitimidad del medio empleado.
Por lo tanto, el tránsito vehicular inmediato fue dirigido por la policía que custodiaba la manifestación y la manera en que esta autoridad resolvió la situación, la oportunidad y eficacia con que condujo la misma y sus consecuencias, no son atribuibles al accionar de Schifrin.
"Una vez que la policía había asumido la seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad y ya por esa razón no se le puede imputar a A. El alcance del tipo no abarca el suceso posterior".|11|
E) AUSENCIA DE TIPO SUBJETIVO:
La figura del art.194 del C.Penal requiere dolo a los efectos de su configuración, definiéndose éste como el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo.
Conforme lo hemos manifestado precedentemente, nuestra defendida realizó una conducta cubierta por el riesgo permitido, con consciencia de ello.
Hemos señalado también la inexistencia de otros elementos del tipo penal (o de exclusión de punibilidad, según se adopte una u otra postura) tales como el "permiso", "autorización", o "aviso". Y -finalmente- que excede al tipo penal el reproche por lo actuado bajo la esfera de dominio de la autoridad.
En consecuencia, mal puede considerarse que hubo dolo en relación a tales extremos.
Sin dudas decimos que el hecho es atípico.
2) LA JUSTIFICACION DE LA CONDUCTA:
En atención a que un amplio sector de la doctrina considera el ejercicio legítimo de un derecho como una causa de justificación prevista en el art.34 inc.4 del C.Penal, con abstracción de la tolerancia y fomento señaladas precedentemente en relación a la manifestación en la vía pública, abordaremos el problema de la antijuridicadad y de su exclusión en el caso concreto.
La antijuridicidad presume la existencia de una colisión de bienes jurídicos, excluyéndose el injusto de la lesión de uno de ellos por preferencia al más valorado, "con lo que el resultado es que pese al sacrificio de un bien jurídico se produce algo socialmente provechoso o al menos no se produce un daño social jurídicopenalmente relevante".|12|
En toda manifestación callejera siempre se interrumpe inevitablemente el tránsito, provocando una colisión entre dos valores jurídicos "el de las personas a circular y el de los habitantes a manifestar por su derecho, prevaleciendo este último derecho, por encima del anterior, dada su lógica jerarquía superior".
Así lo determinó un reciente fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal en su Sala IV , en una causa Nro.1743 defendida por el Comité de Acción Jurídica (CAJ), (autos Natera - Gatti s/infracción al artículo 194 del Código Penal) en la cual el máximo tribunal en la materia hizo lugar al planteo de la defensa, respecto de que el "corte de ruta" celebrado como manifestación de reclamo pacífico es un derecho constitucional y no un delito, como lo había determinado el juez de primera instancia. El ejemplar fallo fue dictado por unanimidad por los doctores Gustavo Hornos, Amelia Berraz de Vidal y Ana Maria Capolupo de Durañona y Vedia .
Contraria y sorprendentemente, los Dres. Bisordi y Catucci, coincidiendo con el Juez Leónidas Moldes de Bariloche, han sostenido en esta sentencia que "El accionar analizado en este legajo no constituye de ninguna manera el legítimo ejercicio de un derecho...Mal entonces puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades...desarrollando conductas que coinciden con una de las descripciones prohibidas por el Capítulo 2, título 7, libro 2ª del C. Penal".
Colocan en igual jerarquía los derechos de peticionar a las autoridades y el de transitar libremente, reduciendo el primero al "sufragio" y toda otra forma de expresión popular al delito de sedición.
En cuanto al derecho de reunión, condicionan su validez al "permiso policial", sin especificar de donde surge tal requisito, confundiendo los ámbitos temporales y espaciales de los que se citan.|13|Por otra parte, siendo la policia la que dirigia el transito y cortaba el lugar del acto publico, es evidente que autorizó el acto, pues de lo contrario lo hubiera impedido, y no apoyado, en cumplimiento de sus funciones especificas.
Luego de una serie de valoraciones acerca del fenómeno social de los piquetes de los últimos años, concluyen "Esa forma de expresarse provoca innegable violencia, pues entra en colisión con el derecho de otras personas a transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad... y no debería dudarse que la inacción, la inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes estamos obligados a aplicarla constituye una formidable contribución al caos, la anarquía y la destrucción de los derechos".
En disidencia, el Dr. Rodríguez Basavilbaso considera que sí existe causal de justificación y cita antecedentes jurisprudenciales en su respaldo. |14|
"Tolerancia, consentimiento, aquiescencia, aceptación, colaboración - y me abstengo de decir fomento - son conceptos que, más allá de los distintos matices y consecuencias técnico-jurídicas, significan, de hecho, un mandato permisivo implícito que concurre a la justificación de la conducta típica"
Por tanto éste último resuelve en el sentido de aceptar al legítimo ejercicio de un derecho como causal de justificación del supuesto delito. Sin embargo se condena a Marina Schifrin por el voto de la mayoría.
Podemos afirmar, junto con Fontán Balestra, que "Siendo lo antijurídico uno sólo, debe regir el principio de la no contradicción, por el cual lo que el derecho autoriza en una norma, no puede prohibirlo en otra coexistente. La licitud o ilicitud de un acto resulta del juicio que se alcanza con los elementos que proporciona la totalidad del orden jurídico" (Fontán Balestra, Derecho Penal, T. I. Pág. 273).
Más claridad aún sobre el particular aporta Sebastián Soler cuando nos enseña "Ordinariamente el precepto penal contiene sólo elípticamente una prohibición. Todas las figuras delictivas suponen que su realización es delictiva, no ya cuando es típica, sino cuando es ilícita, y ese carácter de ilicitud no se lo imprime a la acción la ley penal, sino el derecho total y unitariamente entendido. No hay una antijuridicidad penal específica, autónoma o distinta, como no hay una antijuridicidad civil, administrativa, etc. Antijurídico es el acto que contradice al derecho todo, pues lo contrario llevaría a la atomización del derecho y eventualmente a la contradicción interna"... "Las normas ordinariamente no las da el precepto penal, las supone, donde las hallamos es en el derecho no penal. Pero hallada la norma que rige un caso, ésta precede al precepto penal, lo desplaza..." (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, T.I, pág. 416).
En razón de lo antedicho, resultaría impensable aplicar aisladamente a un supuesto agente la figura del art. 173 inc. 2 del C. Penal (retención indebida) sin tomar en consideración la existencia del derecho a retener que le brinda el art. 3939 del Código Civil y por el cual le corresponde "conservar la posesión de la cosa hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa".
Mal se ha interpretado entonces el contenido del art. 194 del Código Penal sin realizar siquiera un somero análisis de contexto, en consonancia con los derechos aludidos y que serán objeto de mayor abundamiento en el desarrollo del presente.
Por ello a esta altura se torna esencial determinar con claridad la jerarquía de las normas en juego, lo que nos permitirá dilucidar con probidad la situación de derecho aquí planteada.
El mismo Soler nos lo impone con la lucidez meridiana de su doctrina al decir "Una vez más se hace necesario atender especialmente a la jerarquía de normas, porque de ello puede deducirse, a veces con toda claridad, que determinada conducta constituye un derecho anterior y superior a la descripción penal. Este es el caso, por ejemplo, de la circuncisión ritual, cuya licitud deriva de principios constitucionales sobre libertad de cultos sin que exista ley que restrinja su ejercicio. La admisión del culto hace la licitud del rito" (Sebastián Soler, op.cit. pág. 417).
El voto mayoritario ha descartado de plano, en el presente juicio, la existencia de una causa de justificación (art. 34 inc. 4 del CP). Los funcionarios niegan jerarquía a los derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional en pos de una supuesta "igualdad de derechos", por la cual el derecho de transitar libremente, no podría ser menoscabado en forma alguna por otro.
Llamativamente, el Fiscal de Cámara Romero Victorica nada expresa en su dictamen acerca de la existencia o no de esta causal de justificación prevista en el art. 34 inc. 4 de nuestro Código Penal,limitándose a explayarse acerca de la causal de falta de tipicidad objetiva.
a) SOBRE LA RAZONABILIDAD DE LA MANIFESTACIÓN EN LA VIA PUBLICA COMO MODO DE EJERCER EL DERECHO:
El excesivo simplismo, por no decir silencio, con que el fallo de Casación intenta descartar de plano las complejas y esenciales cuestiones de derecho internacional planteadas en los fundamentos del recurso de Casación, obliga a esta parte a insistir en tal planteo, esta vez con un mayor abundamiento sobre la cuestión de fondo a fin de dejar definitivamente sellada nuestra posición y solicitar al respecto que sea la Corte Suprema de Justicia quien tenga la última palabra al respecto.
Ello es así en tanto resulta primordial, a fin de la obtención de definiciones jurídicas que englobaran una notable importancia institucional, tal como la que se solicita en el presente, que una cuestión de tal naturaleza e importancia sea entendida y resuelta seria y definitivamente por el más alto Tribunal de la República, conforme las normas que se hallan en la cúspide de la Pirámide Jurídica de nuestro Estado.
En la sentencia se ha sostenido "...a lo que en verdad aspira la defensa es a que se acepte que sólo conculcando la garantía del art. 14 de la Constitución Nacional - en cuanto prevé la libertad de tránsito, locomoción, circulación o movimiento, podían asegurarse los manifestantes el ejercicio de aquellas facultades también constitucionalmente reconocidas, aspiración que, por absurda, resulta manifiestamente rechazable. Parece ocioso decir, asimismo, que la propia forma en la que se enuncia la supuesta afectación de disposiciones de tratados complementarios de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) envuelve su manifiesta improcedencia para justificar la conducta de la acusada".
La Constitución reformada en 1994 incorpora el art. 75 inc. 22, por el cual los tratados expresamente mencionados en su texto poseen jerarquía incluso superior a las leyes nacionales, tales como el Código Penal. Dentro de esos tratados se encuentran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Convención de Viena de 1969 y la Jurisprudencia de Tribunales internacionales consagra el principio de que "un Estado no puede invocar su derecho interno para eximirse de cumplir un tratado internacional".
Existiendo en la Constitución normas de carácter operativo y otras meramente programáticas, aclara el mismo autor que se ha de partir de la presunción de que "las cláusulas de los tratados sobre Derechos Humanos son operativas". Por tanto, no requieren para su aplicación, de ninguna ley que reglamente su ejercicio.
Hacemos especial hincapié sobre este tema porque de una lectura atenta de los tratados con jerarquía constitucional adoptados por Argentina, surge claramente una oposición flagrante con la interpretación literal que se hace en la sentencia del art. 194 del Código Penal.
Así, la Convención Americana de Derechos Humanos nos brinda un concepto amplio de la denominada "Libertad de Expresión". El art. 13, pto. 1 detalla: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".
Esta amplitud en la descripción de tal derecho nos brinda mas precisiones mas adelante, en el punto 3 del mismo artículo cuando dice "No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares..."
Análogos conceptos son vertidos por los art. 19, punto 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
A su vez, los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades, tanto como el de resistencia a la opresión, aún hallándose implícitos en nuestra Constitución (excepto el de petición) se encuentran contenidos, con pequeñas variantes en cuanto a su nivel de desarrollo, en los citados cuerpos legales.
Es inadmisible que se confunda el derecho a peticionar a las autoridades con el derecho a la justicia. Del voto en mayoría surge una inequívoca ponderación de dos conductas, la recriminada en autos ("vías de hecho", "sedición"), y la que paralelamente se realizó ante la administración de justicia ("vías de derecho"), juzgando a la segunda como la única admisible en la "organización social y política de nuestro país".
En especial cabe mencionar que según coincidente doctrina internacional, el derecho de petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La petición no significa en manera alguna el derecho a obtener lo peticionado. La mayor parte de la doctrina establece que ni siquiera significa el derecho a obtener respuesta. El hecho en sí de la petición crea un canal de comunicación entre comunidad y gobierno, sea vertiendo expresiones políticas o directamente presionando a éste último.
En un caso similar al aquí ventilado (causa nº 49135-B, "F. s/Av. Inf. Art. 194 del CP"), en la provincia de Mendoza, generada a partir de un reclamo de productores agrícolas en la Ruta Nacional nº 40, el Juez Federal de dicha provincia, Dr. Luis Alberto Leiva, fundadamente declaró inaplicable el art. 194 del Código Penal. Expresó el magistrado que:"...de haberse pretendido precisamente impedir, obstaculizar o entorpecer el uso de esta vía terrestre claramente la duración del reclamo hubiese sido mayor, y con características especiales que indiquen que ése era el objetivo y no una simple manifestación en reclamo de algún derecho. Es precisamente dentro de este marco que debe analizarse la conducta desplegada por los imputados. Es aquí donde me pregunto si tal reclamo constituye o no el legítimo ejercicio de un derecho; o en todo caso, si aquél se ajusta o no al marco de legalidad. La respuesta la obtengo provisoriamente de los argumentos arriba vertidos y en sentido afirmativo. Dadas las circunstancias puede provisoriamente sostenerse que la conducta de los imputados constituye el ejercicio legítimo del derecho de peticionar que ampara nuestra Constitución Nacional. Y en consecuencia, aquellas que se ven recogidas por el tipo permisivo que contempla el art. 34 inc. 4) de nuestro Código Penal".
Dice al respecto la Sala I de la Cámara Federal de San Martín (causa 44.596 de 1995, El Derecho. T.163,pág.445) que "Siempre que sea forzoso optar por la salvación de uno entre dos valores jurídicos contrapuestos, la elección efectuada a favor del que posee mayor jerarquía de ningún modo puede ser considerada irrazonable (Fallos 246-345,258-133)...En el caso, es evidente que la afectación al derecho de tránsito - aunque innegablemente molesta y de un potencial pero cierto mayor disvalor...está situada en cuanto al valor protegido, en la medida en que ha sido menoscabado, en un nivel axiológico menor que el derecho de reunión y los a él conexos, que se tornarían en ilusorios si se impusiese para su ejercicio un respeto absoluto por el valor circunstancialmente contrapuesto en el caso..."
Sobre este fallo en particular aclara especialmente Bidart Campos en un artículo publicado en la Revista El Derecho (t.163.pág.443) que "Parece indudable que, en las particulares circunstancias de esta causa, la mayor jerarquía axiológica del derecho de reunirse había de ganar la preferencia, y descartar la criminalidad de la conducta que, con apariencia superficial y literal, hubiera sido sancionada sin coincidir con una razonable interpretación de la tipicidad descripta en la ley".
De lo expuesto se deduce que evidentemente opera la causal de exclusión de antijuridicidad prevista en el art. 34 inc. 4 de nuestro Código Penal (legítimo ejercicio de un derecho), por haberse ejercido el derecho de peticionar en forma absolutamente razonable: en forma temporal (una hora y media de duración) y con un camino alternativo para el tráfico automotor.
B) LA PREVALENCIA DE LAS NORMAS CONSAGRADAS EN LOS TRATADOS DE RANGO CONSTITUCIONAL:
La Corte Suprema de la Nación sostiene que el Poder Judicial, en tanto constituye uno de los tres poderes del Estado, debe velar por el fiel cumplimiento de las obligaciones internacionales que el Estado Argentino ha asumido. Esta doctrina ha venido a acompañar el creciente número de Tratados internacionales que ha ratificado el Estado Argentino, y que en materias variadas, pero muy especialmente en el ámbito de los derechos humanos, han "internacionalizado" una porción considerable de las principales normas que rigen estas materias. De este modo, la Corte Suprema ha resuelto poner su poder jurisdiccional al servicio de que el Estado argentino cumpla con las obligaciones asumidas, y lo ha hecho en forma decidida, modificando en varios temas la jurisprudencia que sostenía anteriormente. ("Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y Ot.", del 7 de julio de 1992, cons. 19°; Cf. también Corte Suprema, "Cafés La Virginia S.A.", 13-10-94, cons. 27° del voto del Dr. Boggiano). Más adelante, "Giroldi, Horacio y otro", sentencia del 7 de abril de 1995, LL, 1995-D, 462) y "Fibraca".
Tras haber sostenido la primacía del derecho internacional por sobre las leyes del Congreso Nacional la Corte Suprema sostuvo: "Por lo tanto, lo afirmado en las causas citadas, en el sentido de que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- impone a los órganos del Estado argentino -una vez resguardados los principios de derecho público constitucionales- asegurar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, no obsta a la aplicación del sistema de consolidación en el presente caso." (Corte Suprema, in re "Hagelin, Ragmar c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo-, del 22 de diciembre de 1993, LL 1995-A, p. 67).
En 1994, finalmente, se produjo la reforma constitucional que acogió esta doctrina y aun la amplió. No sólo reconoció la mayor jerarquía normativa de los tratados respecto de las leyes nacionales, en el actual artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, sino que dio rango constitucional a un grupo determinado de instrumentos internacionales, y agregó un mecanismo de decisión para otorgar ese rango a otros tratados de derechos humanos.
Así, es indudable que esta nueva perspectiva del problema impone revisar los criterios relativos a la jerarquía de las normas internas y los instrumentos internacionales. En rigor, corresponde modificar los parámetros tradicionalmente utilizados y adaptarlos a la nueva realidad impuesta hoy no sólo por vía jurisprudencial del Máximo Tribunal, sino por la propia Constitución.
En función de lo antedicho podemos concluir de momento en que los hechos que se investigan en esta causa encuadran en conductas referidas al legítimo ejercicio de derechos reconocidos en los diversos instrumentos internacionales y decisiones de organismos internacionales que se han mencionado.
No existe lugar a dudas acerca de la obligación del Estado Argentino de reconocer tales derechos humanos fundamentales sin menoscabarlos en manera alguna con la excusa de regulaciones internas.Ello es así en virtud de los compromisos internacionales asumidos al momento de firmar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las convenciones específicas, todas ellas analizadas precedentemente.
Cuando el Estado Argentino incumple con su obligación de garantía de tales derechos genera responsabilidad internacional en su contra, de modo que el Poder Judicial, en tanto órgano integrante del Estado, debe resolver en consonancia con los compromisos asumidos con la comunidad internacional, como veremos a continuación.
Comenzaremos demostrando que la eventual aplicación literal y restrictiva de lo normado en el art. 194 del Código Penal implicaría inevitablemente la violación de numerosos pactos de derechos humanos y de obligaciones del derecho de gente. Dada la estructura jerárquica de las fuentes de derecho en nuestro país, este hecho es causal de inconstitucionalidad de las leyes, en tanto se contradicen con normas de jerarquía superior.
1.- Violación al derecho de expresión:
Del mismo modo en que ha sucedido en los ámbitos internos de los Estados, el derecho a la libertad de expresión ha sido considerado como un derecho particularmente relevante por los organismos internacionales de protección de los derechos humanos.
Según las expresiones de la Corte Interamericana: "La libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Resulta indispensable para la formación de la opinión pública. También constituye una "conditio sine qua non" para el desarrollo de los partidos políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en general, todos los que desean influir al público. En resumen, representa la forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que no está bien informada no es verdaderamente libre".
La misma Comisión Interamericana se ha expresado de la siguiente manera respecto del derecho de libertad de expresión: "... El consenso observado en los órganos de derechos humanos de América y de Europa pone de manifiesto que la protección de la libertad de expresión como elemento indispensable de la democracia se encuentra perfectamente fundamentada en el derecho internacional... el derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado por la Convención está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática ... Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma"|15|.
Ha expresado también la Corte Interamericana que, dado que la libertad de expresión y pensamiento desempeña una función crucial y central en el debate público, la Convención Americana otorga un valor "sumamente elevado" a este derecho y reduce al mínimo toda restricción del mismo. Como lo señaló la Corte, es en interés del "orden público democrático", tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente|16|.
"Debido a esta función primordial que la libertad de expresión cumple en las sociedades democráticas, la protección que se le otorga es, en líneas generales, más generosa que la de otros derechos"|17|. La libertad de expresión "es vista como una condición necesaria para la existencia de un debate público sobre asuntos políticos o de interés general, debate que es esencial para la existencia misma de la sociedad democrática. Por lo tanto, el nivel de protección del derecho dependerá en forma directamente proporcional a la vinculación que el caso tenga con el debate de asuntos de interés público"|18|. Así aquellas expresiones referidas a temas esencialmente políticos recibirán un nivel de protección muy importante, como consecuencia directa de su contenido |19|.
En el informe anual de 1980-81, la Comisión declaró que la libertad de expresión es universal y encierra en concepto la facultad jurídica que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar, transmitir y difundir su pensamiento; paralela y correlativamente, la libertad de informarse también es universal y entraña el derecho colectivo de las personas a recibir la información que los demás le comuniquen sin interferencias que la distorsionen"|20|.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, apuntó que la libertad de expresión tiene dos aspectos: uno individual y otro social|21|. En su dimensión individual, "la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico de hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios"|22|. En su dimensión social, "la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia"|23|.
En este punto coincide la doctrina constitucional argentina al indicar que el actual desenvolvimiento de la misma permite distinguir el derecho de expresión en sus múltiples especies, entre ellas la política comprensiva de manifestaciones, mitines, derecho de petición, etc.
Podemos finalmente afirmar que en casos como el presente, la interferencia al derecho a la libertad de expresión se configura básicamente en la actitud del Estado argentino, que decide perseguir penalmente a aquellos que legítimamente hicieron uso de su derecho a manifestar sus demandas al gobierno provincial y a la sociedad en general con el objetivo de lograr su satisfacción.
La manifestación de Bariloche de aquel 21 de marzo de 1997 reflejaba una imperiosa necesidad de la sociedad por hacer escuchar de alguna manera su posición frente a las autoridades provinciales. Tanto fue así que el mismo Intendente supo interpretar el modo en que los vecinos eligieron para lograr su objetivo y ninguna de las autoridades competentes decidió impedir aquella forma de manifestar.
2. VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN:
"En cuanto al derecho de reunión -también invocado en pos de la licitud de la conducta- cabe señalar que, implícitamente reconocido por el art. 22 de la C.N. -interpretado a contrario sensu (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), p. 175, actualizado por Humberto Quiroga Lavié, La ley Bs. As., 2001) o uno de los derechos clásicos implícitos del art. 33 -según el mencionado actualizador- su ejercicio, cuando las reuniones o manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública, requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de las reuniones de los partidos políticos hace presumir gran cantidad de público (C. S.J.N., Fallos: 196:647), porque en tal caso el aviso previo policial permite que se tomen medidas de seguridad adecuadas. De más está decir que, en el caso, dicho permiso no ha existido y que, por tanto, el ejercicio del derecho constitucional invocado no ha sido regular" (Voto de los Dres. Bisordi y Catucci, pág. 24/25).
A esta altura de nuestra argumentación no podemos dejar de inferir que los derechos a la libre reunión y manifestación se hallan igualmente comprometidos en el de libertad de expresión antes citado. Debemos también apuntar que éstos derechos son derechos fundamentales en toda sociedad democrática; pues si no se los incorporara a la lista de libertades públicas, éstas quedarían incompletas ya que estaría ausente uno de los instrumentos más útiles para hacer real la existencia de una sociedad pluralista y democrática: la posibilidad de discutir y plantear alternativas a los gobernantes.
Diversos instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos han reconocido explícitamente estos derechos, a saber: en el art. 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 21 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 15 de la Convención Americana y en los incisos 1,2, y 3 del art. 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
En este sentido, el artículo 15 de la CADH establece: "Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás".
El intercambio de ideas y la expresión de las mismas, supone el ejercicio de derechos concomitantes, tales como el derecho de los ciudadanos a reunirse y manifestar, los cuales resultan imprescindibles, precisamente para que se produzca el libre flujo de opiniones que constituye un requisito básico para el buen funcionamiento de un estado democrático.
Podemos definir al derecho de reunión como la facultad que un número indeterminado de personas tiene para congregarse, de una manera discontinua o temporal, en un lugar, de acuerdo a una convocatoria previa o sin ella, y con un mínimo de organización, para escuchar ideas u opiniones, ponerse de acuerdo en la defensa de determinados intereses o dar publicidad a ciertos problemas. Su contenido esencial reside en la plena realización, sin obstáculos ni trabas, de la posibilidad de agruparse concertadamente para la realización de una finalidad determinada.
Encontramos un origen visible del mismo en las polis griegas, donde el ciudadano se desarrollaba en cuanto tal en función de su participación en la vida pública que se llevaba a la práctica, casualmente, mediante el desarrollo de asambleas en espacios públicos, donde se debatían la totalidad de los asuntos concernientes a la comunidad. Por ello, la circunstancia de que la población se reúna y se manifieste colectivamente está en el origen de nuestro sistema democrático.
La libertad de reunión es un derecho instrumental, en tanto no puede concebirse en forma abstracta y aislada del resto de los derechos fundamentales. Obra como soporte y/o instrumento para el desarrollo de otros derechos, de modo que, así entendido, el derecho a la libertad de reunión se interpretará como un medio a través del cual pueden alcanzarse todos los fines que no estén expresamente prohibidos en el ordenamiento jurídico vigente en un contexto determinado.
En 1947 la Corte Suprema de Justicia, respecto de la Campaña Popular en Defensa de la ley 1420 (Fallos. T.207, P.251) refirió al respecto que "El derecho de reunión, no enunciado expresamente en la Constitución Nacional, nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, está implícita en el art. 33 de aquella y se vincula con la libertad individual, de palabra y de asociación. Puede ser reglamentado, por normas uniformes y razonables, que no importen su desconocimiento..."s
Esta doctrina de la Corte se ve cumplimentada con posteriores fallos de la misma en los que expresan "El derecho de reunión es uno de los fundamentales en el ordenamiento jurídico argentino. Toda disposición que importe restringirlo debe interpretarse con suma prudencia. La suspensión de aquel sin discriminar la naturaleza diversa de las reuniones entraña un ejercicio no razonable de la facultades establecidas por art. 23 de la Constitución nacional... El derecho de reunión, aunque no esté reglado por ley, emana tácitamente de los art. 14 y 33 de la Constitución Nacional y, sin duda, se encuentra entre los de máxima jerarquía" (Voto del Dr. Luis María Boffi Boggero. Corte Sup. 1959, "Sofía, Antonio y otro". Fallos. T 243, P,504.
Expresará la Corte en otro fallo que "El derecho de reunión está sujeto a la reglamentación que la Constitución Nacional prevé y compete al congreso, pero éste no puede llegar a suprimirlo so pretexto de reglamentarlo o de defender las instituciones /Corte Sup, 1941, "Arjones, Armando y otros". Fallos. T. 191, P. 197.
En este sentido, podemos concluir que los argumentos vertidos en el fallo de Casación por los Dres. Bisordi y Catucci, en cuanto pretenden restringir el derecho de reunión a la sola posibilidad de que exista un "permiso policial", resultan insuficientes y contrarios a la doctrina que han impuesto la misma Corte Suprema de Justicia y el Derecho Internacional invocado.
3. DE LA INEXISTENCIA E INJUSTIFICACION DE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS ANTES MENCIONADOS
Corresponde a esta altura analizar si, tal como establece la Corte Interamericana, la restricción a los derechos enumerados se encuentra justificada por la persecución de un interés público de tal magnitud que prepondere sobre la necesidad social del pleno goce del derecho a la libertad de expresión y si el medio utilizado ha sido el menos lesivo.
Respecto de la libertad de expresión, debemos recordar las palabras de la Corte en tanto afirmó que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido.
Resulta pertinente referir las palabras de la Corte Suprema de los Estados Unidos cuando acertadamente afirmó que "la garantía constitucional de la libertad de expresión fue creada para asegurar el irrestricto cambio de ideas con el objeto de provocar los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo"|24|.
Según demostraremos a continuación, los requisitos exigidos por la Convención hacia los órganos de control interno de los Estado para que una restricción a la libertad de expresión sea legítima, no se verifican en este caso. Al vulnerar la libertad de expresión de los manifestantes, concomitantemente, el Estado intenta comprometer, los derechos de petición, reunión y manifestación. Así, el derecho de petición se ejerce a través de la expresión, en cambio los derechos de reunión y manifestación son formas de llevar adelante la expresión.
Con relación a las posibles restricciones a la libertad de expresión, las únicas permitidas se ejercen mediante la responsabilidad posterior. En efecto, tal como ha afirmado la Corte Interamericana "la censura previa está absolutamente prohibida". Las únicas restricciones legítimas a la libertad de expresión se ejercen mediante la responsabilidad ulterior en caso de que se abuse de ese derecho|25|.
"La persecución punitiva exacerbada adoptada por el Estado violenta el principio de legalidad, establecido por la Corte como uno de los requisitos fundamentales para que una restricción pueda considerarse legítima y específicamente el principio de legalidad penal.
Roxin expresa que "el principio de legalidad posibilita una limitación del poder del Estado y con ello asegura la libertad del individuo. El Estado sólo puede hacer responder al individuo por sus hechos en la medida en que lo determine una ley anterior a dichos hechos ..."|26|.
En igual sentido Bustos Ramírez afirma que "el Estado debe tener límites muy precisos y claros en su intervención sobre el ciudadano; a su vez el contenido de esos actos de intervención han de estar suficientemente detallados y especificados y por último el ciudadano ha de tener la posibilidad real de conocer con toda claridad tanto el contenido de esos actos como también el fundamento de ellos |27|".
El artículo 9 de la Convención Americana establece: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable...".
Puestos a analizar el caso concreto debemos decir que con el texto escogido por el legislador para la redacción del art. 194 del Código Penal no se cumple con tal requisito. Téngase en cuenta que es factible decir que la citada figura legal está redactada en términos tan amplios que necesariamente debe hacerse un análisis exhaustivo que permita distinguir en ella las conductas que conmueven la norma prohibitiva de aquellas que no lo hacen, aún cuando a primera vista parezca que tal situación acontece de todos modos.
La amplitud de la figura queda puesta de manifiesto cuando se advierte que el entorpecimiento en el normal funcionamiento del transporte queda configurado por hechos cotidianos que de ningún modo constituyen delito. Ejemplos claros de estos supuestos son el simple estacionamiento en doble fila que obstaculiza el paso del transporte en una calle, el peatón que cruzando la calle por un lugar y en un modo prohibido genera la frenada brusca de un autobús; sin embargo resulta absolutamente descabellado suponer que estos hechos que en principio pueden considerarse alcanzados por la norma sean objeto de sanción conforme lo establece el artículo referido del Código Penal de la Argentina.
Protestas sindicales en distintos lugares se suscitan a diario, y a menudo ello conlleva el corte de rutas, avenidas o calles imposibilitando consecuentemente la circulación de transporte por éstas, sin que luego le siga a ello una respuesta penal por parte del Estado. Por lo tanto, esta novedosa e ilegítima interpretación de la normativa vigente, por parte de los integrantes de la Cámara de Casación, quienes han incorporado una regulación al derecho de protesta en la vía pública (permiso o aviso previo a la autoridad policial de Bariloche), debe entenderse en el marco de una desviación de poder, que propugna callar las voces de protesta, haciendo cesar los derechos consignados, utilizando para ello la norma penal nacional a casos distintos para los que fue prevista.
Debe decirse además que las distintas localidades han fijado como faltas contravencionales (aquellas que reprimen los propios municipios, por falta de contemplación en el Código Penal de la Nación), el cortar calles en el marco de manifestaciones, sin que previamente se dé aviso a la autoridad. Al respecto el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 41, tipifica como contravención el "impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacios públicos, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional, y se haya dado previo aviso a la autoridad". Obsérvese que este cuerpo normativo de reciente sanción, contempla expresamente el hecho de que lo tipificado puede constituir el ejercicio de un derecho constitucional y consecuentemente lo exime de sanción. Resulta evidente que se refiere a este tipo de manifestaciones, con lo cual no se entiende como es que debe protegerse ese derecho solamente en el marco de determinados municipios, y no en toda la República.
Esto nos lleva a concluir dos cosas:
1. En primer lugar que sólo constituye falta el no dar aviso a la autoridad, pero el derecho a expresarse y peticionar subsiste siempre, aun cuando implique una molestia para el transporte, de modo que el cercenamiento del mismo, es siempre ilegítimo.
2. En segundo lugar que si esta falta ha sido legislada por los gobiernos municipales, es porque la Nación la ha dejado sin sancionar, de modo que es imposible concluir como lo han hecho los fiscales y jueces federales citados.
Como se vio, la lógica descripta indica que corresponde dejar impune, según el Código Penal de la Nación, a los hechos que motivan el presente escrito, que las propias legislaturas locales han regulado las conductas que conllevan cortes de vías de comunicación al llevarse a cabo protestas, cuando no se da aviso con anterioridad a la autoridad.
En todos los casos se trata de la violación de derechos de los denominados preferidos por la doctrina internacional, que deben tener prevalencia. Los derechos de libertad cuentan con una valuación superior a los estrictamente patrimoniales y por lo tanto resultan menos limitables que estos últimos.
Se trata de derechos de contenido universal, indisponibles, inalterables, personalísimos, que forman parte inescindibles del modelo del Estado constitucional de derecho . " No se trata de derechos del Estado, para el Estado... sino de derechos hacia y, si es necesario contra el Estado, o sea, contra los poderes públicos aunque sean democráticos o de mayoría" (28).
4. La cuestión zanjada claramente por el voto en disidencia:
Resultan más que oportunos los conceptos que el Dr. Rodríguez Basavilbaso trajo en su voto disidente cuando manifestó que "No se piensa en ilicitud cuando se sufren esos trastornos - serios por cierto - aparejados a espectáculos masivos formalmente aceptados por las autoridades locales...El Estado es el que tiene a su cargo el control al que se viene aludiendo, y en tal carácter, aún sin que hubiera mediado solicitud de autorización formal, ha consentido la celebración de aquellas manifestaciones y ha asumido los perjuicios que le son inherentes, al menos, los vinculados a la libertad de transporte. Huelga describir las multitudes que en los últimos años han decidido reunirse y expresarse con desmedro de la libre circulación y transporte de sus conciudadanos: tanto la entorpecen los piqueteros, como los estudiantes, las asambleas barriales, las marchas con cacerolas o sin ellas, los "escraches" y los maratonistas urbanos..."
"Frente a ello, la policía colabora desviando el tránsito o escoltando las caravanas en prevención de desmanes extremos que nada tienen que ver con el corte pacífico de calles o de rutas que ha sido aceptado, como lo demuestra la absoluta falta de actividad tendiente a hacer cesar la supuesta comisión del delito provisto en el art. 194 del Código Penal, y como si ese mensaje fuese equívoco, leo en el último ejemplar dominical de "La Nación" que el Presidente hace pública la tolerancia oficial con los cortes de ruta".
"Tolerancia, consentimiento, aquiescencia, aceptación, colaboración - y me abstengo de decir fomento - son conceptos que, más allá de los distintos matices y consecuencias técnico-jurídicas, significan, de hecho, un mandato permisivo implícito que concurre a la justificación de la conducta típica.
5. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN:
Resulta de vital importancia a esta altura de nuestra argumentación acercarnos al concepto vertido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuando en su artículo 8 manifiesta que "Toda persona tendrá derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". Podemos mencionar al respecto el largo peregrinar de padres, docentes y alumnos por los Tribunales locales de Bariloche para evitar, por la vía del amparo, tener que llegar a la medida que finalmente debió adoptarse.
Esta idea nos permite traer a colación la doctrina de la "inconstitucionalidad por omisión", por la cual los poderes de un Estado (sean Ejecutivo, Legislativo o Judicial) transgreden la Constitución cuando no hacen lo que la misma manda hacer. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorporó este criterio en el caso "Ekmedkjian c/ Sofovich" del 7 de julio de 1992 cuando dice: "La violación de un tratado puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento".
En nuestro caso, no sólo el Poder Ejecutivo, representado por el Gobernador y sus Ministros, pecó por omisión ante los reiterados reclamos de la Comunidad educativa barilochense, sino que también fue el Poder Judicial el que omitió brindar las herramientas aptas para lograr cumplir con aquel justo reclamo social. Podríamos citar innumerables acciones legales de amparo planteadas por dichos vecinos, tanto como por los docentes, individual y colectivamente, con anterioridad a la protesta que nos ocupa, todas ellas "carentes de efecto" por falta de presupuesto o simplemente rechazadas por cuestiones formales. El "recurso efectivo" jamás existió en el sistema provincial más que en contadas ocasiones en que se procedió a reparar provisoriamente edificios.
Menciona al respecto Bidart Campos que "El silencio prolongado de la administración acerca de los pedimentos de los administrados traduce una inactividad o negligencia que merece reparo a través de determinadas vías, que pueden canalizarse mediante recursos tendientes a lograr, no la satisfacción de lo pedido, sino el deber de la administración de resolverlo"(op.cit. pág. 452). Lo expuesto por el autor no hace otra cosa que adelantarse a los acontecimientos que se vivieron aquel 21 de marzo de 1997.
En función de lo antedicho podemos inferir que el modo elegido aquel día por los vecinos, padres, docentes y alumnos para manifestar su descontento hallaría una adecuada justificación, tanto en la legislación internacional citada como en la doctrina nacional.
En este sentido, la multitud de 300 personas hizo uso de su derecho de reunión y, sucesivamente, del de peticionar a las autoridades en virtud de su derecho a "un recurso efectivo", a ser oídos y expresarse por "cualquier procedimiento de su elección" ante la total sordera (omisión de tomar medidas) de las autoridades oficiales, pese a los reiterados intentos realizados por todos los medios legales conocidos".
Aplicando el mismo principio al caso que nos ocupa, podríamos adelantar que ni siquiera sería necesario mencionar un concepto como el de "causa de justificación", cuando las normas constitucionales e internacionales aludidas en el presente acápite se hallan contenidas en el mismo ordenamiento jurídico que incluye normas tales como el art. 194 del Código Penal, por lo que correspondería, más que una causal de justificación, una interpretación amplia y contextualizada del derecho positivo que ya disponemos en nuestro sistema jurídico argentino.
No encontramos manera más oportuna y decisiva de concluir la presente descripción que en las palabras del gran jurista Phil Croce, quien dijera que "El concepto de norma es inseparable del de libertad, y por esto la afirmación de que es posible un derecho compuesto solamente de mandatos y prohibiciones es autocontradictorio. El hipotético tirano, para destruir la libertad por ese camino, tiene al mismo tiempo que destruir el concepto de derecho". (Croce, Phil, Della Práctica, pág. 337).
VI) FORMULAMOS RESERVA:
Para el caso de declararse inadmisible el presente recurso extraordinario por parte del mismo Tribunal que dictó la Sentencia de Casación formulamos reserva de acudir en Queja por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para el caso de que, declarándose admisible el mismo sea rechazado en su forma o en su contenido por el mas alto Tribunal de la República hacemos reserva de denunciar al Estado Argentino ante estrados y Tribunales internacionales por violación a las obligaciones que en materia de derechos humanos ha asumido la República Argentina.
VII) PETITORIO:
Por todo lo expuesto a V.E. solicito:
1. Tenga por presentado y se haga lugar al presente Recurso Extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación e legal tiempo y forma.
2. Por fundado el mismo y redactado en carácter de autónomo.-
3. Por realizada la crítica circunstanciada del fallo de Casación recurrido.-
4. Por ratificado el domicilio procesal indicado.-
5. Se revoque la sentencia de Casación recurrida decretando la absolución de nuestra asistida Marina Schifrin, en virtud de las causales expuestas en el presente.
Provea V.E. de conformidad que SERA JUSTICIA
Notas finales
1.Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, T.I, p.371, Editorial Civitas SA, Madrid, 1997. Volver
2. La sola pertenencia a una agrupación sindical o política y la consecuente exteriorización de adhesiones o disensos con la gestión del poder constituido, sea mediante marchas populares, reuniones callejeras u otra forma similar de peticionar a las autoridades y trasuntar el malestar, no significa más que el ejercicio de los derechos constitucionales propios de los ciudadanos que habitan un estado de derecho inscripto entre las democracias occidentales liberales. (C.Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 14/1/1993, - sin datos#1). Volver
3.José Ortega y Gasset. Fragmento de La rebelión de las masas, Planeta, Barcelona 1984, págs. 43 a 45. La muchedumbre, de pronto, se ha hecho visible....El concepto de muchedumbre es cuantitativo y visual. Traduzcámoslo, sin alterarlo, a la terminología sociológica. Entonces hallamos la idea de masa social. La sociedad es siempre una unidad dinámica de dos factores: minorías y masas. Las minorías son individuos o grupos de individuos especialmente cualificados. La masa es el conjunto de personas no especialmente cualificadas. No se entienda, pues, por masas sólo ni principalmente "las masas obreras". Masa es "el hombre medio". De este modo se convierte lo que era meramente cantidad -la muchedumbre- en una determinación cualitativa: es la cualidad común, es una determinación cualitativa: es la cualidad común, es lo mostrenco social, es el hombre en cuanto no se diferencia de los otros hombres, sino que repite en sí un tipo genérico. ¿Qué hemos ganado con esta conversión de la cantidad a la cualidad? Muy sencillo: por medio de ésta comprendemos la génesis de aquella. Es evidente, hasta perogrullesco, que la formación normal de una muchedumbre implica la coincidencia de deseos, de ideas, de modo de ser en los individuos que la integran. Se dirá que es lo que acontece con todo grupo social, por selecto que pretenda ser...". Volver
4. Roxin, ob.cit. p.378. Cabe aclarar que la manifestación no fue en las inmediaciones del aeropuerto de Bariloche. Volver
5.Resulta elocuente el siguiente párrafo del fallo citado: "...Frente a tan singular situación, la restricción imperante en relación con los depósitos bancarios adolece de irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementación para conjurar la crisis ya que no significa una simple limitación a la propiedad sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privación y aniquilamiento". Volver
6.En este sentido, los fallos de la SCJN de 1941, legitimantes de los tan cuestionados edictos policiales que "regulaban" hasta al supresión, el derecho de reunión. "Las reuniones no pueden ser prohibidas en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de los promotores de aquéllas, sino de los fines con que han sido convocadas".(Corte Sup., 1941, - Arjones, Armando y otros.#1).Fallos T 191, P. 197. Volver
7.Juan Igatúa Salaverría, El Caso Marey, p.21, Editorial Trotta, Madrid, 1999. Volver
8. Se transcribe la parte pertinente del fallo: ..."Expresa Miguel Angel Ekmedjian en Tratado de Derecho Constitucional, T.II, p.599, Ed. Depalma, que 'lo que afirma el art.22 de la Constitución Nacional es que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio. Por medio de éste, rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase política. Este artículo rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de decha o de izquierda, así como cualquier intento del quebrantamiento del sistema constitucional y de las instituciones políticas. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas o lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañados por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso'...A su vez, no es ocioso indicar que muchas de las quejas o reclamos de los manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y humanitarios, pero insisto que las vías de hecho no son el medio apto para reclamar. Los manifestantes no tenían un mayor o menor derecho que las personas que no podían pasar....". Volver
9.La presente consideración en el plano de la tipicidad. En el caso de la sentencia se especifican. Otro sector de la doctrina consideren tales requisitos como causas que "dispensan la sanción" (exención de punibiliad), tal como se menciona en la sentencia requrrida. Volver
10. Incluso antes de su derogación se ha puesto en crisis el derecho del poder ejecutivo para restringir o prohibir el ejercicio del derecho de reunión: La Corte Suprema de Justicia dela Nación sostuvo que "desde luego, las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fines con que han sido convocadas. No siendo el fin de la reunión contrario a la Constitución Nacional, a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o no siendo circunstancias de oportunidad o de hecho peligrosas para el orden y la tranquilidad públicos, no pueden ser prohibidas. Las ideas, doctrinas u opiniones están fuera de contralor de la policía".(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 18/12/1997, - CASTELLS, Raúl Aníbal s/procesamiento).Magistrados: Vigliani , Riva Aramayo). Volver
11. Roxín, ob. Cit. , p.398. Volver
12. Roxín, ob. Cit., p.558. Volver
13. Se hace una genérica referencia del art.41 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de nula apliación al hecho ventilado en autos y que dice: "Impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacios públicos, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional y se haya dado previo aviso a la autoridad competente". También se cita un fallo de 1941 cuando estaba vigente el edicto policial del 16/03/1932. Volver
14. El voto del Juez Roberts de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, quien en un fallo de 1939 (Hague vs/ CIO, 307 US 496) decía que "El derecho de todo ciudadano de usar las calles y plazas públicas para la comunicación de ideas puede ser regulado en nombre del interés general, no es absoluto sino relativo, debe sumarse al bienestar general, en consonancia con principios de paz y orden, pero no puede, bajo la excusa de regulación, ser restringido o denegado". También un fallo del Tribunal Federal de Suiza del 28-8.98, en Bulletin de Jurisprudence Constitucionalle, Comisión de Venecia, Estrasburgo, Ed. 1998, 3, pág. 501, que dice que "Las autoridades no están sólo sujetas a los principios de razonabilidad y de igualdad de tratamiento, sino que también deben respetar la libertad de expresión y de reunión. Éstas obligaciones fundamentales implican, además de una obligación negativa de la autoridad pública, una obligación positiva: El Estado debe asegurarse de que las manifestaciones pueden realizarse sin ser perturbadas por movimientos opuestos..." Volver
15. C.I.D. H., Informe Anual, año 1994, pág. 215-216,OEA / Ser.L / V/ II.88, Doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995, pág. 215/6. Por su parte, el Tribunal Europeo ha sostenido: "Su función supervisora impone al tribunal prestar una atención extrema a los principios propios de una 'sociedad democrática'. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Sujeta a lo dispuesto por el punto 2 del artículo 10, es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una "sociedad democrática" (TEDH, Caso "Handyside", sentencia del 7 de diciembre de 1976, Versión en castellano en Tribunal Europeo, op. cit., pág. 361/362, párr. 49). En el mismo sentido, y según surge de las anotaciones del texto del proyecto del Pacto Internacional sobre Derechos Humanos, la libertad de expresión y de opinión es la "piedra de toque de todas las libertades a las cuales se consagran las Naciones Unidas" y "una de las más sólidas garantías de la democracia moderna". Volver
16. Corte I.D.H., OC 5/85, cit. Volver
17. Felgueras, Santiago, "El derecho a la libertad de expresión e información en la jurisprudencia internacional" en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto, 1996, pág. 476. Volver
18. Ibíd., págs. 476/77 Volver
19. Ibíd. pág. 477. Tal como sostuvo el TEDH: " ... la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática", Corte Europea de Derechos Humanos, Caso "Lingens", Sentencia de 8 de julio de 1986; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jurisprudencia 1984-1987, Cortes Generales, Madrid, 1981, pág. 125, párrafo 42. Volver
20. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisión 1980-81. Volver
21. Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC 5/85, cit. párrs. 31 y 32. Volver
24. Corte Suprema de los Estados Unidos, Caso New York Times v. Sullivan, 1964. Volver
25. Sagues, Nestor P.,Elementos de Derecho Constitucional, to.2, 3 edición, Astrea,Bs.As,1999, página 422. Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-5/85, cit. párr. 139. Volver
27. Bustos Ramírez, J., Manual de Derecho Penal, Parte general, Ariel, Madrid, 1989, pág. 143 Volver
28. Organizaciones CAJ y CELS de la República Argentina. "La criminalización de la protesta social en Argentina". Volver
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