Sentencia Causa "ESMA" (GT 3.3.2)
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28dic11


Fundamentos de la sentencia en la Causa "ESMA"
(Escuela de Mecánica de la Armada - GT 3.3.2)

* * *
Considerandos - Cuestiones previas - Exordio



Y CONSIDERANDO:

1.- CONSIDERACIONES GENERALES:

1. Acerca de la forma de votar.

Para una mayor comprensión del esquema adoptado, se deja consignado que en aquellas cuestiones resueltas de modo unánime, el Tribunal se expedirá en forma conjunta. En tanto que en e aquellos casos donde haya habido disidencias, los votos -sean individuales o conjuntos de la mayoría ocasional-, serán iniciados y terminados en el mismo punto o tema que los suscitó,

2. Independencia de los jueces y derecho penal del enemigo.

La elemental exigencia constitucional y republicana, de poseer una recta y buena administración de justicia, basada en la independencia, honestidad, capacidad y eficacia de los juzgadores, constituye un pilar insustituible para el bienestar de los integrantes de la sociedad.

La independencia de los jueces debe evidenciarse en su actuación general en el proceso y en el equilibrio de sus fallos, de modo que resulten impotentes las solicitudes de los amigos, los requerimientos de los antiguos compañeros de la vida y las amenazas de quienes procuran ser enemigos.

Los jueces no deben dudar, cuando las pruebas así lo demuestran, en juzgar a altos funcionarios del gobierno de turno o de importantes empresas u organismos, ni tampoco en darles la razón por temor a la calumnia, cuando ello asi lo amerita.

Esos propósitos son los que nos hemos comprometido a cumplir al acceder a la magistratura, prestando el debido juramento.

Por ello el Tribunal rechaza los cuestionamientos de los imputados que han puesto en tela de juicio esos aspectos. Las palabras del Dr. Solari, resumen, quizás, esas críticas, que parecen enrolarse en las filas de un discurso tendiente a demostrar la existencia de un derecho penal del enemigo. El letrado aseguró que el Poder Judicial ha sido utilizado como instrumento de persecución política, individualizando a este Tribunal como parte de ella. Asimismo, señaló que los jueces son institucionalmente débiles y claudicantes, por carecer de independencia e inamovilidad ante el Consejo de la Magistratura. Añadió que los jueces tienen miedo y han perdido totalmente su independencia, ante los comisariatos políticos representados por las unidades especiales del Ministerio Público Fiscal y el citado Consejo.

Pues bien; frente a la gravedad de esas aseveraciones, el Tribunal habrá de memorar su postura en la aplicación del derecho en lo que concierne a cualquier causa en general y, en particular, a procesos en los que se investigan delitos de lesa humanidad.

En ese sentido, el Tribunal tiene dicho que pese a la gravedad de los delitos por los que fueran acusados los aquí imputados, los cuales han sido caracterizados como de lesa humanidad, entendemos conveniente afirmar que los principios y derechos constitucionales, no admiten distinciones en sus destinatarios y deben aplicarse, sin más, cuando por derecho corresponda.

En efecto; muchas son las condiciones necesarias para demostrar el adecuado funcionamiento de una democracia, y así como una de ellas, relativa al pluralismo, es defendida por Sartori, recurriendo a Lord Acton, en cuanto a que la prueba más segura para juzgar si un país es verdaderamente libre, es el quantum de seguridad de la que gozan las minorías (Sartori, Giovanni, Qué es la Democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, págs. 38/39, 215 y 217. En igual sentido, Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, 3a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2005, págs. 70, 72/73), también debe decirse, que, entre otros aspectos que revelan el grado de compromiso de una sociedad con la democracia, se encuentra la intensidad con la que se respeten los derechos y garantías individuales de aquellas personas acusadas de delitos cometidos como parte del poder de una dictadura y que afectan a la humanidad.

El desapego en el cumplimiento de esa tarea, transmite perniciosas consecuencias que tienden a desnaturalizar el sistema, que, precisamente, se encuentra caracterizado por el respeto de los derechos esenciales del hombre.

En consecuencia, el Estado de derecho se ajustará a las particulares y delicadas situaciones que viven aquellos que deben soportar un proceso penal en su contra, sin importar la gravedad u odiosidad del delito atribuido, y transformará y aplicará sus medidas de coerción, de acuerdo a lo que imponga y habilite la dignidad de la persona, como nota que distingue y legitima el sistema político establecido en nuestra Carta Magna, por cuanto los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana (Preámbulos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes).

Como se aprecia, el Tribunal descansa en la independencia que la Constitución Nacional asegura a los magistrados del Poder Judicial.

No obstante admite, que, en el desenvolvimiento dinámico de una democracia, las instituciones son perfectibles y, evidentemente, no ayuda a ese fin -más aún teniendo en cuenta la enunciada postura defensista-, la oportunidad en que este Tribunal, 48 horas antes de dictar un veredicto de difusión mundial, fue denunciado ante el Consejo de la Magistratura por una de las partes constituidas en el proceso y patrocinada, a su vez, por abogados que también actúan en el expediente, por cuestionamientos dirigidos en la resolución de una incidencia, que se remontan -y eran conocidos por la parte- desde hacia más de ochenta días; circunstancia que, naturalmente determinó, que la noticia apareciera en un matutino, y fuera leída en un pequeño intervalo por el Tribunal, el mismo día del veredicto, a pocas horas de su dictado, junto a la que anunciaba una jornada histórica para la Justicia argentina.

A modo de colofón, habremos de decir que no existe un derecho penal del enemigo, existe un único derecho penal como respuesta estatal para incluir a los aquí imputados dentro del sistema legal, de forma tal, que gocen de todas las garantías que la Constitución Nacional le otorga a quien, sospechado de haber infringido la norma, tenga que transitar por el debido proceso, necesario para definir su situación ante la ley y la sociedad.

3.- Sistema de valoración de las pruebas.

En primer término, habremos de decir que no podemos soslayar las alocuciones de algún imputado, en pos de remarcar las bondades que les traería aparejado el sistema de valoración probatoria reinante al momento de los hechos conforme la ley 2.372; en especial, por tratarse de una prueba tasada, que de antemano establecía el peso convictivo de cada una de ellas, destacando en particular, la regla aplicable a las declaraciones testimoniales conocida como unus testis, nullus testis.

Al respecto, habremos de decir que el Código de Procedimientos en Materia Penal que regía este proceso -por la época en que ocurrieron los sucesos bajo estudio-, "no sólo es un instrumento inadecuado y caduco, en cuanto toma de modelo una legislación que España había abandonado seis años antes (fue promulgada en 1888, sobre la base de la Recopilación española de 1879, y España adoptó un nuevo código en 1882), sino que está en disparidad con las fuentes constitucionales que nos rigen, inspiradas en principios altamente democráticos, que constituyen, sin duda alguna, la tradición más fume de nuestra historia política" (Alfredo Vélez Mariconde, "Derecho procesal penal", Marcos Lerner-Editora Córdoba, 3ra, Edición, 1986, T, I, pág. 93).

En lo relativo al sistema de prueba legal impuesta por la ley 2,372, también se ha dicho que "es una obra artificial del proceso inquisitivo, ideada para proteger tardíamente al imputado; una especie de arrepentimiento del legislador, que primero consagra un secreto absoluto de la instrucción y le niega al imputado el derecho a su defensa, y después pretende encontrar una garantía en la tarifa de las pruebas", que sólo pretende "reducir a una operación aritmética lo que sólo puede ser un juicio lógico''' (Alfredo Vélez Mariconde, ob. Cit., pág. 359).

Con cita de Longhi, dicho autor refiere que, con ese sistema, "el magistrado expresaba, más que una sentencia propia, la del legislador".

Por su parte Cafferata Ñores sostiene que "este sistema, propio del proceso de tipo inquisitivo, rigió principalmente en épocas de escasa libertad política", para agregar que no se evidencia como el más apropiado para descubrir la verdad real, ya que "puede suceder que la realidad de lo acontecido pueda ser probada de modo diferente del previsto por la ley''' ("La prueba en el proceso penal", LexisNexis-Depalma, quinta edición, 2003, pág. 46).

Maier, con cita de Goldschmidt, Roxin y Baumann, refiere que "el proceso penal de una Nación es el termómetro de los elementos democráticos o autoritarios de su Constitución, o bien se observa al Derecho procesal penal como sismógrafo de la Constitución del Estado, porque con razón se afirma que él es Derecho constitucional reformulado o aplicado" ("Derecho procesal penal argentino", Editorial Hammurabi-Buenos Aires, 1989, pág. 119).

La actual ley 23.984 vino a constituir un avance en la protección de los derechos individuales, por cuanto derogó el código inquisitivo aplicable a este caso e implemento un modelo, aunque mixto, con claros rasgos acusatorios. Ello se aprecia nítidamente en la etapa de juicio caracterizada por la oralidad, contradicción, concentración, continuidad, publicidad e identidad física del j uzgador.

La instrucción, por su parte, mantiene aspectos inquisitivos, pero con clara influencia acusatoria. Basta reparar en la prohibición de impulsar la acción de oficio (ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore), y, fundamentalmente en el resguardo del principio contradictorio durante la denominada fase crítica o intermedia (ver arts, 346, 347, 349 y 351).

El sistema de valoración probatoria impuesto en la reforma es el de la sana crítica que "consiste en que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos (como las relativas al cuerpo del delito) ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede probar y por cualquier medio), y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común" (Velez Mariconde, ob. cit., pág. 361/363).

"Si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano" (Cafferata Nores, ob. cit., pág. 47).

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado diciendo que se "exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado" (C. 1757. XL. RECURSO DE HECHO, "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa"-causa N 1681- del 20-9-05).

Y con relación al caso que trataba afirmó que el tribunal competente en materia de casación ha sido instituido por la ley (art. 456), como "custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto", lo cual, según esta nueva interpretación, se ajusta la ley procesal penal vigente a las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional (ver fallo citado, considerando 32 del voto de los ministros Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti),

Como se advierte, el nuevo rol de los tribunales de casación y el sistema de la sana crítica racional son exigidas por la Carta Magna.

En función de lo expuesto corresponde señalar que el sistema de la sana crítica racional es el que actualmente se ajusta a las prescripciones de la Constitución Nacional; mientras que el sistema de prueba legal resulta contrario a ella.

Sin embargo, no resulta necesario una declaración de inconstitucionalidad, ya que la aplicación del inquisitivo y derogado código, pero interpretado de acuerdo a la nueva reglamentación constitucional, permite arribar a idéntica conclusión. En sentido similar se pronunció el Alto Tribunal en el citado precedente con relación al art. 456 del C.P.M.P.

Por todo ello es que la valoración de las probanzas incorporadas al expediente se efectuará de conformidad a las reglas de la sana crítica racional.

4.- Acerca de la valoración de testimonios cuyos casos no forman parte del objeto procesal de estas actuaciones.

Muchos de los testigos han depuesto en el debate sobre sucesos en los que resultaron victimas y que, pese a ello, sus casos no forman parte del objeto procesal. Pues bien; el Tribunal advierte que la valoración de esos testimonios se hará solo en la medida que entienda necesario para el cumplimiento de su tarea jurisdiccional en el juzgamiento de los imputados de autos.

5. Valoración general de la prueba testimonial.

a.- Críticas dirigidas a la credibilidad de las víctimas por el hecho de serlo:

En reiteradas ocasiones, los imputados han severamente cuestionado a quienes denominaron testigos necesarios, diciendo que muchos de ellos actuaron como agentes de inteligencia de la Unidad de Tareas, y que ahora sus declaraciones estaban movidas por venganza. También dijeron que han sido doblemente traidores, porque fueron desleales, primero, con la organización armada a la que pertenecían y, luego, con los miembros de dicha Unidad (cfr. declaraciones de Jorge Acosta y Juan Rolón, entre otras).

Evidentemente, la desautorización que los encausados formulan a las víctimas-testigos, viene dada, en este caso, por su condición de tales.

Frente a ello, debe recordarse lo dicho en el "Exordio", acerca de las crueles condiciones de cautiverio, como del denominado "proceso de recuperación", que no siempre permitía la libertad, sino que, en ocasiones, terminaba con el "traslado" de los secuestrados, tal como ocurrió con el "grupo Villaflor".

La creencia de los imputados que las actividades que les imponían a los cautivos, bajo amenazas de muerte, constituían decisiones libres, encierra un grave error conceptual, que aquí es preciso definir.

Los miembros de este Tribunal, desconocemos cuál hubiese sido nuestro comportamiento, ante una experiencia personal similar de crueles sufrimientos e inmediata cercanía a la muerte, como la que padecieron las victimas del centro clandestino de detención. Quizás hubiésemos "colaborado" en los "láncheos", frente a la real posibilidad de perder la vida o la de nuestra familia; quizás hubiésemos simulado colaborar, con tal de sobrevivir; o quizás hubiésemos entonado una canción, mientras nos torturaban. Quizás hubiésemos reído, mientras cenábamos con los oficiales en el restaurante "El Globo" y luego escrito en la pared del baño una frase que represente nuestra libertad.

Resulta inesperado el comportamiento humano, frente a situaciones límite, es variado. Y en todos los casos debe respetarse. Más aún, cuando esa supervivencia es la que permite construir el relato de lo que sucedió y, a su vez, permite el debido juzgamiento de aquellas personas que cometieron esos graves delitos.

Ser sobreviviente de un centro de detención y exterminio, no implica mentir, como sostienen los imputados. Como tampoco tiene que serlo para quien resulta víctima de un asalto, estafa, lesiones o violación. Este aspecto, en términos generales, es respondido en el acápite precedente.

En las páginas que siguen, se tratará dar respuesta, básicamente, al comportamiento de aquellas víctimas que, coaccionadas por la situación, permitían un inconsciente acercamiento con sus victimarios, con el único propósito de sobrevivir; a modo de respuesta a la afirmación de los imputados, que creían ver en esa conducta una decisión libre en su favor; visión en la que ahora apoyan una traición, que, según los encausados, viene de la mano de la mentira.

Ahora, y cambiando el sentido de análisis, nuestra posición muy probablemente reavive criticas o, más bien, estudios intelectuales y muy vinculados a la psicología y a la sociología. Es decir, partiremos del símbolo o el rasgo que se percibe a partir del ilícito y el impacto que este provoca Importará entonces, seguidamente, analizar aspectos "internos" de los sujetos que se vieron comprometidos con una coyuntura que no podía admitir semejantes aberraciones.

Insistimos en que nuestro abordaje, ahora más desde la arista forense, tendrá por fin revisar aisladamente algunos conceptos que nos harán trasuntar minuciosas investigaciones en las que se centraron ciertos pensamientos y orientaciones forenses, en torno a los estudios que nos servirán de plataforma de aquí en más. Para las conclusiones objetivas que sean necesarias, a partir de las experiencias subjetivas narradas desde la experiencia vivida en cautiverio.

La psicología y la sociología serán Utiles para explicar las diferentes maneras en que los hombres resuelven los problemas y vicisitudes que les plantean las exigencias de la cultura dominante. Asi, nosotros sostenemos que debe poder explicarse los diferentes acontecimientos, experiencias o cambios estructurales que pueden precipitar en ciertos sujetos y bajo ciertas circunstancias, un posible cambio o "comportamiento irregular". Se deben poder explicar las diferentes formas en que las exigencias estructurales (de impacto psicológico por ejemplo) son objeto de interpretación, reacción o uso por parte de hombres ubicados en diferentes niveles de estructura, de tal modo que hagan una elección esencialmente irregular.

Sabido es que los hombres pueden elegir una determinada forma de solución para sus problemas, pero no estar en condiciones de llevarlas a cabo. Entonces tenemos que poder explicar la relación entre las creencias sociales y la acción, entre la <racionalidad> óptima (lan Taylor, Paul Walton y Jock Young, la nueva criminología, contribución a una teoría social de la conducta desviada, Ed, AmoiTotLi/editores, año 2007, pág. 307) que los hombres han elegido y la conducta que realmente manifiestan.

Pues, puede que los orígenes mediatos del acto irregular (como producto de la una reacción o estímulo psicológico) sólo puedan ser entendidos en ciertos niveles, a nuestro juicio, en función de la situación económica y política rápidamente cambiante de la sociedad industrial, pero, lo que se necesita, en "éste nivel" tan especialisimo, es una explicación de la reacción rápida e inmediata de un grupo, o de un individuo, pero en función de la gama de opciones que dispuso frente a la inminencia de un desmesurado contexto hostil. En otras palabras, ensayar el análisis de una psicología social de la reacción social, una exposición de las posibilidades y condiciones que determinen el ámbito de autodeterminación en el que la ciencia de la psicología nos oriente en el paradigma del juzgamiento. Y a partir de esta perspectiva, antes que poner a prueba cualquier otro tipo de actuación, debemos tratar de entender, desde una descripción precisa y fiel de los fenómenos tal y como se produjeron (entre los años 1976 y 1983 en la Escuela de Mecánica de la Armada), el lugar sistemático que ocupará esta problemática, ella; con repercusión en la prueba de los hechos que son materia de juzgamiento.

En definitiva, la consulta necesaria de una ciencia que sintetice los caracteres morales y espirituales puestos a prueba, y la especial manera de sentir frente a enigmáticas secuencias de sucesivos y continuos embates hostiles que, al final de cuentas; desnude los rincones más insospechados de "programación mental" desmontados contra el ataque y la intimidación planificada. Esta, como muchas otras admirables cualidades de la psicología, pueden ser explicadas análogamente de esta manera: "Mortimer Ostow, en la discusión que hace de estos trabajos, señala que los panelistas han tratado "las consecuencias y efectos del apocalipsis nazi en ausencia aparentemente completa de material clínico relacionado con su iniciación y motivación, y enfocando en la psicología de la participación individual en este problema masivo". Más adelante agrega que "comprender, aunque sea brevemente, cómo los grupos se involucran en este fenómeno es mucho más útil que comprender cómo los individuos responden a él o inclusive lo utilizan". A mi entender, Psicodinámica de los apocalíptico, al cual pertenecen estos fragmentos citados, es una de las aportaciones más valiosas al estudio del nazismo" (el subrayado en nuestro) (Nuestra memoria, número 34, año XVI, diciembre de 2010, Museo del Holocausto, Fundación Memoria del Holocausto, "Discusiones sobre las reacciones de los psicoanalistas a la persecución nazi y qué se puede aprender de ello", Moisés Kijak, pág. 195/196).

Incluso desde el análisis de las secuelas que un fenómeno tal pueda presentar: "Ha quedado una impronta inconcebible en la humanidad, una herida abierta de difícil cicatrización, arraigando secuelas nefastas que se continúan en la actualidad, no sólo para los sobrevivientes, sino también para muchos otros sujetos que -de alguna forma u otra- han estado involucrados con el tema y que, como consecuencia del mismo, la construcción de su propia identidad fue transformada [...] Todo psicólogo sabe y acepta, sin importar la corriente que adhiera, que una de las características más cardinales que debería desarrollar y ejercitar tiene que ver con la capacidad de empatizar. En mi entender, el poder empatizar con esta temática es el paso previo y condición, sine quanon para intentar comprender las vastísimas consecuencias de la Shoá en los sobrevinientes y las sucesivas generaciones (Nuestra memoria, ob. cit. "Las huellas transgeneracionales de la Shoá en el psiquismo, un transitar de generaciones", Rony Cohn, pág. 217 a 220).

En el libro, "El hombre en busca de sentido" de Viktor Frankl; también al recordar la tragedia del Holocausto, y desde su experiencia como cautivo en un campo de exterminio alemán, también se refiere ampliamente a las secuelas dejadas por la barbarie "Los hechos se considerarán significativos en cuanto formen parte de la experiencia humana [...] explicar esta experiencia a la luz de los actuales conocimientos y a los que nunca estuvieron dentro puede ayudarles a aprender [...] y sobre todo a entender, las experiencias por las que atravesaron ese porcentaje [...] de los prisioneros supervivientes [...] y, desde el punto de vista de la psicología totalmente [una] nueva actitud frente a la vida. Estos antiguos prisioneros suelen decir: "no nos gusta hablar de nuestras experiencias". Los que estuvieron dentro no necesitan de estas explicaciones y los demás no entenderían, ni cómo nos sentimos ahora [...] a veces se hará necesario tener valor para contar experiencias muy íntimas" (Viktor E, Frankl, "El hombre en busca de sentido", Ed, Herder, Barcelona, 2001, pág, 22 y 23).

Por supuesto que lo que sigue será objeto de análisis en los puntos siguientes (Punto n a.5), pero, aun manteniendo ello en segundo plano -por ahora- parece oportuno para cerrar la idea central del momento. La comunidad y resistencia judia, que adoptaba el formato de consejos judíos oficiales -en su calidad de cuerpos controlados por los alemanes- constituyeron "instituciones comunitarias de carácter voluntarios" y ellas tuvieron un papel preponderante en la lucha diaria contra el hambre, enfermedades y la pobreza; pero, incluso, también aquí, puede verse un factor muy relacionado a la forma de obrar y proceder en términos de apoyo psicológico: "Inculcaban a sus miembros un intenso sentido de apego y compromisos mutuos y a menudo hacían las veces de familia sustituta. En cada movimiento se creaba así un aparato de autoayuda que resguardaba el bienestar de sus miembros. La energía y la habilidad que los líderes juveniles empeñaron en sus tareas transformó a esos movimientos en una de las fuentes más eficaces de apoyo material y psicológico" (David Engel, El holocausto, El tercer reich y los judíos, Ed. Ediciones Nueva Visión de Buenos Aires, año 2006, pág. 97).

En el exordio se han dado detalles específicos sobre el denominado "Proceso de recuperación" y las particulares condiciones que debían soportar las victimas sometidas a él. En tal sentido, debe tenerse especial atención a las circunstancias particulares plasmadas por ciertos los testigos que, en las declaraciones testimoniales brindadas en el marco del presente debate, en atención a las circunstancias que quedan comprendidas como salidas a cenar a determinados lugares, como también realizar compras y practicar algún juego deportivo (declaraciones testimoniales de Peralta Horacio Edgardo; Lauletta Miguel Ángel; Jorgelina Ramus; Graciela Daleo; Maria Amalia Larralde; Adriana Ruth Marcus y Castillo Andrés Ramón),

a.1.- Situación puntual del testigo "Grass":

Ahora bien, los detalles sobre el tópico a desarrollar, tendrán que ver, necesariamente, con circunstancias ya referidas y mencionadas por algunas de las víctimas y otras, con algunos sucesos aislados que surgen de las constancias de la causa. Todas con un menguado espacio de reflexión que permite, desde el campo visual de análisis, comprender o deducir los medios psíquicos que en porte y calidad se hicieron presentes en algunas de ellas como fenómeno difícil de sortear. Esa firme adhesión -como veremos- de la mente a "algo concebible o conocido" a partir de ciertos eventos, solo es explicable (como veremos, en apoyo de los estudios que citaremos más adelante), en este caso puntual, en el frío -y hasta a veces, rutinario- proceder de los imputados.

En efecto, sin temor a errar, iremos colocando provisionalmente en orden algunas de estas circunstancias para analizar los efectos por lo menos "definitivos en un espacio de tiempo específico", y que produjeron, indiscutiblemente; reacciones psíquicas que deberán ser explicadas luego de que se señalen los eventos que pudieron producirlas.

En esa linea, hemos examinado atentamente las manifestaciones vertidas por algunos de los testigos, en el caso, del Señor "Grass" quien, en su declaración testimonial prestada en el marco del debate, depuso, como testigo víctima. De la misma pueden extraerse las siguientes lineas que a continuación serán transcriptas:

  • "El objetivo central de la ESMA era la disolución de la personalidad del detenido, para eso se aplicaban una serie de técnicas. En un campo de concentración, el secuestrado es reducido a un nivel de "prehumanidad", y los oficiales eran Dios y decidían todo. El secuestrado no existía, todo beneficio o castigo, todo avance o retroceso era objeto arbitrario del oficial. No había reglas de supervivencia. Ni siquiera hablando podían salvarse. No había reglas de juego. En un campo de concentración existe la arbitrariedad absoluta y la negación, de los derechos. Los secuestrados eran las "res vocales".
  • "El espacio en el que ellos yacían acostados era exactamente el de una colchoneta con dos paredes de ambos lados [...] los detenidos que estaban cautivos un tiempo más prolongado, eran ubicados en una especie de divisoria con paredes más altas de cartón, llamadas dentro de la jerga naval "camarotes".
  • "Durante los dos años que duró aproximadamente su cautiverio, estuvo con grilletes de veintiún eslabones en sus tobillos, gran parte del tiempo con sus ojos vendados y con serias dudas sobre las posibilidades de sobrevivir, sujeto a un régimen aleatorio de alimentación".
  • "A partir de ese momento se produjo un cambio de lógica en el campo, que pasó de ser un campo de exterminio, utilizado sólo para matar, y debido a ese fin se entendía la estructura edilicia de "capucha" pues lo secuestrados solo iban a pasar unos días ahí hasta ser trasladados, para reconvertirse en un campo que combina el exterminio con el trabajo forzado [...] se fue constituyendo un grupo de prisioneros que permanentemente interactuaban e influían, a la vez que eran influenciados [...] la idea que tenían era quebrar a los detenidos, darlos vuelta y reinsertarlos luego en el cuadro político con el fin que explicaran que la guerra estaba perdida y que era imposible enfrentarlos, pues eran invencibles. Esto era algo mucho mejor que matarlos".
  • "En algún momento también escribieron tesinas para oficiales que estaban en la escueta superior de guerra y que él redactó dos de ellos [... ] como la "pecera" existían otros grupos que realizaban funciones de tipo logística [...] grupo que realizaba funciones de impresión, otro de falsificación de documentos. También había un departamento de audiovisual [...] y el grupo de mano de obra esclava realizaba audiovisuales que luego eran vendidos a ese canal".
  • "En aquel momento cambió la capucha por unos anteojitos [...] que los suyos eran especiales porque había conseguido unos que tenían menos algodón".
  • "mientras estuvo secuestrado en. ESMA y por un sistema de cortesías interprofesionales [...]y lo dejaron tomar mate".
  • "Tuvo contacto con su madre en dos oportunidades ".
  • "En ese marco, intuyó [...] que podían aflojar la mano en algunos casos [...] la arbitrariedad del poder, es decir, ellos hacían sobrevivir a quien ellos querían".
  • "Había particularidades sobre el tema de las características específicas como la de supervivencia de la ESMA o de la justificación del uso de la tortura [...] o sea se detallaba una serle de actos preparatorios que llegan hasta ahí, por ello en la ESMA, la palabra muerte no se utilizaba solo se usaba el eufemismo "traslado" o "irse para arriba" o "hablar con jesucito".

Lo esencial del criterio que sostenemos aquí, se fundará en tratar de encontrar las respuestas a las preguntas que de manera inacabada pueden cernirse sobre los limites en los que -inseparables a su esencia- pueden quedar enmarcadas las conductas señaladas párrafos arriba (Punto a. 1). Aunque desde la ciencia del derecho penal podemos estar atados a esos limites, ahora de agudeza conceptual, es importante echar mano -en sintonía con la multiplicidad de disciplinas ayudantes- a herramientas provistas por "otras ciencias" que colaboren mejor en la descripción de las conductas de los damnificados (Punto a.l), de manera tal que, pueda reconocerse, en el sentido de su consideración completa; la influencia de la ciencia necesaria que permita reconocer por si mismas en su dimensión clínica y sociológica, de los comportamientos en cautiverio.

Desde esa óptica, insistimos, debe analizarse con una herramienta que permita el "reajuste orientado y necesario" para comprender desde la "exteriorización de las conductas", es decir, "a través de ellas" o "fuera de ellas", una "dimensión interna" que -como adelantamos- supera la normal naturaleza y magnitud con la que el derecho penal y procesal penal nos enseña a "hacernos ver o percibir" el universo de los comportamientos humanos. El análisis no es ni singular ni extraño al quehacer de la descripción conductual que hace la ciencia de la psicología. En efecto, la mejor forma de desentrañar el contenido subjetivo de lo "vivido" por los individuos, no lo escueto de aquello que "podría haber vivido", sino, antes bien, la relación existente de los sujetos con la realidad y los procesos cognitivos deducidos en su entorno social (y de cautiverio); solo es explicable a partir de una disciplina que comprenda los complicados aspectos y el "funcionamiento conductuar de éstos. Como responsable de dicha tarea, tan especialísima en su representación y análisis crítico de "lo existido" por los sujetos -en el caso- vulnerados, la psicología; sería la única que estará al tanto de lo experimentado por la sociedad de su tiempo y de sus más íntimos problemas.

A nuestro juicio, aquí no hay zonas ambiguas. Es que no pueden dejar de analizarse las experiencias exteriorizadas por los damnificados, si no lo es desde los motivos de aflicción y asperezas como propios de un registro de enigmáticas secuencias como pueden ser, como mínimo, las de un crimen contra la humanidad (Pablo F. Parenti, Leonardo G. Filippini, y Hernán L. Folgueiro, en Los crímenes contra la humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional, Ed. Ad-Hoc, año 2007, primer capitulo, pág. 12 y ss.). Esto implicará hacer un examen "susceptible de un modesto estudio ps i coanal ítico" que tenga en cuenta un proceso en donde padecer hambre, brutalidades sin fin, y muchas veces, destrucción de todo lo que puede valer la pena, pueda ser escuchado, también, como una experiencia de sufrimiento vivida en nuestra historia.

En esta línea, cabe diseñar -al menos jurídicamente- un puente o conexión al campo de los procesos mentales por el que deberá ser analizada, a la luz de los fenómenos hondos y emotivos, como también los cognoscitivos y los de impulsiones psíquicas (conativos); la estructura de los razonamientos -racionales o no- de las víctimas. Por supuesto todo esto en términos muy genéricos, dado que debe respetarse la mejor opinión del erudito en la materia, pero de él pueden utilizarse herramientas conceptuales que, no por ser utilizada de manera genérica por nosotros, sea a la vez, desprovista de imprecisión. Muy por el contrario, claramente estas victimas -que recordemos tienen un lugar privilegiadamente político de protección-, ocupan y llenan espacios jurídicos que en modo alguno pueden ser ocupados por otros intervinientes del proceso. No reconocerlo, implicaría desoír todas y cada una de las circunstancias que rodearon los hechos y que hoy claman nuestra atención.

a.2.- Acerca del Síndrome "Estocolmo":

Por eso, apoyados y también justificados, en la gruesa lente que nos permite, por llamarlo de alguna manera, un inusual tanteo en la ciencia de la psicología, llegamos a la alarmante relación que se evidencia entre éstos y el denominado Síndrome de Estocolmo.

La vista de un tercero objetivo, quizás si se observan los enunciados y percepciones de las víctimas, conjuntamente con la forma en que se manifestaron sus estímulos casi como desprendimientos fenoménicos de la razón, esos detalles y descripciones, no serían propios más que de un sujeto que palideció, y con subordinación manifiesta, bajo la fórmula incisiva de un medio amenazante. Estamos convencidos de que la mente no puede "torcerse" por genética, y aunque si fuera por oficio sería otra discusión; pero lo cierto es que las conductas señaladas precedentemente quedaron inmiscuidas en un nada hipotético -y peligroso- proceso traumático que asumió ribetes; por momentos, de insospechado impacto psicológico. Este último será el punto a tratar.

En este mismo sentido, "No hay dudas que [por ejemplo] el secuestro es uno de los psicotraumas más graves que puede sufrir una persona, con indiferencia que se produzcan o no injurias físicas. El sufrimiento psíquico está signado por la sensación, de desamparo, de amenaza permanente, de incertidumbre, aislamiento y soledad a lo que se agrega una profusa y variada signosintomatología de orden psíquico de dispar intensidad acorde a factores individuales acompañada de severos componentes neurovegetativos, aparición de dolencias, agravamiento de patologías pre-existentes, etc. Es necesario considerar, la importancia del factor tiempo de cautiverio ya que cuando más prolongado sea éste más posibilidad existe para que se desarrolle el síndrome" (Síndrome de Estocolmo, por Víctor Poggi y Armando Maccagno, en http://www.csjn.gov.ar/cmf/cuadernos/1_1_35.html, versión PDF).

En efecto, obsérvese que los relatos reseñados (Punto a, 1), encuentran de manera inexcusable reparo o encastre en una importante revelación que nos hace la psicología de la década de los setenta en adelante -puntualmente en 1973- (http://www.cepvi.com/articulos/sindrome_de_estocolmo.shtml; http://www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definicion.html; http://victimasectas.com/TrastornosMentales.html; http://www.salutmental.com/motor/processa_mira_articlect.php?Documenr=sndr_estocolm; http://www.apadeshi.org.ar/sindromedeestocolmo.htm; http://www.saludymedicinas.com.mx/nota.asp?id=l244; http://counsellingresource.com/quizzes/stockholm-spanish-translation/index.html; http://counsellingresource.com/quizzes/stockholm-spanish-translation/part-2.html; http://www.efba.org/efbaonline/lerner-56.htm; http://www.minutodigital.com/noticias2/edit090806.htm; http://www.empareja2.es/muestra_ps.php?id=14; http://www.nklife.es/2008/11/el-sindrome-de-estocolmo/; http://edant.clarin.eom/diario/2004/11/17/conexiones/t-870134.htm; http://elguanche.net/sindrome.htm; http://wwww.cepvi.com/articulos/sindrome_de_estocolmo.shtml).

Entonces, seguidamente serán analizados por nuestra parte aquellos comportamientos de las victimas bajo el ropaje del ya -medianamente adelantado- proceso psicológico conocido como el Síndrome de Estocolmo, el cual, como veremos, asumirá particularidades propias y peculiarmente intensas; producidas ellas a partir de los choques emocionales que produjeron a las claras un daño en el inconsciente de las victimas. A primera vista, se llevará razón al decir que bajo el concepto de daño, se está haciendo una clara referencia a los tormentos vividos por las víctimas que se vieron intimadas a enfrentar tales vivencias "Con sus propios recursos en un estado de asilamiento estimular al entorno hostil" (Andrés Montero Gómez en "Psicopatología del Síndrome de Estocolmo", Ensayo de un modelo etiológico, en http://www.caminos.org.uy/sindromedeestocolmo.pdf).

Andrés Montero Gómez en "Psicopatología del Síndrome de Estocolmo", nos explica éstos procesos mentales y almacena una información notablemente superior a la esperable por otros estudios y, acá sí una "advertencia" del autor pero que respetuosamente hacemos nuestra: "La memoria histórica guarda el recuerdo de abundantes momentos de convulsión política durante la década de los sesenta y principios de los setenta. La tensión social presente en multitud de países derivó en diversos lugares del mundo en la aparición de grupos guerrilleros y terroristas que se sublevaban contra gobiernos o reivindicaban, supuestos derechos arrebatados. En esa época [...] el secuestro se popularizó como instrumento de muchos grupos terroristas [...] inaugurando una práctica macabra que ha perdurado con diversas variantes hasta nuestros días. En la actualidad la irrupción de hombres armados asaltando un avión es bastante menos frecuente que entonces, pero en algunos países la retención de personas por medios violentos constituye todavía un recurso muy utilizado por grupos al margen de la ley para perseguir sus intereses. Muestras habituales de este comportamiento en el seno de regímenes democráticos son los secuestros llevados a cabo por la banda terrorista ETA-m en España, por la Mafia o a la Camorra en Italia o por diversos grupos insurgentes en áreas de Latinoamérica. Las situaciones en las que varias personas asociadas ejecutan, una acción que priva de libertad a otros individuos, sometiéndolos a un período [...] suelen, presentarse bajo dos líneas básicas de desarrollo: a) la toma de rehenes [...] y b) el secuestro de una persona durante un determinado período [...] En ambos casos es posible considerar la incidencia de episodios psicológicos reactivos en las víctimas sometidas a privación de libertad" (el subrayado es nuestro, en Andrés Montero Gómez, ob. cit.).

Después del evento que tuvo lugar en agosto de 1973 en una entidad bancaria en la capital sueca, Estocolmo; desde entonces, este síndrome ha sido conceptualizado de la siguiente manera: "Se denomina síndrome de Estocolmo a un conjunto de mecanismos psicológicos que determinan la formación de un vínculo afectivo de dependencia entre las víctimas de un secuestro y sus captores y, sobre todo, a la asunción, por parte de los rehenes de las ideas, creencias, motivos o razones que esgrimen sus secuestradores para llevar a cabo la acción de privación de libertad" (Andrés Montero Gómez, ob. cit).

Y a pesar de que nos mostraremos propensos, desde este espacio judicial, para la traza correcta de interpretación del Síndrome de Estocolmo -a pesar de su estudio aparentemente escaso a nivel global- lo cierto es que partiremos del reconocimiento de que la ciencia se viene "desentendiendo" del origen de este síndrome. En este último sentido, se ha dicho: "En medicina, conocemos como síndrome a los síntomas que manifiesta padecer un paciente, sumados a los signos que se observan, siendo este conjunto (en el Síndrome de Estocolmo) de origen desconocido, aquí radica una de las diferencias principales con la enfermedad: el desconocimiento de la etiología" (los resaltados pertenecen al texto original en http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200809-36547895126874.html, y en sentido similar, ver Puntos a.2 y a.3).

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, las condiciones para que el síndrome se haga presente frente a los conflictos emocionales que seguidamente analizaremos y que volveremos a "redefinir", pueden agruparse de la siguiente manera -entre otros-: "La presencia de una amenaza que se percibe como un riesgo contra la supervivencia física o psicológica de la persona y la creencia de que el abusador cumplirá con esa amenaza, la presencia de pequeños gestos de aparente amabilidad por parte del abusador hacia la víctima, el aislamiento de cualquier otra perspectiva diferente de la del abusador [y] la percepción de la incapacidad de escapar a la situación" (http://counsellingresource.com/lib/therapy/self-help/translatiom/stockholm-spanish-translation/).

Debe destacarse que en el Punto a.4, tales condiciones serán resumidas de modo conclusivo; y que, la clasificación de víctimas que pueden padecer el síndrome, se encuentran mencionadas en el Punto a.5, y fueron extraídos de ésta misma fuente.

Ahora bien, como ya se adelantara, también se ha sostenido que el Síndrome de Estocolmo es: "Un trastorno emocional que se caracteriza por la justificación moral y el sentimiento de gratitud de un sujeto hacia otro de quien forzosa o patológicamente dependen sus posibilidades reales o imaginarias de supervivencia" (http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200809-36547895126874.html.

Entonces, en adelante, las lógicas dudas que pueden generar el fenómeno psicológico que abordamos, discurrirá sin contratiempos, contestándonos todos los interrogantes y a la vez, mostrará muchas de las reacciones pulsionales de aquellos a los que se les destinó tal sacrificio, lo cierto es que posibilitaron el surgimiento de un vinculo especial de intercomunicación en los intervinientes; no obstante y al fin, un vinculo de protección en cabeza de las víctimas. Creemos que la abstracción de los pensamientos y el aislamiento de una realidad inmediata, hicieron lo que fue necesario en aquellas (nuevamente, las víctimas) para fondear al amparo y auxilio de un entorno traumático. Incluso aferradas tenazmente -algunas de ellas- a una idea o actitud que tendría por primordial objetivo: autorregularse para lograr mantener -en términos de constancia y composición-, el organismo interno. Claro está, y si de procesos inconscientes se trata, en general la autorregulación también de los comportamientos de la vida y acciones, ante situaciones traumáticas procurarán -con impulsos que no llegan a la conciencia- resguardar la integridad psíquica del sujeto. En todo caso como dice Montero Gómez: "La condición peculiar del síndrome, vendría definida por un patrón de modificaciones cogniíivas, su funcionalidad adaptativa, y su curso terminal como resultado de los cambios psicológicos producidos en la víctima en diversas fases desde que se inicia la situación traumática" (Montero Gómez, ob. cit).

A pesar de que el autor que en éste punto preferimos seguir, fiel a su plan al pretender establecer el marco conceptual del síndrome, reconoce que ésta "dolencia" no ha sido demasiado investigada por la carencia de modelos o investigaciones actuales, no obstante dispuso en una laboriosa y comprometida tarea, su clara intención de desmenuzar los críticos pasos o instancias que atraviesa un sujeto en la "etapa presindrómica", ellas son: 1) fase desencadenante, 2) fase reorientación, 3) fase de afrontamiento, y 4) fase de adaptación. Todas hasta desencadenar un costoso grado de compromiso para las víctimas de los secuestros (por ejemplo, a pesar de existir otras conductas desencadenantes), que se ven identificadas sobre la base de cierta atracción y apoyo a la empresa que le proveyó el tormento.

Debe ponerse de resalto que, el tratamiento puntual de cada una de las etapas o ciclos que propone y enseña Montero Gómez, por una razón metodológica o de diseño argumental.

a.3.- Situación puntual de las víctimas:

Ahora bien, no obstante esta carencia de modelos actuales de investigación, el problema, como casi siempre, lo constituirá el número de "escalas de evaluación", "datos estadísticos", "diagnósticos", "perfiles y metodologías", etc., pero, como quiera que sea, naturalmente el "estado de debilidad" consistirá, gracias a las circunstancias traumáticas que lo rodean, en un curso en el cual la víctima deja de reconocer la intensidad extraordinaria con la que el agresor le provoca daño y, paralelamente, desdobla en el contexto fáctico; un lazo o una vinculación con la parte positiva más expuesta de éste. Aunque sin dar todavía por concluido el chequeo, todavía le quedará por asumir a la victima, pasar por alto o dejar de lado sus "Propias necesidades y volviéndose hipervigilante ante las de su agresor" (Montero Gómez, ob. cit.).

De modo tal que, con sumo cuidado irán descalzándose genéticamente en la victima un conjunto de funciones cognitivas distintas de las -llamémoslas- "tradicionales", casi como una reacción o válvula de ajuste -por sobre todo mental- para avenirse y acomodarse lo mejor posible a las diversas circunstancias y condiciones del entorno que le toca vivir. "Ajustarse", y también, "componerse" frente a todas las posibles discordancias fácticas que puedan estar presentes en el escenario hostil, son dos factores que brotan ante la "apatía" y también ante la "incapacidad de sentir" como consecuencia de lo que Frankl denomina como "síndrome de cautiverios" o "Enfermedad de la alambrada de púas" (Viktor Frankl, ob. cit. pág. 23). Por esa especie de "peligrosa dejadez o abandono", puede verse en el horizonte mental como se activa un mecanismo necesario de defensa justamente a partir de una realidad desdibujada y un esfuerzo concentrado en una sola tarea: conservación de las vidas propias y de los restantes prisioneros (referencia extraída del texto citado en página 51), Y, sin perjuicio de que luego estableceremos prolijamente las etapas por las que atraviesa esta especie de "engaño mental", incluso Frankl, a modo de adelanto, en su obra lleva ese mecanismo al extremo: "Hay en psiquiatría un estado de ánimo que se conoce como ilusión del indulto, según el cual el condenado muerte, en el instante antes de su ejecución, concibe la ilusión de que le indultarán en el último segundo [y agrega el citado autor] También nosotros nos agarrábamos los jirones de esperanzas y hasta el último momento creímos que no todo sería tan malo". (Viktor Frankl, ob. cit, pág. 27), En sentido similar: "Hay un juego de la víctima en el que se sostiene la ilusión de ser la elegida y por ese alimento narcisístico se posiciona como objeto de un goce compartido de crueldad que se discontinúa y alterna con la escena amorosa" (I CONGRESO ARGENTINO de CONVERGENCIA, movimiento lacaniano por el psicoanálisis freudiano. " Ideales actuales y ruptura del lazo social", HOTEL SAVOY (13, 14, 15 de diciembre de 2002) en http://www.efba.org/efbaonline/lerner-56.htm).

Es aquí donde pueden entrelazarse la voz de la experiencia padecida con el dato analítico o de cientificidad último. Es decir, ese secuestro, ese tributo contra la libertad de la víctima, que por el mero lapso de tiempo no le hace -quizás- aparcar ninguna pregunta al respecto frente al medio amenazante, y que, casi por instinto reactivo el sujeto-víctima pretenderá, como dice Montero Gómez: "Conseguir un mejor nivel de ajuste al medio amenazante donde ha sido introducido por vías de la violencia".

Y es lógico que, en el instante mismo de esta observación precisa, podamos advertir que no se agota Unicamente aquí el traumatizante aspecto generado a partir de la influencia de este agente Unico y constante. Es decir, en la más que esperada y evidente actitud de colaboración (de sumisión) con el agresor, aún en la más efímera de las tareas, todavía del seno de la amenazadora coyuntura, nacerá muerta toda posibilidad en la que víctima tenga alguna chance de dominar al menos algún suceso a su alrededor. Sin perjuicio de que el autor, al referirse a esta posibilidad de cuasicontrol, la finiquita al sostener que "ella" es directamente "nula", todavía ensaya, frente al momento tan delicado que le toca vivir a la víctima en su azarosa existencia, una idea que nos aproxima a la médula de la cuestión: "Podríamos definir el Síndrome de Estocolmo como un vínculo interpersonal de protección desarrollado en un entorno traumático y de aislamiento estimular entre víctima y agresor a partir de la inducción en la víctima de un modelo mental, de naturaleza cognitiva y anclaje contextual, que tendría por funcionalidad, prioritaria recuperar la homeostasis fisiológica y conductal del sujeto agredido y proteger su integridad psicológica. Este objetivo de re-equilibrio caracteriza al SEIS a modo de un trastorno transitorio de adaptación ante la presencia masiva de estresores interpersonales y de entorno", (se destaca que, la sigla SEIS es la que utiliza el autor para significar al Síndrome de Estocolmo y, que los subrayados son nuestros) (Montero Gómez, ob, cit.).

En este punto, esa alteración del ánimo o conmoción somática, intensa y penosa, no mantiene -en modo alguno- expectante a la víctima, muy por el contrario, bajo este contexto, solo puede discutirse sobre el tipo o nivel de "shock emocional" que sufre como consecuencia de la experiencia traumática vivida (http://www.tuotromedico.com/temas/sindrome_de_estocolmo.htm) a partir del cual, "Los especialistas lo explican como "una estrategia inconsciente de supervivencia que se da en casos de extrema indefensión" ,es decir, "Las guerras, dictaduras y grandes genocidios son, quizás, las situaciones límites que mejor ilustran la definición del término. Según la Licenciada Alejandra Bo de Besozzi, psicoanalista especializada en catástrofes colectivas, "en estos casos el ser humano llega a adaptarse a cualquier circunstancia en pos de preservar la vida. Ya no están en juego los valores o la ética, sino el instinto de supervivencia". En este sentido los especialistas coinciden: cuando existe Síndrome de Estocolmo, el oprimido tiende a sentirse agradecido hacia su opresor porque éste le perdona la vida y termina, sin darse cuenta, identificándose con sus conductas y pensamientos. "Esta identificación tiene que ver con una situación, de extremo desamparo psíquico" [...] "a nivel inconsciente, se produce una regresión, al desvalimiento del nacimiento, un apego emocional a la figura del opresor para mantener la vida". El captor toma una figura paterna: es el que da de comer, el que "cuida " y el que establece los límites. Una vez que están libres, los rehenes que pasan por este estado suelen también relativizar los hechos o justificarlos".. En cambio, "Para la Licenciada Mónica Dohmens, especialista en psicología jurídica y victimología y especialista en Violencia Familiar de la UBA, cualquier persona puede padecer este síndrome. "Una personalidad más lábil va a estar más expuesta, pero nadie está exento porque la imposición, del otro es muy fuerte. Uno queda sometido ciento por ciento a sus decisiones: mi vida o mi muerte están, en sus manos"" (http://www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definicion.html. En relación al proceso de "identificación con el victimario, en sentido similar en http://www.tuotromedico.com/temas/sindrome_de_estocolmo.htm, en relación a la "identificación inconsciente, en similar sentido en http://www.salutmental.com/motor/processa_mira_articlect.php?Document=sndr_estocolm).

A nivel nacional, también se ha dicho con sumo tacto que "García Andrade, expone en su "Psiquiatría Criminal y Forense" que la respuesta de la víctima dependerá de la actitud de los secuestradores, que varía de la hostilidad agresiva hasta cierto trato paternalista, llegando a manifestarles al rehén las razones que han llevado al secuestro, brindando "sus" argumentos, tratando así de despersonalizar los hechos en el sentido que la víctima resulta impuesta por las circunstancias. Estas argumentaciones desconciertan y confunden al rehén, y alteran sus mecanismos de defensa. Se va distorsionando la realidad, se difuma el rol pudiendo establecerse mecanismos de identificación, hasta su simpatía y agrado hacia el captor en forma inconsciente que le va permitiendo negar y no sentir la permanente amenaza y agresión de los captores pudiendo hasta llegar a alcanzar, dentro del mismo plano, un componente de gratitud por continuar sobreviviendo. Esta respuesta es una de las tantas que puede presentar la víctima generada sobre todo por su gran vulnerabilidad y extrema indefensión, que no por ser infrecuente deja de ser comprensible psicológicamente, avalando la sentencia freudiana cuando destaca que lo inconsciente tiene una influencia decisiva en la conducta humana. Skurnik, uno de los autores que más se interesó en el tema, señala que la forma de identificación inconsciente de la víctima con su agresor se produce al asumir aquella la participación, -hasta responsable- de la injuria de que es objeto, adoptando actitudes que no llega a internalizar ni asumir el mecanismo de identificación que se está operando" (Víctor Poggi y Armando Maccagno, Ibidem).

Resulta entonces evidente, como es fácil de imaginar para nosotros, que es absolutamente privativo de éste síndrome "ese" cambio -mentalmente inconsciente- que influye desfavorablemente en la sensación interior que la víctima pueda tener al captar sus ideas. También afectación material de su armonía, sus sentidos y aplicación de ellos; siendo esenciales los cambios psicológicos que juegan su papel protagónico en cada uno de los ciclos en los que se desarrolla el Síndrome de Estocolmo, en los que existe un denominador común, donde: "La estructura, a causa de la ética que la sostiene, les permite a algunos inventar modos de inmunizarse [...] Algunos permanecen víctimas del verdugo ,excluidos de cualquier encuentro con un semejante, las más de las veces torturados y forzados a la delación, a la indignidad y a la tortura, en exclusión precisamente del lazo social, sin la protección de la ley intentando salidas subjetivantes aún. en el encierro" (I CONGRESO ARGENTINO de CONVERGENCIA, movimiento lacaniano por el psicoanálisis freudiana." Ideales actuales y ruptura del lazo social". HOTEL SAVOY (13,14,15 de diciembre de 2002) en, http://www.efba.org/efbaonline/lerner-56.htm).

Entendemos que desde que se estrena el ciclo amenazante, la victima se hallará en situación de reconstruir cierta expectativa riesgosa omnipresente para su integridad física que, irá a menos, en la medida que, como dice Montero Gómez: "Progresivamente según avanza un contacto "seguro" con el secuestrador" Y también resulta ilustrativo cuando este autor nos dice: "Partiendo, pues, de un sujeto sometido a una condición de secuestro por parte de un grupo de individuos armados bajo la con fluencia necesaria de los factores adelantados, estableceremos un modelo general de evolución de su estado psicológico desde el instante en el que se produce la captura de la víctima hasta el estadio en el que una convergencia de elementos favorece el inicio en el rehén de una fase de adaptación que le llevará a una modificación reversible de algunos de sus esquemas cognitivos y de sus patrones perceptivos, atencionales y atributivos que terminarán sustanciando el SIES" (Montero Gómez, ob. cit.) .

Es que "Un hecho tan deleznable y afrentoso como es ser secuestrado aparece como un impedimento insalvable para que se desarrolle y establezca el síndrome, de allí la calificación, de respuesta extraña, contradictoria, [a veces, -ante el ojo inexperto-] paradojal. Partiendo de la identificación, como mecanismo de defensa y adaptación, inconsciente, van imitando las vivencias, transitando seguramente sentimientos ambivalentes, hasta alcanzar la ausencia de resentimiento hacia los captores llegando a establecerse un vínculo de atracción, hasta de gratitud [incluso] vínculo afectivo [que] puede profundizarse" (Víctor Poggi y Armando Maccagno, Ibidem).

Sencillamente, ante esas circunstancias consumadas, quien sobrelleve y tolere el síndrome -bajo continuos e impetuosos embates psicológicos como fórmula determinante- mantendrá al sujeto, en cavilaciones profundas que lo mantendrán al corriente de un continuo de respuestas poco comunes e infrecuentes. Se ha dicho que: "En lo colectivo se describe en víctimas de genocidios y de todo tipo de abusos de poder cuya respuesta a la tortura, lejos de ser la esperada, el odio, es la contraria, un amor fusional. [...] es que algunos pueden y otros no, soportar el encuentro desnudo con la propia cuenta subjetiva en soledad, cuando esta es posible y no entregarse [...] el imaginario humano es irreventable [...] sí, pero es desestabilizable y corruptible [...] si el sujeto no puede recuperar su causa deseante a raíz de que la falta en lugar de caer del lado del verdugo recae sobre el sujeto, su respuesta puede ser de amor sacrificial, maníaco o melancólico, mediante el cuál recupera, de modo falso, la consistencia de su imagen desestabilizada [...] Una legítima prisa subjetiva por recuperar la posición deseante perdida o en vías de perderse del sujeto, a veces lo melancoliza y otras veces motoriza a una complacencia amorosa, sin coto, para obtener la benevolencia del verdugo [...]. Pero por qué la repetición el algunas personas en emparejarse de este modo o por qué el traumatismo del secuestro lo facilita? Quisiera subrayar la función, constitutiva de la "hainamoration" en la estmctura porque en estos casos el odio propicio, ese que permite decir que no a la arbitrariedad del Otro no funciona. Se combinan dos cuestiones, que el Otro es en verdad arbitrario, no es un fantasma del sujeto, y que el estado del yo se encuentra por estructura o por coyuntura pulverizado por la tortura. Cuando el verdugo no reconoce su falta ésta recae sobre el sujeto. A esta cita del amor-fusión, paradójicamente en el escenario de la muerte, acuden dos y no tres" (I CONGRESO ARGENTINO de CONVERGENCIA, movimiento lacaniano por el psicoanálisis freudiano. " Ideales actuales y ruptura del lazo social". HOTEL SAVOY (13,14,15 de diciembre de 2002) en, http://www.efba.org/efbaonline/lerner-56.htm).

Por eso, a los fines de diseñar mejor la idea que se tiene formada sobre el síndrome, los autores del trabajo consultado en estas líneas (Poggi y Maccagno), como extra; arrojan mayor claridad sobre este extremo al referir que "Del análisis psicogene tico del síndrome, que surge de una crisis con severo compromiso anónimo, se advierte que no se trata -como muchas veces se lo define ligeramente, sin ningún, sustento razonable- como aquellos casos donde "un captor y su rehén, se enamoran". Si bien el episodio que le dio origen tiene tal connotación, la etiología sindromática es de compleja resolución. No debe ser confundido con actitudes que respondan, a diversas causas, que se presentan, desde el inicio, en el plano conciente como lo son las disposiciones pragmáticas con el anhelo de sobrevivir y ser liberado, peculiares relaciones sado-masoquistas entre delincuente y víctima, etc" (Victor Poggi y Armando Maccagno, Íbidem).

a.4.- Cómo podemos explicar mejor lo que le ocurre a la victima en el escenario de los hechos?:

Sobradas de nefastas todas y cada una de las experiencias que les toca vivir a las victimas que son expuestas al medio amenazante; aun las conductas de ellas, en dichas circunstancias, pueden "sorprender" al sabido y ordinario sentido común de las respuestas emocionales acostumbradas o esperables, a punto tal que, por lo paradojales resultarían inverosímiles y correrían el riesgo de envolvernos en contradicciones insalvables a la hora de valorar el caudal probatorio. En efecto, obsérvese que, a pesar de la "Respuesta poco usual [como consecuencia de la extrema indefensión] es importante entenderla [más bien, "descubrirla", fenómeno que ocurrirá] cuando la persona se identifica inconscientemente con su agresor, ya sea asumiendo la responsabilidad de la agresión de la que es objeto, ya sea imitando física o moralmente a la persona del agresor, o adoptando ciertos símbolos de poder que lo caracterizan" De esta manera es que puede desarrollarse, justo aquí y sin duda para poder sobrevivir, "Una corriente afectiva hacia" los captores. Y cuál seria el formato que adoptaría esa relación, la de "Un nexo consciente y voluntario por parte de la víctima para obtener cierto dominio de la situación o algunos beneficios de sus captores, o bien como un mecanismo inconsciente que ayuda a la persona a negar o no sentir la amenaza [...] o la agresión [...] En esta última situación se está hablando de Síndrome de Estocolmo" (http://www.salutmental.com/motor/processa_mira_articlect.php?Document=sndr_estocolm) En ese contexto, la mente -vacunada contra la posibilidad de ejercerse "conscientemente"- permitirá apreciar una suerte de "Gratitud consciente hacia los secuestradores [...] agradecen el hecho de haberlos dejado salir con vida, sanos y salvos [...] Es comprensible [entonces], bajo estas circunstancias que cualquier acto amable de los captores pueda ser recibido con un componente de gratitud y alivio" (Ibidem). Es que "Se trata de la "gratitud" hacia quién, pudiendo aniquilarla no lo hizo, como si hubiera recibido un don y no la libertad a la cuál tenía derecho". Además, "Enamorarse de un torturador para verse amable es una pobre reivindicación, es una salida subjetiva de mínima, mortífera de todos modos, de fusionarse a través del amor, para recuperar la dignidad de tener un fantasma, así sea prestado" (I CONGRESO ARGENTINO de CONVERGENCIA, movimiento lacaniano por el psicoanálisis freudiano. " Ideales actuales y ruptura del lazo social". HOTEL SAVOY (13,14,15 de diciembre de 2002) en, http://www.efba.org/efbaonline/lerner-56.htm).

En cuanto al "porqué" de su insólita "respuesta" -que lógicamente es provocada por la "impotencia" que experimenta la victima-, del texto que se sigue analizando surge claramente que: "Si no se puede" responder a la agresión de la que es objeto, o sea "Si se está imposibilitado de responder con la agresión mínima indispensable para mantener el equilibrio y se tiene que suprimir o reprimir esa agresión, ella se acumula y va dirigida contra uno mismo" (Ibídem). Cabe agregar, que éste es el singular momento en que se sufre el ya mencionado "shock emocional" y que termina provocando el síndrome. A partir de allí, la línea señalada por un derrotero que hará "sentir, percibir, y creer que es razonable" "Disculpar a los secuestradores y justificar los motivos (nada deleznables) que finieron para secuestrarlo" (Ibídem).

Aunque pueda sostenerse que la víctima "No inventa esta actitud a propósito" (en, http://counsellingresource.com/lib/therapy/self-help/translations/stockholm-spanish-translation/3/), también puede que, en uno de esos tan delicados momentos de la -casi permanente- azarosa existencia de la víctima, muy por el contrario; tenga que ver justamente con pretender hacer "morder un cebo". En efecto, basta con recordar la gravedad del problema como para comprender que, en torno a la naturaleza y el funcionamiento del psiquismo, pueda hilarse una estrategia tendiente a "fingir para poder sobrevivir". En efecto, del material consultado surge que esto puede verse "Mas claramente al comparar la actitud que tienen con sus secuestradores durante el cautiverio y la forma como se refieren a ellos una vez libres. Mientras estaban presos pudieron, tener actitudes amigables, sin embargo una vez fuera del riesgo de morir, se refieren a ellos de un modo negativo y con rencor, lo cual señala que lo expresado en cautiverio no es una identificación con los agresores sino un anhelo de sobrevivir". En ese mismo sentido "También hay quienes recurren a la simulación de enfermedades y/o a la dramatización de algunas ya existentes, con el fin de movilizar y manipular a sus secuestradores para lograr un trato más considerado o simplemente para sentir que tienen algún control sobre la situación. Así, fingir [un] infarto, ataque epiléptico o exagerar una deformación física es frecuente" (http://www.saludymedicinas.com.mx/nota.asp?id=l244).

No obstante, el asunto sigue teniendo que ver con el hecho de "sobrevivir". No puede verse de una manera distinta, pues "La víctima está tratando de sobrevivir [y su] personalidad ha desarrollado los sentimientos y pensamientos necesarios para sobrevivir a esa situación, y reducir sus riesgos físicos y emocionales. Todos nosotros desarrollamos actitudes y sentimientos que nos ayudan a aceptar y sobrevivir a distintas situaciones. Desarrollamos estas actitudes y sentimientos en nuestro trabajo, nuestra comunidad y en otros aspectos de nuestras vidas. Como hemos visto a lo largo de la historia, cuanto más disfuncional es una situación, más disfuncional es nuestra adaptación y las ideas que desenrollamos para sobrevivir. La víctima está compenetrada en un intento por sobrevivir y hacer que la relación funcione" (http://counsellingresource.com./lib/therapy/self-help/translations/stockholm-spanish-translation/3/).

La observación de los signos o sintonías que hacen en definitiva al diagnóstico del síndrome que genera estos trastornos de la personalidad, como consecuencia de una "experiencia sectaria", han sido desarrollados por la Asociación Americana de Psiquiatría a partir del estudio de personas que han experimentado, o que se vieron expuestas, a ciertas técnicas de persuasión coercitiva en los que se nombra -y reconoce- al Síndrome de Estocolmo entre otros (según el Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría), En este sentido, se nos explica cómo se desarrolla el mentado síndrome: "El Síndrome de Estocolmo se presenta cuando la víctima es sometida a gran presión psicológica por parte del secuestrador. La víctima siente que no puede escapar (y de verdad no puede hacerlo sin gran riesgo), se siente aislada del exterior, abandonada por la policía que no le rescata. Si no recibe seguridad del exterior la buscará en su captor, en el momento en que este muestre cierta bondad, empieza a ver solo el lado bueno de esa persona, negando poco a poco el lado que le produce miedo. Al no tener otra persona para protegerle, trata de entender los motivos del secuestrador, buscando su simpatía, ya que manteniendo al secuestrador contento es más difícil que a este se le ocurra liquidarle. De acuerdo a Grahm y Ravvling, la víctima se vuelve hipersusceptible a las necesidades del victimario y se olvida de las suyas, preocupándose porque el victimario esté ocupado en cualquier cosa, excepto pensando en la posibilidad de herirle. Al negarse a ver el lado violento del secuestrador, la víctima se olvida del peligro que corre, y cada vez es más difícil separar la realidad, ya que se identifica a sí misma desde los ojos del victimario" (http://www.victimasectas.com/TrastornosMentales.htm).

"En definitiva, para detectar y diagnosticar el Síndrome de Estocolmo, se hacen necesarias dos condiciones, por un lado, que la persona haya asumido inconscientemente una notable identificación, en las actitudes, comportamientos o modos de pensar de los captores, casi como si fueran suyos, y por el otro, que las manifestaciones iniciales de agradecimiento y aprecio se prolonguen a lo largo del tiempo aún cuando la persona ya se encuentra integrada a sus rutinas habituales y haya interiorizado la finalización. del cautiverio" (http://www.salutmental.com/motor/processa_mira_articlect.php?Document=sndr_estocolm).

a.5.- Sexo para sobrevivir:

Al sólo efecto de tratar de comprender aún más aquella conducta humana frente a la violencia, debemos incluir el síndrome en el ámbito doméstico, espacio familiar en el que se "mantendrán al corriente" la totalidad de los síntomas analizados hasta aquí, salvo; algunas notas o alteraciones a partir de la experiencia coexistida como producto de la convivencia con un agresor (por ejemplo, con su esposa o pareja).

Así se ha sostenido "Una mujer con este síndrome, suspende todo juicio crítico hacia el agresor y hacia ella misma para adaptarse al trauma que le provoca la violencia y defender así su propia identidad psicológica. Esta podría ser una sólida explicación psicológica para que las mujeres maltratadas desarrollen ese efecto paradójico por el cual defienden a sus compañeros, como si la conducta agresiva que desarrolla el agresor fuera el producto de una sociedad injusta y fueran ellos las verdaderas víctimas de un entorno violento que les empuja irremediablemente a serlo" (http://www.buenostratos.org/m_sindrome.htm).

A propósito de esos bemoles a los que hicimos referencia en las líneas precedentes, también aquí pueden observarse aquellos ciclos o fases en las que puede presentarse el Síndrome de Estocolmo "Desencadenante de los primeros malos tratos (que) rompen el espacio de seguridad que debería ser la pareja, donde la mujer ha depositado su confianza y expectativas. Esto desencadena desorientación, pérdida de referentes, llegando incluso a la depresión". De "Reorientación, la mujer busca nuevos referentes pero sus redes sociales están ya muy mermadas, se encuentra sola". De "Afrontamiento, con su percepción de la realidad ya desvirtuada, se autoinculpa de su situación y entra en un estado de indefensión, y resistencia pasiva, donde asume el modelo mental de su compañero, tratando así de manejar la situación traumática". Y, finalmente, de "Adaptación, la mujer proyecta la culpa hacia otros, hacia el exterior, y el Síndrome de Estocolmo doméstico se consolida a través de un proceso de identificación. [...] La violencia, en cualquier escenario, tiene un efecto bidimensional, actuando nocivamente sobre la víctima tanto en un plano físico como psicológico". Recordemos, en tal sentido, los dichos de la víctima testigo Maria Amalia Larralde, oportunidad en la cual describe el hecho en que la llevaban primero a cenar y luego la regresaban a Capucha y lo señala como un trato "Caliente y Frío".

Incluso, y a fin de colaborar con el campo visual de entendimiento del síndrome, obsérvese que la influencia de él puede recaer en cualquier situación abusiva como pueden ser la de niños y mujeres maltratadas, prisioneros de guerra, miembros de sectas, víctimas de incesto, situaciones de secuestro criminal, prisioneros de campos de concentración, relaciones controladoras e intimidantes, etc. Y más que nada en el tópico analizado (el doméstico) se sostiene que "El personal policial ha reconocido desde hace tiempo este síndrome en mujeres maltratadas que se niegan a presentar cargos, pagan las fianzas de sus maridos o novios e incluso atacan físicamente a los agentes de policía cuando llegan para rescatarlas de un ataque violento". (http://www.cepvi.com/articulos/sindrome_de_estocolmo.shtml).

En esa linea, los rasgos y características que pueden encontrarse oscilan entre "Sentimientos positivos de la víctima hacia el abusador/controlador, sentimientos negativos de la víctima hacia familiares, amigos, o autoridades que tratan de rescatarlos o apoyarlos en su liberación, apoyo a las conductas y sentimientos del abusador, sentimientos positivos del abusador hacia la víctima [...] la percepción de una amenaza a la supervivencia física o psicológica y la creencia de que el abusador llevará a cabo la amenaza, la percepción de cierta amabilidad del abusador hacia la víctima, ausencia de un punto de vista diferente al del abusador...(y)... la percepción de la incapacidad de escapar de la situación" (Ibídem)

Bajo ésta idea central, es decir, bajo los innumerables casos de violencia contra mujeres, la oportunidad que ellas puedan dar para conseguir su propio mutismo ante tan desgraciada situación; la mayor de las veces, provoca serios trastornos a las pesquisas policiales. Pero el súbito detalle al que arriba inconscientemente, nunca puede ser visto -ni transformarse- en consecuencias insalvables y negativas para aquellas que guardan ese silencio, más bien, ello es consecuencia de un conjunto de fases o procesos paralizantes, mayormente "Generados por el miedo, la percepción de una ausencia de vías de escape o salida por parte de la víctima, y la carencia de recursos alternativos, sobre todo en el caso de mujeres con hijos que no vislumbran, por causas variadas, un apoyo extemo viable [...] Estas mujeres, que desarrollan actividades que hacen pensar que no están sometidas a una parálisis o retracción por miedo y que incluso llegan, a emprender con éxito iniciativas en varios ámbitos de sus vidas, parecen, sin embargo incapaces de denunciar a sus agresores, con quienes siguen conviviendo, y mucho menos de abandonar la relación." (http://www.nodo50.org/mujeresred/violencia-am.html).

En otras publicaciones, Andrés Montero, al explicar los vínculos paradójicos que pueden germinar entre la víctima y su agresor, explica que:

    "Dutton y Painter (1981) han descrito un escenario en el que dos factores, el desequilibrio de poder y la intermitencia en el tratamiento bueno-malo, generan en la mujer maltratada el desarrollo de un lazo traumático que la une con el agresor a través de conductas de docilidad. Según Dutton y Painier, el abuso crea y mantiene en la pareja una dinámica de dependencia debido a su efecto asimétrico sobre el equilibrio de poder, siendo el vinculo traumático producido por la alternancia de refuerzos y castigos" (Ibídem).

Cabe destacar que -colaborando aún más con aquel campo visual-de ningún modo se admitirán nuevas variantes psicológicas del asunto, si se admite que, en el ámbito de cautiverio criminal que nos toca juzgar, la cima del síndrome fue alcanzada y "Protagonizada, en su mayoría, por mujeres que se involucraron, sentimentalmente: secuestradas y secuestradores. Torturadas y torturadores, violadas y violadores. En este escenario complejo hubo una cantidad de casos no desdeñable, no encontrando respuestas satisfactorias a dichas conductas [...] Se afirma que: Expuesto a situaciones límites, el instinto de supervivencia lleva al ser humano a recurrir a impensadas formas de preservar su vida: desarrollar lazos de afecto, con aquel que la amenaza, es una de ellas" (htp:www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definición.html, trabajo publicado en el año 2005, en el sitio de internet denominado "Argenpress.info prensa argentina para todo el mundo).

Como es esperable, debe hacerse en este punto una prudente comparación que permita comprender mejor el fenómeno a partir de la experiencia judía vivida en el Holocausto, En ese sentido, el párrafo que sigue es bastante esclarecedor de la cuestión: "Sin lugar a dudas, el trueque de sexo por alimento era una táctica, aunque degradante, para salvar vidas. Estas viñetas se refieren, a una cuestión, más amplia acerca del sexo al servicio de la violencia y la supervivencia durante el Holocausto. La coerción sexual, sea ella por violación o sexo-trueque, fue una humillación más, una degradación más, una indignidad más que muchas mujeres judías soportaron" (Nuestra Memoria, ob, cit, "Sexo, violación y supervivencia. La mujer judía y el Holocausto", Myrna Goldenberg, pág, 265 y 266),

Este es, sin duda, un fenómeno que debe analizarse desde un aspecto bidimensional que trata conjuntamente las circunstancias clínicas y sociológicas que rodean al síndrome, y los períodos de tiempo en los que ocurrieron los hechos a juzgar, de los cuales, la vivencia doméstica colabora para aparcar nuestras ideas centrales. Quizá la expresión de la magnitud que pueda tener el síndrome se deba a la multiplicidad de factores de los cuales puede derivar; no obstante, no debe perderse de vista la presencia de este "conjunto de síntomas" para pretender explicar conductas de distintos ámbitos ajenos al tratado aquí, como el laboral, el ideológico y el político (respectivamente en el caso de los dos primeros en http://www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definicion.html, y luego en http://www.lanacion.com.ar/1144939-binner-comparo-el-triunfo-de-reutemann-con-el-sindrome-de-estocolmo). Incluso como puede ser el caso de los secuestros realizados por las FARC en Colombia, donde se ha sostenido que: "Evidencia una nueva faceta del Síndrome de Estocolmo. En efecto, no son sólo las víctimas las que padecen los efectos del fenómeno. A veces lo sufren también algunos de sus familiares", en http://www.eluniversal.com/2008/01/15/opi_34679_art_el-sindrome-de-estoc_663257.shtml).

Y al punto, sin desequilibrar una sola de las conclusiones echas hasta aquí, de la fuente citada precedentemente (www.argenpress.info) pueden extraerse más soluciones al respecto de la manifestación del síndrome tanto en el ámbito doméstico como el laboral: "El concepto de Síndrome de Estocolmo se usa también para describir la situación, de una mujer víctima de la violencia familiar (Síndrome de Estocolmo Doméstico, SIES-d); o para referirse a las sociedades que son víctimas -pero cómplices- de gobiernos autoritarios. "En el ámbito doméstico, el encierro no siempre es metafórico", asegura la Licenciada Dohmens, "incluso puede llegar a darse el cautiverio. A veces un marido golpeador encierra a su mujer con llave". El denominado SIES-d presenta además la particularidad de darse en el seno del hogar, con actores unidos por un vínculo previo. "Pero sigue siendo una relación basada en el abuso de poder del que manda -en este caso, el marido- que es el que fija la ley, como el secuestrador en el secuestro ". Además la especialista resalta que en ambos casos se observan, características en común: cautiverio (aún. si la persona no está literalmente encerrada pide permiso para todo), dependencia emocional, sometimiento y una relación ambivalente afecto-violencia [...]. Entre los elementos que mantienen a la mujer en silencio sobre el maltrato que está sufriendo se encuentran diversos procesos paralizantes generados y mantenidos por el miedo, la percepción, por parte de la víctima, de una ausencia de vías de salida de la situación de tortura, y la carencia de recursos alternativos, sobre todo en el caso de mujeres con hijos que no vislumbran, por causas variadas, un apoyo externo viable" (htp:www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definición.html).

Citando a Montero Gómez en el artículo mencionado, se hace referencia a que: "Las mujeres maltratadas sufren una exposición constante al miedo que provoca la agresión, física continuada en su espacio íntimo. Los iniciales estados agudos de ansiedad se cronifican pasando a generar cuadros depresivos que se unen a las claves traumáticas del escenario de violencia para producir una configuración, en donde la mujer, cada vez más aislada del mundo seguro que conocía junto a su pareja íntima, comienza a perder la noción de una realidad que ya no reconoce. La ruptura del espacio de seguridad en su intimidad, consecuencia de la conversión de su pareja de referente de seguridad y confianza a fuente de agresión y peligro, será el eje de desorientación sobre el que pivotará la incertidumbre acerca de cuándo y porqué se producirá la siguiente paliza. La mujer, ante estas perspectivas, pierde la capacidad de anticipar adecuadamente las consecuencias de su propia conducta y cede, cada vez más, a la presión de un estado de sumisión y entrega que le garantiza unas mínimas probabilidades de no errar en su comportamiento. El agresor mostrará momentos de arrepentimiento que contribuirán aún más a desorientar a la víctima y a incrementar la auto culpabilización de la mujer. La incapacidad de la víctima para poner en práctica recursos propios u obtener ayuda externa para disminuir el riesgo de agresión, impulsará a la mujer a adaptarse, vinculándose paradójicamente a la única fuente que percibe de acción efectiva sobre el entorno: su pareja violenta. Para ello, disociará las experiencias negativas de las positivas y se concentrará en estas últimas, asumiendo la parte de arrepentimiento de su agresor, sus deseos, motivaciones y excusas, y proyectando su propia culpa al exterior de la pareja, protegiendo así su debilitada autoestima y modificando su identidad" (Ibidem).

Debe ponerse de resalto que de esta publicación (en http://www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definicion.html, y que data de fecha 22 de febrero de 2010) se hace mención de un caso muy singular ocurrido en Buenos Aires en el mes de julio del año 2001, cuando tuvo lugar un robo en la sucursal de la Entidad Bancaria "Itaú". De él se extrae que: "Contó públicamente que las pizzas que él y el resto de los rehenes compartieron con sus secuestradores fueron como una comida entre amigos. Ese no fue el único absurdo de las cinco horas que duró el encierro. Uno de los captores dejó salir a una chica que tenía un parcial en la Facultad y hasta se mostró preocupado porque su rehén no había estudiado. Otro integrante de la banda ofreció $100 a uno de los cautivos para pagar la cuenta del celular que le había usado y le pidió que atendiera los llamados de la madre y la tranquilizara, así es el relato de la crónica policial [...] Vale aclarar que los asaltantes recalcaron, en todo momento que "le estaban robando al banco y no a la gente " [...]. La Licenciada Bo de Besozzi, afirma que "en la Argentina influye, además, una identificación que tiene que ver con ponerse del lado de', porque hay una subjetividad social que vale para todos: todos nos sentimos vulnerables a la exclusión social. Esa implicancia hace que todos nos sintamos amenazados y el capturado termine hermanándose con el sentimiento de su captor" (http://www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definicion.html).

a.6.- Goffman y el enfoque sociológico:

Pueden ser, y ahora desde el análisis íntimo que desarrollamos sobre este síndrome, bien conocidas por nosotros -o al menos, entender o advertir un poco mejor- las eventuales consecuencias clínicas a las que puede acarrear una especilísima situación de encierro o; en el período que pueden comprender ciertas privaciones de la libertad. No obstante, el análisis que se presentó hasta aquí será notoriamente similar al que puede ensayarse también, pero desde el punto de vista sociológico del conflicto (entendido como emocional).

Muy probablemente el "fenómeno psicológico" que venimos analizando, oculte una doble perspectiva pero SIEMPRE sobre la base de un temperamento esperanzador sobre la capacidad humana para no rendirse a sus trances. En efecto, en el primer caso, las circunstancias -a veces, inmediatamente perceptibles- que motivan al sujeto a "racionalizar", aunque a menudo sin pensarlo; las chances de supervivencia muchas veces apartadas de los significados tradicionales para "suavizar o mejorar" una situación individual y personal de cautiverio. En el segundo caso, la construcción de una teoría social (ya no de un sujeto individual) que, por definición y llevada a la práctica, administre los atributos de un sistema tendiente también a la supresión de la personalidad (o, desde el punto de vista psicológico, "despersonalización", como diria Frankl). En el caso, aunque mejor explicado a continuación, las denominadas "instituciones totales", cumplen esa misión intrínseca casi de la misma manera que en el primer caso.

En algún punto, delito de lesa humanidad y conducta privativa de la libertad, contextúa!izadas en un mismo comportamiento hostil, ambas propician mecanismos comprensivos de las "posibles e imaginables" respuestas defensivas a estas situaciones; ellas, como expresiones directas de una reacción psicológica y vital del sujeto vulnerado. Pero, en el caso de la "institución total", la fuente potencial de angustia mental originada en el sujeto institucionalizado, nos permitirá explicar -de una manera no tan distinta a la forense- las condiciones de una psicología social que nos explique -y enseñe- "un poco mejor" la básica intensificación con que los medios de defensa mentales (de supervivencia) pueden presentarse.

Insistimos en que no hay demasiadas discrepancias entre el primer caso y el segundo, y no por ello (en nuestro caso puntual) ambas dejan de nacer -de manera fatalmente coincidente- de un denominador común: genocidio o lesa humanidad.

Esta "perceptibilidad" o "evidenciabilidad" para poder considerar "sistemáticamente" la situación de un sujeto institucionalizado, puede comenzar a vislumbrarse desde lo primero y más obvio que sucede a partir de una "institución total": "Toda institución absorbe parte del tiempo y del. interés de sus miembros y les proporciona en. cierto modo un mundo propio: tiene, en síntesis, tendencias absorbentes [...] La tendencia absorbente o totalizadora está simbolizada por los obstáculos que se oponen, a la interacción, social con el exterior [...] y que suelen adquirir forma material: puertas cerradas, altos muros, alambres de púas [...] La característica central de las instituciones totales puede describirse como una ruptura de las barreras que separan de ordinario estos tres ámbitos de la vida" (Goffman Erving, Internados, ensayos sobre la situación de los enfermos mentales, Ed. Amorrortu editores, 2001, págs. 17 y 19). Debe destacarse que el autor -en este punto- se refiere a "dormir-jugar-trabajar" como la triada necesaria en los que se desarrollan los ámbitos de la vida, ámbitos que en el caso evidenciable la triada no tenía lugar.

Ahora bien, tratando de palpar un poco mejor las orientaciones propuestas por Goffman y, relacionando con ellas los más íntimos problemas mentales sufridos por los damnificados de autos, dentro de la noción de "instituciones totales", el escritor ubica a los presidios y a los campos de trabajo y de concentración, pero, sin perjuicio de que esta es una clasificación que él reconoce como no precisa ni exhaustiva; al mismo tiempo; se muestra de acuerdo con "Que una institución total [...] actúe como una fuerza [...] maléfica en la sociedad civil, de todos modos tendrá fuerza [...] la institución total es un híbrido social [...] donde se transforma a las personas [...] es un experimento [...] sobre lo que puede hacérsele al Yo" (Ibidem págs. 18, 19 y 25). A que negarlo, de la lectura de estas opiniones entendidas -confrontadas ellas con las constancias de autos-, éstas, sin dudas, han sido una de las muchas y fenomenales cualidades que fueron talladas en el hielo de una dudosa humanidad tan sádica "En el sentido clínico más estricto" (Viktor Frankl, ob. cit. pág. 123).

Como vemos, Goffman, inmunizado contra la adivinación pero, a la vez, con suficiente detalle y erudición, interpreta desde la ciencia analítica el acontecer adverso que forma parte de la estructura del "campo". Pero también, y por afinidad a sus palabras, otras opiniones sirven para la presentación políticoestructural de una "Institución" que descifró un frío y rutinario proceder con "La dictadura nacionalsocialista [que, a su vez] se consolidó en el poder con. base en el empleo de la más brutal y desnuda violencia descargada contra quienes se consideraban, sus enemigos internos. Para ello, los circuitos de garantías y derechos fundamentales de los ciudadanos, propios del Estado de derecho, siempre fueron, vistos por la jerarquía nazi como una limitación absurda e injustificada del programa político en ciernes, que buscaba convertir a Alemania rápidamente en un Estado totalitario, liderado por un Führer y conformado por una comunidad racial homogénea y compacta" (Nuestra Memoria, ob. cit. "La ciencia del derecho y el advenimiento de nazismo: el perturbador ejemplo de Cari Shmitt", Daniel Rafecas, pág. 120).

Entonces, no es de extrañar que, del contexto explicado, la mente humana pudiera ser "sorprendida" en sus rincones más insospechados, y que, en enigmáticas secuencias para los hombres de derecho, termine desacoplando en el sujeto institucionalizado ideas y reacciones -al estreno del cautiverio-; con mínimas alteraciones intelectuales. Y que ellas pueden ir detectándose frente a pretensiones tales como "hacer lo que se les ha dicho claramente y que se exige de ellos". Esas órdenes irán "acentuándose", luego; al "desmoralizar" o al "desculturizar" (siempre al sujeto) con la consecuente "mortificación" vivenciada a partir de las "tensiones extremas que se le empiezan a hacer vivir". Como nos advierte e indica Goffman "Traducido al lenguaje exacto de algunas de nuestras instituciones totales más antiguas, quiere decir que comienzan, para él una serie de depresiones, degradaciones, humillaciones y profanaciones del yo. La mortificación del yo es sistemática aunque a menudo no intencionada. Se inician ciertas desviaciones radicales en su cawera moral, cawera compuesta por los cambios progresivos que ocurren, en las creencias que tiene sobre sí mismo y sobre los otros significativos [...] Las barrearas que las instituciones totales levantan [...] con el exterior [...] marca la primera mutilación del yo [...] pérdida de roles [...] esta ruptura neta [...] debe cumplirse en un período relativamente corto [incluso] los procedimientos de admisión podrían llamarse mejor <de preparación> o <de programación> ya que al someterse a todos los manoseos el recién, llegado permite que lo moldeen [...] para transformarlo paulatinamente [...] de ahí que estos momentos iniciales [...] puedan implicar un <test de obediencia> y hasta una lucha para quebrantar la voluntad reacia... [y aceptación] de su nueva condición... [aunque también] despojado de su acostumbrada apariencia" (el resaltado es nuestro, Ibidem, págs. 20, 24, 26, 28, 30yss.).

Con relación a los padecimientos, y a las bruscas maniobras a las que conllevan estos procedimientos -nada hipotéticos en el caso que nos ocupa y que debemos juzgar- se admiten más variantes, dado que la "Orden o tarea que obliguen al individuo a adoptar estos movimientos o actitudes pueden mortificar el yo. En las instituciones totales abundan tales indignidades físicas. Así como se puede exigir al individuo que mantenga su cuerpo en una posición humillante, puede obligársele a dar respuestas [también] humillantes. Un ejemplo, inequívoco es la norma de forzada deferencia [...] donde a menudo los internos deben subrayar su interacción social con el personal, mediante actos verbales de sumisión: decir <señor> cada vez que le dirigen la palabra, rogar, instar o pedir humildemente cosas tan insignificantes como lumbre para el cigarrillo, un poco de agua [...] sea cual fuere el origen, o la forma de tales escenarios, el individuo tiene que participar en una actividad de la que deriven consecuencias simbólicas incompatibles con su concepción del yo" (el subrayado es nuestro, Goffman Erving, ob. cit. págs. 34 y 35).

Debe prestarse atención a la sensación de agonía que germina en estas instancias. No queda por fuera nada de lo desesperado de la situación de muerte que se reedita día a día, hora tras hora, minuto a minuto. Y abrigar un pensamiento de suicidio, como dice Frankl al explicar que las cámaras de gas perdían todo su horror dado que, al fin y al cabo, ahorraban el acto del suicidio; nos permite entender un comportamiento "anormal" como "objetivamente normal frente a ciertas circunstancias". Incluso "La frustración existencia no es en sí misma ni patológica ni patógena. El interés del hombre, incluso su desesperación, por lo que la vida tenga de valiosa, es una angustia espiritual" (Viktor Frankl, ob, cit. pág. 146).

La rudimentaria forma en que se trastoca la vida en cautiverio, donde las súplicas y peticiones pueden ser calladas por la administración oportuna de golpes expertos, sin olvidar -claro esta- las presiones mentales vividas por las faltas de noticias de familiares o aquella presión que surge de la intimidación incesante; nunca dejan de reeditar esa forma de "vida primitiva" que hace descender honda y permanentemente al sujeto, pues: "Todo se supeditaba a tal fin [y] el carácter del hombre quedaba absorbido hasta el extremo de verse envuelto en un torbellino mental que ponía en duda y amenazaba toda la escala de valores que hasta entonces había mantenido. Influido por un entorno que no reconocía el valor de la vida y la dignidad humanas, que había desposeído al hombre de su voluntad y le había convenido en objeto de exterminio (no sin utilizarle antes al máximo y extraerle hasta el último gramo de sus recursos físicos) el yo personal acababa perdiendo sus principios morales. Si, en último esfuerzo por mantener la propia estima el prisionero de un campo de concentración no luchaba contra ello, terminaba por perder el sentimiento de su propia individualidad, de ser pensante, con una libertad interior y un valor personal [...] su existencia se rebajaba al nivel de la vida animal. Transportaban a los hombres en manadas unas veces a un sitio y otras a otro; unas veces juntos y otras por separado, como un rebaño de ovejas sin voluntad ni pensamientos propios. Una pandilla pequeña pero peligrosa, diestra en métodos de tortura y sadismo, los observaba desde todos los ángulos, conducían al rebaño sin parar, atrás, adelante, con. gritos, patadas y golpes, y nosotros, los boiTegos, teníamos dos pensamientos: cómo evitar a los malvados sabuesos y cómo obtener un poco de comida [...] pero los que quedaban en. el campo [...] debían aguzar sus recursos para mejorar las posibilidades de supervivencia" (Viktor Frankl, ob. cit. págs. 79, 80 y 83).

Sin que por ello se la sentencie, en tanto ha ahondado la psicología en el fenómeno nazi, que, arropados de una fórmula muy personal y distintiva del régimen nacionalsocialista, esta ciencia incluso hasta ocupó un lugar bastante estratégico para el estudio de la conducta humana en la "institución.

Asi, la conexión entre un fenómeno y el otro, es decir, la de aquella "idea" que nos hace ver a la victima como se muestra -por decirlo de una manera- más propenso a la "colaboración" y, la delicada situación que puede presentarse en una Institución Total; tienen que ver con las "reacciones estimulo" que fueron revisadas al tratar con detenimiento el síndrome de Estocolmo (Puntos a.2 y a.3). Ese "estímulo", como vimos, inconsciente, es el que le provocará una ruptura que origina una reacción defensiva y que Goffman también estudia desde su óptica particular: "El individuo comprueba que su respuesta defensiva falla en la nueva situación: no puede ya defenderse en la forma de costumbre, poniendo cierta distancia entre la situación, modificante y su yo [...] la permanente interacción de sanciones emanadas de la superioridad invade la vida [...] sobre todo durante el período inicial de su estadía, antes de que acepte sin pensar los reglamentos. Cada especificación, priva al individuo de una oportunidad de equilibrar sus necesidades y sus objetivos en una forma personalmente eficiente, y expone su línea de acción a las sanciones" (Goffman Erving, ob. cit. págs. 34 y 46, 47 y 49).

En particular y sobre todo los que "recién ingresan" viven "atormentados por la ansiedad crónica de quebrantar reglas y sufrir la consecuencia inevitable: el daño físico o la muerte [...] en los campos de concentración, y en menor medida en las cárceles, algunas mortificaciones parecen admitirse única y principalmente por su poder mortificante como cuando un prisionero se orina encima- [...] la mortificación o disminución del yo probablemente implican una aguda tensión psíquica. Sin embargo, un individuo desengañado del mundo, o enteramente ajeno a sus culpas, quizás encontrara en esa mortificación un alivio psíquico. Por lo demás, la misma tensión, psíquica que suelen provocar las agresiones al yo, puede igualmente producirse por otras causas que no tienen relación, aparente con los ámbitos del yo, como la falta de sueño, la alimentación insuficiente, o la indecisión crónica. También, un alto grado de ansiedad, o la privación de materiales de fantasía, como películas y libros, pueden, exagerar el efecto psicológico de la violación, de los límites del yo [...] en suma, el estudio de la tensión, y de las agresiones contra el yo más de una vez los encontrará ligados empíricamente; pero analíticamente están involucrados dos marcos de referencia distintos [...] Al mismo tiempo que se desarrolla el proceso de mortificación [...] comienza a recibir instrucción formal e informal sobre lo que aquí llamaremos el sistema de privilegios [el cual] le proporciona un amplio marco de referencia para la reorganización personal [...] se ofrece un pequeño número de recompensas y privilegios, claramente definidos, a cambio de la obediencia prestada al personal en acto y en espíritu. Importa advertir que muchas de estas gratificaciones potenciales son parte del apoyo continuo con que [...] contaba previamente como cosa segura. En el mundo exterior, por ejemplo, podía decidir irreflexivamente cómo quería su café, si iba o no a encender su cigarrillo, o el momento de hablar, dentro de la institución, estos derechos pueden hacerse problemáticos [...] estas pocas reconquistas parecen tener un efecto reintegrador, reanudando las relaciones que mantenía con el mundo perdido, y atenuando los síntomas que lo hacen sentirse excluido de éste, y desposeído de su propio yo. La atención [...] se fija en estas ofertas y se obsesiona con ellas. Puede pasarse el día cavilando como un fanático, en la posibilidad de obtener tales gracias, o contando el tiempo que falta para la hora en que reglamentariamente se dispensan" (el resaltado es nuestro. íbidem, págs. 52, y 56 a 59).

Sin lugar a dudas, en estos "procesos" (consistentes en el binomio: mortificación versus privilegios) el sujeto debe ajustarse a las mejores condiciones y acomodarse sin que se pierda de vista que: "Las diferencias individuales determinarán, en este aspecto, distintas posibilidades de adaptación", en la que se puede experimentar una forma de "despersonalización aguda" ya que: "Si se consideran las presiones que aparecen imprescindibles para arrancar[le] "este estatus, y los limitados recursos con que se cuenta, esta línea de adaptación resulta, a menudo, efectivamente irreversible". Incluso, fijados estos procesos que se vienen cultivando en el sujeto a modo de estrategia o método la "colonización" -como etapa inexcluyente del proceso- el autor todavía nos dice que: "el pequeño espécimen del mundo exterior representado por el establecimiento significa [...] la totalidad del mundo: se construye, pues, una vida relativamente placentera y estable, con el máximo de satisfacciones que pueden conseguirse dentro de la institución" (el resaltado es nuestro Ibídem, págs. 70 y 71). Tanto que de esa "actitud pragmática de defensa" puede ser "fingida para sobrevivir" y "de pseudo sometimiento sin que medie ningún mecanismo de identificación" (Víctor Poggi y Armando Maccagno, Ibídem). Salvando las distancias pero, aún dentro de la sistemática de las "instituciones" o "campos de concentración", recuérdese que las resistencias judías se vieron imposibilitados "Psicológicamente" de adoptar una actitud más afín con la "Defensa de su integridad colectiva" (David Engel, ob. cit, pág, 99),

Hay también, en los súbitos detalles de los procesos que se revisan, fenómenos de trasformación (de "conversión" o de "perfecto pupilo") que también forman parte indispensable de la "adaptación" que debe soportar el sujeto, lo cual hace de él: "Asumir plenamente la visión, que el personal tiene de él, y se empeña por desempeñar el rol de perfecto pupilo. Mientras el [...] colonizado construye para sí, con los limitados a su alcance, algo bastante parecido a una comunidad libre, el converso toma una orientación más disciplinada, moralista y monocroma, presentándose como aquel con cuyo entusiasmo institucional puede contar el personal en todo momento". Seguidamente y, a modo de ejemplo, el autor menciona un caso por el cual habrán de guardarse cuidado con las diferencias -no solo históricas sino, de prudente juicio comparativo- pero que resulta estimable al menos mencionarlo para comprender algunas características "psicológicas" de la sistemática del proceso de adaptación "institucionalizada": "En los campos de concentración alemanes más de un prisionero antiguo llegó a asimilar el léxico, la autocomplacencia, el porte, los modales agresivos y el estilo de ropa de la Gestapo, y a desempeñar con estrictez el rol de falso jefe [...] Las conductas mencionadas representan conductas coherentes a seguir, aunque [...] pocos parecen haberlas seguido hasta muy lejos. La mayoría, se atienen a las política que suelen definir como <hacer un juego astuto>. Dicho ajuste supone una combinación algo oportunista de ajustes secundarios, conversión, colonización y lealtad al grupo, que tiende a dar [...] en cada circunstancia particular, el máximo de posibilidades de salir física y psicológicamente indemne" (Ibidem, pág. 72... Frankl).

Inexorablemente la operación de los procesos se establece sobre la base de "una vida cuyo único y último sentido consistiera en [superar] o sucumbir, una vida por tanto, cuyo sentido dependiera, en última instancia, de la casualidad, no merecía en absoluta la pena de ser vivida" (Viktor Frankl, ob. cit. pág. 101). Decaer o declinar, es decir, deteriorarse estructural mente gracias a la institucionalización; puede ser también explicado desde Viktor Frankl y su visión sobre el daño psicológico: "en última instancia, los responsables del estado de ánimo más intimo del prisionero, no eran, tanto las causas psicológicas [...] la observación psicológica de los prisioneros ha demostrado que únicamente los hombres que permitían que se debilitaran su interno, sostén moral y espiritual, caían víctimas de las influencias degenerantes del campo [...] al relatar o escribir sus experiencias, todos los que pasaron por la experiencias de un campo de concentración, concuerdan en señalar que la influencia más deprimente de todas era que el recluso no supiera cuánto tiempo iba a durar su encarcelamiento. Nadie le dio nunca una fecha para su liberación [...] En realidad la duración no era sólo incierta, sino ilimitada. Un renombrado investigador psicológico manifestó en cierta ocasión que la vida en un campo de concentración podría denominarse "existencia provisional" (Viktor Frankl, ob. cit. págs. 104/105).

Debe -el sujeto- estar al corriente de esas modalidades -a veces concientes y otras no- sobre la base de un deseo de "resistir o quedar exento" del daño físico y psicológico al que se ve expuesto permanentemente, incluso el <juego astuto> representará parte de -como dice Goffman- un "condicionamiento", pero además agrega: "Toda institución total puede presentarse como una especie de mar muerto, del que emergen pequeñas islas hormigueantes de vivida y arrobadora actividad. Tal actividad puede ayudar al individuo a soportar la tensión, psicológica habitualmente provocada por las agresiones contra el yo" (Goffman Erving, págs. 74 y 78).

a.7.- Conclusión:

Hasta aquí, indiscutibles respuestas han sido trazadas a partir de las especificaciones técnicas que analizamos, y ellas nos han conducido en las apreciaciones que rigieron la actuación de los sujetos (víctimas) y las manifestaciones de sus alteraciones -más o menos graves- de su salud como derivación del drama experimentado. Aunque el problema, como siempre y tal como hemos visto, lo constituirá un número de reacciones psicológicas especificas; para concluir este "chequeo" conceptual del tópico analizado, siguen clamando nuestra atención los fenómenos político-sociales que condicionan este paradigma en cada uno de los esquemas formales en que puede organizarse un proceso (de poder) que traiga consigo reflexiones como la siguiente: "Me parece que uno de los fenómenos fundamentales del siglo XIX es aquel mediante el cual el poder por así decirlo- se hizo cargo de la vida. Es una toma de poder sobre el hombre [...] (sobre el derecho a su vida) [...] Pero este derecho es, a nivel teórico, muy extraño. Qué significa tener derecho de vida y muerte? Decir que el soberano tiene este derecho equivale en cierto sentido a decir que puede hacer morir o dejar vivir [...] La muerte se ubica entonces en una relación de exterioridad respecto del poder: es lo que sucede fuera de su capacidad de acción, es aquello sobre lo cual no puede actuar sino global o estadísticamente" (Michel Foucault, "Genealogía del racismo", colección "Caronte ensayos, Editorial Altamira, año 1996, Undécima lección, 17 de marzo de 1976, Del poder de soberanía al poder sobre la vida, págs. 193 y 200).

Pero bien, fuera ya de estas apreciaciones y las de Goffman (Punto a.6), quien nos dio a conocer el funcionamiento -principalmente- del mundo de los "internos" que yacen en las "Instituciones Totales" y que, de su versión sociológica del "conflicto emocional", nos proporcionó herramientas conceptuales para explicar adecuadamente el fenómeno que aquí tratamos; cabe ahora realizar algunas conclusiones finales. Hemos pretendido abrir las dos Unicas vías propuestas por la multiplicidad de los juicios razonamientos que consideramos son abordables y así se ha entendido al decir que "A medida que se fueron conociendo casos, la ciencia médica y psico-sociológica fue adentrándose para dar una caracterización a esta realidad. Por ello, se tejió una teoría psico-sociológica a la que se denominó Síndrome de Estocolmo" (http://www.argenpress.info/2010/02/sindrome-de-estocolmo-definicion.html).

Entonces ya, con familiaridad suficiente, volvemos sobre nuestras reflexiones finales recordando que el "Síndrome de Estocolmo" tendrá que ver con un "Estímulo estresante externo [que] coloca a la víctima en una posición pasivo agresiva frente a su victimario, desencadenando una reacción defensiva funcional neniosa que hace actuar al innato y automático instinto de auto conservación: la señal de amenaza que recibe el cerebro se propaga por la ruta neuronal, recomendó el sistema límbico hasta el complejo amigdaloide, regulador de las junciones instintivas y de defensa". En ese sentido "la respuesta adaptativa sería la búsqueda de preservarse, en este caso frente a la anulación ilegítima de la libertad, al aislamiento; a la sorpresiva (por qué no traumática?) realidad de no poseer más el control, de su propia vida, de enfrentarse a la posibilidad de la muerte, en otras palabras: quedar sometido por tiempo indeterminado al impredecible deseo de Otro [para que éste] disponga: seducirla, opacarla, ridiculizarla, golpearla, seducirla". Así las cosas, "Ascender un escalón y conseguir tratar al delincuente de igual a igual, se logra con empatia; quizás el mecanismo defensivo de la negación le impida reconocer su condición de subordinado, conquistando su simpatía mediante el diálogo, la obediencia e integrándose finalmente como una pareja armónica". Un "Encubrimiento [que] no obedece al temor por las posteriores represalias del delincuente, si no a algo mucho más profundo y que roza la esfera afectiva: una fase melancólica donde uno recuerda a aquel amigo que nos salvó la vida y a quien [podemos agradecer en un futuro] retribuyendo con el silencio. La imputahilidad de quien padece este síndrome podría ser puesta en duda" (http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200809-36547895126874.html).

Aunque previamente, cabe advertir que el análisis y las conclusiones a las que arribó el Tribunal, se encuentran inspiradas en los principios de la sana crítica racional, basada en las reglas de la experiencia, la lógica y la psicología.

De todo lo expuesto precedentemente, cabe concluir, que el comportamiento de las víctimas aludido por los imputados al inicio, respondía "básicamente" a una situación de coacción constante de la cual dependía su vida.

5. b) Validez de las declaraciones prestadas por las victimas-testigos:

En atención a que las defensas han controvertido muchas de las versiones dadas por los testigos, este Tribunal considera necesario hacer algunas aclaraciones generales sobre los parámetros que se tuvieron en cuenta al momento de evaluar los diferentes elementos probatorios.

Esta necesidad surge de las muy particulares circunstancias que rodearon este juicio en general y la prueba del debate en particular.

Así, el contexto en el cual se desarrollaron los hechos, es decir, en la absoluta clandestinidad y con especial cuidado de pretender la impunidad a través de las prácticas del tabicamiento y, en la mayoría de los casos, el estricto aislamiento de los detenidos, acarrea de por sí, un obstáculo para los testigos víctimas de dar precisiones respecto de lo vivenciado.

Por lo expuesto y en atención a ello, no puede dejar de valorarse todo lo que conlleva esa situación de ser víctimas y testigos, como ser, el padecimiento que les genera el tener que declarar muchas veces frente a quienes fueron los responsables de sus mayores padecimientos, la angustia que les produce volver a recordar y revivir esos hechos y asimismo, las consecuencias que generó el transcurso de tanto tiempo, más de treinta años, lo que provocó en alguno de ellos, el olvido de detalles, nombres, apodos, lugares, circunstancias y demás o, muchas veces al contrario, el recordar más claramente, ello muchas veces por la distancia con el hecho que produjo tanto dolor y/o por el hecho de sentirse protegidos, sin miedo a represalias, debiendo tenerse en cuenta que el miedo, consecuencia de lo que vivieron no desapareció de un día para el otro, sino que, como muchos de ellos relataron oportunamente, convivieron con ello por años, hasta mucho tiempo después de los hechos de los que fueron víctimas, años durante los cuales continuaron siendo vigilados y controlados, en algunos casos debiendo reportarse diariamente a sus victimarios.

En ese sentido, compartimos lo expresado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2, de esta ciudad, en las causas números 1.668 y 1.673 del 22 de marzo de 2.011, al referirse a la valoración de la prueba en relación al transcurso del tiempo: "La primera cuestión a tener en cuenta es que los hechos objeto del proceso tuvieron lugar hace más de treinta años. Esta circunstancia, por sí sola, es un factor capaz de perjudicar la posibilidad de conocer la verdad real, pretensión, a la que los operadores judiciales no renunciamos, pese a que no ignoramos que la verdad del juicio puede no identificarse con la realidad -con todo lo que ésta pueda tener de relativa- aunque sea el correlato lógico de la prueba rendida[...]".

Entendemos así, que el testigo llamado a declarar mucho tiempo después del suceso, pueda combinar la observación real con las creaciones de la imaginación, extremo éste que se deberá sortear echando mano de todos los medios que nos permitan lograr una reconstrucción conceptual de los hechos investigados. Es decir, contrastar los dichos vertidos por el deponente con el resto del plexo probatorio, testimonial o documental, con el objeto de llegar a la verdad y encontrar el estado de certeza que debe existir en el ánimo del juzgador al momento del dictado de la Sentencia (Conf., Maier, Julio B.J.; "Derecho Procesal Penal", Tomo I, Editores del Puerto srl, 2da. edición, Bs.As., 2004, pág. 495).

Así también, coincidimos con lo expuesto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2, de esta ciudad, en relación a la observación real de los hechos "Otra materia importante con capacidad de dificultar el conocimiento de los hechos y que tuvimos especialmente en cuenta al momento de evaluar los testimonios, es que los damnificados, al vivir los sucesos que relataron, estaban en una situación que pudo haber afectado su percepción. En principio, casi todos dijeron que les colocaron un "tabique" sobre los ojos para evitar que pudieran ver. También contaron, que pese a eso, lograban ver por debajo de la venda aunque con dificultad. Esta limitación de la vista, no sólo tuvo la consecuencia obvia de que no pudieron, ver todo lo que les estaba ocurriendo, sino que además los afectó en otros aspectos. Así, muchos de los testigos expresaron que no guardaban noción correcta del tiempo transcurrido. Esta circunstancia se vio agravada por dos causas. Una de ellas se vincula con la intensidad de lo que les estaba sucediendo, y la otra guarda relación, con la imposibilidad de distinguir la noche del día por tener los ojos tapados- sin acceso a aberturas que permitieran percibir la luz natural. Tanto es esto así que, quienes permanecieron en cautiverio bastante tiempo como para poder aprender a distinguir rutinas y, consecuentemente diferenciar diversos momentos del día, mostraron mejor apreciación, del tiempo transcurrido, que aquellos que estuvieron poco tiempo presos. De este modo, tuvimos en cuenta que, dadas las particulares circunstancias de los hechos en juzgamiento que se desarrollaron en secreto, los testigos también son damnificados de acciones que, por la intensidad inusitada de lo vivido y gravedad del daño que provocaron, tienen que haber generado huellas imborrables en la memoria. Esto no significa que no hubiera diferencias en los relatos de testigos que refieren haber sufrido los mismos padecimientos, o presenciado un determinado episodio. Se debe aclarar que estas diferencias no son sustanciales y que generalmente se corresponden a diferentes capacidades de apreciación, como por ejemplo el despliegue corporal del testigo, sus conocimientos, su edad, el tiempo que llevaba en cautiverio, etc".

Siguiendo la línea de lo argumentado, también hay que admitir que la percepción de la realidad por parte de varios sujetos no siempre es homogénea, sin que esto sirva para descalificar al testimonio como medio de prueba, ya que en efecto resulta normal que varios testigos no vean desarrollarse exactamente de igual manera el mismo acontecimiento, por poco complejo que sea; cada cual observa y retiene una circunstancia y las diferencias de detalles, no impide admitir los testimonios sobre lo esencial en que concuerden.

Resulta también oportuno, referirnos a un tema puesto de relieve por todas las defensas, esto es, la supuesta "contaminación" de los testimonios prestados por las víctimas o sus familiares directos, ya fuera por el paso del tiempo, por la lectura de libros sobre el tema o por el contacto con otras victimas y sus propios relatos, concluyendo y peticionando por ello, la inaprovechabilidad de estos testimonios por las dudas que se generan en cuanto a la veracidad de sus contenidos.

Este Tribunal entiende, que las circunstancias apuntadas por las defensas, en modo alguno invalidan la credibilidad de los testimonios a los cuales se ha hecho referencia.

Dos cuestiones deben destacarse. La primera, es que en el debate oral, por aplicación del principio de inmediación se logra precisamente "descontaminar" las percepciones de los testigos a través de la producción de los distintos medios de pruebas: inspecciones judiciales, confrontación con otros testimonios, recolección u obtención de pruebas documentales, periciales e informativas, entre otros.

La segunda cuestión a resaltar, es que es indudable lo que el testigo "oyó", "vió" y "sintió" en esas circunstancias. Nada puede borrar lo que ha sido grabado bajo el fuego de la propia experiencia. Ello no significa que aún en este supuesto, puedan encontrarse diferencias que, como se ha dicho antes, responden a la unicidad de cada ser humano y, a cómo ha podido sobrevivir cada uno experiencias tan traumáticas como las que han tenido que enfrentar, conforme surge de los hechos que han sido analizados.

Es por ello que tenemos la convicción que, el paso del tiempo puede haber borrado algunas huellas pero no las más importantes, las más significativas, las que realmente interesan en este tipo de procesos, donde se han vulnerado derechos esenciales del ser humano.

En el sentido sostenido se ha expedido, también, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2, en la ya citada causa: "Otra consecuencia de que la materia de juzgamiento haya sido tratada por otros tribunales, y especialmente si -como es el caso- tiene tanta repercusión pública, es que los testigos acceden a conocer distintas versiones, antes de declarar en la audiencia. Esta situación bien puede modificar el recuerdo o evocación del testigo, ya sea porque lo lleve a recordar aspectos que había relegado a un plano no consciente, o porque le aclara percepciones erróneas que pudo haber tenido. Es prudente aclarar que tenemos en cuenta que ningún testigo puede percibir todos y cada uno de los aspectos que componen un suceso -a modo de ejemplo destacamos que hay un límite visual impuesto por la naturaleza de la visión humana-, pese a ello, el testigo conforma en su recuerdo un cuadro integral, que completa con sus conocimientos de las costumbres, o las leyes físicas, etc. los que lo llevan a conclusiones, generalmente acertadas, que ya no distingue del recuerdo. Además, hemos tenido en cuenta que, justamente porque hubo otros expedientes judiciales y administrativos en las que fueron convocaron, los testigos han sido repetidamente interrogados sobre estos mismos asuntos, circunstancia que también podría haber contribuido a modificar la percepción, original. También se suma que, según ellos mismos explicaron, al momento de prestar declaración en la audiencia, estaban, en mejor condición, que en la época de los sucesos, gracias al proceso de reconstrucción al que hicieron referencia. Es decir, aquellas reuniones en las que se fueron conociendo y reconociendo, contando sus experiencias y elaborando una verdadera recuperación, colectiva del recuerdo. Más aún, cuando se les pregunto específicamente, los testigos explicaron que habían conocido a través de su percepción, y que por vía de la reconstrucción aludida [...]".

Debemos mencionar que al igual que ocurriera en el debate cuya sentencia se trascribió, en el similar llevado a cabo en la presente causa, hubo varios testigos que hicieron una distinción entre los datos percibidos directamente por sus sentidos y los conocidos, debido al transcurso del tiempo, por diferentes influencias, algunas ya mencionadas más arriba.

Y continua diciendo el Tribunal citado: "Esta labor reconstructiva pudo haber creado un discurso uniforme, sin embargo, lejos de ello, en sus declaraciones los testigos al tiempo de dar una visión general sobre el suceso que los afectaba, también refirieron el recuerdo de detalles -la letra y el número asignado a cada preso, el número del candado de los grilletes de los pies, una inscripción en la pared de la celda, las características de la gomaespuma de la leonera, un insulto en particular, un diálogo casual con algún, captor o con otro preso- que sólo pueden haberse conocido personalmente, ya que no se repitieron en otros testimonios. Por las circunstancias que venimos reseñando, en una importante cantidad de casos, contamos con los dichos prestados por el testigo en la audiencia de debate, la declaración que el mismo testigo prestara ante el juez instructor, los dichos que se volcaran, en la presentación hecha ante la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, la manifestación que se consignara en la CONADEP, la declaración, prestada en el debate de la causa n13/84, la denuncia que diera lugar al habeas corpus, o a la investigación por la privación ilegal de la libertad. Esta profusión de manifestaciones, que se pueden verificar en algunos casos, o que pueden darse en varias y diversas combinaciones, según el caso, pusieron en evidencia -no en relación, a todos los hechos- algunas diferencias que relevaron los letrados defensores en sus alegatos. Además de que como ya se consignara, entre las declaraciones prestadas hace más de treinta años y las más próximas, algunas diferencias provienen justamente de haber prestado declaración reiteradamente, y de haber sido repetidamente interrogado sobre los mismos aspectos. Como a veces se verificaron modificaciones del relato original, hay que tener en cuenta que al momento de brindar las declaraciones más antiguas, el testigo no conocía las otras versiones del mismo asunto que luego sinieron para resignificarlo. También es del caso tener en cuenta que el transcurso del tiempo hace que se concentre el recuerdo sobre lo que causó más impresión. En el mismo sentido, el mayor o menor aporte de detalles se corresponde con las modificaciones de la memoria en razón del transcurso de tiempo, y de las diferentes situaciones en las que se prestó la declaración[...]Fueron justamente estas divergencias las que llevaron a otorgar diferente valor probatorio a cada declaración del mismo testigo. En ese camino la prueba que se erigió como el parámetro más útil para describir la realidad fue la que los testigos prestaron, en la audiencia. Esta decisión, se vincula al hecho de que estos testimonios, en razón, de la inmediación probatoria, pudieron ser evaluados personalmente por los jueces, y por tanto permitieron apreciar los énfasis, las inseguridades, es decir todas las vicisitudes que rodean al testimonio y que sirven para darle credibilidad. Asimismo hubo otra razón para, en caso de discordancias, hacer prevalecer esas declaraciones sobre las otras del mismo testigo, y es que estos dichos pudieron ser cotejados por las partes, permitiendo el pleno ejercicio de la garantía de cotejar los testigos, que consagran los tratados internacionales sobre derechos humanos (C.A.D.H.art.8, 2.f; P.I.D.C.P.art. 14.e) y ratifica la doctrina de nuestro más alto Tribunal (B. 1147. XL. "Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves", causa N1524C). Además de revisar lo expresado por el testigo en las diversas declaraciones que rindiera, se procedió a verificar lo declarado por otros damnificados sobre el hecho ajeno. Este cotejo fue útil para sostener cada uno de los relatos, formando un entramado de recuerdos que se fortalece con cada nuevo aporte. Las diferencias entre estas declaraciones sirven, para evidenciar que pese a la reconstrucción colectiva del recuerdo, los declarantes no armaron un discurso único, lo que podría llevar a indicar una finalidad colectiva[...]Finalmente, y también como una eventual consecuencia del excesivo lapso entre los hechos y el juicio, evaluamos que los testigos pudieron haber rearmado el recuerdo con base en evocaciones que modificaran, la realidad, sin embargo, hay que considerar que el núcleo de cada declaración se mantuvo idéntico en los testimonios que prestaron a lo largo de treinta años, pero además coinciden notablemente entre ellos dando precisiones sobre lugares, eventos, personas, sonidos, sensaciones. Es por eso que, aún con esas modificaciones, simen para dar a conocer el suceso histórico al que aluden."

En suma, la ausencia o el agregado de información, de ninguna forma invalida el testimonio en su totalidad sino que exige un mayor grado de precaución y mesura al momento de su evaluación.

En otro orden, cabe referirse a otro cuestionamiento efectuado por las defensas, el cual se basó en el involucramiento personal e ideológico que les atribuyó a los testimonios en general, ya sea los oídos en el debate y los introducidos por su lectura. No hay duda de que ello es así. La mayoría de los testigos que depusieron, o bien son sobrevivientes de secuestros, torturas y humillaciones difíciles de dimensionar, o bien son familiares de ellos o de quienes han sido además asesinados -siendo los propios familiares igualmente sobrevivientes del horror-. De ahi que el involucramiento personal resulte obvio. En cuanto al ideológico, cabe también una respuesta afirmativa. La ideología es la cosmovisión de una persona a partir de la suma de todas las experiencias de vida que le han tocado en suerte -o en desgracia-. Es el cristal a través del cual aprecian la realidad y ningún ser humano está exento de ello. Ahora bien, eso no significa ni mucho menos que los testigos mientan. Significa por el contrario que en la medida en que sus dichos resulten veraces a los ojos del tribunal y a la luz de la sana crítica razonada con la que estamos obligados a analizar toda la prueba, los mismos son por demás idóneos para formar convicción. En ese sentido, se pronunció el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1, de la Ciudad de la Plata, en la causa "Von Wernich".

Aun por obvio que parezca, merece destacarse, que pese al involucramiento personal y/o ideológico, todos los testigos prestaron promesa o juramento de decir verdad de cuanto supieren.

A esto se suma, la espontaneidad, la descripción mesurada en los testigos, advirtiéndose en la actitud frente al Tribunal, en algunos casos incluso la vergüenza, el dolor exhibido ante la rememoración de los hechos, el quiebre emocional que generó tensos silencios en medio de los relatos, el efecto que producía reconstruir intelectualmente lo vivido, todos ellos son indicadores de veracidad, de autenticidad, que el Tribunal merced a la inmediación, asi como el público y los propios defensores pudieron percibir.

Asimismo, es que el tratamiento en esta sentencia de los hechos del presente caso debe realizarse teniendo en cuenta todos los factores que caracterizan la desaparición forzada de personas no sólo en su carácter de afectación a derechos esenciales, sino muy especialmente teniendo en cuenta el carácter continuado o permanente de aquel fenómeno, sus efectos prolongados en el tiempo, sus principales consecuencias y la imprescindible necesidad de que cada valoración sea realizada teniendo en cuenta el verdadero contexto en el que ocurrieron.

A modo de conclusión y dando fin al análisis de la valoración de la prueba, con los estándares generales tratados, podemos enfrentar el grueso de la prueba de cargo en la presente causa, cual es el testimonio de los ofendidos y demás testigos convocados al proceso. Son ellos los que describieron los padecimientos sufridos hace ya más de treinta años, sindicaron a sus agresores, y detallaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos.

5. c. Validez de las piezas procesales incorporadas por lectura al debate:

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

En primer lugar, habremos de decir que todas las pruebas producidas en el debate, al ajustarse a las previsiones del art. 363 del CPPN, son las que mejor se ajustan a los postulados constitucionales que rigen esta etapa procesal, al garantizarse la inmediatez y su debido control, tanto por el tribunal, como por las partes; ellas son, pues, las pruebas por excelencia al momento de fundar la sentencia.

Sin perjuicio de ello, también se han incorporado por lectura al debate diferentes pruebas y de ellas también debemos ocuparnos con especial detenimiento.

En este sentido, mediante auto del 7 de abril del corriente año, el Tribunal decidió respecto de la incorporación de las declaraciones testimoniales en los términos del art. 391 del CPPN, En dicha ocasión, efectuó un detallado análisis de la evolución de la jurisprudencia en torno a la doctrina que emana del fallo "Benítez, Aníbal Leonel" (C.S.J.N., Tallos 329:5556), pues el interrogante a dilucidar estaba constituido por conocer si la violación al derecho de defensa y debido proceso (art. 18, CN), se producía en el mismo acto de incorporación de las piezas procesales cuya lectura se efectiviza en los términos del art, 391 del CPPN en la audiencia de debate, tal como lo sostenían las defensas; o bien, si el análisis de esa violación debería ponderarse tras dicha incorporación y en el momento de dictarse la sentencia, como parecía sostenerlo las partes acusadoras.

Del análisis del citado fallo y de la jurisprudencia que le sucedió, los suscriptos concluimos en que, seria ésta, la etapa en la que, ante las hipótesis concretas de absolución o de condena, el derecho consagrado por los arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e., del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cobraría una operatividad decisiva en la valoración de la prueba que sirva de fundamento a la sentencia, y que, consecuentemente, sería en esta oportunidad, cuando correspondía hacer el examen de convencionalidad que reclamaban las defensas.

Así las cosas, se decidió hacer lugar a las incorporaciones de diferentes declaraciones testimoniales solicitadas por las partes, no sin antes aclarar, que ello tenía lugar, sin perjuicio, de la valoración que oportunamente correspondiera hacerse de aquéllas.

La mentada resolución, no fue más que la antesala de la problemática que ahora debemos tratar, ante el caso concreto en el que somos llamados a decidir respecto de la materialidad ilícita y la atribución de responsabilidad que se les pretende asignara los aquí imputados.

El tema no es novedoso, y ya lo anunciaba Antonio Machín al sostener que "el Derecho procesal penal, tiene su corazón dividido entre dos amores: por un lado, el derecho penal material, del que recibe el encargo de averiguar los delitos y castigar a los culpables; por el otro, el Derecho constitucional, que le impone determinados limites en esa actividad investigadora y enjuiciadora, inspirados en los derechos fundamentales que la misma Constitución garantiza y reconoce" (Muñoz Conde, Francisco; "La búsqueda de la verdad en el proceso penal", ed. Hammurabi, 3ra. edición, Bs.As.. 2007. Pág. 51).

Tal como se dijo párrafos más arriba, nuestro máximo Tribunal en el caso "Benítez, Aníbal Leonel" tuvo oportunidad de expedirse en la materia y señaló que "(...) lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de 'incorporación por lectura', el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones conw prueba se respete el derecho de defensa del acusado..." (confr. cons. n 13. el resaltado nos pertenece).

Ahora bien, llegado el momento de pronunciarnos al respecto, no podemos soslayar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado con posterioridad al interlocutorio al que hicimos referencia, en tanto y en cuanto, viene a indicar que la senda elegida en su momento, es la que mejor concuerda con el debido proceso (art. 18, CN).

En dichos actuados, se condenó al imputado por considerarlo autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por un ascendiente -al menos en dos oportunidades- en concurso ideal con el delito de corrupción de una menor de dieciocho años de edad, agravado por la misma circunstancia.

Contra dicha decisión, el abogado defensor del condenado interpuso un recurso de casación argumentando la imposibilidad que había tenido la defensa de controvertir los dichos de la joven y su tía, denunciante en la causa. Con relación a la primera de las nombradas, esto había ocurrido debido a que los peritos que intervinieron en el caso, desaconsejaron la comparecencia de la menor en juicio a la luz del intento de suicidio y de los episodios psicóticos padecidos por la joven. Mientras que en el segundo caso, el obstáculo se debió a la imposibilidad de dar con el paradero de la denunciante.

El recurso fue concedido y radicada la causa en el Tribunal casatorio, la Sala anuló la sentencia condenatoria y reenvió las actuaciones a un nuevo tribunal de juicio, para que se ocupara de prepara psicológicamente a la víctima para prestar declaración en el debate y efectuar una búsqueda intensiva de la denunciante. Contra dicha resolución, el Tiscal General interpuso el recurso extraordinario federal que, al ser denegado, derivó en la queja ante el Máximo Tribunal,

A su turno, los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, descalificaron como acto jurisdiccional válido y decidieron dejar sin efecto la sentencia del tribunal casatorio; pues no se examinó si las restantes pruebas objetivas consideradas por el tribunal de juicio a los fines de emitir un fallo condenatorio, constituían un curso causal probatorio independiente.

En este sentido, no podemos soslayar el voto concurrente de la ministro, Dra. Elena I. Highton de Nolasco, en cuanto dijo "Que los jueces deben adoptar es estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (víctimización primaria) y también deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (víctimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la Victima" (considerando 6").

Agregó que "La sentencia anulada por la cámara de casación había garantizado el cumplimiento de esos parámetros y sí bien es cierto que para ello necesitó restringir el derecho a interrogar del imputado, lo hizo en la medida estrictamente necesaria para preservar la salud psicofísica de la damnificada, con argumentos pertinentes que se basaron en informe médico que demostró objetiva y concretamente, superando toda mención genérica, el alto riesgo que para la salud mental, una decisión, en contrario podía aparejar" (considerando 7).

Que además, "este límite al control fue compensado por otras pruebas en las que la sentencia se fundó para formular el juicio de culpabilidad al acusado, que la defensa pudo fiscalizar y que habían, confirmado el relato de la menor" (considerando 8).

"Que desde esta perspectiva, no puede sostenerse que la incorporación, por lectura de los dichos de la víctima hubiera generado una iniquidad inaceptable entre los derechos colisionantes. No toda restricción del derecho a interrogar es incompatible con la noción de un juicio justo, en tanto y en cuanto como en el caso no se resigne definitivamente a mantener el equilibrio que debe mediar entre acusación y la defensa" (considerando 9).

Concluyó que, "con la anulación de una sentencia en estas condiciones, el tribunal a quo prescindió de los elementos señalados, renunció al parámetro de proporción que debió tener presente para resolver la colisión de intereses que se le presentó y descalificó una resolución que trató a la víctima con compasión, y respeto por su dignidad, principios fundamentales de justicia para víctimas de delito adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985."(considerando 10) (G.1359.XLIII. RECURSO DE HECHO, "Gallo López, Javier s/causa N 2222, del 07 de jumo de 2011).

Con lo dicho hasta el momento, se puede colegir que, en primer lugar, el procedimiento de "incorporación por lectura" previsto en el art, 391 del CPPN, bajo ciertas condiciones, resulta admisible; en segundo, que esa admisibilidad -que conlleva la restricción de un derecho del imputado- se encuentra subordinada a un principio de compensación mediante el cual se busca mantener el equilibrio que debe mediar entre la acusación y la defensa; y por último, que la mencionada compensación en concreto, implica que las hipótesis condenatorias deben fundarse en, por lo menos, alguna prueba en que la defensa haya tenido una oportunidad útil de control, o dicho de otra forma, una condena no puede reposar únicamente en pruebas que no hayan sido controladas por la defensa.

Asi las cosas, estamos en condiciones de afirmar, que en el presente proceso, no procederemos a efectuar un juicio de atribuibilidad de resposabilidad penal a imputado alguno, utilizando como único elemento de prueba una declaración que haya sido incorporada al debate en los términos del art. 391 del CPPN.

Ahora bien, quedan aún pendientes dos consideraciones más respecto de este tipo de prueba incorporada por lectura, la primera, es determinar si es posible asignar un peso convictivo específico entre las diferentes hipótesis mencionadas en el tercer inciso de la norma en trato; y la segunda, es establecer si, aún cuando no pueden ser utilizadas en solitario para atribuir responsabilidad penal a los incusados, conservan o no, un valor residual a nivel probatorio.

Para responder a la primera cuestión, y sin desconocer que todas las hipótesis previstas en el 3er inciso del art. 391 poseen el mismo reparo desde un punto de vista constitucional; lo cierto es que, para establecer un parámetro en el peso probatorio ha asignárseles, cada una de ellas, puede ser analizada desde la exigibilidad al órgano jurisdiccional en la averiguación de la verdad.

En este orden de ideas, no puede pretenderse que la judicatura supere los límites biológicos impuestos por la vida o que sortee las inhabilidades de los testigos, pero bien puede exigírsele, como uno de los poderes del Estado, que agote todos los medios a su alcance para dar con el paradero de un testigo o que procure su comparecencia cuando estuviere ausente del país. Desde esta óptica, no dudamos en afirmar que en los primeros dos supuestos (ante la muerte o la inhabilitación) el valor de esos testimonios por lectura incorporados poseen mayor peso que los restantes.

Con relación al segundo cuestionamiento, consideramos que, efectivamente, las pruebas incorporadas por lectura al debate, aun cuando no puedan ser utilizadas en forma solitaria para atribuir responsabilidad penal, sí sirven para acreditar la materialidad ilícita.

Al respecto, corresponde advertir que no encontramos óbice en utilizar esos testimonios con tales fines, pues este criterio, más allá de no producir agravio a los imputados, es el que mejor se compadece con otros derechos reconocidos a las victimas, como ser el derecho a la verdad.

Por lo demás, y para aquellos que se inclinan por sostener la imposible dividir los efectos propios de la valoración probatoria, en tanto la misma resultaría, a su entender, unidireccional en pos de acreditar la materialidad ilícita y la responsabilidad del imputado; basta con mencionar que el desdoblamiento aquí propuesto no es otra cosa que el supuesto contemplado en el art. 336 inciso 4 del Código adjetivo, por cuanto, ninguna novedad hay en el criterio que aquí promulgamos.

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Que si bien comparto el voto de mis colegas preopinantes, es del caso destacar que en la mentada resolución del 7 de abril del corriente año, voté por no hacer lugar a la incorporación por lectura de las declaraciones vertidas en el curso de la instrucción, respecto de las personas que no han podido ser ubicadas o cuyo comparendo a la audiencia no se lograra, por su negativa a declarar o por hallarse en el extranjero; salvo que se encuentre acreditado su fallecimiento o inhabilidad psíquica certificada a través del correspondiente examen médico o cuando medie consentimiento de la contraparte -arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e., del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- (in re, CSJN, "Benitez, Aníbal", en especial, su considerando n 16 y lo sostenido por este Tribunal en las actas de audiencia obrantes a fs. 12.989 y 13.019/20 de la causa nro. 1238, con una integración mayoritaria similar a la presente), motivo por el cual, únicamente valoraré tales testimonios en las condiciones señaladas. Este es mi voto.

II.- CUESTIONES PREVIAS:

1.- Nulidad del proceso por falta de capacidad del Tribunal para juzgar los hechos imputados en estas actuaciones:

1. El Dr. Alfredo A. A. Solari, letrado defensor particular de los imputados Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Pablo Eduardo García Velasco, y, al momento de su alegato, también de Ricardo Miguel Cavallo, solicitó se declare la nulidad del presente proceso por falta de capacidad del Tribunal para juzgar los hechos de la causa, ya que no se cumplieron los requisitos constitucionales y legales previos para que exista, propiamente, thema decidendum (art. 167 inc. 1 del Código Procesal Penal de la Nación).

Asi, consideró que para que un tribunal pueda juzgar válida y constitucionalmente, se requiere el cumplimiento simultáneo de varias condiciones jurídico-constitucionales que, ausentes, privan de capacidad al pretorio que pretende juzgar.

En primer lugar, sostuvo que el tribunal debe ser el constitucionalmente constituido, y esta primera condición está ausente porque la Carta Magna prevé como modelo de enjuiciamiento, el juicio por jurados.

En segundo lugar, señaló que el tribunal debe haber sido anteriormente establecido por leyes preexistentes a los hechos de la causa, requisito tampoco contemplado.

Destacó que el juez natural era el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas instituido por el artículo 9:1 de la ley 14.029 (Código de Justicia Militar) -B.O, 6/8/1951-, Que la presente causa se inició por Dto, 2147/83 del Poder Ejecutivo Nacional, del 22/8/1983, facultado al efecto por el art, 179 del Código de Justicia Militar, Posteriormente, por Acordada n 2 del 4/2/1987 quedó radicada ante la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad. Dijo que cuando dicha Cámara en su Acuerdo Plenario del 1/9/2003 refirió la necesidad de preservar la garantía de la doble instancia emergente de la ley 23,984 (Código Procesal Penal de la Nación) -como fundamento de la remisión que dispuso de la causa a sorteo de juez de primera instancia, reservándose indebidamente el papel de órgano de revisión de actuaciones anteriormente cumplidas por ella como tribunal de primera instancia-, invocó un mero pretexto jurídicamente falso pues no sólo la ley n 23.049 había incorporado el artículo 445 bis al Código de Justicia Militar creando recursos ante las Cámara Federales, sino que la ulterior ley n 24.050 incorporó como competencia de la Cámara Nacional de Casación Penal la revisión casatoria en segunda instancia. Entonces, subrayó que si la Cámara Federal ya se había avocado el conocimiento de esta causa, la empezó a tramitar y decidió en ella, entonces lo que jurídicamente correspondía era que conservara la competencia establecida por la ley n 23.049 con revisión del articulo 445 bis referido.

Concluyó que, aún, haciendo caso omiso del carácter de tribunal ex post facto de la Cámara Federal, que tomó esta causa por avocación, este tribunal establecido por la ley n 24.050 (7/1/1992), es decir ocho años después de los hechos cometidos a juzgamiento por el artículo 10 de la ley 23.049, es constitucionalmente repudiado.

En tercer lugar, remarcó que en la presente causa nunca se notificó a los imputados de la posibilidad de opción para que este proceso continúe sustanciándose de conformidad con las disposiciones de la ley 2.372 o se aplique el procedimiento previsto en la ley 23,984, y consecuentemente no existió nunca la unanimidad requerida por ley para ser juzgado en juicio oral ante los nuevos órganos judiciales. En ese sentido, se encuentra también ausente la condición del previo cumplimiento de de las condiciones de procedibilidad.

Como cuarto punto, consideró que la causa no debe haber sido ya juzgada, condición que tampoco se da en autos pues la causa fue finiquitada por el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 29/3/1988 (Fallos 311:401).

Así, señaló que, a la época de los hechos, sus defendidos se desempeñaban como oficiales subalternos plenamente comprendidos en la eximente de obediencia debida, y ello determina a su respecto la operatividad y efectos de la cosa juzgada como fue decidido por la Corte Suprema en la causa n 761 (Fallos 311:401), Concluyó que no pueden volver a ser juzgados en la misma causa, reabierta trece años después de su fenecimiento por una simple acordada de la Cámara Federal.

Por ello, dijo que se encuentra ausente la condición de que los hechos de la causa no hayan sido objeto de la clausura de su persecución, por aplicación de la eximente de obediencia debida, y con efectos de cosa juzgada.

En quinto lugar, remarcó que la acción penal debe subsistir al momento del juzgamiento, y no subsiste en función de la sanción y aplicación de las leyes n 23.492 -punto final- (29/12/86) y n 23.521 -obediencia debida-(9/6/1987), cuya validez y efectos fueron receptados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 311:80 y 310:1162.

Explicó que dichas leyes ya habían producido sus efectos antes de su derogación por la ley n 24.952 (17/4/1998): extinguieron la acción penal por caducidad de la acción penal y por amnistía.

Además, dijo que aunque no se hubieren dictado esas leyes, dado que la persecución pública de esta causa se inició con una acusación del Ministerio Público fiscal del 20/2/1987, aún las acciones penales correspondientes a delitos conminados con penas perpetuas, prescribieron a los quince años (articulo 62 inc. 1 del Código Penal); es decir que el 20/2/2002, mucho antes de la vigencia de la ley n 23.779 y del decreto de reapertura de la causa n 761 (ESMA) del 1/9/2003, toda acción pública penal por los hechos de este juicio había prescripto.

Agregó que tampoco obsta a ello la posterior sanción de la ley n 25.779 (3/9/2003) porque, constitucionalmente y conforme al derecho internacional, no puede aplicarse nunca retroactivamente ninguna ley que empeore la situación del imputado ex post facto.

Por ello, concluyó que también se encuentra ausente la condición de la subsistencia de la acción pública penal al momento de este juzgamiento, jurídicamente extinguida con anterioridad a éste proceso.

Finalmente, resaltó que la acción penal debe haber existido con anterioridad a los hechos del proceso, condición que, en el caso de la presente causa, conlleva el análisis de dos cuestiones: * la impotencia de una ley posterior -n 25,779- para suprimir los efectos extintivos de la acción penal ya operados de pleno derecho y convalidados por decisiones judiciales firmes, a la luz del principio constitucional de ley previa (art. 18); y * la inexistencia absoluta de la categoría de crímenes de lesa humanidad en el derecho positivo argentino, con sus consecuencias de imprescriptibilidad, inamnistiabilidad é inindultabilidad, como ley previa a los hechos de la causa, y la consecuente inaplicabilidad de esta categoría de delitos a los juicios de persecución política contra los militares.

2. Ahora bien, analizado el planteo defensista, hemos de advertir que la petición de nulidad introducida por la defensa particular ya fue efectuada en reiteradas oportunidades en las presentes actuaciones, ya sea durante la etapa de instrucción como en ésta, operando, de manera evidente, los principios de progresividad y preclusión que impiden dar nuevo tratamiento a planteos que ya han sido oportunamente peticionados y debidamente resueltos, consagrados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Mattei, Angel (Fallos 272:188) al afirmar que "El principio de progresividad, por razones de seguridad jurídica, impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomático que los actos procesales precluyen cuando se han cumplido con observancia de las formas que la ley establece..., el respeto debido a la dignidad del hombre y al derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación, mediante una sentencia que determine su situación, frente a la ley penal, poniendo fin a la incertidumbre y restricción de la libertad que importa el enjuiciamiento penal".

En este mismo sentido se expidió el máximo Tribunal al afirmar que "La preclusión cumple una función reconocida en todas las etapas del proceso al consolidar los resultados de los distintos actos y permitir su avance sin retrocesos; ello ocurre a medida que las diversas cuestiones, tanto sustantivas como procesales, que se sustancian durante el trámite de la causa son resueltas y finiquitadas, y ella asegura la fijeza de los actos procesales cumplidos y el avance del juicio hasta su terminación." (v, "Rivarola, Ricardo Horacio ", Fallos 327:1532).

Concretamente, al respecto, corresponde destacar lo resuelto por este Tribunal, con fecha 12 de marzo de 2.010, en ocasión de que el mismo letrado particular efectuara prácticamente idéntico planteo, en oportunidad de plantear las cuestiones preliminares previstas en los términos del artículo 376 del Código Procesal Penal de la Nación, y así se dijo que "(...) Ahora bien, corresponde aclarar que este planteo ha sido reiteradamente impetrado durante la etapa instructoria, habiendo sido rechazado en todas y cada una de esas oportunidades. Así fue que, como lo apuntara el Ministerio Público Fiscal al momento de contestar el traslado en cuestión, la pretendida inconstitucionalidad de la constitución del Tribunal, y del procesamiento nulo ha sido resuelta en la causa denominada "Testimonios A" mediante diferentes nomen iuris, tales como "nulidad de la reanudación del trámite", "incompetencia", "nulidad del acto de la Cámara Federal" y "nulidad del acto de la Ley 24.121". Ello dio lugar a la formación de varios incidentes que durante la instrucción tramitaron bajo los números 14.217/03/232 y 229, los que se corresponden, con las resoluciones adoptadas por la Cámara Federal que confirman los rechazos in limine del juzgado instructor en las causas nros. 26.313 y 26.295. También en la causa "Scheller" fue planteada la "nulidad de la reanudación, del trámite", lo que dio lugar en la formación del incidente n 5.476 bis, en el que se resolvió el 26/11/07 homologar el trámite dado a la causa, como así también han sido rechazados los recursos de casación y extraordinario. Lo mismo ha ocurrido respecto de los planteos formulados en. la porción denominada "Montes/Capdevilla", que dio lugar a la formación del incidente n 14.217/03/147, en el que la Cámara Federal confirmó sus rechazos in limine; al igual que en la porción, denominada "Iglesia Santa Cruz", que dio lugar al incidente n 18.967/03/45, en el que también han sido rechazados in limine, y en los incidentes n 18.967/03/38/39/40 y 41, en los que se resolvió en idéntico sentido. Este Tribunal también tuvo oportunidad de resolver idéntico planteo en la causa n 1.298 de este registro que fuera elevada respecto del imputado Ricardo Miguel Cavallo; ello con fecha 3 de septiembre del año 2.009; respecto de esta decisión, la defensa interpuso recurso de casación, habiendo sido rechazado el 9 de octubre del mismo año. Sin perjuicio de ello, cabe dejar en claro que esta cuestión fue resuelta originalmente por la Cámara Federal de Apelaciones del Fuero, en oportunidad de proceder al sorteo entre los Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal, con el objeto de establecer cuál de ellos debía continuar con el trámite de la causa n 761 ("ESMA, hechos denunciados como ocurridos en la Escuela de Mecánica de la Armada"). Se dijo entonces que la sanción de la ley 25.779 por la cual se declararon insanablemente nulas las leyes 23.492 (conocida como de "punto final") y 23.521 (de "obediencia debida"), implicaba la necesidad de que los sumarios radicados en aquella Cámara, paralizados por aplicación de estas últimas leyes, se enviaran a la Oficina de Sorteos a los fines señalados. Así, en la citada causa, se sostuvo que la reforma implicaba la actuación de los jueces naturales que el mismo código prevé, de acuerdo con las reglas que de él surgen; y que las leyes de procedimientos son de orden público y las nuevas que se dicten se aplican de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar de validez a los actos procesales cumplidos o que no contengan disposiciones de las que resulte un criterio distinto (Fallos 249:343). Dicho de otro modo, y de conformidad con lo sostenido por la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal en la causa n 1996 caratulada "Comes, Julián Oscar s/ recurso de queja ", resuelta el 13-9-2000, en materia procesal, corresponde estar a la ley existente al momento de llevarse a cabo el proceso y no aquella vigente al momento en que los hechos ocurrieron. Este mismo argumento fue utilizado por la Cámara de Apelaciones del Fuero al momento de disponer el sorteo entre aquellos Juzgados, de los autos n 44 caratulados "(Camps)", Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional". En dicha oportunidad se dijo que no existe un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento. Y que en este sentido, el artículo 18 de la Constitución Nacional ha venido a proscribir la posibilidad de sacar al acusado de los jueces naturales, para someterlo a Tribunales o jueces accidentales. Más no se produce esta circunstancia por la mera modificación de las leyes de administración de la justicia criminal o por la alteración de las jurisdicciones establecidas. Por todo ello, corresponde rechazar el planteo formulado por la defensa." (cfr, acta de debate de fs. 3.639/3.658).

En ese sentido, cabe destacar que en los Incidentes n 14.217/03/229 y 18.967/03/40, con fecha 22 de octubre de 2008, la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso intentado por la defensa particular contra la resolución de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal que confirmara lo dispuesto por el juzgado instructor, oportunidad en la que consideró que "...dado que los hechos que se encuentran bajo análisis no son nuevas cuestiones a tener en cuenta, a juicio de esta Sala, corresponde sujetar la decisión recurrida al criterio sentado por la Cone Suprema en los casos "Simón" y "Arancibia Clavel"."; en los incidentes n 14.217/03/232 y 18.967/03/45, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, con fecha 29 de abril de 2008, declaró inadmisibles los recurso de casación interpuesto por el Dr. Solari contra la decisión de la Sala IT de esa Cámara que confirmara la resolución del juzgado instructor; y, en el incidente n 14.217/03/147, ante la confirmación del rechazo in limine de la Cámara Federal, la defensa presentó un recurso de casación que fue declarado inadmisible y rechazado por la Sala II de esa Cámara, motivando una nueva presentación, respecto de la que, con fecha 22 de marzo de 2007, la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió no hacer lugar al recurso de queja interpuesto.

Finalmente, sólo corresponde efectuar alguna consideración respecto de la invocación defensista con relación a que el modelo de enjuiciamiento criminal previsto constitucionalmente es el juicio por jurados.

En ese mismo orden de ideas, hemos de destacar que dicho sistema aún no fue implementado en la jurisdicción federal, y, al respecto, basta con hacer referencia a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa n 1681-, rta, el 20/09/2005, al establecer, en su Considerando 7), que "La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originaria art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún, momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban, con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales".

En consecuencia, por todo lo expuesto, consideramos que el planteo de nulidad del proceso por falta de capacidad de este Tribunal para juzgar los hechos que motivan el presente proceso, debe ser rechazado (art. 167 inc. 1 a contrario sensu, del Código Procesal Penal de la Nación).

2.- Nulidad por violación del principio de cosa juzgada y non bis in idem; inconstitucionalidad de la ley 25.779; extinción de la acción penal por amnistía y prescripción y declaración en relación a que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos de crímenes de lesa humanidad (incluye los puntos 3, 5, 6 y 20):

La defensa particular del imputado Julio César Coronel, realizó un planteo en relación a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, y la n 25.779.

En ese sentido, en lo sustancial argumentó, que con la sola observancia del esquema de estas normas, su promulgación, su posterior derogación y su pretendida nulidad, se advierte la violación del principio penal y constitucional esencial de una República.

Señaló que se violentó la seguridad jurídica de la República. Explicó que el 22 de diciembre de 1983 se sancionó la ley 23.049 (B.O. 29/12/83) por la cual se derogó la ley 22.924, que ello, permitió que la Cámara Federal de Capital Federal llevara adelante el que se denominara Juicio a las Juntas Militares, que concluyera en diciembre de 1985 con la sentencia en la renombrada Causa 13/84.

Remarcó que en diciembre de 1986 el Congreso Nacional, en pleno proceso democrático y por ante un gobierno electo en uso de la totalidad de sus atribuciones, sancionó la Ley 23.492 (llamada de Punto Final), mediante la cual se dispuso la extinción de la acción penal respecto de toda persona sospechada de haber participado, en cualquier grado, en los delitos del art. 1 de la Ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o cuya indagatoria no hubiera sido ordenada por el tribunal competente, antes de transcurridos sesenta días corridos desde la promulgación de esa ley.

Asimismo continuó diciendo que, luego, en junio de 1987, el mismo Congreso Nacional sancionó la Ley 23.521, por la que se dispuso que quienes a la fecha de su comisión revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales, y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a los que se refiere el punto 1 del art. 1 de la Ley 23.049, por haber obrado en virtud de obediencia debida.

En ese orden de ideas, expresó que su defendido se encuentra amparado por dichas normas.

Continuó señalando que en abril de 1998, es decir, más de una década después de la sanción de aquellas leyes, tuvo origen la Ley 24.952, que deroga las leyes de Punto Final y Obediencia Debida y que sin perjuicio de ello, su defendido, se encontraba, asimismo, garantizado por dichas normas en razón de los principios del debido proceso.

Refirió que a pesar de haberse dejado sin efecto las leyes que amparan a su defendido, las garantías de rango constitucional en materia penal, como resulta evidente, siguen vigente y con el deber de su aplicación.

Continuó su planteo, manifestando, que en septiembre de 2003, se sanciona, la jurídicamente incomprensible Ley 25.779, que declara insanablemente nula las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final.

Manifestó que toda violación a la regla de la extractividad de la ley penal más benigna resulta indiscutiblemente inconstitucional. Que, tan es así, que aunque se derogara el propio art. 2 del Código Penal, que consagra expresamente la ultractividad y la retroactividad de la ley penal más benigna, esos efectos siempre subsistirán por imperativo constitucional; más aún, en virtud de este mandato constitucional, al legislador le esta vedado derogar la extractividad de la ley penal más benigna, prohibiéndola, ya que nuestra Carta magna le impone respetar este principio.

Manifestó que los Jueces están obligados a cumplir y respetar estos derechos, y asimismo, se encuentran obligados a remover todo obstáculo (sea una ley o resolución judicial) que impida la libre y plena vigencia de estas garantías jerárquicamente supremas.

Remarcó que la Ley 23,521 resulta indudablemente más benigna y que claramente resulta aplicable en el sub lite, por cuanto sus beneficios se encuentran amparados por la garantía constitucional a la que venia refiriéndose.

En esa inteligencia, manifestó que cualquier acto que se interponga a la garantía constitucional de retroactividad o ultractividad de la ley penal, es decir, la aplicación del principio de ley penal más benigna, deber ser declarado por este Tribunal como nulo de nulidad absoluta e inoponible a la pretensión de aplicación de una garantía constitucional ya consolidada.

A su turno y en lo sustancial, la asistencia técnica de Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada, sostuvo que ya han sido objeto de juzgamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que, con fecha 2 de marzo de 1988, determinó que sus asistidos carecieron de capacidad decisoria sobre los sucesos que se les endilgaban en dicha fecha, que resultan ser los mismos que ahora, y entonces revocó el procesamiento que se haba dictado en su contra.

Por dicho motivo, expresó que este tribunal no puede someter a sus ahijados procesales a una nueva persecución, ello -en base a la garantía de seguridad individual propia de nuestro derecho penal liberal y de un estado de derecho republicano y democrático, que impide la múltiple persecución penal, que cubre el riesgo de una persecución renovada cuando ha fenecido una anterior.

Asimismo, destacó que esta garantía del non bis in ídem o ne bis in ídem, como enseña Julio Maier, ha sido reconocida internacionalmente, tanto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poéticos -art, 14 inc, 7-, como por la Convención Americana de Derechos Humanos -art. 8.4-, como por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que entendía a esta garantía como una de las no enumeradas, con arreglo al art, 33 de nuestra Carta Magna (Fallos "Oscar Juan Plaza y otros"). Agregó, que ello permite afirmar que se ha convertido en un principio de vigencia internacional, que no puede ser ignorado por este Tribunal, conforme el denominado ius cogens.

Por tal motivo, consideró que debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación llegó a un pronunciamiento remisorio sobre Montes y García Tallada, luego de que el Procurador General de la Nación, al momento de expedirse sobre los nombrados, efectuara una serie de apreciaciones que lo llevaron a afirmar que éstos, carecen de responsabilidad por los hechos, atento a que no se había acreditado que hubiesen intervenido en los mismos.

Destacó que esta situación no puede ser modificada en absoluto por el dictado de la ley 25.779 que nulificó la ley 23.521, puesto que el reproche que ahora se les dirige a sus defendidos ya fue analizado en forma motivada, razonada y congruente por el máximo tribunal, que expresó la falta de pruebas que haba respecto a los mismos.

Expresó que en definitiva, tanto el Procurador Fiscal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación, analizó la situación de sus asistidos en virtud de la oportunidad que presentó la aplicación de la ley 23.521, pero decidió sobre el fondo, valorando prueba colectada, yendo mas allá de una consideración legal abstracta sobre su procedencia o no de la aplicación de la presunción tratada por la norma.

Agregó que la situación de sus ahijados procesales fue resuelta en el momento de aplicación de la ley 23.521, pero no en base a esta, sino que se arribó a dicha conclusión luego de una razonada apreciación del abundante material probatorio que se haba obtenido ya en ese entonces y que no difiere, en grandes trazos, con el que hoy poseen.

Asimismo, rememoró que el más Alto Tribunal de la Nación afirmó que ni García Tallada, ni Oscar Montes, eran responsables de los hechos, mas allá de los cargos que ocupaban en la cadena de mandos, porque no realizaron un aporte personal en el perfeccionamiento del plan fijado por los comandantes en jefe.

Señaló que conforme indicara el Procurador Tiscal, los elementos reunidos en la causa no permiten establecer, en forma suficiente, que los demás oficiales superiores procesados, que ocuparon cargos de menor jerarquía en la cadena de mando, hayan aportado, desde su función, nada que haya contribuido al mejoramiento de la metodología aplicada por sus superiores.

De esta forma, concluyó en que los hechos por los cuales son juzgados sus asistidos ya fueron examinados y analizados por la C.S.J.N., razón por la cual, no puede este tribunal volver a expedirse sobre los mismos, sin caer en una flagrante violación al non bis in ídem, en la medida en que se presentan las tres identidades que la doctrina requiere para la configuración de la trasgresión constitucional menciona la identidad de sujeto, objeto y causa.

En este sentido, sostuvo que la idea fundamental de impedir la múltiple persecución penal sucesiva, es que no se debe permitir que el estado con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolos a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad (conf. Corte Suprema de los EE.UU. Quirón 1942, su vol. 317 p. 43 y SS. CSJ. fallos 298:736).

Señaló, que debe tenerse presente que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, lo cual es exigencia de orden público y tiene jerarquía constitucional (Fallos 308:904, entre otros) por lo que su desconocimiento traerá aparejada como consecuencia una sensación de inseguridad jurídica, que pone en riesgo los pilares del sistema republicano.

Manifestó que no puede alegarse que la nulidad de la ley 23.521 sancionada en fecha 2 de agosto de 2003 (ley 25.779) permita nuevamente reeditar un examen sobre los sucesos en cuestión, asi como tampoco la declaración de inconstitucionalidad de la mencionada ley; efectuada ya a principios de éste siglo, porque ello implicaría sin más el desconocimiento de la garantía constitucional mencionada.

Al respecto, aclaró que la ley 23.521 tuvo numerosos embates en cuanto a su constitucional i dad, desde que la misma comenzó a aplicarse, los cuales, sin embargo, no recibieron acogida favorable. Agregó, a modo de ejemplo que en causa ESMA la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que en lo atinente a la alegada inconstitucionalidad de la ley 23,521, su rechazo se impone con arreglo a lo decidido por el Tribunal en la causa 547.XX1, con fecha 22 de junio de 1987, puesto que en los planteos introducidos son sustancialmente análogos a los resueltos en ese precedente.

Señaló, que no empece a tal remisión, el hecho de que se encuentre vigente la convención aprobada por la ley 23,338, pues, si se entendiera como se pretende, que el art. 2do., párrafo 2do, in fine, de la citada, excluye de la legislación penal argentina la eximente de obediencia debida en el caso del delito de tortura; no parece disputable que esa norma ex post facto venga a modificar nuestra legislación, pues resultaría más gravosa y, por lo tanto, inaplicable al caso por imperio del art. 2do. del CPPN, desde que la norma legal que puso en vigor el tratado no altera ese principio general inexcusable.

Adujo que incluso, al reclamar distintos querellantes ante el ámbito internacional, la comisión Tnteramericana de Derechos Humanos, en fecha 2 de octubre de 1992, efectuó el informe 28/92, en donde la postura del estado argentino era la no aplicación de la jurisdicción interamericana ratione temporis, lo que decidido en forma contraria por la comisión, lleva a que el estado nacional debiera diseñar un programa de compensaciones a los peticionarios. Agregó que en esa ocasión la Corte Tnteramericana se limitó a afirmar la contrariedad de esas leyes con el derecho a la jurisdicción, y le ordenó al Estado argentino adoptar las medidas que tendieran a hacer efectivo el derecho a la verdad, al esclarecimiento de los hechos y a la individualización de sus responsables, pero nada más; nada dijo acerca de la ilegitimidad de las leyes en cuestión, ni de los indultos que le siguieron, ni tampoco sobre la necesidad de juzgar y castigar a dichos responsables, lo que se afirmó posteriormente en "Barrios Altos".

Agregó, que sin embargo, dicho dispositivo de la Corte Tnteramericana de Derechos Humanos no resulta ser obligatorio para este Tribunal. Mencionó que, en primer lugar como ya ha dicho el actual Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Righi, en su dictamen de fecha I de marzo de 2001, en autos "Acosta, Jorge Eduardo", los fallos de la Corte Tnteramericana de Derechos Humanos no son obligatorios y que por dicha circunstancia no se deba aplicar el fallo "Bayarri c/ Argentina".

Manifestó que, concretamente, el Procurador General afirmó que según el derecho interamericano, las mismas decisiones de los órganos de protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte Tnteramericana, y ello, por un lado, en los términos del art, 68.1 de la Convención Americana, y, por el otro, siempre y cuando esas sentencias no impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del orden jurídico interno.

Señaló que asimismo, la decisión de la Corte Tnteramericana en un caso concreto, es obligatoria respecto de un Estado parte de la Convención Americana que aceptó la competencia de la Corte Tnteramericana y fue parte en el proceso internacional concreto en el cual la decisión fue dictada y, además, lo es exclusivamente en relación con ese proceso concreto. Las decisiones de la Corte Tnteramericana no tienen efectos generales, erga omnes sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado.

Continuó diciendo que, como se puede apreciar, el Procurador General de la Nación no parece coincidir con la aplicación automática del fallo "Barrios Altos" a nuestra realidad jurídica, y esto es razonable, en atención a las importantes diferencias legislativas que existieron en los dictados de las leyes del perdón en la República del Perú y nuestra Nación.

Asimismo, agregó que en el caso peruano, las leyes en cuestión fueron dictadas por el impulso del propio gobierno bajo cuyas órdenes se cometieron los crímenes (la referida autoamnistia) mientras que en nuestro país fueron dictadas por un gobierno distinto como parte de su política conciliadora.

En este orden de ideas, señaló que mientras las leyes peruanas impidieron la persecución penal de todos los hechos cometidos durante la época por ellas comprendidas, las leyes argentinas, no impidieron completamente la persecución penal. Manifestó que otra diferencia que debe resaltarse es que mientras la legislación peruana no establecía medios de reparación para las víctimas, las leyes de nuestro país han reconocido diversas reparaciones como ser económicas (ley 23,466 del 3 de enero de T986 pensión para hijos de desparecidos y personas que hubieren estado a cargo del mismo; ley 24.043 sancionada en noviembre de 1991 para personas a disposición del PEN; ley 24.41T sancionada el 7 de diciembre de 1994, en la que se establece beneficio extraordinario para personas en situación de desaparición forzada por medio de sus causahabientes; y ley 25,914 sancionada el 4 de agosto de 2004 por el cual se concedieron beneficios para personas que hubieran nacido durante la privación de libertad de su madre o menores detenidos con sus padres).

Por otra parte, agregó, que ya a fines del siglo próximo pasado, más precisamente en el mes de mayo del año T997, Lilia Ferreira, con el patrocinio letrado de los Dres, Alicia Oliveira y Marta Abren, solicitaron que se realizaran distintas medidas investigativas a fin que se determine el paradero de los restos de una victima y se determinara el lugar donde se encontraba la obra de éste. Explicó, que lo peticionado tenía como único fin el definitivo esclarecimiento de la verdad y que se encuadraba en el derecho inalienable de las personas y sociedades a tener un conocimiento pleno de su pasado, y a que se respeten y garanticen sus pautas culturales.

Indicó que en esta misma línea también se encuentra el informe 70/99 de fecha 4 de mayo de 1999, de la Comisión Tnteramericana de DD.HH. que reconoce su génesis en el planteo llevado adelante por la Sra. Carmen Aguiar de Lapaco -presente esto en causa "Atlético- Banco- Olimpo"-oportunidad donde se pactó la continuación de los juicios de la verdad. Señaló que cabe indicar que lo requerido por la Sra. Aguiar de Lapaco en la mentada causa, es similar a lo requerido por la Sra. Ferreira en estos actuados.

Manifestó que en definitiva, hasta el año 2003 nuestros tribunales y las víctimas sostenían que los hechos que aquí se ventilan eran considerados de imposible judicialización, por lo que, mal podríamos avocarnos al juzgamiento de las mismas personas a quienes, ya se persiguiera penalmente hace más de 2 años y sobre las cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya dio su veredicto. En esa dirección, señaló que actuar en forma contraria, frustrara la vigencia de la garantía constitucional de defensa enjuicio, puesto que se somete a sus pupilos a enfrentar nuevamente una dedición jurisdiccional, pese a que ya se había dicho que su accionar no era delictivo.

Para finalizar, solicitó que se sobresea a sus asistidos por aplicación de los arts. 1 y 334 del C.P.P.N, y arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N -el último en relación con los ya nombrados arts. 8 inc. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 inc, 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-,

A su vez, manifestó que ante la eventualidad de que este Tribunal no haga lugar a nulidad de la resolución de la Excma, Cámara Federal, de fecha 1 de septiembre de 2003, la defensa, desarrolló los fundamentos que resultan la base razonada para la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.779.

En ese sentido, en lo sustancial, sostuvo que este tribunal debía declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del dispositivo de fecha 16 de septiembre de 2003, en el cual el Sr, Juez de la instancia anterior dispuso que con respecto a sus asistidos se retrotraen sus situaciones a las que revistaban con anterioridad al dictado de la ley 23,521, ello, en razón de la promulgación de la ley 25.779, la que tuvo lugar el 3 septiembre de 2003.

En esa inteligencia, interpretó que la ley 25.779 es contraria a nuestra Carta Magna, en razón de que ataca en su punto neurálgico al sistema republicano, en la medida que impide el adecuado orden jurídico institucional de gobierno, que establece expresamente la división de funciones entre tres poderes independientes. Por esta razón, entendió que todo acontecimiento procesal que haya surgido como consecuencia de la misma, debe ser sancionado con la nulidad conforme lo establecido en los arts. 166, 167 inc. 2 y 172, del Código Procesal Penal.

Agregó que desde su génesis, los defectos de esta norma ya se vislumbraban, lo que puede apreciarse con un simple análisis del debate parlamentario.

Señaló que en la Cámara Baja, el entonces Diputado de la Nación, Pascual Cappelleri, advertía que la Constitución Nacional al regular el procedimiento para la formación y sanción de las leyes, en los arts. 77 a 84, no había contemplado la posibilidad de que el Congreso tuviera la facultad para anular leyes, y que ello se trataba de una función judicial.

Además manifestó, que al realizarse el debate en la Cámara de Senadores, los días 2 y 21 de agosto del año 2003, Raúl Baglini, senador por la Provincia de Mendoza,

En primer lugar, hizo notar que ya el Congreso había derogado las leyes 23.492 y 23.521, hacía seis años, y que no podía haber una nulidad que significara inexistencia, cuando el órgano legislativo ya había derogado estas leyes, y que entonces, dicha nulidad era un deber reservado para el Poder Judicial o para el Ministerio Público.

Señaló que textualmente, el legislador dijo: "nosotros no podemos pretender, a través de un engendro normativo, legislar retroactivamente para reprimir los hechos del pasado, por más horrendos y repugnantes que nos parezcan, cuando ya han sido objeto de tratamiento no solo legislativo, sino también de condenas judiciales".

Recordó que posteriormente, el mencionado parlamentario expresó haber escuchado en los debates de ambas Cámaras, infinidad de argumentos para justificar que la declaración de nulidad de las leyes no es invadir la esfera del Poder Judicial, pero que el articulo 116 de nuestra Carta Magna dice, que corresponde a la Corte y a los demás tribunales inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos por esta Constitución. Agregó que para eso se estableció un poder independiente.

Asimismo expresó que el legislador dijo textualmente que la nulidad es una facultad exclusiva del poder judicial con efectos de inter parte, que si el poder legislativo invade la esfera de los otros poderes, termina con un principio fundamental y que el congreso no está facultado para analizar la existencia de vicios ajenos al procedimiento de sanción de las leyes.

Manifestó que dichas puntual i zaciones, fueron recogidas, como no poda ser de otro modo por parte de nuestro Poder Judicial.

En tal sentido, agregó, que cuatro de los actuales integrantes de la Corte Suprema; afirmaron en sus votos en Fallos (328:2056) que la mencionada norma afectaba la división de poderes, siendo que en los votos de dos de ellos, también se indicó que se vería afectada la seguridad jurídica. Al respecto, consideró que era interesante tener presente lo indicado por los magistrados de nuestra Corte, pese a que tres de ellos convalidaron la norma.

Señaló que por ejemplo el Dr. Petracchi en el considerando 34 afirmó que "la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista podrá ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes al usurparlas facultades del poder judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier otro acto normativo con eficacia jurídica".

Asi las cosas, manifestó que pese a este claro concepto, el mencionado ministro, interpretó que dicha norma no era inconstitucional puesto que el contenido mismo de la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar en relación a las leyes referidas (es decir las 23.492 y 23,521) y considera que la declaración de inconstitucionalidad de aquella, para resolver lo mismo que dispone, sería un formalismo vacío.

Remarcó, que cabe mencionar al respecto de esta última cita, que a la misma conclusión arribó el actual Presidente del Cimero Tribunal, quien postuló que si la ley 25,779 no se hubiese sancionado, sin duda serían los jueces de la Nación y esa Corte Suprema, quienes hubiesen debido cancelar todos los efectos de las leyes 23.492 y 23.521.

Al respecto, puso de relieve, que estos conceptos no parecen ser los mas acertados, pues la ley no tenia un efecto simbólico, sino que estaba destinada a proseguir con causas que ya se encontraban paralizadas hacia más de una década, por lo cual, su efecto era concreto.

Afirmó que tampoco resulta ser, para esa parte, acertado el argumento relativo al formalismo vacio de declarar una ley inconstitucional para resolver a continuación lo que ella misma prescribe. Mencionó que bajo este test de constitucional ida d, podia sostenerse que cualquier decreto es valido en tanto y en cuanto, coincidiera con lo que sustancial mente debiera resolver el órgano.

Así las cosas, señaló que otro de los ministros, por su parte, explicó que el primer y básico cuestionamiento a la ley 25.779 pone en tela de juicio la competencia del Congreso Nacional para declarar la nulidad insanable de una ley sancionada y derogada cinco años antes por él mismo (ley 24.952).

Además, se sostiene que reconocer esta competencia al Congreso, en el caso de leyes penales, implicaría violentar garantías constitucionales (y las propias normas internacionales) que hacen a la seguridad jurídica, como la cosa juzgada y la irretroactividad de la ley penal.

Que asimismo, ese vocal expresó, que pretender que el Congreso Nacional tenga la potestad de anular cualquier ley penal importaría cancelar la retroactividad de la ley penal más benigna, acabar con su ultra actividad, y, por consiguiente, desconocer la irretroactividad de la ley penal más gravosa.

Agregó que no sería menos que riesgoso el desconocimiento de la cosa juzgada, cuando, habiendo mediado procesos que, siguiendo su curso normal, hubiesen terminado en absolución, estos fuesen revisables en función de las leyes penales pretendidamente anuladas.

Señaló, que todos los argumentos a favor de la constitucionalidad de la ley 25,779 han discurrido sobre la base de que se trata de una circunstancia extremadamente excepcional. Que de todas maneras, esta excepcionalidad debe ser seriamente analizada, pues es sabido, que los desarrollos antiliberales y antidemocráticos siempre invocan cuestiones de excepción, y, además lo que comienza aceptándose como extraordinario, para desgracia de la República y de las libertades individuales, fácilmente suele devenir en ordinario y habitual.

En este orden de ideas, señaló que la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es exclusiva del poder judicial, único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. Lo contrario, expresó, importaría admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede, haciendo trizas, de este modo, el necesario control ínter órganos (CSJN; fallos 269:243).

Y luego de analizar las argumentaciones de los restantes ministros de nuestra Corte Suprema, concluyó que dicho pronunciamiento ha sido producto de una errónea decisión jurisdiccional, por ser la misma, contraria a nuestra Carta Magna, por lo que solicitó que nos apartemos de lo decidido por el Cimero Tribunal y nos pronunciemos de acuerdo a derecho.

Para finalizar explicó que por todo lo expuesto, es que esa defensa, en el ejercicio de sus derechos, requería que este tribunal declare la inconstitucionalidad de la ley 25.779 (art. 1 y 116 de la C.N.) y en consecuencia, declare nulo todo lo actuado en este proceso desde fecha 16 de septiembre de 2003.

La asistencia técnica, también manifestó que no podía soslayarse, lo relativo a la acción penal propiamente dicha y en tal sentido entendieron que el Tribunal debía dictar la prescripción de la acción penal, y por ende, sobreseer a sus pupilos procesales por encontrarse extinguida la misma.

Consideró que, a los efectos de establecer si la acción penal se encuentra prescripta es imprescindible partir de la calificación legal del hecho que se incrimina, ya que ésta es la base para determinar si transcurrieron los plazos correspondientes para que opere la extinción de la acción penal.

Remarcó, que en tal sentido, solo se limitarían a mencionar la calificación legal sin cuestionarla, dado que el planteo de objeciones de fondo escapa a la finalidad procesal que por naturaleza presenta la excepción planteada.

Así las cosas, señaló que desde los planteos efectuados por las querellas, como así también el Ministerio Público Fiscal podían indicar que la conducta que se le reprocha a sus defendidos, Montes y García Tallada, quedaban comprendidas bajo la esfera de las sanciones penales previstas en los arts. 144 bis inc, 1; 142 inc, 1; en función del art, 144 bis.; 144 ter, 1er y 2do, Párrafo según ley 14.616; y arts, 7 y 8 inc, 2do, 6to, y 7mo, CP.

Volvió a remarcar, que los delitos que se le reprochan al Vicealmirante Oscar Antonio Montes habrían finalizado en el mes de mayo de 1977, mientras que los que se le atribuyen al Contralmirante Manuel Jacinto García Tallada en fecha lde diciembre de 1977. Que la primera secuela de juicio que se podía observar en autos, es el llamado a prestar declaración indagatoria en sede militar, ante el Juzgado Militar nro. 4, acto que se llevó a cabo el da 4 de abril de 1986.

En esa dirección, refirió la defensa que los demás llamados a prestar declaración indagatoria, ya sea por parte del Consejo Superior de las Tuerzas Armadas y de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, no son más que reiteraciones de dicho acto procesal, razón por la cual no importan secuela de juicio.

Consideró, que el otro acto que importa secuela de juicio, conforme el inc. c) del art. 1ro. de la ley nro. 25.990, sancionada el 1 de enero de 2005, es el requerimiento de elevación a juicio, siendo que el primero de ellos en estas actuaciones, fue el del Ministerio Público Fiscal, el cual tuvo lugar en fecha 3 de diciembre de 2003.

Así las cosas, señaló, que por lo tanto, entre el llamado a prestar declaración indagatoria ante el tribunal militar a sus pupilos y dicho requerimiento de elevación a juicio, transcurrieron en exceso los 15 años previstos en el inc. 1ro. del art. 62 del CP.

Manifestó que por dicha razón es que se solicita a este Tribunal que al fallar, admita el planteo, y dicte una decisión remisoria por prescripción de la acción penal respecto de sus ahijados procesales.

Explicó que al respecto, debía señalarse, que como bien afirma el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi, no hay ninguna duda que la prescripción integra el derecho penal de fondo, ley que como tal, forma parte de la ley previa del art. 18 de la Constitución Nacional, Agregó que sostener lo contrario vulneraría el principio de legalidad.

Refirió que el mencionado jurista, agrega que a análoga conclusión se llega respecto de la imposibilidad de vulnerar el principio de legalidad que surge del art. 7mo, de la ley de convocatoria a la Convención Constituyente de 1994.

Continuó su alegato diciendo que por otra parte, estaban en la obligación de mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando 5to. de Fallos "Guillermo Mirs c/ administración nacional de aduanas" expresó, que la pretensión de aplicar retroactivamente a un caso de normas con el objeto de impedir la extinción de la acción penal por prescripción equivale a juzgarlo por una norma posterior más gravosa, con transgresión del principio constitucional que impide tal retroactividad (art. 18 C.N.) y del principio general del art. 2do. del Código Penal.

Manifestó que, por lo tanto, no existe margen para cuestionar que el art. 18 de nuestra Carta Magna ampara al imputado con relación al régimen de la prescripción de la acción penal, porque más allá de que este instituto sea tratado en nuestro ordenamiento jurídico, tanto como una materia de fondo como de forma, en definitiva lo relevante, es que tiene por efecto inhibir la punibilidad de un hecho; y por lo tanto, su desconocimiento afecta al principio de legalidad, y con ello a la exigencia de someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que se intentan sancionar.

En esta dirección, refirió entender sobre la postura que indica que el instituto de la prescripción de la acción penal no será aplicable en estos casos, por el denominado ius cogens, y por encontrarnos frente a la eventual presencia de hechos que pueden ser calificados de delitos contra la humanidad, no es un argumento valido, que pueda prosperar.

Remarcó que, la supuesta costumbre internacional, o la existencia de un derecho consuetudinario que obligara ex ante a nuestra Nación a aplicar un impreciso orden jurídico, no posee al momento de los hechos, e incluso hasta algunos lustros más tarde, entidad suficiente para desconocer las normas que protegían al ciudadano frente al poder punitivo del Estado.

Aclaró, que esta circunstancia puede comprobarse sin demasiado esfuerzo teórico, y efectuó un repaso de distintos acontecimientos legales y jurídicos que tuvieron lugar desde 1983.

Acto seguido, afirmó que el denominado ius cogens y el supuesto derecho consuetudinario al que está obligado nuestro país es una nueva creación pretoriana, ajena a los criterios clásicos de nuestros tribunales, y que trae como consecuencia fundamental y seguramente no deseada, la eliminación de uno de los pilares centrales del derecho penal, como es el principio de legalidad, abriendo con ello las puertas de la arbitrariedad.

Expresó, que por otra parte, hay que tener en cuenta que los tratados internacionales de derechos humanos no pueden desconocer los derechos y garantías expuestos en la primera parte de la Constitución (de conformidad al art. 7 de la ley 24.309), ni asignarles una protección inferior a la resultante de las leyes reglamentarias que sanciona el parlamento, con total prescindencia de las personas beneficiadas, en salvaguarda del principio de igualdad (art. 16 de la C.N.).

En esa dirección, señaló algunos pasajes de la lectura del debate de la convención constituyente de 1994.

Enfatizó que el instituto de la prescripción de la acción penal no es una puerta a la impunidad, sino que constituye una aprehensión del Estado a llevar a delante su tarea punitiva de manera oportuna y en el tiempo preciso.

En esa inteligencia, manifestó que, al solicitar la aplicación de este instituto no se hace más que requerir que se aplique una de las garantías pensadas para limitar el poder estatal frente al individuo. Expresó, que este Tribunal es el que tiene el poder para ello, y por eso entendió que debe hacerse lugar a lo requerido, transcendiendo con ello el dictado de una simple medida remisoria y volviendo a poner a nuestra Carta Magna en el sitio que le corresponde.

Agregó, que se ha insistido con un argumento, que en realidad no es más que un sofisma, el cual hace mención a la responsabilidad internacional que tendrá nuestra Nación, en caso de hacer cumplir cabalmente sus derechos, es decir, por respetar su Carta Magna y no supeditar la misma a un tratado internacional.

Manifestó que a este interrogante, se le debe adicionar otra pregunta: Cuál es el motivo por el cual los ciudadanos de nuestra Nación debemos consentir una violación de nuestros derechos individuales, para evitar una probable e hipotética responsabilidad internacional del Estado? La respuesta a estos interrogantes, a esta cuestión de hondo contenido moral y ético, que no es una preocupación actual, sino que ya había sido una cuestión que inquietaba el pensamiento de los hombres que construyeron, bien o mal, la Argentina moderna, la podemos encontrar en el diario de sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación del 26 de agosto de 1909, en donde el entonces legislador Joaquín V. González, afirmó que los tratados que no se correspondan con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, serán nulos por falta de jurisdicción del gobierno para obligar a la Nación ante otras.

De esta forma, concluyó, que por dicho motivo y por interpretar que los derechos de las personas que viven en nuestro Estado tiene una mayor jerarquía de protección que el prestigio del Estado en la comunidad internacional, consideraron que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no pueden afectar los derechos de sus asistidos, al no ser ley vigente al momento de los hechos , y por ende, por violentar su aplicación al principio de legalidad (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, este último en función de los arts. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Para finalizar, solicitó que, de conformidad a lo normado en los arts. 5 inc.3ro. del CP., y lo dispuesto en los arts. 334 y 336 inc. 1 del C.P.P.N; se sobresea a sus asistidos Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada por extinción de la acción penal.

Por su lado, la defensa del imputado Alfredo Ignacio Astiz, en lo sustancial, efectuó un planteo que giraba sobre dos ejes, el primero estaba referido a la amnistía a través de la cual se resolvió oportunamente la situación de su defendido en esta causa, y el segundo se relacionaba con la operatividad que los principios de cosa Juzgada y ne bis in ídem.

Consideró que los hechos relativos a esta causa ya fueron amnistiados por el Estado Argentino mediante la Ley 23,521, y que en función de ella se emitió un pronunciamiento que le puso fin al proceso, zanjando su situación definitivamente. También expresó que es cierto que aqueélla fue posteriormente derogada por la Ley 25,779, aunque estaba reconocido que era inconstitucional.

Consideró, que los primeros en hacerlo fueron los mismos Jueces de la Corte Suprema, de hecho en el considerando 34 del fallo "Simón" se afirmó que "desde una perspectiva estrictamente formalista, podrá ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica".

Remarcó, que habia otras opiniones que se alineaban en el mismo sentido, por ejemplo, la del constitucionalista Néstor Sagüés, quien la criticó porque la Ley 24.952 ya la habría derogado. Agregó que además, esa derogación no tenía efectos retroactivos, de modo que no podía afectar derechos ya adquiridos por esa causa.

Refirió, que desde el punto de visita estrictamente normativo, ninguna disposición legal impedía que acciones como las que se juzgaban aquí hayan sido objeto de una amnistía, que la Constitución consagraba esa facultad sin sujetarla a ningún limite, cosa que no se modificó, ni siquiera, al reformarla en 1994.

En apoyo a su postura, explicó que, como dijo la defensa de Montes y García Tallada, en ese momento se rechazó la propuesta de incorporar en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la prohibición expresa de hacerlo.

A su vez, refirió que tampoco ninguna otra norma de derecho positivo nacional la contemplaba en la época que se la sancionó.

Sostuvo, que la discusión podía ser política, pero en lo jurídico, no podía decirse mucho, hay delitos, pero se decidió no desvalorar esos hechos como delitos. En principio, el legislador que le coloca a un hecho su disvalor jurídico-penal, también puede retíraselo ("la ley de obediencia debida", en Lecciones y Ensayos, N50, 1988).

Valoró, que es erróneo decir que en el Derecho Internacional existía un imperativo formal que se le opusiera a esa facultad soberana.

En ese sentido, citó a modo de ejemplo, los Estatutos para los Tribunales Penales Internacionales para Ruanda y lo que fuera Yugoslavia (arts. 27 y 28 respectivamente). Recordó, con cita de D'alessio en cuanto señaló que "ambos estatutos, que constituyen hitos fundamentales para la construcción del concepto de los delitos de lesa humanidad, dejan a salvo la posibilidad de indulto o conmutación, con. lo que la regla de la absoluta inadmisibilidad del perdón pierde su carácter general".

Señaló, que ahora tampoco se deriva una prohibición expresa de amnistiar de ninguna de las Cartas de Derechos Humanos.

Expresó, que quienes pretendían desconocer esa realidad, sólo tomaban en cuenta los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para hacer derivar interpretativamente de ellos la prohibición, ya que no había disposición alguna que la contenga, e invocó el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, soslayando la reserva que el Estado formuló a través del art. 4 de la Ley 23.313, atando su aplicación al principio de legalidad. Agregó que, pese incluso, a que el art. 6.4 de ese mismo Pacto aceptó expresamente la concesión de amnistías en casos que traían aparejada la pena de muerte, o sea, en los que se consideraban más graves.

Manifestó que el Pacto, que debiera representar el grado más elevado de desarrollo del derecho internacional, por ser de todos, el más reciente, es el Estatuto de Roma, y tampoco prohibía nada. Agregó que aunque prevé su sujeción al principio de legalidad en sus arts. 22, 23 y 24, en linea con el art. 13 de la Ley 26.200 que establecía su incorporación al derecho local, además de contemplar el principio de cosa juzgada en su art. 20.

Agregó que, por otra parte, la ONU había legitimado el dictado de amnistías en otros países, por ejemplo, en Haití, Camboya, El Salvador y Sudáfrica y podían citar también las que tuvieron lugar en Francia (1968), Uruguay (1990), Nicaragua (1990), política que luego fue avalada por otros tribunales, por ejemplo, la Corte de Casación Francesa que lo hizo en el caso "Aussaresses" respecto de los hechos cometidos por agentes de ese pasís en Argelia, de manera que el argumento que indica que la comunidad de Estados se acogía a un principio general contrario a la amnistía, era falso.

Señaló que el considerando 47 del Juez Fayt en la causa "Mazzeo" lo graficaba muy bien.

Por otra parte, manifestó que no había nada para objetarle a la Ley 23.521 desde el punto de vista de su legitimidad. Porque fue votada en el Congreso por legisladores que fueron elegidos democráticamente.

Agregó, que el Máximo Tribunal se pronunció sobre su constitucionalidad no una, sino varias veces.

Refirió que aunque cualquiera de nosotros pudiéramos tener una opinión divergente sobre el acierto en haberla sancionado, esto no significa que se le niegue la validez para el caso, ni podían dejar de ver las consecuencias que provocaban dar marcha atrás, en función de que ello, comprometía seriamente principios que en un Estado de Derecho son fundamentales.

Postuló que el Tribunal debe apartarse de la doctrina sentada por la mayoría de la Corte en el fallo "Simón", cuanto pretendía quitarle validez a la amnistía impuesta por la ley 23.521, sobre la base de una costumbre internacional que no se encontraba probada.

Más aun, si se le suman como argumentos nuevos, los que habían expresado los defensores de Adolfo Miguel Donda, Carlos O. Capdevila, Jorge Eduardo Acosta, Jorge Carlos Radice y Antonio, a los cuales expresamente solicitó que se los tengan en cuenta, especialmente, en cuanto a la inaplicabilidad del fallo "Barrios Altos" de la Corte Tnteramericana de Derechos Humanos que pretendía hacerse extensiva a este caso, y lo que proponía el propio Procurador General de la Nación en relación con esta misma causa, al dictaminar en el Incidente referido al cese de la prisión preventiva de Acosta, ya citado por sus colegas.

Acto seguido, postuló que un segundo factor a tener en cuenta, era la cosa juzgada y aclaró que la situación de su defendido en relación a los hechos ligados a la ESMA, ya había sido materia de decisión judicial como resultado de la sanción de esa ley, a través de la cual se le puso fin a la persecución penal de la cual era objeto.

Manifestó que, en esta causa, la amnistía que lo comprendía fue cuestionada reiteradamente con argumentos similares a los que se hicieron valer ahora, sólo que en ese entonces todos fueron rechazados.

En ese mismo razonamiento, manifestó que la Corte la respaldó en un fallo del 2 de marzo de 1988, con remisión a cómo lo había hecho en la causa C.547.XXI, zanjando así la cuestión.

También, manifestó que los reclamos no se redujeron solamente al ámbito local, las impugnaciones también fueron llevadas ante foros internacionales, como muestra el Informe 28/92.

Reclamó, que sin embargo, la Comisión Interamericana resignó su facultad de demandar al país ante la Corte y básicamente, recomendó la adopción de medidas ligadas exclusivamente a hacer efectivo el derecho a la verdad, pero nunca dijo que habia que derogar la ley, ni tampoco, que haba que violar los derechos procesales de quienes habían sido alcanzados por la misma, para cumplir con la Convención.

Adujo que ésta, es la explicación del origen de los juicios por la verdad o de cualquier trámite similar que no consista formalmente en un proceso.

La Corte Interamericana hizo referencia a la recíproca independencia de las mencionadas obligaciones del Estado al aclarar que incluso, en el supuesto de que circunstancias legitimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de las victima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer. Señaló que, naturalmente, es una referencia al caso Velásquez Rodríguez: el derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones.

Agregó, que apreciaba inevitable alterar el principio non bis in ídem, en las medidas que ello devenía imposible evitar, ante una doble persecución penal contra quienes se vieran alcanzados por las leyes y decretos ya señalados.

Concluyó, que llegaron acá muchos años después, asistiendo a ver cómo el valor de las decisiones judiciales firmes se reduce a un eslogan. Pese a que la Corte le asigna jerarquía constitucional a la seguridad jurídica y la considera una exigencia de orden publico según Fallos 308:904, entre otros.

Señaló que todo lo dicho, se conectaba con la garantía contra la doble incriminación.

Manifestó esto, ya que el Estado está enjuiciando a su defendido por los hechos en función de los cuales lo haba perseguido penalmente antes. Objetivo que no se logró a causa del pronunciamiento que zanjó su situación, desprocesándolo en función de la Ley 23.521.

Asimismo, manifestó que de este modo se verifican las tres identidades requeridas para considerar que estamos ante una doble persecución penal, siendo ellas, persona, objeto y causa.

Por último, afirmó que cabe considerar que la Corte, le asignaba a la garantía raiz constitucional, según doctrina de Fallos 248:232, 292:208 y 299:221, y que por ende, no puede desconocérsela sin violarla, que además, es reconocida por la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 8.4, y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.7.

Es por esa razón, que oportunamente iban a solicitar la absolución de su defendido.

Acto seguido, manifestó, que de no accederse al planteo de prescripción de la acción penal respecto de todos los hechos imputados a su defendido, debía considerarse la prescripción respecto de la sustracción de los bienes muebles imputados en el tramo conocido como "Testimonios C" y de los que habrá sido victima Rodolfo Walsh.

Señaló que en tal sentido, se han excedido los plazos previstos por los artículos 62, 63 y 67 del Código Penal. Agregó que el hecho se habría producido el 25 de marzo de 1977 y el primer llamado a indagatoria por estos hechos es de fecha25-l 0-2005, por tanto entre ambas fechas se habría excedido con soltura el lapso correspondiente para que opere la prescripción de la acción.

Así las cosas, manifestó no desconocer que ante el planteo de cuestiones similares, se ha recurrido como argumento para denegar esta petición que estos hechos se corresponden con una metodología sistemática que permite su clasificación en delito de lesa humanidad, sin embargo esta es una categoría que pretende crearse, porque de solo contrastarse con las declaraciones testimoniales aquí escuchadas y de las propias acusadoras, se podía observar, que estos hechos de apropiación de bienes de las víctimas, se corresponda con un fin absolutamente privado y ello impide que se los consideren ajenos a cualquier motivación persecutoria de índole ideológica y sistemática.

Señaló, que de la definición del delito de lesa humanidad, se demuestran dos cosas, una, que la clasificación enunciada en ningún momento se refiere al bien jurídico propiedad y, otra, relativa a que el ataque sea generalizado y sistemático, circunstancias que no se dan en autos; motivo por los cuales no podía incluirse en esa categoría los referidos hechos.

Asimismo, expresó que no se quedan con ello, y por eso se remitieron a la Convención sobre la imprescríptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa Humanidad, incorporado a nuestro derecho con la sanción de la ley 24.584, publicada en el Boletín Oficial el 2 de noviembre de 1995, que tampoco se encontraba vigente al momento de los hechos.

Señaló que en el articulo I, titulado los crímenes siguientes son imprescriptible. En el inciso b) dice: Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg del 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 13 de febrero de 1946 y de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948.

En ese sentido, manifestó que sigue sin poder incluirse la sustracción de bienes en la categoría de lesa humanidad, además había un último paso, y éste, es ver qué dice el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, adoptado el 6 de octubre de 1945 y que constituyó el Tribunal Militar Internacional.

Consideraron que en su articulo 6, cuando refiere a cuestiones de competencia y específicamente a los crímenes contra la humanidad, sostiene que estos son el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma y que tampoco se refiere aquí a delitos contra la propiedad.

Agregó, que asimismo, la defensa de Antonio Pernias ya había brindado argumentos por los cuales no es aplicable los precedentes "Simón" y "Barrios Altos" en estos delitos, a cuyos fundamentos se remitieron, resultando que en definitiva, siendo el Unico argumento por el cual no se considera prescripta la acción es el hecho de considerarlos delitos de lesa humanidad, habiendo demostrado que ello no es posible, se imponía el dictado de la prescripción en cuanto a la acción que comprende la sustracción de los bienes que fueran propiedad de Rodolfo Walsh.

Por los demás, con cita expresa de actos procesales y sus fechas, también manifestó que debía considerarse la prescripción de la acción penal al haberse excedido de sobra los plazos previstos por los artículos 62, 63 y 67 del Código Penal.

A su turno, la defensa de los Sres. Acosta, Donda y Capdevila, solicitó la absolución de los nombrados por algunos de los hechos que ahora son objeto de requerimiento de elevación a juicio, en tanto y en cuanto, su sometimiento a proceso por los mismos, resulta violatorio del debido proceso por violación al principio del ne bis in ídem.

En ese sentido y en lo sustancial, señaló que, nuevamente, no se trata ya de discutir si la derogación de las leyes de obediencia debida y punto final por la ley 25.779 es legítima, o si las leyes mencionadas son insanablemente nulas, o si existe cosa juzgada respecto de la validez de las mismas, se trata de hacer valer el derecho de sus asistidos a no ser perseguidos dos veces por los mismos hechos, respecto del los cuales ha recaído pronunciamiento judicial firme.

Asimismo, afirmó que corresponde analizar entonces la situación de sus pupilos por aquellos casos por los que se solicitaran sus indagatorias y mencionó cada uno de ellos.

En ese orden de ideas, expresaron que queda claro asi que no se discute ya la posibilidad general o en abstracto de perseguir penalmente a sus asistidos, sino de impedir que se los persiga nuevamente por hechos sobre los que su situación procesal fue resuelta beneficiosamente para ellos, por lo que en el marco de este planteo deben considerarse aquellos hechos que no fueran objeto de imputación directa a sus asistidos en el marco de la causa N 761 de la Cámara Federal, acto seguido, detalló cada uno de los hechos.

Asimismo, refirió que por todos los hechos mencionados, no puede caber dudas de que se verifica en el caso un supuesto de bis in ídem en la medida en que se presentan las tres identidades requeridas formalmente para la configuración de la trasgresión constitucional mencionada identidad de sujeto, objeto y causa.

Motivo por el cual, solicitó que se dicte la absolución de sus asistidos por los hechos indicados, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1 y 402 del CPPN, arts. 18 y 75 me. 22 CN, art. XXV de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre, art.8,4 CADH y art, 14, prr, 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Acto seguido, señaló que es obligatorio para esa parte, en resguardo de los intereses de sus representados, plantear, en primer término y respecto de todos los delitos, que las acciones penales se encuentran extinguidas, por prescripción.

Por lo cual, solicitó el sobreseimiento de todos ellos, con cita de los artículos 5 inciso 3; 62 y 67 a contrario sensu del CP. y 334, 336 inciso 1 y subsiguientes del CPPN.

Para así sostenerlo, invocó los fallos de la Corte recaídos en las causas "Arancibia Clavel", "Simón" y "Mazzeo", entre otros.

Asi, señaló que los argumentos que van a desarrollar constituyen la válvula abierta de nuevas argumentaciones que permiten apartarse de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Señaló que aquí no discutían que la característica más inmediata de los delitos de lesa humanidad sea la imprescriptibilidad de las acciones y de las penas.

Asimismo, afirmó que lo que iban a probar, es que aplicar esa doctrina a los hechos de la causa, viola el principio de legalidad.

Entonces, para abonar su postura, expresó que la Corte, por mayoría, ha basado sus decisiones en que no hay violación alguna a dicho principio o garantía constitucional, en función de que habrá existido al momento de los hechos, una costumbre internacional, con el aditamento del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos".

Separadamente, proporcionó los nuevos argumentos que permitirían, a su criterio, apartarse de los precedentes del Máximo Tribunal.

Señalaron que con respecto a la primera cuestión, la ley 24.584 del 29/11/1995, que aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, al tiempo que se le otorgó jerarquía constitucional, mediante la ley 25.778, del 3/9/2003; y que, la Corte Suprema, por mayoría, sostuvo que declarar la vigencia de la acción penal en estos casos, no importaba violación alguna al principio de legalidad, ya que, aún antes de comenzar a regir la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, existía una costumbre internacional que entendía imprescriptibles los delitos de lesa humanidad.

De tal modo, la retroactividad de esa Convención es sólo aparente, porque simplemente afirma algo que ya existía.

Señaló que el argumento que da la Corte, es que existia para la época de los hechos, una costumbre internacional, una norma consuetudinaria, imperativa que determinaba la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, por lo que no habría violación al principio consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y los pactos internacionales en orden al principio de legalidad.

Marcó que los fallos, no especifican cómo se originó esta costumbre, ni dónde, ni la forma en que se gestó, ni mucho menos cuándo, que el Ministro Boggiano, por ejemplo en "Arancibia Clavel" dijo que esta ha estado vigente esta costumbre desde tiempos inmemoriales.

Manifestó, que su intención era que quede claro, que ellos no ponían en tela de juicio que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, lo que ponían en cuestión, es que al tiempo de los hechos ya lo fueran, al menos en nuestro país, pues, no existen evidencias de que, para la poca de los hechos, realmente existiera una costumbre en ese sentido. Y señaló que para afirmar esto se basan en que, precisamente, en nuestra República, en la Cámara Federal, durante meses del año 1985, se llevó a cabo un juicio oral, reconocido en todo el mundo, en el que se juzgó a las primeras tres juntas de la última Dictadura Militar y los juristas de ese Tribunal, entendieron que muchos de los hechos que haban sido materia del juicio estaban prescriptos.

Aclaró que el Ministerio Público Fiscal, de ninguna manera alegó la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ya en el año 1986, que esto ocurrió años después de ser derrocadas las autoridades constitucionales y tiempo después de reestablecidas las instituciones de la República.

A su vez, manifestó que la Fiscalía, citó al doctor Strassera, y resulta que ese colega del Ministerio Público hace 26 años, mencionó la expresión crímenes de lesa humanidad, pero se esforzó por determinar a partir de qué momento se debía contar el término de la prescripción respecto de Agosti, ergo, en ningún momento se planteó la imprescriptibilidad de esos crímenes.

Expresó que el argumento del Ministerio Público Fiscal en aquella oportunidad transitó por cuestiones relacionadas a la fecha a partir de la cuál debía comenzar a correr el plazo de prescripción, cuestiones vinculadas a la Teoría del paralelismo, al carácter permanente del delito de la privación de la libertad, y a otras cuestiones.

Es así, como expresó que hablan del Pacto de la Sociedad de las Naciones, la Carta de las Naciones Unidas de San Francisco, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, etc., y rematan la argumentación de la siguiente manera: "Al concluir la guerra todos esos crímenes recibieron su castigo, con una condición que hubieran sido cometidos por los vencidos, por el contrario ni uno solo de los vencedores fue juzgado, el derecho internacional da un paso atrás de dos milenios", esto es lo que opinó la Cámara Federal porteña en la causa 13/84.

Consideró que es absolutamente inadmisible sostener que existía una Costumbre Internacional al tiempo de los hechos, cuando en el año 1985 y 1986, los distinguidos Juristas que integraban la Cámara Federal, La Corte Suprema y la Fiscalía en ambas instancias, hicieron cuestión de cuando comenzaba el juez a quo, si con la destrucción de la Mansión Seré, o cuando el Comandante dejó su Comando, o si regía la teoría del paralelismo, etc.; sin hacer la más mínima cita respecto de la imprescriptibilidad de los crímenes.

Señalaron que la mayora de los países del mundo cuyas opiniones son, precisamente las que construyen la Costumbre Internacional-, han designado a una persona que no invocó la imprescriptibilidad, y no por inadvertencia o por casualidad, sino porque evidentemente no exista dicha Costumbre Internacional,

Continuó relatando que al restablecerse las Instituciones de la República el 1 de diciembre de 1983, a los fines del enjuiciamiento, se dictaron decretos como el 158/83, se reformó el Código de Justicia Militar con la ley 23.049 que estableció el recurso ante la Cámara Federal, y ninguno de los juristas que intervinieron en la redacción de estas normas, se refirió a la imprescriptibilidad, tampoco lo hicieron los legisladores de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.

Asimismo, señaló, que tampoco lo hicieron los jueces de todas las instancias que confirmaron la constitucionalidad de estas leyes, ni los expertos del Poder Ejecutivo Nacional que proyectaron estas leyes y toda la ingeniería que posibilitó la realización del juicio a los comandantes. Expresaron que es obvio, que todas estas circunstancias no ocurrieron por imprevisión, ni ignorancia, sino porque la costumbre internacional no existía.

Explicó, que sostener la existencia de una costumbre internacional, era una afirmación dogmática, porque nada nos dice ni de su origen, ni desde cuándo comenzó a regir.

Para abonar su postura, citó el considerando 31 del Fallo "Arancibia Clavel", en el cual se dice que "al momento de los hechos, el Estado argentino ya haba contribuido a la formación de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad [...]" (conf. Fallos 318:2148, voto del doctor Bossert).

A su vez, refirió que aún cuando, por propia definición, la costumbre no se plasme por escrito, es necesario para que se dé por configurada que ciertas prácticas reúnan determinadas características, (generalidad-habitualidad, etc).

En ese orden de ideas, señaló que no hay prueba de que alguna práctica de estas características estuviera vigente para la época de los hechos.

Consideró que la Convención sobre la Imprescriptibilidad no sólo resulta inaplicable, toda vez que fue aprobada por nuestro país con posterioridad a la ocurrencia de los hechos y su aplicación afectó en forma patente el principio de legalidad, sino porque de ningún modo ella refleja la consagración convencional de una costumbre internacional.

La defensa cuestionó, el cómo se podía estar hablando de una costumbre internacional que afirme la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad si esta convención, admite o tolera la prescripción de la acción penal en el delito de desaparición forzada?

Indicó, que en este sentido, en el fallo "Miras" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se señaló que el instituto de la prescripción, cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva.

Por otra parte, la defensa agregó que realizaría un planteo de excepción de cosa juzgada, por entender que existía una decisión anterior y definitiva respecto de los hechos imputados.

Como consecuencia de ello, señaló que a su criterio, no se encuentra vigente la acción penal instaurada en la presente causa en contra de sus asistidos.

Indicó que es importante recordar que el decreto 158/83 dispuso el juzgamiento ante el Consejo Supremo de las FFAA de los integrantes de las primeras tres juntas de gobierno militar. Agregó que luego de ser asumido por la Cámara Federal, el proceso culminó de la siguiente manera Condena a reclusión perpetua de Videla; prisión perpetua a Massera; Condena a 4 años y seis meses a Agosti -quien fue absuelto de diversos hechos por prescripción; Condena de 17 años de prisión a Viola; y 8 años de prisión a Lambruschini; absolviendo al resto de los procesados. Agregó que dictada esa sentencia, se comenzó luego a perseguir penalmente a los subordinados.

Mencionó que ello dió inicio a este proceso y como consecuencia de ello, el ejercicio de la acción penal en contra de algunos de sus asistidos, la cual concluyó con el dictado de las leyes de punto final (cuyos efectos alcanzó a Rádice); y obediencia debida (en virtud de la cual se dispuso una decisión liberatoria respecto de Acosta, Donda y Capdevila).

A su vez, indicó que el 24/12/86 se promulgó la ley conocida como de punto final (ley 23.492).

Afirmó, que dicha norma establecía, entre otras cuestiones, la extinción de la acción penal respecto de aquellas personas que no hayan sido citadas a prestar declaración indagatoria en un plazo de sesenta das a partir de la fecha de su promulgación, es decir que el plazo vencía el 24/2/87.

Que el 4/6/87 se sanción la ley de obediencia debida (23.521).

En consecuencia afirmó que se dejó sin efecto respecto de ellos el auto de procesamiento (art. 252 bis del Código de Justicia Militar, en función del art, 3 de la ley 23,521) y por ende, se dispuso la inmediata libertad de los que se encuentran privados de ella.

Continuó, señalando que no se advierte que la ley 23,521 viole el principio de igualdad consagrado en el articulo 16 de la Constitución Nacional, ni tampoco que a través de aquella el legislador se inmiscuya as en esferas privativas del Poder Judicial,

Valoró que no podía pasarse por alto el hecho de que los sucesos ocurridos fueron de excepcional gravedad e involucraron por acción u omisión, de forma directa o indirecta, a un enorme sector de nuestra ciudadana.

Esto obligó a que la ley deba ocuparse de que sólo los mayores responsables sean debidamente juzgados, permitiendo así que lo que es hoy considerado por algunos equivocadamente una renuncia a la justicia constituye, en realidad, la manera más eficaz de lograr el afianzamiento de las instituciones que garanticen la conciliación y libertad de los argentinos.

Señaló que el hecho de que se encuentre vigente la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la ley 23.338, pues, si se entendiera como se pretende- que el art. 2, párrafo 2, in fine, de la citada convención (que establece que no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura) excluye de la legislación penal argentina la eximente de obediencia debida en el caso del delito de tortura, no parece disputable que esa norma ex post facto vendría a modificar nuestra legislación, pues, resultaría más gravosa y, por tanto, inaplicable al caso por imperio del art. 2 del Código Penal.

Así, la defensa mencionó que la ley 23.338 fue sancionada el 30/7/86, promulgada el 19/8/86 y publicada el 26/2/87. Mencionó que La Corte continuó afirmando que si bien en el mismo caso se estableció que respecto a tales normas rige el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores, en el sub examine, ese principio cede ante el fijado por el art. 2 del Código Penal que, al disponer la ultra actividad de la ley penal más benigna, lo ha tenido en cuenta y procurado evitar la aplicación de la posterior más gravosa que su irrestricta vigencia consagrara.

Manifestó que con esto se terminó por declarar extinguida la acción penal en contra de Jorge Rádice por aplicación de la ley de punto final, y comprendidos en las disposiciones de la ley de obediencia debida, en cuanto aquí interesa, a Acosta, Donda y Capdevila (quienes habían sido indagados, y por lo tanto procesados, oportunamente, por la Cámara federal).

Agregó que es evidente, entonces, que existe en la presente causa una decisión definitiva anterior, conformada por una resolución des-incriminatoria con respecto a sus asistidos, con fuerza de cosa juzgada.

Afirmó que son numerosas las resoluciones en las cuales en este mismo proceso, se afirmó la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, y que en consecuencia no existía causa penal alguna que pudiera incoarse contra los acusados por estos hechos.

Refirió, con el objetivo de afirmar que esas decisiones judiciales implicaban la confirmación de la excepción de cosa juzgada, y en consecuencia la imposibilidad de continuar con el trámite de la acción penal.

Continuó su alegato diciendo que, en todos los casos, siempre se ha reconocido la imposibilidad de avanzar en términos penales, a raíz de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final. Que todo lo mencionado no hace más que ratificar la existencia y la vigencia de cosa juzgada.

Mencionó que luego de una serie de alternativas procesales, se llegó asi a la resolución de la Cámara Federal por la cual se determina que a raíz de la sanción de la ley 25.779 -nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida publicada el 3/9/2003- se habría de remitir los sumarios (concluidos como consecuencia del dictado de las leyes) a sorteo para desinsacular el juez competente para la prosecución de su trámite; se descarta la intervención del Consejo Supremo de las FFAA y se determina la aplicación del CPPN.

Aclaró que el 1 de septiembre del 2003 recibe la causa el Juzgado n 1, y corre vista al fiscal en virtud del art. 18 CPPN; el 2 de septiembre del 2003 la Dra. Servini de Cubría, a cargo del Juzgado Federal nl, resuelve inhibirse de seguir interviniendo en la causa ESMA; que el 3 de septiembre del 2003 el titular del Juzgado Federal 12, Dr. Sergio Torres resuelve aceptar la inhibición de la Dra. Servini de Cubría y la causa fue registrada bajo el n 14.217/03.

Manifestó el 16 de septiembre del 2003 en el decreto inicial del Juzgado Criminal y Correccional Federal n 12 a cargo de Sergio Torres; se determinó la aplicación del régimen procesal vigente, tal cual lo había establecido la Cámara, por otra parte, a partir del 12 de septiembre del 2003 comenzó a regir la ley 25.779, que retrotrae la situación de los imputados con anterioridad a la ley de Obediencia Debida; por lo tanto los consideró indagados y con la situación procesal resuelta. De esta forma, Acosta vio resuelta su situación con relación a los hechos que damnificaron a Lisandro Cubas, Martín Gras, Ricardo Coquet, Sara Osatinsky, Carlos García, Nilda Actis Goretta, María Amelia Larralde y Carlos Lordskipanidse. En esa inteligencia,manifestó que Donda vio resuelta su situación en lo que respecta a Víctor Fatala, Carlos Lordkipanidse, Carlos Muñoz, Lázaro Gladstein, Arturo Barros, Ana María Testa; y finalmente, Carlos Capdevila, vio resuelta su situación con relación a los hechos que damnificaron a Ana María Martí, Víctor Fatala, Víctor Melchor Basterra, Susana Leiracha de Barros.

En tal sentido, la defensa afirmó que, esto es, mediante la adecuación típica receptada en el art. 143 ter del Código Penal (de acuerdo a las resoluciones dictadas en su oportunidad).

Que asi las cosas, con posterioridad se corrió vista al Fiscal en los términos del art. 346 en la causa se identifica como "Testimonios A" y se continúa con la instrucción respecto de los demás hechos.

Señaló que el 1 de septiembre de 2003 se decidió entonces la reapertura de estas actuaciones invocándose la sanción de la ley 25.779.

Continuó arguyendo que luego de la reapertura del proceso, se ha ido deformando la lógica de la persecución penal que allá estaba delineada.

Agregó que lo mismo había ocurrido con la interpretación de las normas que se aplicaban, como asi también, con los criterios jurídicos de la imputación.

Expresó que en definitiva, la Cámara Federal reconoció que los imputados habían actuado bajo determinado sistema de derecho positivo que los autorizaba a detener personas, sin perjuicio de que a los Comandantes de las Fuerzas se les pudiera imputar la privación ilegitima de la libertad, pues fueron quienes dominaron, mediante la producción de los reglamentos que reglan el actuar de las Fuerzas (conforme Cámara Federal) o participaron necesariamente en la configuración concreta de los mismos (Corte Suprema de Justicia),

Indicó que dictada la ley 25,779 y reabierta la presente causa del modo particular en que lo hizo la Cámara Federal, a todas luces ilegítimo, - el juez de instrucción que actuara al inicio mantuvo un criterio de imputación diverso a aquel que se sostuviera al momento de elevar las actuaciones ajuicio y en la acusación fiscal en este debate.

Aclaró que no se trata solamente de volver a analizar jurídicamente algo que en ese plano fue cerrado hace más de veinte años, sino que además se pretende hacerlo bajo la lógica y discursos actuales, sino en base a condiciones distintas del discurso penal, y en especial, del discurso penal internacional. Agregó, que surge con toda claridad que estos 30 años que separan los hechos de este juicio sólo implicaron perjuicios para el derecho de defensa de los imputados.

Explicó que con lo expuesto, quedó claro que los órganos jurisdiccionales han afirmado en diversas oportunidades, y en estos mismos autos, que la acción penal se habia extinguido y que era imposible continuar con una investigación que tuviera por objeto deslindar responsabilidades penales individuales por los hechos que habían sido materia de investigación.

Consideró que existen cuestiones relacionadas con la estabilidad de la que deben dotarse las decisiones de la Corte Suprema, y que constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, lo cual es exigencia de orden público y tiene jerarquía constitucional (Fallos 308:904, entre otros).

Indicó que la cuestión se resuelve a la luz de un falso antagonismo entre derecho de las victimas y los derechos de los imputados y que no puede soslayarse que en la lógica del derecho penal liberal, jamás pueden conculcarse garantías básicas y clásicas, aduciendo la gravedad de los hechos que se desean someter a juzgamiento.

Señaló que era evidente que los argumentos que permitieron a la mayoría de la Corte Suprema al expedirse del modo en que lo ha hecho en el fallo "Simón" y 'Arancibia Clavel", son argumentos, todos, que se referían a evoluciones jurisprudenciales y doctrinarias posteriores a los hechos objeto de esta investigación; que el perjuicio estaba dado en la aplicación de normas o interpretaciones de normas (incluso principios y costumbres) generadas luego de los hechos. Más allá de que los imputados los conocieran o no (es obvio que no), ni siquiera el poder judicial los consideró en su momento.

Manifestó que esas eran las ideas, que además hicieron que la Corte Suprema de Justicia en 1987 validara las leyes de obediencia debida y punto final, y rechazara, justamente, los argumentos que las querellas en aquel momento habían esgrimido en relación con la imposibilidad de amnistiar estos delitos, y hasta la imposibilidad de su prescripción por aplicación de algunos de los tratados internacionales que hoy se erigen como explicación de las nuevas decisiones judiciales, muchos de los cuales ya existían al momento de haberse expedido la Corte (voto en disidencia de la Sra. Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Mazzeo", Fallos 330:3248).

Señaló que en aquel contexto es que se sostuvo (CSJN fallos 310:1162, causa "Camps") "que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes". Esto es especialmente así cuando el Congreso de la Nación ejerce su elevada facultad de lograr la coordinación necesaria entre los distintos intereses, de modo que prevalezca el de la comunidad toda [...] Cabe así recordar que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado (Fallos 251:21, 53; 293:163; 303:1029), sino que, antes bien, es misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio, como órganos de aplicación del derecho, coadyuvar en la legitima gestión de aquellos".

En consecuencia, el Poder Legislativo puede, válidamente, como lo hace el art. 1 de la ley 23.521, establecer la no punición de determinados hechos delictivos, como ocurre precisamente con los delitos para los cuales crea exención de pena, en virtud de considerar prevaleciente una condición negativa de punibilidad (por ejemplo, arts. 185, 232, 27 del Código Penal) fundada en la relación del autor con el hecho. Y esto es asi, porque le está atribuido declarar la criminalidad de los actos, des-incriminar otros e imponer o suprimir penas (Fallos 102:43; 207:261; 271:1670, entre otros), como consecuencia de la facultad que le otorga la Ley Fundamental de dictar, entre otros, el Código Penal (art. 67, inc.ll de la Constitución Nacional) (Fallos 310:1162, causa conocida como "Camps"). Indicó que quedaba claro a partir de lo expuesto, que fue el avance de la doctrina y la jurisprudencia relativa a las nuevas dimensiones de los derechos humanos la que había generado la revisión de los conceptos antes aplicados, pero no los textos legales, omitiéndose en consecuencia, que quienes son sometidos a proceso son ciudadanos, a quienes también les alcanzan las garantías clásicas del derecho penal. Agregó que era imprescindible citar el voto disidente de la Sra, Ministra de la Corte Suprema de Justicia, Dra. Carmen Argibay, quien había sostenido en un caso asimilable que "ni esta Corte, ni ningún otro tribunal, puede eludir los efectos de una decisión judicial firme sin negarse a s mismo, es decir, sin poner las condiciones para que nuestro propio fallo sea también revocado en el futuro con argumentos contrarios, esto es, alegando su error, injusticia, etcétera".

Concluyó que por todo lo expuesto, y en virtud de los derechos y garantías que la Constitución garantiza a sus asistidos, consideraron que debía otorgarse nuevamente virtualidad al pronunciamiento firme de la Corte de la Suprema de Justicia de la Nación (ESMA) y que fuera ratificado en reiteradas oportunidades por la Cámara Federal, disponiendo la lisa y llana absolución de sus asistidos por haber recaído sentencia en autos con autoridad de cosa juzgada en las presentes, y al haberse cerrado con ella en forma definitiva la investigación en las presentes actuaciones (arts. 1 y 402 del CPPN, arts. 1 8 y 75 inc.22 CN, artXXV de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre, art.8.4 CADH y art. 14, prr. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).

Posteriormente, hizo uso de la palabra el Dr. Alfredo A.A. Solari, quien efectuó un planteo respecto de la verificación de la cosa juzgada en los presentes actuados, en ese sentido, manifestó que con fecha 2 de marzo de 1988 la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló definitivamente en esta causa ESMA. Señaló que los hechos se denunciaron como ocurridos, por aplicación de la eximente de obediencia debida en los términos de la ley 23,521 (Fallos 311:401), confirmando el desprocesamiento del art. 252 bis del Código de Justicia Militar dispuesto por la Cámara Federal Porteña.

Asimismo, señaló que con dicho decisorio, que puso fin a la causa, y precluyeron las facultades de la Cámara de reabrir el proceso. En ese orden de ideas, la defensa manifestó que, sin embargo, así lo hizo en el Acuerdo Plenario del I de septiembre de 2003, revocando -sin decirlo-la decisión de la Corte Suprema, cuyas decisiones son finales, irrevisables sin competencia para ello.

Señalaron que, en efecto, desde muy antiguo (1872) tiene decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: "La Suprema Corte representa en la esfera de sus atribuciones, la soberana nacional, y es tan independiente en su ejercicio como el Congreso y el Poder Ejecutivo en las suyas. Sus decisiones son finales, y no hay tribunal que las pueda revocar. Afirmó que esa es la doctrina de la Constitución, y ninguna legislación admite que pueda haber recurso de las decisiones del tribunal constituido para juzgar en el último resorte" (CSN 1 872 - Fisco Nacional c/ Ocampo, Manuel. Fallos, 12134).

Coincidentemente con ello, señaló que la Corte Suprema ha afirmado que "la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden publico y posee jerarquía constitucional, sin que resulte admisible que dos sentencias emanadas del mismo tribunal, resuelvan la cuestión de modo diverso, aunque hayan cambiado sus integrantes" (CSN, 197 Rodríguez Gómez, Eugenio Fallos, 301, P. 762).

Consecuentemente, manifestó oponer la defensa de cosa juzgada, correspondiendo y pidió declarar extinguida por decisión anterior firme del supremo tribunal la acción pública que se pretende ejercer en estos autos.

Señaló que, si se sostuviera por vía de hipótesis- la validez y constitucionalidad de la ley 25.779 (BO 3-9-2003), y consecuentemente, la falta de efectos de las leyes n 23.492 y n 23.521, manifestó que lo cierto es que ello no impidió que se produjera la prescripción de la acción penal por el transcurso del tiempo.

Asimismo, explicó que, ni la ley 25.779 (BO 3-9-2003) de nulidad de las leyes 23.492 y 23.521, ni la ley 24.584 (BO 29/11/1995) de aprobación de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Contra la Humanidad ni el decreto n 579/03 (B.O. 13-08-2003) que dispuso adherir a la misma, alteraron el curso de la prescripción de las acciones correspondientes a los hechos determinados por el art.I de la ley 23,049.

En este orden de ideas, señaló que no solo porque ninguna de esas normas dispuso el restablecimiento de prescripciones cumplidas, sino porque, si lo hubieran hechos asi, estarán en clara y franca contradicción con el principio de ley previa del art, 18 de la Constitución Nacional, Manifestó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "SA GUILERMO M1RS2 Fallos 287:76 - 18-10-1973, afirmó que es jurisprudencia de esa Corte que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina (Fallos 17:22; 31:82; 117:22; 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569; 254:116, considerando. 19).

Aclaró que el instituto de la prescripción, cabe, sin duda alguna, en el concepto de ley penal, desde que esta comprende no solo el precepto , la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadores del régimen de extinción de la pretensión punitiva.

A su vez, continuó su alegato diciendo que si las normas no disponen el restablecimiento de prescripciones fenecidas, menos puede hacerlo una interpretación judicial de las mismas, que resulta una simple creación extensiva y analógica del derecho penal, ex post facto, en perjuicio del imputado por el órgano judicial.

Asi las cosas, agregó que esto es tan simple, que parece mentira que deba ser explicitado en un juicio.

Expresó que muchos años después, en la Causa 13/84, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmaba que, son conceptos indudablemente recibidos por el art. 18 de la Constitución Nacional, que el derecho represivo en cualquiera de sus ramas- constituye un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera por la naturaleza de los objetos jurídicos de que trata, ningún tipo de integración, extensión o análoga tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley y que si bien constituye la tarea específica de los jueces interpretar las normas legales a los fines de la correcta determinación de su sentido jurídico, agregando que en materia penal se excluye toda interpretación analógica o extensiva de las normas punitivas (fallos, t. 301, p. 395 -Rev. LA LEY, t. I982-C, p. 286-; disidencia en Fallos, t. 303, p. 988 -Rev. LA LEY, t. 1981-D, p. 340-; t. 305, p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa C.I040.XX., Citrex, SAIC s/ apelación, fallada el 28 de octubre de 1986). (CSN, 30/12/1986, Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, Fallos, 309:5),

Agregó que más modernamente, el Código Procesal Penal estableció que art,2 Código Procesal Penal las leyes penales no podrían aplicarse por analogía por prohibición que rige a fortiori si esa ley es ex post facto.

Finamente, señaló que ni aún ahora el código penal tiene disposición alguna que establezca la imprescriptibilidad de ningún delito.

Agregó, que la ley 26.200 (BO 9-1-2007) que limita a objeto de implementar las disposiciones del Estatuto de Roma, suscripto el 17 de julio de 1998, aprobado por la Ley 25.397 y ratificado el 16 de enero de 2001, y regula las relaciones de cooperación entre el Estado Argentino y la Corte Penal Internacional en el ejercicio de las funciones encomendadas a este organismo, y que no integra el Código Penal.

Manifestó que veda cualquier intento de aplicación extensiva o analógica, la disposición de su art. 13 ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma, ni en la presente ley, puede ser aplicado en violación, al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente.

El defensor solicitó al tribunal declarar al sentenciar, extinguida ope legis la acción pública que se pretende ejercer en estos autos (arts. 59:3, 62 CP).

Con apoyo en jurisprudencia, hizo referencias a la Ley 23.492 (P. 24-12-1986, BO 29-12-1986).

Manifestó que de sus detenidos, el único que fue llamado a indagatoria por el requerimiento Fiscal del 20-2-1987, dos días antes del vencimiento del plazo previsto en la ley fue el entonces Teniente de Navio Raúl Enrique Scheller, y que para sus restantes defendidos, que no estaban prófugos ni declarados en rebeldía, y que no haban sido citados a indagatoria, la acción penal caducó el 22 de febrero de 1987.

Por lo tanto señaló que como ya se ha indicado, la derogación posterior de esta ley por la ley.24.952 (BO 17-4-1998) resulta jurídicamente irrelevante, como así también sucede con la ley 25.77(BO 3-9-2003), pues el finiquito de las acciones ya se haba producido el 22-2-I987,y por los principios constitucionales de irretroactividad de la ley penal más gravosa y de ley más benigna, el efecto liberatorio ya producido no puede válida y constitucionalmente desconocerse, como si la ley 23.492 nunca hubiese existido.

Manifestó que a todo lo previamente expresado al respecto en el planteo de nulidad del proceso, se remite esta defensa brevitatis causa.

Concluyó sobre este aspecto, que correspondía declarar extinguida, ope legis la acción pública que se pretende ejercer en estos autos (art. 62 CP.)

Acto seguido, se pronunció respecto de la amnistía y en ese sentido, manifestó que fue la más amplia dictada en nuestro país, sin dobleces, ni insinceridades.

Agregó que el BO del 9-6-1987 publicó la ley 23.521, que la Corte Suprema de Justicia calificó de amnistía (CSN 22/06/1987 "Camps, Ramn Juan Alberto y otros" Fallos 3101162, votos Dres. Fayt y Petracchi), y cuya validez y efectos fueron receptados en dicho fallo. Señaló que en su art. 1 -al que hizo referencia- disponía "se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 1 punto 1 de la ley n. 23.04 por haber obrado en virtud de obediencia debida".

Manifestó que la misma presunción seria aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciara si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley (Sanción 4-61987; Promulgación 8-6-1987. Los 3 días corridos, arts.27 y 28 ce- vencieron el 8-7-1987) que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes.

Expresó que en tales casos se consideraba de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad posibilidad de inspección, oposición, o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad.

Manifestó que proyectada y sancionada, la ley de amnistía, incurría en la inadmisible confusión técnica de explicitar la obediencia debida, por la coerción. Aclaró que son distintas eximientes que hasta tienen ubicación en dos diferentes incisos de nuestro Código Penal (arts,34 incs, 2 y 5), y por supuesto, especificó tratamiento de la obediencia debida en el Código de Justicia Militar (arts, 513 y 514),

Expresó que se criticó a esta ley, por el establecimiento de una presunción juris et de jure, argumentando que con su dictado el Poder Legislativo se inmiscuía en una función propia del Poder Judicial.

Explicó que hasta ahora a nadie se le ocurrió afirmar que tales irrefragabilidades establecidas por la ley, importen la asunción por el Congreso de facultades del Poder Judicial.

Asimismo, refirió que también se ha atacado a la norma como violatoria del principio de igualdad ante la ley. Agregó que sin embargo, en jurisprudencia más que centenaria, la Corte Suprema de Justicia ha caracterizado el principio de igualdad ante la ley afirmado que consiste en que no se establezcan excepciones, privilegios, que excluyan a unos, de lo que se conceda a otros en iguales circunstancias (CSN, 01/01/1875 "Criminal c/ Olivar, Guillermo" Fallos 16:118).

Agregó que años más tarde, la Corte Suprema también afirmó que las garantías constitucionales han sido dadas a los particulares contra las autoridades, y la igualdad del artículo 16 "les podrá ser invocada por un litigante a quien se pretendiera imponer condiciones que no gravitaran sobre otros" (CSN, 01/01/1925 S.A. Scott y Bowne Inc. of Argentine , Fallos T. 144, P. 83).

Asimismo, manifestó que esa jurisprudencia se ha mantenido invariable a lo largo del tiempo, y entre los más recientes decisorios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, citó CSN 23-02-2010; T. 333 P. 108; dem 1205-2009; T. 332 P. 1039; dem 16-11-2004 T. 327 P. 5118; entre muchos otros.

Señaló que lo cierto es que la ley 23.521, no establecía distinciones entre quienes estén en la misma situación jurídica que contemplar; tiene, por ello, generalidad; ha sido declarada constitucional más de una docena de veces; y ha sido calificada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación,

Por otra parte aclaró que no empece la producción de sus efectos propios a la ley 23,521, el dictado de una ley posterior más gravosa como la ley 25,779,

Pues, mencionó que a ello se opone el valladar de la exigencia de la ley previa, establecido en el art, 18 de la Constitución Nacional.

El defensor citó que el Código de Justicia Militar en relación con la amnistía, que prevé en el artículo 478 que "La amnistía extingue la acción penal y la pena con todos sus efectos y aprovecha a todos los responsables del delito, aun cuando ya estuviesen condenados, sin perjuicio de las indemnizaciones que estuvieren obligados a satisfacer. Ello no implica la reincorporación del amnistiado, ni la restitución de los derechos perdidos, salvo cuando la ley expresamente as lo establezca" y en el articulo 479, que "La aplicación de la amnistía se hará por las autoridades que la ley designe o, en su defecto por el Poder Ejecutivo, observándose las disposiciones especiales de la ley en que se acuerde".

Manifestó en el orden civil, el art. 59 inciso 2 del Código Penal, la acción penal se extingue por amnistía. Conforme lo ha afirmado desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la amnistía borra los delitos políticos cometidos por los amnistiados, y tiene el efecto de impedir todo juicio y persecución por hechos anteriores (CSN 1872 "Criminal c/ Andrade, Crisólogo" Fallos, 11405).

Concluyó que con ello, y de conformidad con las normas precitadas (arts.478 y 47CJM, art.59:2 y 61 CP), y precedentes mencionados, y en salvaguarda de los principios constitucionales de ley previa y irretroactividad de la ley penal mas gravosa (art.18 CN), solicitó se declarare extinguida, ope legis por amnistía, la acción pública que se pretende ejercer en estos autos.

Llegado el turno de la defensa de los imputados Weber, Fotea y Azic, alegó que el siguiente planteo era relativo a la infracción a la cosa juzgada y a la regla del "ne bis in dem" que concretamente abordaron respecto en cabeza del señor Juan Antonio Azic a partir de las reglas del articulo 18 y 75 inciso 22, del articulo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, justamente al serle un curso precisamente en la trasgresión a esa garantía.

Señaló que hizo propios los argumentos desarrollados por los colegas que ejercen la defensa de los señores Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Alfredo Ignacio Astiz, Oscar A, Montes y Manuel Jacinto García Tallada los cuales, cuya situación es la del señor Azic y la misma que el resto de sus con causados mencionados a partir de la sentencia obrante en esta misma causa en las fojas 4,413 emitidas por la Cámara Criminal y Correccional Federal, cuando el sumario tramitaba bajo el registro 76Iy mediante la cual precisamente se dispuso su desprocesamiento y la imposibilidad de continuar el juicio y de alguna manera su desvinculación del proceso a partir de la aplicación del artículo 1 de la ley 23.521.

Manifestó esa defensa que la cuestión no se trató de un acto discrecional sino, que se brindó oportunamente a las partes la posibilidad recursiva y así llevar los argumentos que creían mas importantes o fundamentales a la hora de poder debatir esa solución y la cuestión señalada fue abordada por la Corte Suprema de Justicia en el precedente de fallos 311:401 de fecha 29 de marzo de 1988, donde claramente se convalidó esta solución en cabeza de todos los acusados y fundamentalmente respecto del señor Azic.

Consideró que este proceso, implicó una grosera trasgresión al principio de previsión de doble juzgamiento pero, mas aún, en palabras de la doctora Carmen Argibay en su voto en el precedente "Macedo" implica la negación misma de la justicia de los tribunales, por los propios tribunales.

Explicó que estas objeciones solían sortearse con el argumento de que se trataba de decisiones nulas.

Citó el precedente de nuestra Corte en el caso "Kantos José" publicado en el tomo 326:2968, la cuestión llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y resolvió haciendo lugar a una serie de planteos que de alguna manera implicaban modificar las reglas que se habían seguido y concretamente la parte resolutiva que la Corte Suprema de Argentina había dispuesto.

Por último mencionó, siguiendo las reglas tradicionales de este tipo de planteos respecto del señor Azic, las ideas centrales de identidad de persona, identidad de causa e identidad de objeto, dado que se trata del mismo legajo, de las mismas personas, de los mismos casos, consideró que la cuestión no ofrece ningún tipo de dudas sobre el particular.

Solicitó la libre absolución del señor Azic y que en consecuencia se disponga su absolución decíamos de todos los cargos que debe soportar en el tramo concerniente a "Testimonios A",

Respecto de la inconstitucionalidad de la ley 25.779, adujo que tiene una relación subsidiaria con la aplicación al caso de sus asistidos y subsidiariamente del señor Azic, las reglas previstas en las leyes 23.492 y 23.521.

Agregó que su aplicación respecto de la primera de ellas parece absolutamente evidente en el caso de los señores Weber y Fotea puesto que se han superado holgadamente los plazos previstos para que justamente las decisiones vinculadas al trámite de esta presente causa que se produjo recién superados ya holgadamente en los años 2.000, con lo cual el plazo justamente previsto en el articulo 1 de la primera disposición y que justamente ponia un término concreto para la posibilidad de estas convocatorias.

Refirió esa defensa, que de acuerdo a las jerarquías relevadas, también por los acusadores, se encontraban claramente en el supuesto 1 de la ley 23.521 que los eximía de toda responsabilidad penal justamente bajo la causal que esa misma regla invocaba y que esa defensa pretendía hacer valer en beneficio de sus asistidos.

Señaló que ambas leyes fueron derogadas, que conoce la existencia de la ley 24.952, pero lo cierto es que ello de ningún modo se afecta la regla de vigencia de la ley más benigna y en todo caso de ultra actividad justamente de esta ley más benigna en los términos del artículo 18, CN.

Manifestó que seguiría los argumentos que fueron desarrollados por los colegas de la defensa pública que les precedieron la palabra por la defensa pública solicitando la declaración de inconstitucionalidad y la invalidez tanto de aquella ley 25.779, como de la decisión de la Cámara Federal de septiembre de 2.003.

Asi las cosas, con relación a los planteos que hizo respecto a las leyes 23.492 y 23.521, reclamó su vigencia por expreso pedido y en ejercicio exclusivo de los intereses de sus asistidos en los términos del articulo 18 de la Constitución Nacional, articulo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y articulo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Resaltó que allí donde el Ministerio Publico Fiscal observó que se tratan de actos que han obstruido la justicia. Advirtió la manifestación de voluntad de un órgano fundamental de la organización republicana como lo es el Congreso, la intervención del poder ejecutivo y la actuación del poder judicial de la Nación a lo largo de todas las instancias, que convalidó de alguna manera la vigencia de esas disposiciones, incluso compartiendo los argumentos de los procuradores, que de alguna manera aunque con otro organización jerárquica y constitucional, eran la cabeza del Ministerio Publico Fiscal en aquel tiempo y respetuosos entonces como manifestaron ser de esos organismos; abogó precisamente por la aplicación y vigencia de esas reglas solicitando en consecuencia la libre absolución de nuestros asistidos.

Por último, y con relación a la defensa del imputado Antonio Pernias, en lo sustancial, realizó un planteo en relación a la prescripción y la cosa juzgada.

En tal sentido, señaló no desconocer los precedentes "Arancibia Clavel", "Simón" y "Mazzeo" de la Corte Suprema en donde se trató esta cuestión.

Agregó que sin embargo, también es doctrina de la Corte que los jueces inferiores se pueden apartar del deber moral de seguir sus precedentes cuando se proporcionen nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición alli adoptada.

Asimismo, dicha defensa manifestó que la Corte se basó principalmente en argumentos provenientes del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos. Agregaron que el argumento decisivo fue la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CortelDH) en el caso Barrios Altos contra Perú del 14 de marzo de 2001. Explicó que según este precedente hay reglas especiales (no amnistía, imprescriptibilidad, no operatividad cosa juzgada) que están autorizadas frente al crimen contra la humanidad. Afirmó que para calificar los hechos de esos casos como crímenes contra la humanidad recurrió a la costumbre internacional.

Expresó creer que hay nuevos argumentos que justificarían rever esa doctrina, como ser: 1) Que, luego de "Simón" y "Mazzeo" el Procurador General de la Nación cambió de opinión en cuanto al valor que tiene la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos para nuestros tribunales. Agregó que en "Simón" y "Mazzeo" había dicho que esa jurisprudencia era obligatoria o vinculante, mientras que al dictaminar en la causa "Acosta s/rec de casación" A.93 XLV (10/3/10) cambió de opinión: ahora debe ser evaluada teniendo en cuenta todo el orden constitucional; 2) que con posterioridad a los fallos "Simón" y "Mazzeo" la Corte Penal Internacional se expidió en relación al principio de legalidad y al papel que tiene la costumbre internacional en casos de derecho penal internacional. Decisión de 4 de marzo de 2009 sobre el pedido de orden de arresto contra el presidente de Sudán Ornar Hassan Ahmd Al Bashir, Sala de Cuestiones Preliminares I. En ese sentido, manifestó que por haber sido dictada con posterioridad, esta decisión no fue tenida en cuenta en la argumentación de Simón y Mazzeo. Decisión de 29 de enero de 2007 sobre la confirmación de cargos en el caso Fiscalía v. Lubanga Dyilo, Sala de Cuestiones Preliminares I. Agregó, que tampoco fue tenida en cuenta, que si bien esta decisión fue anterior a Mazzeo, lo cierto es que de su lectura se advierte que nunca fue analizada, y resulta decisiva para la solución del caso; y 3) que, con posterioridad a "Simón" y "Mazzeo" la Corte IDH dictó sentencia en el caso "Gomes Lund y otros ("Guerrilla do Araguaia)" del 24-11-10, en donde se refirió al ámbito de validez temporal de la CADH.

En esa inteligencia, la defensa manifestó cómo debe interpretarse la jurisprudencia de la Corte Tnteramericana de Derechos Humanos [Barrios Altos], señaló que el PGN analizó el valor jurídico de las sentencia de la Corte Interamericana según el derecho interamericano y según el derecho argentino.

Manifestó que según el derecho interamericano: los Estados partes únicamente están obligados a cumplir la decisión de la Corte Interamericana en el caso concreto (art. 68.1 de la Convención). Afirmó que no existe, en cambio, un deber de seguir la decisión en otros casos similares, ni tampoco un deber de seguir su jurisprudencia. Señaló que las sentencias de ese tribunal no tienen eficacia jurídica general (efecto erga omnes) ya que Argentina no fue parte en el caso Barrios Altos.

Según el derecho argentino: manifestó que la jurisprudencia de la Corte Tnteramericana "deba servir de guía" para la interpretación de los preceptos convencionales ["Giroldi"] no significa su aplicación irreflexiva y automática. Señaló que esta jurisprudencia debe ser evaluada y ponderada en el marco del orden constitucional y, por ello, a la luz de las demás normas constitucionales, desde luego obligatorias para los tribunales nacionales.

Asimismo, afirmó que el deber de "tener en consideración": propone un test con los siguientes pasos: 1) verificar si existe jurisprudencia de Corte o Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la cuestión; 2) identificar la doctrina que se desprende de la sentencia pertinente; 3) se debe examinar la aplicabilidad de esa doctrina al caso concreto; y 4) examinar si existen razones jurídicas basadas en el ordenamiento constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia del órgano internacional pertinente. Al respecto, señaló que el tribunal nacional debería discutir razonadamente esa doctrina en el marco de todo el orden constitucional argentino y, con base en este análisis, decidir si, en el caso concreto, corresponde seguirla o no, proporcionando una debida fundamentación de la decisión tomada (examen de compatibilidad de la doctrina prima facie aplicable con el orden jurídico constitucional).

La defensa continuó explicando las razones jurídicas que no fueron evaluadas por la CSJN, que llevan a sostener que las doctrina de "Barrios Altos" no es compatible con el orden constitucional argentino. En este sentido la defensa, afirmó se verifica una afectación al principio de legalidad.

En esa inteligencia, manifestó que también existia una afectación al principio de cosa juzgada en relación a los hechos que fueron amnistiados.

En este sentido, señaló que la primera incompatibilidad surge porque considerar a estos hechos como crímenes contra la humanidad es violatorio del principio de legalidad, afirmó que el crimen contra la humanidad no estaba previsto en el derecho positivo argentino a la época de los hechos.

En particular, la defensa señaló que al momento de los hechos no había una ley formal del Congreso que definiera los crímenes contra la humanidad.

Que se evidencia un fundamento político que consiste en la división de poderes. Como el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el parlamento otorga a la norma legitimidad democrática.

Por otro lado, mencionó el fundamento constitucional, el cual trata de la seguridad jurídica, y por lo tanto la libertad, requiere la posibilidad de conocer qué acciones están prohibidas y cuáles permitidas, y esto sólo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la conducta.

Y en tercer lugar, la defensa habló de un fundamento penal y explicó que la ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la pena. Señaló que la ley quiere, ante todo, motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión del autor.

Con cita en doctrina, continuó su alegato diciendo que las leyes de amnistía: "por ser una ley desincriminatoria, debe serlo en sentido material y formal, es decir dictada por el Congreso Nacional porque sólo puede desincriminar la autoridad con poder para tipificar".

En esa inteligencia, la defensa advirtió una serie de consecuencias, como ser no leyes penales en blanco; interpretación restrictiva; irretroactividad ley penal (con excepción de la ley penal más benigna) y que las leyes que regulan la prescripción se consideran abarcadas por el principio de legalidad y se aplican retroactivamente si son más favorables al imputado.

En abono a su postura, la defensa manifestó que el principio de irretroactividad siempre tuvo carácter constitucional (18, CN), que "La 'ley anterior' del art. 18, CN, y del principio nulllum crimen, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (Fallos: 237:636, "Mouviel" 1957).

En esa inteligencia citó "Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina'' (Fallos: 17:22 (1876)), Señaló que el crimen contra la humanidad fue incorporado en el derecho interno argentino en los arts, 2 y 9 de la ley 26,200, aprobada el 13 de diciembre de 2006 y publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 2007, Agregó que entró en vigor casi 30 años más tarde de los hechos de la causa.

Explicó su discordancia con relación al argumento relativo a que el Código Penal vigente al momento de los hechos preveía las conductas y sus sanciones, por lo que se preserva el principio de legalidad.

Manifestó que el principio de legalidad no queda completamente satisfecho con la existencia del delito de privación ilegitima de la libertad, tormentos y homicidio si luego se aplica a ese hecho las consecuencias especiales más gravosas del crimen contra la humanidad.

Señaló que el crimen contra la humanidad, según está legislado en nuestro país (Estatuto de Roma -ley 26.200-) consiste en: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, etc. (una serie de conductas allí definidas), que deben ser cometidas "como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque". Doble estructura típica: (1) las conductas individualmente definidas con todos sus componentes; y (2) el contexto en el cual estas conductas se realizan (elemento de contexto).

Manifestó que la CSJN en el caso "Derecho" (330:3074): "El criterio de distinción entonces radicaría no en. la naturaleza de cada acto individual (es decir, por ejemplo, cada homicidio) sino en su pertenencia a un contexto específico". Señaló que es este elemento el que convierte a un delito "común" en un "delito contra la humanidad" y le otorga ese desvalor especial que justifica un tratamiento más gravoso. Manifestó que sin embargo, los tipos penales de la privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidio, no contienen este elemento de contexto y que es decisivo.

Es por eso, que la defensa, en este sentido, señaló que si no es posible afirmar que todos los requisitos del crimen contra la humanidad existían y estaban precisamente determinados con anterioridad al hecho, entonces las consecuencias especiales que surgen de dicha calificación no pueden aplicarse.

Asimismo, señaló que como el crimen contra la humanidad no estaba previsto en el derecho positivo argentino a la época de los hechos la Corte Suprema de Justicia Nación recurrió a la costumbre internacional. Manifestó que aquí es donde entra a regir el segundo argumento novedoso que invocamos para modificar la posición de la Corte: no se pueden juzgar delitos internacionales en base a la costumbre.

En sustento de su postura, citó de la Corte Penal Internacional el caso de la "fiscalía v. Lubanga Dylo", Sala de Cuestiones Preliminares I, el 29-1-07 Decisión sobre la confirmación de cargos. Expresó que allí se trato el problema del principio de legalidad, que era el agravio que reclamaba la defensa. Asimismo, explicó que la Corte Penal Internacional sostuvo en ese caso que no habia violación al principio de legalidad porque el tribunal estaba ejerciendo su facultad de enjuiciar al acusado sobre la base de una ley escrita, vigente con anterioridad al hecho, que define la conducta prohibida y las penas correspondientes, y que no puede ser aplicada analógicamente in malam partem. Es asi como define al principio de legalidad en base a los 4 componentes tradicionales: ley escrita, previa, cierta y estricta.

En el mismo sentido, la defensa citó de la Corte Penal Internacional, el caso de la "Fiscalía v. Al Bashir", Sala de Cuestiones Preliminares I, el 4-3-09 Decisión sobre la petición de la Fiscalía de una orden de arresto contra Al Bashir.

La asistencia técnica, llegó a la conclusión y entendió que el derecho penal internacional, al menos el consagrado en el Estatuto de Roma, no permite juzgar crímenes internacionales con base en la costumbre. También en ese ámbito se exige una ley previa en sentido formal. Señaló que la CSJN está desoyendo un principio claramente delineado: la definición del delito por el cual se enjuicia penalmente a una persona no puede surgir de la costumbre. Manifestó que aún cuando se acepte a la costumbre como fuente de derecho penal, se deben cumplir ciertos requisitos para afirmar que existe esa costumbre y que ellos afirmaron que esa costumbre no existia.

Señalaron que primero hay que establecer en qué consiste esa costumbre.

La defensa afirmó que para el Derecho Internacional Público, la Costumbre internacional, consiste en la repetición de una práctica estatal sostenida en el tiempo (con cierto grado de uniformidad y consistencia) junto a la consideración de esa práctica como obligatoria.

Así las cosas, señaló que este concepto de costumbre tiene que ser adaptado cuando se quiere traspolar a la materia penal. La defensa consideró que esa adaptación es necesaria por la materia que trata el derecho penal, que en vez de tratar con Estados o personas jurídicas, trata con personas físicas; y en vez de establecer reparaciones, aplica la sanción más grave sobre una persona: la privación de su libertad.

Por lo tanto, manifestaron que si se quiere recurrir a la costumbre para aplicar determinadas reglas del derecho penal internacional esa costumbre debe tener la suficiente claridad como para cumplir los fines que cumple el principio de legalidad.

Enfatizó, que la costumbre debe ser tan clara, tan evidente, como una ley escrita, extremo que consideró no se presenta en autos.

Agregó que una de las formas más importantes de probar la costumbre consiste en verificar la práctica seguida por los Estados en sus relaciones externas.

En este sentido, en forma especial se refirieron al "elemento de contexto" y explicó que este elemento nunca fue definido con precisión por la costumbre internacional con la intensidad que señalaron antes.

En esa inteligencia, la defensa mencionó 17 tratados o documentos internacionales que contienen conceptos diferentes sobre el crimen contra la humanidad y concluyó, que en casi todas las oportunidades en que este crimen fue definido por el derecho internacional hubo cambios.

En tal sentido, la asistencia del imputado Antonio Pernias, señaló que el tema alrededor del cual giraron estos cambios fue precisamente el "elemento de contexto".

Manifestó que a lo sumo puede afirmarse que recién a partir del Estatuto de Roma algo de certeza comienza a haber, aunque esto tampoco es tan claro.

En tal sentido, la defensa afirmó que David Luban: menciona que todos los instrumentos internacionales definen de manera diferente al crimen contra la humanidad y expresa que "el concepto está aún en la infancia de su desarrollo jurídico".

Concluyó que consecuentemente, al año 1976-1977 no existía una costumbre internacional que definiera con claridad el crimen contra la humanidad y que por lo tanto a estos hechos no se les pueden aplicar las reglas de los crímenes contra la humanidad.

La defensa explicó que la segunda incompatibilidad surge porque sostener que existe una prohibición de amnistiar graves violaciones a los DDHH (como se dijo en "Barrios Altos") es desconocer la facultad de dictar amnistías que tiene el Congreso Nacional y es desconocer derechos fundamentales de la persona (ne bis in idem).

Que el derecho constitucional argentino faculta (y también lo hacía en aquella época) al Congreso Nacional a conceder amnistías generales sin establecer ninguna restricción en cuanto a los delitos que pueden ser objeto de tales leyes (art. 75 inc. 20) y que según la doctrina: La disposición constitucional que autoriza al Congreso Nacional a dictar leyes de amnistía encuentra su principal razón de ser en el logro y mantenimiento de la paz social, condición indispensable para el desarrollo de cualquier forma elemental de convivencia social, y por ello, también condición esencial para que la vida en sociedad pueda desarrollarse bajo el Estado de Derecho.

Explicó que la amnistía opera precisamente en situaciones límite de anormalidad en donde la propia supervivencia del Estado de derecho está comprometida. Agregó que su principal campo de aplicación es de los crímenes políticos como la persecución a la oposición política y en estos casos, el Estado resigna el objetivo de la persecución penal de los delitos para lograr un fin más importante: conservar la paz.

Mencionó que aunque es un instrumento en cierto modo triste, porque pone en evidencia que el Estado no puede hacer lo que debe hacer (aplicar el derecho penal frente a quien quiebra las normas penales) o bien puede hacerlo sólo con costos demasiado altos para un Estado liberal, la amnistía es una herramienta valiosísima para un Estado de derecho, pues protege la condición sin la cual éste no sería posible: la convivencia pacífica. Expresó que lograr el fin primordial del Estado como organización política (asegurar la paz) en general necesita de la pena, pero a veces también de la prescindencia de ella, que los fundamentos de las amnistías en general y los motivos que llevaron a nuestros representantes a dictar la amnistía en este caso ya fueron evaluados en la causa "Camps" (310:1162), y aplicados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos.

Además agregó que es indispensable para el propio derecho penal, es necesario que exista un instrumento que autorice al Estado a prescindir del derecho penal cuando su aplicación frustre la finalidad que debe cumplir, y entonces ya no está justificado.

Consideró que una prohibición absoluta de dictar leyes de amnistía en caso de graves violaciones a los derechos humanos desconoce la esencia de la norma constitucional (art. 75 inc. 20, CN), pues excluye de ella los casos para los que fue establecida, y que además, decir que hay una prohibición absoluta de amnistiar estos hechos es contrario a la interpretación que hacen otros órganos internacionales de DD.HH. e incluso a la más reciente jurisprudencia de la propia Corte IDH.

Para abonar su postura, advirtió que en el año 1990 el Comité Internacional de DD.HH., órgano que interpreta el PIDCyP, dijo en la Comunicación 275/88 (S.E. v Argentina): "5.2 Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Protocolo facultativo en la Argentina, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede examinar, ratione temporis, presuntas violaciones ocurridas antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado pane interesado".

"5.3 El Comité debe determinar aun sí hubo alguna violación del Pacto después de que entrara en vigor [se refería a la ley 23521 que allí se cuestionaba] Por consiguiente, en el marco de la aplicación del artículo 2, el derecho a interponer recurso exige que se haya establecido primeramente la violación de un derecho del Pacto. Ahora bien, los acontecimientos que pudieran haber constituido violaciones de varios artículos del Pacto y respecto de los cuales podrían, haberse presentado recursos ocurrieron antes de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo facultativo en la Argentina. Por lo tanto, el Comité no puede examinar el asunto, ya que este aspecto de la comunicación es inadmisible ratione temporis".

Expresó que repetida en R.A.V.N, v Argentina (345/88); Inostroza v Chile (717/96); Vargas v Chile (718/96).

Por eso la defensa expresó que el propio órgano de interpretación del PIDCyP está reconociendo que no puede evaluar si los hechos amnistiados por la ley 23521 constituyen una violación al Pacto porque para ese entonces todavía no había entrado en vigor para nuestro país.

Manifestaron que recientemente, la CorteTDH analizó en el caso "Gomes Lund ('Guerrilla do Araguaia')" la situación de la ley de amnistía n 6683/79 de Brasil, constituía para esa parte, el tercer argumento novedoso que para modificar la posición de la CSJN, motivo por el cual, hizo mención de alguno de los pasajes del caso en cuestión.

Explicó que el caso argentino es similar al brasilero, puesto que al ratificar la CADH el gobierno argentino aclaró que "las obligaciones contraídas en virtud de la Convención, sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento" (Decreto del PEN 14-8-84).

La defensa señaló que el propio órgano de interpretación de la CADH está reconociendo que no se puede declarar una violación a sus normas cuando los hechos alegados son anteriores al reconocimiento de la competencia de la Corte IDH.

Enfatizó que esto contradice la afirmación de que estos hechos no pueden ser amnistiados porque son contrarios a derechos humanos fundamentales reconocidos internacionalmente.

Por último, manifestó dos motivos adicionales por los cuales la persecución de estos hechos afecta el principio de legalidad y el ne bis in ídem puesto que se encuentran prescriptos y fueron amnistiados.

En primer lugar, señaló la situación del caso "Simón" es tan disímil a la de estos hechos que no permite trasladar sus conclusiones.

Afirmó que los hechos de este caso particular (apropiación de bienes personas de Walsh) no pueden ser considerados una instancia del caso general (de la doctrina establecida en "Simón"). En conclusión manifestó que aquella doctrina no es aplicable al caso concreto.

Expresó que los hechos del caso "Simón" fueron hechos calificados como privación ilegítima de la libertad y tormentos (ambos agravados). Agregó que afectan bienes jurídicos que merecen el mayor de las protecciones en nuestro ordenamiento jurídico,

Pero que, por el contrario, los hechos del caso Walsh a los que se refieren calificarían como robo agravado por el uso de armas y por la realización en poblado y en banda. Manifestó que el bien jurídico aquí protegido, la propiedad privada, claramente tiene otra entidad en nuestro ordenamiento jurídico lo que demuestra las diferencias sustanciales que impiden trasladar las conclusiones de "Simón" a este caso.

Manifestó que la proporcionalidad de las penas con la gravedad del delito fue considerada como un derivado de la garantía de igualdad (16, CN) por la CSJN en el caso "Martínez" (312:826) y que esta proporcionalidad, se ve reflejada en las diferentes sanciones previstas para los delitos del caso "Simón" y para los delitos patrimoniales aquí imputados.

Afirmó que esta diferencia también existe en el ámbito internacional de los DD.HH. Agregó que la CADH en su art. 27 autoriza la suspensión de determinados derechos en determinadas ocasiones. Explicó que en su inciso 2 dice cuáles no pueden ser suspendidos ni siquiera en esas situaciones, y no enumera al derecho a la propiedad, ergo, señalaron que el derecho a la propiedad admite suspensión en ciertas ocasiones.

En esa inteligencia, la defensa alegó que hay diferencias sustanciales entre el trato jurídico que se le de a la afectación a la propiedad privada y el trato jurídico que se le da a la afectación a la libertad y la integridad física y que esas diferencias hacen que las conclusiones del precedente "Simón" no sean aplicables a este caso.

Explicó que aún cuando se dijese que rige la doctrina de "Simón", igualmente los delitos contra la propiedad no entran en la categoría de crímenes contra la humanidad, de modo tal que corresponde declararlos prescriptos y abarcados por la ley de amnistía.

Para concluir su alegato, señaló que en ninguna de las oportunidades en que la comunidad internacional definió los crímenes contra la humanidad se incluyeron como actos concretos el robo, ni tampoco se incluyeron a los delitos conexos. En tal sentido, afirmó que todas las formulaciones sobre este delito tienen en común que no contemplan las modalidades señaladas.

Explicó que aún cuando se siga el razonamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Simón" vemos que ni al momento de los hechos, ni en la actualidad, existe una norma de derecho penal internacional (consuetudinaria o convencional) que califique al delito de robo como un crimen contra la humanidad no son aplicables las reglas especiales que impiden la prescripción o el reconocimiento del ne bis in ídem y la cosa juzgada.

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

Con relación a todos estos planteos, en primer lugar cabe recordar, que más allá que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos "Arancibia Clavel", "Simón" y "Mazzeo" trató las excepciones que aqui pretenden hacer valer las defensas, en torno a la falta de acción por prescripción, constitucionalidad de la ley 25.779, cosa juzgada, ne bis in ídem, amnistías e indultos; lo cierto y decisivo a los fines de evaluar lo que las defensas han puesto de manifiesto como novedad en estos tópicos y que, según sus pareceres habilitaría la instancia a este tribunal de juicio; es que 22 días antes del veredicto dictado en autos, el Máximo Tribunal en el precedente A.538.XLVI. R.O. "Astiz, Alfredo Ignacio s/extraordinario" del 4 de octubre del corriente año, reafirmó su criterio en estos temas; de modo que, esa sola circunstancia habilita a desechar el núcleo argumental defensista.

En este último fallo, el Alto Tribunal sostuvo que "en la sentencia del 14 de junio de 2005 publicada en Fallos: 328:2056 ("Simón"), esta Corte Suprema afirmó la validez constitucional de la ley 25.779 en criterio que reiteró en casos posteriores como en Fallos: 330:2040 ("Vargas Aignasse")." (Considerando 21).

Agregó que "en sucesivas sentencias, siguió fijando lineamientos para progresivamente remover los obstáculos que privaban de operatividad al compromiso citado (conf., entre otros, Fallos: 326:2805 ("Videla"); Fallos: 330:3248 ("Mazzeo"), y más recientemente Fallos: 330:519 ("Videla, Jorge Rafael. s/recurso de inconstitucionalidad de los decretos 1002/89 y 2745/90") y Fallos: 333:1657 ("Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casación")" (Considerando 22).

Para culminar diciendo que "en tales condiciones, la solución que aquí se adopta, a la luz de las circunstancias actuales, lejos de violar las obligaciones emergentes en el ámbito de la extradición frente a delitos de esta índole refuerza el sistema en el que está inserto este instituto ya que si bien la extradición se presenta como un importante instrumento de colaboración entre los Estados para erradicar la impunidad mediante el juzgamiento y, en su caso, la sanción de los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos, ello no puede constituir una renuncia del Estado para cumplir con amplio alcance sus propias obligaciones internacionales erga omnes contra la impunidad mediante el deber de "investigar" y "sancionar" a los responsables en relación a todas y cada una de las víctimas (conf. causa O.215.XLV, "Ohannessian Ohannian, Antranig s/extradición", considerando 6, sentencia del 8 de febrero de 2011)" (Considerando 23).

Con estas palabras, la Corte terminó decidiendo -ni más, ni menos-, declarar improcedente el pedido de extradición formulado por la República de Francia, respecto de Alfredo Ignacio Astiz por los hechos que damnificaran a dos víctimas de este juicio, Alice Domon y Léonie Duquet.

Así las cosas, es innegable que el reciente y actualizado alcance de la doctrina que emana del mencionado precedente del Máximo Tribunal, desarticula el intento defensista por demostrar lo contrario y, por ende, deber ser rechazado.

De todas maneras y sin perjuicio de lo expuesto, la matriz en la que la Corte, con anterioridad a dicho fallo sobre la extradición de Astiz, había -en sus propias palabras- encolumnado su postura vinculada a remover los obstáculos para la investigación de estos sucesos (concepto de lesa humanidad, prescripción, cosa juzgada, amnistías, indultos, etc.), a nuestro juicio, ya respondía las interesantes argumentaciones de las esforzadas defensas; de suerte tal, que tampoco las tornan novedosas para renovar la discusión.

En efecto, el concepto de los delitos contra la humanidad -por el cual resultan inviables las alegaciones respecto de la cosa juzgada, afectación al principio del ne bis in ídem, extinción de la acción penal por amnistía o prescripción, etc.-, se encuentra desarrollado in extenso en los fallos "Arancibia Clavel", "Simón", "Mazzeo" y demás, a los que hiciéramos referencia y a cuyas argumentaciones, nos remitimos por razones de brevedad, dándolas aquí por reproducidas.

En este orden de ideas, este órgano jurisdiccional no desconoce el desarrollo de la larga evolución histórica y legal sobre el concepto del delito de lesa humanidad, tal como da cuenta el precedente D.1682.XL, "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal -causa n 24.079-, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con remisión al dictamen del Procurador General; mediante el cual, se tiende a consolidar este concepto dentro del elenco de delitos que ofenden a la humanidad toda, y no, a deslegitimarlo como categoría delictual en los términos que sugieren los esforzados defensores.

Por otra parte, en atención a lo resuelto por la Sala UT de la Cámara Nacional de Casación Penal en causa nro. 7252, "Pazo, Carlos José s/recurso de casación" del 2 de octubre de 2007, a cuyas argumentaciones nos remitimos por razones de brevedad, dándolas aquí por reproducidas, es que también corresponde rechazar el agravio de las defensas relativo a la inclusión de los delitos contra la propiedad como constitutivos de la categoría de lesa humanidad.

Asi las cosas, es indudable que los hechos materia de juzgamiento en estos actuados deben ser caracterizados como aquellos denominados de lesa humanidad, lo que así corresponde dejar expresamente declarado.

Por lo demás, es del caso destacar, que el tribunal sigue la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero no solo por un mero acatamiento formal, sino porque comparte dicho criterio; a punto tal que en nuestro caso en particular, iremos un poco más allá al momento de pronunciarnos respecto del delito de genocidio, por el cual también fueran acusados los aquí imputados.

Finalmente, el Tribunal no desconoce los argumentos de alguna de las defensas, en punto a las respuestas que en otras latitudes del globo, se le dio a la problemática de la comisión de delitos caracterizados como de lesa humanidad, pero ello no significa, necesariamente, que haya sido la solución correcta. En todo caso, lo relevante, es cómo la República Argentina encaminó su tratamiento, mediante la investigación, juzgamiento y, en su caso, la sanción de los responsables por la comisión de los delitos caracterizados como de lesa humanidad.

En consecuencia de todo lo expuesto, es que corresponde y asi lo decidimos, votando por no hacer lugar a los planteos de violación del principio de cosa juzgada y de non bis in ídem planteados por las defensas de Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Antonio Pernias, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Trimón Weber, Juan Carlos Fotea, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Jorge Carlos Radice y Carlos Octavio Capdevila (art. 1 del Código Procesal Penal de la Nación); no hacer lugar a los planteos de inconstitucionalidad de la ley n 25.779, efectuados por las defensas de Oscar Antonio Montes, Manuel Jacinto García Tallada, Jorge Eduardo Acosta, Carlos Octavio Capdevila, Jorge Carlos Radice, Adolfo Miguel Donda, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea; no hacer lugar a los planteos de extinción de la acción penal, por amnistía, introducidos por la defensa de Alfredo Ignacio Astiz, Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco; no hacer lugar a los planteos de extinción de la acción penal por prescripción, introducidos por las defensas de Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Antonio Pernias, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; I y IV de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad aprobada por ley 24.584 y jerarquizada constitucionalmente mediante la ley 25.778; y arts, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica) y declarar que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados (art. 118 de la Constitución Nacional y Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes lesa humanidad, aprobada por ley n 24.584).

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Que si bien adhiero a la solución a la que arriban mis colegas preopinantes en el voto que antecede, por cuanto emito el mío en igual sentido, habré de dejar a salvo mi opinión respecto de los alcances de las resoluciones de los tribunales intermedios.

Al respecto, ya me pronuncié acerca de los alcances de las resoluciones dictadas por los tribunales revisores de medidas cautelares y la posibilidad de apartarse de sus conclusiones, en la medida que versen sobre juicios de valor que Unicamente le competen a los jueces del debate oral y público, de forma tal que no se desvirtúe el sistema de enjuiciamiento penal, j En ese camino, también debo señalar que tal posibilidad no se presenta cuando es la propia Cámara Nacional de Casación Penal o la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quienes dieron respuesta a la cuestión de fondo, tal el caso de los planteos relativos a la violación del principio de cosa juzgada y non bis in idem; inconstitucionalidad de la ley 25.779; nulidad de la resolución de la Cámara del fuero obrante a fs. 7.316/7.319 del 1 de septiembre de 2003 y extinción de la acción penal por amnistía y prescripción.

Resultando determinante para dar respuesta a estos planteos, el precedente del Máximo Tribunal en los autos A.538.XLVI. R.O. "Astiz, Alfredo Ignacio s/extraordinario" del 4 de octubre del corriente año, en cuanto reafirmó su criterio en estos temas y la doctrina que emana de los fallos "Arancibia Clavel", "Simón" y "Mazzeo", entre muchos otros, y a cuyas argumentaciones, es del caso remitirme a lo dicho por mis colegas preopinantes.

Así lo voto y dejo planteada mi disidencia parcial sobre este tópico.

4.- Nulidad de la resolución obrante a fs 7.316/7.319 de fecha 1 de septiembre de 2003, dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, nulidad de las declaraciones indagatorias prestadas por Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada durante la instrucción de las presentes actuaciones; nulidad de las indagatorias y autos de procesamientos efectuados durante la instrucción de las presentes actuaciones y nulidad del alegato de la Fiscalía, del alegato y la duplica de la querella encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky (incluye los puntos 14,15 y 17):

La defensa de los imputados Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda y Carlos Octavio Capdevila, planteó que en el marco de las causas identificadas como "Testimonios A" y 1270, sus asistidos no se encuentran legalmente indagados y procesados.

En ese sentido, manifestaron que la declaración indagatoria conforma el acto esencial de defensa y constituye el necesario presupuesto para el progreso de la causa y la superación de las distintas etapas hasta llegar al momento del juicio. A la vez que, el auto de procesamiento constituye el acto fundamental para la determinación de la base fáctica y la estabilización de la imputación y que, ambos cumplen, entre otras, la función de garantizar el derecho de defensa de los acusados.

Consideraron que, para explicar este tema resultaba necesario referirse al art. 235 del Código de Justicia Militar, por ser éste, el régimen que se aplicó al momento de recibirles a los imputados su correspondiente declaración indagatoria.

La norma en cuestión, establece en su primer párrafo que, cuando haya motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, o una falta cuya represión exige sumario, se procederá a recibirle declaración indagatoria.

Remarcó, que lo más importante era destacar que la prestación o en su caso la negativa del imputado a efectuarla, importa el procesamiento.

Así las cosas, señaló que el 20 de febrero de 1987 se dispuso recibirles declaración indagatoria a sus asistidos a tenor del art. 235 primera parte del Código de Justicia Militar, Que el acto en cuestión, se llevó a cabo el día 26 de febrero de 1987 ante el Tribunal en pleno y que, el 23 de junio de 1987 la misma Cámara federal, resolvió en el punto 4 dejar sin efecto el procesamiento de diversas personas, incluidos Acosta, Donda y Capdevila, citando el art. 252 bis del Código de Justicia Militar, en función del art. 3 de la ley 23.521, y por ende dispuso su inmediata libertad.

Mientras que, a su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió, con fecha 29/3/88, confirmar en todo cuanto decide la resolución de la Cámara.

En esta dirección, refirió la defensa, que el mencionado art. 252 bis del CJM establece lo siguiente: "Si a consecuencia de la incorporación de nuevos hechos o elementos de juicio a la causa, que no determinen la clausura del sumario, el juez estimare que no hay mérito suficiente para mantener el procesamiento, dictará el auto fundado que así lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigación, y dispondrá la libertad del procesado si se le hubiere privado de ella, quien, a todos los efectos, recuperará el estado correspondiente a su situación anterior, como si el procesamiento no se hubiese dispuesto".

De suerte tal, que -a su entender-, al disponer la Cámara Federal, y confirmar la CSJN, que se debía recuperar el estado correspondiente a su situación anterior, como si el procesamiento no se hubiese dispuesto, ello equivale a decir que también se ha dejado sin efecto la indagatoria de los imputados, y que ello era así, porque ambos actos eran inescindibles.

Concluyó en que esto significaba que Acosta, Donda y Capdevila no se encuentran indagados por los hechos investigados en las causas mencionadas precedentemente.

Sin perjuicio de ello, aclaró que, en el caso de Donda, se lo ha procesado posteriormente por algunos hechos que habían formado parte de la declaración indagatoria que estaban cuestionando y que posteriormente constituyeron la causa 1270, Pero remarcó que ello no ha ocurrido en el marco de "Testimonios A".

Continuó su alegato diciendo que el 1 de septiembre del 2003 la Cámara Federal sostuvo que la sanción de la ley 25.779 por la cual se declararon insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, llevará a que los sumarios aquí radicados que fueran paralizados en virtud de la aplicación de las últimas normas citadas, sean remitidos a la Oficina de sorteos de esta Cámara a los fines de desinsacular el juzgado competente para la prosecución de su trámite.

Y aclaró, que no era verdad que los sumarios fueran "paralizados", sino que en realidad las causas e imputaciones habían finalizado definitivamente con relación a sus ahijados procesales.

Explicó que el juez sorteado resultó ser el doctor Torres, quien, en su resolución del 16 de septiembre de 2003, dispuso, entre otras cuestiones, que el proceso se rige bajo la ley 23.984; decisión que merece objeciones porque no se permitió ejercer opción al imputado.

Remarcó, que lo importante es que en el siguiente punto dispositivo, en el punto 5, el juez sostuvo que el dictado de la ley 25.779, retrotrae sus situaciones (se refiere a la de nuestros asistidos entre otras) a las que revestían con anterioridad a la vigencia de la ley 23.521, por lo que cada uno de ellos se encuentra indagado y con su situación procesal resuelta.

Que, con relación a esa referencia, consideró que una ley pueda declarar nula a otra ya es una cuestión inadmisible, en tanto se trata de una función asignada al poder judicial; pero que también resulta inadmisible, que una ley que declara nula a otra pueda hacer que los actos judiciales se retrotraigan a una época determinada.

Y que, no podía aceptarse de ninguna manera que por acto de magia del juez haya tenido por virtualidad anular o declarar inexistentes los fallos de la Cámara federal y de la CSJN que habían dejado sin efecto los procesamientos e indagatorias de Acosta, Donda y Capdevila, entre otros.

Agregó la asistencia técnica, que no desconocía que el argumento utilizado para mantener la validez de dichas declaraciones indagatorias (que a la vez implicaban el procesamiento), era el dictado de la ley que declaró la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final; pero que, sin embargo, la derogación establecida por la ley 24,952 no podía tener efectos retroactivos, afectando de ese modo derechos adquiridos (art, 2 Código Civil), siendo aplicable a su respecto, el principio de la ley penal más benigna del art, 2 del Código Penal, mientras que la ley 25,779, en virtud de su palmaria inconstitucionalidad, tampoco puede constituir un óbice para la aplicación de las normas que estaban pretendiendo.

Agregó que, sobre la inconstitucionalidad de la ley 25,779, hasta la propia Corte en "Simón" ha dicho que "considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el Unico órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica" (Consid. 34).

Agregó que, además, nunca la ley 25.779 del año 2003, podría afectar aquellas resoluciones judiciales firmes de la Cámara Federal y de la CSJN dictadas a fines de la década del 80' y por las cuales se cerró definitivamente las imputaciones dirigidas contra los acusados.

Señaló que el juez, en todo caso, lo que debió haber hecho es, si lo consideraba necesario, recibirles declaración indagatoria, y si lo seguía considerando necesario, procesarlos y dictarles la prisión preventiva.

Pero lo que hizo fue, en algunos casos, considerar a los imputados como indagados y procesados (ello conforme surge del decreto de fecha 16/9/2003) y en otros, en cambio, dictó un auto de ampliación del procesamiento (conforme surge de fs. 13.688 respecto de Donda).

Que de ello se derivó, el primer caso, que los acusados se vieran impedidos de ejercer el derecho a revisión por parte de un tribunal superior, es decir, el derecho al recurso que tuvo y tiene base constitucional (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN).

Continuó diciendo que, por otra parte, no podía soslayarse, que esas indagatorias que el magistrado consideró válidas no resultan suficientes de acuerdo a la forma que revisten para garantizar adecuadamente los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional y en los pactos internacionales.

Y que, aun cuando se afirme que los actos procesales deben ser examinados a la luz de la ley procesal vigente al momento de la realización del mismo -cuestión por demás discutible de acuerdo a aquella postura que entiende que la ley procesal también debe ser abarcada por la totalidad de los efectos que derivan del principio de legalidad-, ello no impedía que, dicho acto, aun cuando pueda responder a las formalidades prescriptas por la ley procesal vigente al momento de su producción, resulte violatorio de derechos y garantías constitucionales, tal como ha ocurrido en el presente caso.

Señaló, que esas declaraciones indagatorias recepcionadas el 26/2/87 son absolutamente inconstitucionales, en tanto no contienen una descripción detallada del acto imputado en dicha oportunidad a los acusados.

Que la referencia al nombre de la victima y la especificación de la calificación legal no permite el ejercicio de una adecuada defensa, violando en consecuencia el art. 18 de la CN, ya sea en la actualidad, como en 1987.

Enfatizó, que de ninguna manera resultaría admisible tomar en consideración un acto inválido en tanto afectaría también y de manera irremediable la garantía de debido proceso (art. 18 CN).

De esta forma concluyó que, en virtud de todo lo expuesto, esa asistencia técnica consideraba que se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional al haberse progresado en dichas actuaciones sin que existiera declaración indagatoria y procesamiento que puedan considerarse válidos.

A su turno, la asistencia técnica del imputado Alfredo Ignacio Astiz, planteó la nulidad parcial del auto de fs. 7389/7405 del 16 de septiembre de 2003 en el tramo conocido como "Testimonios A".

Refirió que estos planteos los realizaba en forma subsidiaria a todos los planteos que ya venía realizando. Sostuvo, que respecto de este tramo no existe auto jurisdiccional que regularice la situación procesal de Astiz, luego de habérsele recibido declaración indagatoria el 26 de febrero de 1.987.

Por ello es que solicitó la nulidad parcial del mentado auto, en cuanto dispone retrotraer las situaciones procesales de los imputados a la que revestían antes del dictado de la ley 23,521, alegando que se encuentran indagados y con su situación procesal resuelta.

Asimismo, en cuanto dispone correr vista en virtud de lo dispuesto por el artículo 346 de los requerimientos realizados por las querellas, y la fiscalía, y de los alegatos formulados en lo que respecta a este tramo.

Explicó la defensa que del derrotero de la causa surge que el 26 de febrero de 1.987 se le recibe declaración a Astiz en orden a: "...presunta participación o autoría en el interrogatorio o el interrogatorio bajo tormentos o el mantenimiento en condiciones inhumanas de vida y alojamiento de las siguientes personas..." Donde se cita a las cinco víctimas que en este tramo le imputan a su defendido que son García, Larralde, Lordkipanidse, Gladstein y Muñoz.

Que posteriormente, el 27 de febrero se decreta su prisión preventiva rigurosa en los términos del articulo 3 de la ley 23.492. Con fecha 23 de junio de 1.987 se resolvió declararlo comprendido en el articulo 1 de la ley 23.521 y dejar sin efecto a su respecto el auto de procesamiento, y disponer en consecuencia su inmediata libertad.

Agregó que a fs. 7.381/7.398 con el decreto de fecha 16 de septiembre del 2.003, al reabrirse el trámite de la causa, se hace un sorteo con fecha 1 de septiembre de 2.003, donde dice que va empezar a regir el tramo de esta causa con la ley 23.984, sin darle el derecho de opción a Astiz.

Señaló que en aquella oportunidad, se entendió que la ley 25.779 retrotraía las situaciones procesales de los imputados a la que revestían antes del dictado de la ley; motivo por el cual, Astiz se encontraba, según esta resolución, indagado y con su situación procesal resuelta. Señaló que además, se estableció en el punto 6), b), cada uno de los hechos por los cuales estaba imputado, ordenándose asimismo su detención. Así las cosas, encontrándose completa la instrucción, se entendió que correspondía correr vista a la fiscalía en los términos del art. 346 del CPPN, siendo que la fiscalía requirió la elevación ajuicio al igual que las querellas y con fecha 18 de mayo de 2.008 se dispuso el auto de elevación ajuicio.

Acto seguido, se pronunció respecto de dónde radicaba el agravio de esa asistencia técnica. En ese sentido señaló que, en primer lugar, el auto de fecha 23 de junio de 1.987 se encontraba firme, siendo examinada dicha cuestión por la Corte Suprema resuelta el 29 de marzo de 1.988.

Que, a pesar de haberse decretado la nulidad de la 23.521, no puede una ley hacer que actos judiciales firmes se retrotraigan a determinada época, señaló, que al no decir nada la ley al respecto, el juez se encontraba imposibilitado de actuar como lo hizo.

Continuó la defensa, señalando las diferencias de trámite entre los tramos conocidos como "Testimonios A" y "Testimonios B".

Por ese camino, manifestó que Astiz se encontraba indagado por los hechos que comprendían tanto 'Testimonios A" como "Testimonios B". Que en el mismo auto se dictó la prisión preventiva rigurosa por ambos tramos.

Que sin embargo, se resolvió el desprocesamiento por ambos tramos y, al momento de reabrir el trámite de la causa, respecto de "Testimonios A" considero que su situación ya estaba resuelta, mientras que en el caso de "Testimonios B", el juez consideró que sí debía resolverse su situación procesal.

Entonces, se pregunta por qué en el mismo auto de fecha 16 de septiembre de 2.003 se resolvió respecto de unos hechos actuar de una manera y de otros hechos actuar de otra?

Se responde a si misma la defensa y sostiene que si no estaba resuelta su situación respecto de testimonios "B", tampoco debería haber estado respecto de testimonios "A".

En abono a su postura, sostuvo que un acto firme que desvincula a un sujeto del proceso, no puede ser revocado de la forma en que se lo hizo. Que si se consideraba que la situación de Astiz no había pasado en autoridad de cosa juzgada, no pudo el juez de instrucción dejar de lado resoluciones dictadas por Tribunales superiores.

Agregó que el magistrado de la instancia anterior no podía desentenderse de las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la misma causa, cuando ya se había referido a la situación procesal de su ahijado procesal.

Consideró que, el magistrado instructor debió dictar un auto de mérito. Y que tal decisión es la que generó el agravio a su defendido, al no poder recurrir esta resolución a un tribunal superior, Pero no con relación a lo resuelto el 1 de septiembre del 2.003, sino el efecto del procesamiento que debió haberse dictado en su contra. De suerte tal, que Astiz no pudo recurrir el dictado de la prisión preventiva rigurosa, porque en el Código de Justicia Militar este auto no era recurrible (art. 445 bis del CJM),

Así las cosas, deduce que, no siendo válido entonces lo resuelto, al reabrirse el trámite de la causa Astiz se encontraba indagado, sin resolverse su situación procesal y detenido, idéntica situación a la que se daba en "Testimonios B".

Agregó que, además, de ser nula la resolución que dispone revocar de forma arbitraria un auto firme, lo es también, por haber corrido vista en virtud de lo dispuesto por el artículo 346 del CPPN.

Acto seguido, pasó a explicar, por qué a su entender un auto de procesamiento es legalmente exigible.

En ese sentido sostuvo que, en primer lugar, porque ese desprocesamiento no pudo válidamente ser revocado y convertirse nuevamente en prisión preventiva rigurosa en forma automática; en segundo, porque al momento de reabrirse el trámite de la causa regia el actual código procesal, que exige el dictado de un auto de mérito luego de la recepción de la declaración indagatoria.

Manifestó que el proceso penal se está dividido en etapas, y el tránsito de todas esas etapas es obligatorio para poder pasar a otra. Que en el proceso existe distintos niveles de conocimiento desde la probabilidad hacia el estado de certeza y que, en cada uno de esos pasos el Código establece los diferentes pasos para convocar a una persona a prestar declaración indagatoria, y de esta forma, sostener el estado de sospecha, para luego sostener un estado de probabilidad con el procesamiento, que se reafirma con el requerimiento de elevación ajuicio para llegar a la certeza en el fundamento de la sentencia.

Señaló que estos pasos están previstos expresamente en nuestro ordenamiento, y por tantos deben ser cumplidos. Que el procesamiento se exige porque determina los límites fácticos y legales de la imputación, estabiliza la imputación, y atiende a fijar el suceso sobre el que va a versar la etapa contradictoria.

Recordó que ya se ha discutido si el procesamiento es obligatorio en todos los supuestos, y la respuesta era afirmativa. Que el único caso en el que legislador prevé que no se exige el procesamiento es en la llamada instrucción sumaria; pero aún en dichos casos, si el imputado solicita la declaración indagatoria, se impone que el juez dicte a su respecto un auto de mérito.

En esa dirección agregó que en los casos de delegación de causas, conforme el artículo 196 del CPPN, también se ha entendido que corresponde el dictado de un auto de procesamiento.

Adujo que la instrucción no sirve solo para preparar el debate sino también para evitarlo, que elevar una causa a juicio sin procesamiento viola lo dispuesto por el artículo 346 del digesto adjetivo, que el procesamiento es un presupuesto indispensable para acceder a la instancia del contradictorio.

En apoyo a su postura, citó la causa n 6.105, caratulada "Luciano Aizenstat" del registro de la Sala UT de la Cámara Nacional de Casación Penal, del 30 de marzo del 2.006, oportunidad en la que se sostuvo que : "...Sin procesamiento con respecto a cada uno de los hechos investigados, si el objeto procesal es múltiple, el acto previsto en el artículo 346 se resiste en su validez y deviene nulo en cuanto al imputado, por aplicación de lo prescripto por el artículo 167, inciso 3.... ". Señaló que esta cuestión también fue sometida a plenario en el mencionado Tribunal Casacional, el 11 de junio de 2.009 en los autos "Blanc, Virginia María", donde si bien, no se trató específicamente de este supuesto, sino del que prevé el 215 del CPPN, había cuestiones que si importan y que hacen a este tema y donde se resolvió por mayoría que si es necesario el auto de procesamiento, pues resulta un acto imprescindible del sistema de enjuiciamiento penal, siendo que su ausencia genera una vulneración de las garantías constitucionales de la doble instancia, debido proceso y de derecho de defensa enjuicio.

De esta forma concluye en que la falta de procesamiento constituye una nulidad de orden absoluto, puede y debe ser alegada en esta instancia, atañe a la inobservancia de disposiciones concernientes a la actividad de las partes, concretamente a la intervención del imputado, insubsanable e incluso puede ser dictada de oficio. Agregó que lo que planteaban no es un defecto formal, que se corresponde a la intervención del imputado, sino que se ve limitada la garantía de defensa, la mera participación física o formal del imputado. Aseguró, que el imputado debe conocer los cargos y las pruebas que existen en su contra, y esto no se logra si no preexiste una imputación concreta, clara, circunstanciada y específica referida a cada uno de los hechos atribuidos, con las pruebas en que se basa esa imputación, para que el imputado pueda rebatir esa prueba y aportar otras.

Que, en el citado precedente de la Sala TTT de la CNCP, se establece que el dictado del procesamiento permite a la defensa delinear su estrategia, consolida la imputación y circunstancias que efectivamente constituyan el objeto del proceso, de allí la importancia de este auto. Señaló que otro punto, es lo que establece el voto del Dr. Riggi, en lo relativo a que de no existir el procesamiento, la defensa no podría controvertir la imputación que se le formula, puesto que el auto de elevación ajuicio no es susceptible de ser recurrido.

En esa dirección, señaló que de esta forma se vio cercenado el derecho de defensa enjuicio y se privó al imputado de poder ejercer su derecho a una doble instancia, apoyo a su postura con cita del artículo 8.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos.

A entender de esa asistencia técnica, claramente, el no haberse resuelto la situación procesal de su ahijado procesal, ello afectó su derecho defensa. Que, en efecto, Astiz se encontraba indagado por "presunta participación o autoría en el interrogatorio o interrogatorio bajo tormentos o mantenimiento en condiciones de vida y alojamiento". Ergo, se encontraba indagado sin las formalidades que ya en el 2.003 se exigía, esto es, sin que se le informara detalladamente cuál era el hecho que se le atribuía y cuáles eran las pruebas existentes en su contra, conforme el artículo 298 del CPPN. Por tanto, sin posibilidades reales de defensa.

Que a ello, tal como lo indicó, se le debe sumar el hecho de que no tiene un auto que estabilice su imputación y delimite el hecho que se le reprocha.

Señaló, que en la declaración indagatoria de su pupilo, se le ha hecho una imputación genérica en la que no se le especifica cuál sería su aporte concreto, que sólo se le enuncia un tipo penal en el que se le atribuye participación o autoría, sin siquiera hacerle saber las pruebas que obraban en su contra.

La defensa no desconoció que al momento de recibírsele declaración indagatoria a Astiz, el artículo 235 del Código de Justicia Militar, no exigía una descripción clara, precisa y circunstanciada, pero aclaró que esta exigencia de conocer las razones de la detención y el o los cargos que se le formulan en forma previa y detallada, ya se encontraba contenido en normas de carácter internacional.

Volvió a recordar que a esta deficiente intimación, se suma a la falta de un auto de procesamiento que fije esos límites y que permita conocer a Alfredo Ignacio Astiz la imputación concreta. Esto en definitiva es lo que se exige conocer, cuál es el objeto del proceso.

Para finalizar, sintetizó, que el agravio en concreto, radica en una intimación deficiente sin auto que estabilizara su posición, sin limites fácticos ni legales que le permitieran a Alfredo Ignacio Astiz conocer la imputación que se le dirigía, privándolo incluso, de recurrir el fallo dictado en su contra. Por tales motivos, solicitó la nulidad parcial del auto que dispuso retrotraer la situación procesal de Astiz antes de la ley 23.521, en cuanto dispone correr vista a la fiscalía en virtud de lo dispuesto por el articulo 346 del CPPN, de los requerimientos de elevación a juicio obrante a fs. 8.703/8.776, 8.802/8.854, 8.859/8.863 y 8.425/8.450, del auto de elevación ajuicio y de los alegatos en los cuales se acusara a su defendido y en los que a estos hechos se refiere. Solicitando en consecuencia se absuelva a su asistido por los hechos que damnificaran y que como víctimas comprenden a Amalia Larralde, Carlos García, Carlos Muñoz, Carlos Gregorio Lorkipanidse y Lázaro Gladstein.

Con posterioridad, la asistencia técnica de los imputados Azic, Weber y Fotea, acompañó la petición que formularan los Dres. Valle y Todarello vinculada a la nulidad de las declaraciones indagatorias bajo el argumento de haber perdido virtualidad jurídica a partir de la decisión de la propia Cámara del fuero, ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de disponer sus desprocesamientos y extinguir la posibilidad de la persecución penal a su respecto.

Consideró que hubiera correspondido renovar esas declaraciones indagatorias y ajustarías a los parámetros que rigen este procedimiento, que no eran por cierto los anteriores, máxime, cuando existía una resolución judicial firme que disponía justamente los desprocesamientos.

Por otra parte, también solicitó la nulidad de la declaración indagatoria del imputado Azic que prestare en el marco del debate en los albores de este juicio oral, habida cuenta que se dio lectura a las prestadas con anterioridad, pese a que su asistido optó por declarar, negando los cargos y a responder preguntas.

Consecuentemente, por tales argumentos y los desarrollados por sus colegas, solicitaron la nulidad de la declaración de Juan Antonio Azic y de los actos posteriores, siendo que como corolario de ello, requirieron la libre absolución de culpa y cargo de sus asistidos.

Por último, la asistencia técnica de los imputados Montes y García Tallada, también consideró que debe declararse la nulidad de las declaraciones indagatorias recibidas a sus asistidos por dos motivos, el primero, porque al momento de recibírseles declaración fueron exhortados a decir verdad y el segundo, en razón de que las mismas no fueron recepcionadas con las debidas formalidades.

De esta forma, interpretaron que se agredió el debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio, es decir se inobservó el art. 18 de la constitución nacional; y que la Unica respuesta jurídica a dichas irregularidades es la sanción procesal que nuestro ordenamiento adjetivo prevé en el art. 167.

Al respecto, puso de relieve que debe tenerse presente que, conforme surge de una detenida lectura de las actuaciones, al momento de recibírseles declaración como imputados a sus asistidos en la sede del Juzgado de Instrucción Militar N 4 a cargo del capitán de navio Roque Pedro Tunes, en fechas 3 y 4 de abril de 1986 (para el caso de Oscar Montes y Manuel García Tallada respectivamente), fueron exhortados a pronunciarse con verdad en todo cuanto supiere y fuere interrogado, ello en razón de lo normado por el entonces vigente art. 235, segundo párrafo, del Código de Justicia Militar,

Agregó, que lo mismo ocurrió, es decir, se los exhorta a pronunciarse con verdad, en las declaraciones indagatorias que García Tallada y Montes brindaron en el asiento del Consejo Supremo de las Tuerzas Armadas en fecha 11 de diciembre de 1986. Y que, por otro lado, al declarar sus defendidos el día 27 de febrero de 1987 ante la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional federal como imputados, se hizo mención expresa a las declaraciones efectuadas ante el Juzgado de Instrucción Militar N 4 y ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y que, en ambos casos, se les hizo ratificar las mismas.

Concluyó así, en que, desde el inicio mismo de estas actuaciones, en lo que respecta a sus pupilos, se observan irregularidades de tal magnitud, que impiden tener por válidos dichos actos procesales.

En tal sentido, alegó respecto de las duras críticas que los legisladores efectuaron a la ley 14.209, al momento de sancionar la reforma del Código de Justicia Militar.

En esa dirección, se refirió a los dichos la diputada Rosario Romero, quien presentó el proyecto de reforma, la cual indicaba que con la nueva legislación (que se daría a través de la ley 26.394) se perseguía un nuevo sistema de justicia militar en los que se garantizaran la plena defensa, la producción de prueba y la aplicación de una sanción justa.

Agregó, que la mencionada legisladora manifestó que "en el seno de la comisión interamericana de derechos humanos nuestro país tiene dos denuncias, o dos casos, en los que se ha obligado a modificar su sistema de justicia militar. Se trata de los casos "Rodolfo Comea Belisle versus Argentina" y "Argüelles y otros versus Argentina". en estos dos casos el estado nacional fue denunciado y se han iniciado una serie de negociaciones a partir de las cuales uno de los compromisos de la argentina ha sido llevar adelante una reforma integral del sistema de justicia militar que esté en un todo de acuerdo con los estándares internacionales vigentes en la materia."

Que la Sra. diputada agregó en su alocución que "...cuando los argentinos hicimos la reforma constitucional de 1994, al incorporar en el art. 75, inc. 22 los tratados de derechos humanos nos comprometimos a revisar nuestra legislación y adecuarla a esos estándares de defensa de derechos humanos, de los cuales quienes conforman las fuerzas militares de ninguna manera pueden estar excluidos."

Que por su parte, el diputado Jorge Antonio Villaverde, expresó que "otro aspecto saliente del proyecto está dado en que garantiza la defensa en juicio y el debido proceso, pues en la legislación actual, no sólo se limitan derechos sino que en algunos casos se niegan, los derechos más elementales de la defensa [...]"; y que para ello, se hizo eco de los dichos del Dr. Raúl Zaffaroni cuando en una oportunidad expuso en el seno de las comisiones de defensa nacional y legislación penal y sobre la ley anterior dijo que "en junción de eso se privó del derecho de la defensa, se privó del derecho de elegir abogado de confianza, lo cual convierte a este proceso en absolutamente inconstitucional, y se llega a la aberración, y no me canso de repetirlo- de que hoy, conforme a nuestra legislación vigente el prisionero enemigo en la guerra tiene mayores garantías judiciales que las que tiene el soldado argentino en la paz."

Que, a su turno, el diputado cordobés Oscar Aguad, adhirió al proyecto de ley, según sus palabras, ya que "fundamentalmente se garantiza a los militares la defensa en juicio" para agregar que se justificaba el reemplazo del sistema inquisitivo y autoritario por uno que se adapta a la nueva concepción del derecho penal.

Que el diputado Baladran también adhirió al proyecto que en ese momento se trataba, argumentando que "este proyecto de ley, que hoy propone la derogación del viejo código de justicia militar, era una deuda pendiente; y hoy desde esta cámara, vamos a saldar esa deuda que teníamos con la democracia argentina. No es posible que en pleno siglo XXI siga rigiendo en el país un código de justicia militar sancionado el siglo pasado, más precisamente en 1951, no pudiendo ser olvidado que la reforma de 1994 incorporó con jerarquía constitucional los tratados internacionales de derechos humanos, los que estamos obligados a cumplir en función del imperativo de la constitución y de los compromisos asumidos por el país".

Que por idéntico carril se pronunciaron los senadores que debatieron el proyecto. Así el Sr. senador Marín, quien presentó el proyecto de reforma, consideraba a la legislación que debía ser modificada como absolutamente incompatible con nuestro sistema jurídico y contraria a tratados internacionales incorporados a la reforma constitucional de 1994; y en ese sentido agregó que "el sistema de justicia militar de la república ofende puntualmente el artículo 8vo. de la convención interamericana de derechos humanos y nuestra constitución de 1853. Pero lo peor de todo es que las primeras víctimas de esta incompatibilidad legislativa son. los propios militares, ya que la arbitrariedad a la que estos deben, ser sometidos, sobre la base de esa legislación, es absolutamente innegable".

Que el senador neuquino Lores expresó que "creo a partir de la sanción, de esta ley todos los integrantes de las fuerzas armadas tendrán las mismas garantías legales y constitucionales que los restantes integrantes de la sociedad civil".

Que una senadora también fue enfática en sus apreciaciones y en el debate se preguntó "por qué es necesaria la derogación del código de justicia militar?", respondiéndose así misma "que por un lado, el actual código no satisface la garantía de defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de nuestra constitución nacional pues los arts. 96 y 97 del código de justicia militar le impiden a quienes sean juzgados elegir a un abogado de confianza.".

Continuó diciendo el defensor que, como ya lo había señalado, no solamente las declaraciones hechas por sus asistidos en sede militar poseen irregularidades, sino también las declaraciones efectuadas ante la Cámara Federal.

Que, de la lectura de las mismas, se advierte en forma incontrastable que los magistrados le omitieron hacerle saber a nuestros asistidos los hechos que se le atribuían tal como ordena, nuestro código adjetivo en su art. 298 del CPPN.

Que, en aquella oportunidad a sus asistidos solo se les exhibió un listado de nombres, omitiéndose hacer una descripción detallada de la conducta concreta que se le reprochaba, listado que fue agregado al acta de dichas indagatorias como también puede observarse.

Consideró que dicha omisión implicó la violación de la garantía de defensa enjuicio consagrada en el art, 18 de la Constitución Nacional, extremo que autoriza a declarar la nulidad del acto viciado en cualquier estado y grado del proceso, como lo establece el art. 167 inc. 3ro. del CPPN.

Señaló que la inobservancia de una disposición procesal que vulnera directamente el requisito del debido proceso, entendido éste como el procedimiento respetuoso de las garantías de rango constitucional es inaceptable. Ello así, por cuanto lo afectado es una norma de procedimiento derivada de un imperativo constitucional, que por referirse a un acto de tal importancia para el proceso su ausencia -o su presencia irregular- supone la inexistencia del juicio previo constitucional.

En ese sentido, adujo que en el proceso penal federal, deben considerarse garantías constitucionales las contenidas en la Carta Magna, y a partir del año 1994 en los tratados internacionales de rango constitucional (arts. 75 inc, 22 CN,), de manera que en los casos en que se verifique una directa transgresión a las normas contenidas en dichos instrumentos, procederá la nulidad, debiendo entonces en cada caso concreto decidirse respecto de la eventual afectación de la ley constitucional.

Aseveró que, desde el punto de vista de la garantía constitucional de defensa enjuicio que se denuncia conculcada, se configuró un perjuicio para sus asistidos, pues éstos desconocían concretamente la conducta disvaliosa que se les atribuía, lo que le impidió ejercer adecuadamente su defensa, ya desde el mismo momento en que prestaron declaración.

Señaló que la hipótesis fáctica del objeto de la imputación se le debe anoticiar al imputado al momento en que presta declaración y debe ser clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, pues nadie puede ejercer una adecuada defensa material de algo que desconoce.

Al respecto, consideró importante traer las afirmaciones sobre esta cuestión, formuladas por Julio Maier, quien en el Tomo I de su obra Derecho Procesal Argentino enseña que "la base esencial del derecho a defenderse reposa sobre la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación [...] para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación [...] la imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de los elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico penal", a lo que agrega el profesor "pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado y mucho menos una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación, clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos".

Así las cosas, propició la defensa, que se declare la procedencia de este motivo de agravio y por ende la nulidad de las declaraciones indagatorias y de todo lo obrado en consecuencia por haberse inobservado el art. 298 del CPPN, como asimismo, se consideren írritos los actos procesales cumplidos con posterioridad y se emita un pronunciamiento remisorio respecto a sus asistidos, ello a los fines de que el pronunciamiento judicial sea respetuoso al art. 18 de nuestra Carta Magna.

Refirió, que si bien es cierto que en 1987, no regia el actual artículo 298 del código adjetivo, no lo es menos que nuestro país adhirió a distintos tratados de derechos humanos, que tienen como finalidad el asegurar un mínimo de garantías a los imputados.

En ese orden de ideas, sostuvo que dentro de esas mínimas garantías se encuentra la de la necesidad inexcusable de que el imputado sea intimado. Consideró que si esto no se hizo en su momento, ya sea porque no constaba en la ley, o porque los magistrados intervinientes optaron por no hacerlo, debió hacérselo en esta nueva etapa, es decir, a partir del auto de fecha 16 de septiembre de 2003, pero nuevamente se omitió hacerlo.

Continuó diciendo que esta circunstancia no es imputable, ni al tiempo, ni a sus ahijados procesales, sino a quien tenía la obligación de hacerlo, es decir, los magistrados que instruyeron el presente proceso, como asi también el ministerio público fiscal, que omitió cuestionar la legalidad de los actos procesales.

En esa dirección, propuso reflexionar acerca de lo que intentan hacer los acusadores en este juicio.

Y dijo, que lo que pretenden, es ni más ni menos, que se juzguen con las formalidades del código inquisitivo del siglo XIX, hechos ocurridos en el siglo XX bajo los parámetros de los instrumentos internacionales que recién hoy en el siglo XXI parecieran reconocer plenamente nuestros tribunales.

Señaló que además, que la querella representada por el Centro de Estudios Legales y Sociales no solo acusó a sus asistidos sin realizar consideración alguna respecto a la ilegalidad de los actos procesales que se realizaron en la justicia militar, sino que incluso utilizó en su alegato, esta clase de declaraciones recibidas a Oscar Montes para probar su responsabilidad, cuando la incorporación de las mismas a este debate oral y público, respecto de este imputado, no habían sido permitidas por el propio tribunal en la audiencia del día 12 de marzo de 2010, cuando por mayoría resolvió: "respecto del caso del imputado Montes, toda vez que el mismo al hacer uso de la palabra y negar todos los cargos prestó declaración. Por ende, resulta innecesaria dar lectura a sus anteriores declaraciones".

Por lo demás, mencionó dentro de los antecedentes que dieron lugar a la reforma del sistema de administración de justicia militar, un acuerdo de solución amistosa -en los que algunos de los acusadores privados y sus representantes fueron parte- que tramitó ante la Corte Tnteramericana de Derechos Humanos que se llevó a cabo en el año 2006, donde nuestra Nación reconoció que, "habiendo evaluado los hechos denunciados a la luz de las conclusiones del informe de admisibilidad nro. 2/04, y considerando el dictamen 240544 de fecha 27 de mayo de 2004, producido por la auditoría de las fuerzas armadas en cuyo marco se señaló, entre otros aspectos que estamos ante una situación clara un sistema de administración de justicia militar que no asegura la vigencia de derechos de los eventualmente vinculados a causas penales en trámite en esa jurisdicción, a la vez que impotente para asegurar una recta administración de justicia" el estado nacional, reconoce su responsabilidad internacional en el caso por la violación de los artículos 7, 8, 13, 24 y 25 en relación, con el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y se compromete a adoptar las medidas de reparación contempladas en el presente instrumento."

Agregó que, entonces, resultaba cristalino, que el proceso seguido a sus pupilos, ya desde su inicio, en la década del 80', en el ámbito de la justicia militar, se encontraba empapado de serias deficiencias constitucionales.

Aseveró que, teniendo en cuenta las opiniones de los juristas, como así también, las declaraciones de los legisladores, las posturas de los organismos de derechos humanos, el reconocimiento de altos funcionarios del estado nacional y hasta la recta mirada de un ex titular del Poder Ejecutivo de la Nación convergen en un solo sitio: El Código de Justicia Militar, conforme ley 14.029, no supera el estándar de constitucional i dad, con relación al debido proceso adjetivo. En ese marco fueron recepcionadas las declaraciones indagatorias a sus defendidos, las que solicitó, sean sancionadas procesalmente con la nulidad.

Aseguró que, por las razones expuestas, este tribunal debia hacer lugar a dicho requerimiento, en cuanto a que no puede, expresarse que dichas declaraciones son validas, porque posteriormente fueron ratificadas ante la Cámara Federal.

Que ello es asi, pues, esta hipótesis presenta un despropósito evidente: un acto procesal que contradice a la Constitución Nacional, es un acto inválido, que no puede adquirir una posterior validez por una conducta llevada a cabo por el imputado, y la Cámara del fuero, no posee la facultad de hacer recuperar un acto procesal viciado, muerto; y menos aun, cuando la propia indagatoria recibida en dicho tribunal también padecía de groseras imperfecciones.

Aclaró que este razonamiento podrá tener su razón de ser, cuando se discutan respecto de meras formalidades procesales, pero no, cuando estén en juego la violación de principios constitucionales; principios que además ya estaban vigentes al momento del proceso.

Por lo tanto, manifestó que los actuales derechos y garantías que contiene nuestra Carta Magna, desde 1994, no permiten ser desconocidos bajo la simple lógica de que los hechos reputados como válidos por el viejo código procesal deban serlo también en éste, ello por cuanto no solamente ha cambiado el código adjetivo, sino también nuestra ley fundamental.

Finalmente, y por las razones mencionadas, es que solicitó que se declare la nulidad de las declaraciones indagatorias prestadas por Oscar Antonio Montes en fecha 3 de abril de 1986; 11 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1987; y de las declaraciones indagatorias prestadas por Manuel Jacinto García Tallada en fecha 4 de abril de 1986, 11 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1987, como así también, de todos los actos procesales que fueron consecuencia de ellas y se dicte auto de sobreseimiento respecto a sus asistidos (arts. 166; 167 inc. 2 y 334 del CPPN, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art, 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 9.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Con relación a estos planteos, habremos de decir que la pretensión de las defensas, no logran cambiar el rumbo de los andariveles procesales por los que transita esta causa.

En primer término, más allá de la retórica utilizada por los defensores, llamémoslo como se quiera: actos inválidos, actos inexistentes, privación de efectos, ausencia de virtualidad jurídica, etc.; el sentido de los planteos, no es otro que cuestionar la validez de diferentes actos procesales llevados a cabo en la anterior instancia.

Al respecto, en lo sustancial, tal como se dijo al momento de contestar los planteos relativos a la posible afectación al principio de congruencia; la intervención de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad, en el thema decidendum -conforme el detalle efectuado por los representantes del Ministerio Público Fiscal en su alegato, al que nos remitimos por razones de brevedad-, torna aplicable la doctrina que emana del fallo "Carnevale" (CNCP, Sala I, causa n 126, del 25/04/94), lo que importa un valladar para otorgar una solución distinta al caso.

En tal sentido, resulta de aplicación, y no es necesario reeditar, todas aquellas argumentaciones efectuadas con relación al principio de preclusión, que, por razones de brevedad, daremos aquí por reproducidas.

Más allá de lo antedicho, toda vez que los planteos han sido reeditados como defensas de fondo, y a los fines de dar una mayor y más completa satisfacción a las argumentaciones de justiciables que enfrentan graves acusaciones, habremos de efectuar algunas consideraciones al respecto.

En esa dirección, comenzaremos a abordar la cuestión traída a nuestro conocimiento en torno a la supuesta invalidez de los diversos actos denunciados por los aquí imputados; al respecto, no advertimos que el acto indagatorio de fecha 26 de febrero de 1987, resulte inexistente como lo reclaman las defensas pues, como se verá seguidamente, no se dan en el caso ninguno de los supuestos para así considerarlo.

En lo referente a los actos inexistentes, en Desimoni-Tarantini; "La nulidad en el Proceso Criminal", ed. Depalma, Bs.As., 1998, págs.18/19; se recopila la opinión de varios doctrinarios sobre esta temática. A saber, Nuñez nos dice que el acto no es nulo sino inexistente, cuando lo revisado no es, aunque defectuosamente realizado, el acto que pretende ser, y cita como ejemplo la sentencia dictada por quien no es juez. El acto inexistente no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado y, por consiguiente carece de efecto.

Por lo tanto, concluyen los autores en que el acto inexistente jamás pudo haber existido en el proceso y por ninguna circunstancia podrá otorgársele validez, consecuentemente, no necesita un pronunciamiento que así lo declare y carece de todo efecto en el campo jurídico.

Mientras que para otros, como Clariá Olmedo, los actos incorporados al proceso, cualquiera sea la intensidad de la irregularidad, sólo sancionándolos pueden ser eliminados, si se tiene en cuenta que se les ha permitido producir efectos, no obstante en consistir, en no actos. En igual sentido, mencionan a quienes consideraron que mientras no se abra campo en la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia, confundida con la nulidad, debe ser declarada por decisión judicial (con cita de Salas Vivaldi, "Los incidentes", pág. 215).

Ninguna de estas dos posiciones resultan de aplicación al caso, pues por una parte, las indagatorias prestadas por los imputados resultan actos jurídicos que no revisten vicios que afecten a su validez. Mientras que por otro lado, lo decidido el 23 de junio de 1987 por la Cámara Federal, en cuanto resolvió, en el punto 4, dejar sin efecto el procesamiento de diversas personas, incluidas los aquí imputados, citando el art. 252 bis del Código de Justicia Militar, en función del art, 3 de la ley 23.521, tampoco implicó una declaración de nulidad de lo actuado.

Ahora bien, con lo dicho hasta aquí, descartada la causal alegada por las defensas -en torno a la inexistencia de un acto jurídico que resulta presupuesto básico de otro-, por la cual se reputaran nulos los autos de procesamiento; estamos en condiciones de seguir el análisis de la cuestión planteada.

Por qué decimos esto? Por una sencilla razón, porque, como se vio, alguna de las asistencias técnicas de los imputados sujetó sus argumentaciones en función del correlato existente entre las leyes 23.521 y aquella que la declarara nula, que es la 25.779.

En ese sentido, recordamos que se cuestionó la normativa mencionada en último término, sus alcances para hacer que los actos judiciales se retrotraigan a una época determinada y se sostuvo que de ninguna manera puede aceptarse, que haya tenido en su aplicación, la virtualidad de anular o declarar inexistentes los fallos de la Cámara Federal y de la CSJN que habían desprocesado -en rigor, podríamos decir: desindagado- a sus asistidos.

Pues bien, los suscriptos consideramos que la cuestión a dilucidar transita por un carril distinto al propuesto por las asistencias técnicas.

Ello, habida cuenta que, además de lo manifestado al momento de dar respuesta a los planteos vinculados con la cosa juzgada, neb is in ídem, imprescriptibilidad e inconstitucionaliad de la ley 25.779; lo relevante en el caso, es el fundamento por la cual se consideró inconstitucional la ley 23.521, la que fuera declarada de ningún efecto (conjuntamente con la ley 23.492) y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de las respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina (CSJN: Fallos: 328:2056) -el subrayado nos pertenece-.

En tal sentido, al haberse reeditado la cuestión -pero en esta oportunidad con relación al decreto 1.002/89-, habremos de transcribrir algunas de las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallo M, 2333 - XLII. "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de Casación e inconstitucionalidad", del 13 de julio de 2007, en cuanto que "la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente en. ese momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional, -entre otros- a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Considerando 19).

    "Que la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por esta Corte con anterioridad en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) por ello allí sostuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (Considerando 20).

    "Que por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "[...] cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos " [...] En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)" (Considerando 21).

    "Que corresponde ahora examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigación y de punición de delitos aberrantes. [...] En particular ha impuesto las siguientes obligaciones: [...] 5 La imposición de los deberes de investigación, y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrán Morales", CIDH - Serie C N 63, del 19 de noviembre de 1999, considerándoos 225 y 226; "Velázquez Rodríguez ", Serie C N 1, 29 de julio de 1988, párr. 176)" (Considerando 22).

    "Que ya en el caso "Barrios Altos" la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró "inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos..." (CIDH - Serie C N 75, Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41)" (Considerando 23).

    "Que, por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya en el informe 28/92 sostenía que el hecho de que los juicios criminales por violaciones de los derechos humanos -desapariciones, ejecuciones sumarias, torturas, secuestros- cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas hayan sido cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492, 23.521 y el decreto 1002/89, resultan, violatorio de los derechos garantizados por la Convención, y consideró que tales disposiciones resultan incompatibles con los arts. 1, 8, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (informe 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina del 2 de octubre de 1992)" (Considerando 24).

La Corte señaló que "los delitos que implican una violación de los más elementales principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo" (Considerando 31).

Al igual que en el fallo que se viene reseñando, en nuestro caso, la ley 23.521 fue dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de las Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; razón por la cual y en mérito de lo que se viene diciendo, a esta altura no cabe dudas que la ley 23.521 era inconstitucional al momento mismo de su dictado, ab initio, y carecía de todo efecto en el mundo jurídico.

Y es esto, precisamente, lo trascendente en este tema, pues en lo que aquí interesa, al reiniciarse estas causas, el juez instructor podía válidamente sostener que los imputados se encontraban indagados y con su situación procesal resuelta, toda vez que lo que no causa efecto en el sumario es el auto de fecha 23 de junio de 1987 dictado por la Cámara Federal, cuyo fundamento se encuentra en la aplicación de una ley contraria a nuestro ordenamiento legal.

Así las cosas, en mérito de lo supra mencionado es que corresponde rechazar los planteos de nulidad de las indagatorias interpuesto por la defensas y de todos los actos que se dictaron en su consecuencia, cuya invalidez, también reclamaron.

Por lo demás, en lo relativo a las restantes argumentaciones sobre la posible afectación al derecho de defensa, los suscriptos consideramos que no sufrió mengua alguna durante la tramitación de las presentes actuaciones, pues, en primer lugar, vale aquí recordar que, el respecto al debido proceso legal consagrado en nuestra Carta Magna en su articulo 1 8, en su formulación de "acusación, prueba, defensa y sentencia" (conf. CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557; 320:1891, entre muchos otros), a la luz del holding de los fallos "Quiroga" y "Santillán", con las limitaciones de "Del O'lio" (C.S.J.N, Fallos: 327:5863; 321:2021 y Recurso de hecho, D. 45. XLT. del 11/07/06, respectivamente), nos habla a las claras que la acusación comienza con el requerimiento de elevación de la causa a juicio y se perfecciona con el correspondiente alegato acusatorio, siendo que, en la parte denomina "intermedia" o "crítica" del proceso, al momento de notificar a las defensas las conclusiones de los mentados requerimientos (art. 349 del CPPN), queda satisfecho el conocimiento previo e ineludible de la plataforma fáctica que gobernará la etapa del juicio oral. Extremo, que además, se ve confirmado por la actividad defensista en las etapas previstas en el arts. 354 y 359 del ordenamiento adjetivo y personalmente por el imputado, después de escuchar la acusación en el juicio (arts. 374 y 378 del CPPN),

En este orden de ideas, habiéndose convocado a prestar declaración indagatoria a lo incusados, conforme surge de las actas, a excepción de Ernesto Frimón Weber y Manuel Jacinto García Tallada, los restantes imputados optaron por declarar en este juicio en la etapa prevista en el art, 378 del CPPN, por ende, las prestadas en la anterior instancia -y que aquí vienen a cuestionar los defensores- pierden relevancia.

Desde esta óptica, no puede alegarse perjuicio alguno para los declarantes, que de esta forma vieron reeditado el acto indagatorio y hasta hubo casos en los que dejaron sin efecto todo lo dicho con anterioridad.

Ahora bien, con relación a los imputados Weber y García Tallada, de la lectura de las piezas incorporadas al debate, puede observarse que, en el caso del primero de los nombrados, sus declaraciones fueron realizadas bajo las reglas establecidas en el ordenamiento procesal vigente (ley 23.984), motivo por el cual, queda fuera de discusión la forma en la que fue llevado a cabo el acto indagatorio. Mientras que en el caso de García Tallada, en dos oportunidades ratificó las declaraciones prestadas con anterioridad, esto se produjo, el 11 de diciembre de 1986 en el marco de la causa DGPN, JT4 n 35/85 "S" (ESMA) y el 27 de febrero de 1987 ante la Cámara del fuero (ver declaraciones obrantes a fs. 2.905/8 y 4.072/5 de la presente causa n 14.217).

Con relación a esto último, y en función de lo que se viene diciendo, recuérdese que, si García Tallada hubiere querido dejar sin efecto lo dicho en sus declaraciones anteriores, hubiera bastado simplemente no ratificarlas; sin embargo, optó por el camino contrario, ratificándolas en su totalidad.

De esta forma, se corroboran dos momentos en los que se revela la intención del imputado de no efectuar cambios al relato de los hechos por él descriptos. Tamaña decisión por parte de García Tallada no se revela como casual -máxime si se tiene en cuenta que estuvo acompañado en todo momento por su asistencia letrada-.

Por último, en lo que respecta a Juan Antonio Azic, en la medida que se ve alcanzado por la resolución adoptada por el Tribunal el 17 de marzo de 2010 con relación a Alfredo Ignacio Astiz, aún cuando se hayan leído sus declaraciones en el debate, las mismas no serán valoradas.

En otro orden de cosas, las defensas objetaron el hecho de que el juez instructor en su resolución del 16 de septiembre de 2003, dispuso entre otras cuestiones, dejar establecido que el proceso se rige bajo la ley 23,984, siendo que de esta forma no se permitió ejercer opción al imputado,

Al respecto, es justo decir que, en función de lo dispuesto por la Cámara del fuero en el auto de fecha 1 de septiembre de 2003, nunca existió la posibilidad de elección a la que hace alusión la defensa.

En efecto, en la oportunidad señalada, la Alzada estableció que el sumario debía tramitar bajo el régimen de la ley 23.984, pues, a su entender, la reforma tornaba imposible continuar con la gestión de este proceso bajo el procedimiento de la ley 23.049. Pero al mismo tiempo afirmó, que la intervención de este fuero en la tramitación de la causa no configura un supuesto de violación de la garantía establecida por el art. 18 de la Constitución Nacional (C.S.J.N, V. 3 4. XXX VI. "Videla, Jorge Rafael s/incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada", rta.: 21-8-03).

Sostuvo además, que el procedimiento en el nuevo código resulta compatible con la posibilidad de recurrir cualquier decisión ante el juez o tribunal superior en los términos del artículo 8.2. h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, como garantía mínima del debido proceso, de la que debe gozar todo inculpado de un delito. Extremo éste, que en esa misma dirección determina el articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.).

No obstante lo expuesto, la mera objeción de las defensas sobre este punto sin otros argumentos que avalen su postura, impide a este Tribunal advertir dónde radicaría el perjuicio concreto que le habría traído aparejado la decisión en cuestión.

Además, debe ponerse especialmente el acento en que la etapa instructoria, en nuestro sistema mixto de enjuiciamiento, posee rasgos característicos de un procedimiento inquisitorial; sistema que, como tal, fue ligado históricamente a regímenes autoritarios; mientras que la etapa del plenario, con su expresión más cabal, constituida por el juicio oral y público, presenta las notas más típicas del sistema acusatorio, vinculado, desde algunos de sus orígenes, a los modelos republicanos de gobierno, tales como la quaestio o acusatio de la República Romana (Vélez Mariconde, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", Marcos Lerner -editora Córdoba-, Córdoba, Año 1986, 3 edición, 2 reimpresión, ps 35/53/93/131/157; y Maier, Julio, "Derecho Procesal Argentino", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Año 1989, T l.b, ps 207 y sgtes.)

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe aquí reeditar, lo dicho al momento de descartar los planteos respecto de posibles lesiones al principio de congruencia.

En efecto, con cita del profesor Maier, el representante del Ministerio Público Fiscal en este juicio sostuvo lo siguiente: "el acusado será necesariamente escuchado sobre la imputación definitiva en el debate [...]. Él (refiriéndose al imputado) se podrá defender personalmente de la imputación formulada en el requerimiento de elevación a juicio y tendrá oportunidad de expresar todo cuanto tenga por conveniente acerca de ella para influir en la sentencia final". "Francamente (sigue Maier) no le faltan al acusado oportunidades de defensa y para ser oído y remata con lo siguiente, la exageración, por lo demás, no conduce a nada y constituye un resabio formal de la rigidez del antiguo procedimiento por actas o de sus rutinas, cuya regulación prontamente convierte a todo el procedimiento en un torneo de nulidades, principal mecanismo defensivo en este tipo de procedimientos".

Y se preguntará el lector, por qué traer a colación estas formulaciones. Pues bien, el interés del Tribunal en destacar las notas salientes del proceso acusatorio en la etapa plenaria, nos conduce a reflexionar sobre la exigencia del auto de procesamiento alegadas por las defensas con sustento en el acuerdo plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal del 11 de junio de 2.009 en los autos "Blanc, Virginia María" y el agravio relativo a la afectación a la garantía constitucional de la doble instancia.

En primer término, no podemos soslayar que el mentado plenario se refería a un supuesto que no se verifica en los presentes actuados, pues allí, la discusión giraba en torno a la necesidad del dictado de un auto de procesamiento, cuando la instrucción de la causa se encuentra delegada en el agente fiscal por aplicación del art. 196 del CPPN, pues el art. 215 de ese mimo digesto ninguna referencia hace al respecto.

En segundo lugar, habremos de decir que resulta paradigmático que para hacer valer un derecho del imputado, como lo es, el acceso al recurso que le permita la revisión del fallo, se elija como la vía más idónea -y se reclame con vehemencia- la producción de un acto procesal de mayor sujeción del imputado a la causa, que de por sí, también le trae aparejado -en la lógica que proponen las defensas- el dictado de medidas cautelares de carácter personal y real (arts, 306, 312 y 518 del Código Procesal Penal),

Por otra parte, tal como lo menciona un defensor -sin analizar las consecuencias-, el procedimiento bajo las reglas del art, 353bis del rito, no exige el procesamiento del imputado; pero aun más, específicamente, para que sea viable el proceso en la instrucción sumaria, el acusado elige no declarar en forma indagatoria (art. 294 del CPPN), dándose por satisfecho el requisito de información con la que debe contar respecto de la imputación, con el simple conocimiento que el agente fiscal le hace, del hecho que se le atribuye y de la prueba que obra en su contra; pudiendo arribarse a la etapa plenaria sin dificultades procedimentales.

De esta forma, se desmitifica el auto de procesamiento, presentado como un acto procesal sacramental, cuyos presupuestos para su dictado y necesidad para el avance del proceso, seria tal, que sin él, todo devendría nulo.

Por último, y si del derecho al recurso hablamos -llegado el caso-, éste se ve garantizado, específicamente, mediante los artículos 456 y 457 del Código Procesal Penal de la Nación; 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En la lógica de lo que venimos diciendo, nos encontramos convencidos que el criterio expuesto, resulta respetuoso de los postulados constitucionales que informan al debido proceso, al derecho de defensa enjuicio y a ser juzgado en un plazo razonable, siendo que al mismo tiempo, no vacia de contenido al principio de preclusión.

En consecuencia, votamos por no hacer lugar a los planteos de nulidad de indagatorias, autos de procesamiento y demás actos, efectuados por los defensores de Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Carlos Octavio Capdevila, Juan Carlos Radice, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos Fotea, Manuel Jacinto García Tallada y Oscar Antonio Montes (arts. 18 de la Constitución Nacional y 166, 167 y 168 a contrario sensu del Código Procesal Penal de la Nación) y no hacer lugar a los planteos de nulidad de la resolución obrante a fs. 7.316/7.319, de fecha 1 de septiembre de 2003, dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, realizados por las defensas de Oscar Antonio Montes, Manuel Jacinto García Tallada, Jorge Eduardo Acosta, Carlos Octavio Capdevila, Jorge Carlos Radice y Adolfo Miguel Donda (art. 18 de la Constitución Nacional).

7.- Nulidad por los planteos de extinción de la acción penal por violación al principio del plazo razonable en el proceso penal:

Por las razones que seguidamente se expondrán, es que corresponde rechazar el planteo y adhesiones de los señores Defensores Públicos Oficiales en torno a que la acción penal en las presentes actuaciones se encontraría prescripta por violación al plazo razonable en el proceso.

Para así sostenerlo, no podemos soslayar que el derrotero jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no se agota en los antecedentes que citó la asistencia técnica de Montes y García Tallada; los que, aún, revistiendo importancia, aparecen lejanos en el tiempo en su dictado y escasos a la luz de los que aquí recibirán tratamiento.

Para empezar, habremos de decir que la parte mencionó los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Mattei" (Fallos: 272:188) de 1968; "Pileckas" (Fallos: 297:486) de 1977; "Klosowsky" (Fallos: 298:312) de 1977; "Mozzatti" (Fallos: 300:1102) de 1978 y "Casiraghi" (Fallos: 306:1705) que data de 1984 y, apoyó su planteo en los arts. 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en función de los arts. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9,3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al respecto, desde el célebre precedente "Mattei" (Fallos: 272:188) es doctrina de la Corte que la garantía constitucional de la defensa incluye el derecho a todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Este es el norte con el que se basan los demás precedentes, que, como dato adicional, cabe decir que dos de ellos versan sobre hechos constitutivos de los delitos de libramiento de cheque sin provisión de fondos y negociación incompatible con el ejercicio de la función pública ("Pileckas" y "Casiraghi" respectivamente) y que, con salvedad del caso "Mozzatti" que importaba un retraso de 25 años, los demás no superaban los 5 años.

Estas referencias no son ociosas, pues, como se verá más adelante, el tiempo de duración de cada proceso debe evaluarse en cada caso en particular, a fin de poder establecer si se verifica o no, un exceso en su tramitación.

Precisamente, lo que aqui se discute se vincula con la "excesiva duración" del proceso penal, no se trata acerca de los procesos penales prolongados como tales, que duran varios años a causa de su dimensión y complejidad; por el contrario, nos referiremos a procesos penales que se prolongan por muchos años, debido a un impulso descuidado del proceso por parte de las autoridades judiciales ("La excesiva duración del proceso penal en la nueva jurisprudencia Alemana" por Imme Roxin).

Así también lo ha considerado el cimero Tribunal al sostener "Que en virtud de lo expuesto y de acuerdo con lo decidido en un caso sustancialmente análogo (Fallo: 329:445), cabe concluir que un pronunciamiento recursivo que como en el caso se ha prolongado durante diez años excede todo parámetro de razonabilidad de duración del proceso penal, y en tales condiciones, la suspensión del trámite para que se sustancie un incidente de prescripción, como propone el señor Procurador Fiscal en su dictamen no haría más que continuar dilatando indebidamente esta causa cuya prolongada duración, por casi, trece años (que no puede ser atribuida al imputado ni a la complejidad del caso, toda vez que se trata de un. hecho sencillo de robo con un cama ocurrido en octubre de 1997) viola ostensiblemente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable consagrado en el art. 8.1 de la Convención. Americana sobre Derechos Humanos (conf. S.1205.XLI1, "Santander, Moira y otro s/ robo calificado", del 28 de octubre de 2008). Por lo tanto, corresponde que sea esta Corte la que ponga fin a la presente causa declarando extinción de la acción, penal" (B.627.XLIV, "Barroso, Enrique Gabriel s/ robo calificado s/ uso de arma", del 31 de agosto de 2010),

En igual sentido, sostuvo la Corte "Que la descripción, de todas las contingencias mencionadas no logran explicar la desmesura temporal a que ha dado lugar la tramitación de este proceso, que tampoco hace pie en la complejidad del asunto jurídico interesado en el caso. Por el contrario, a la hora de considerar dicho exceso adquiere una alta significación el comportamiento de las autoridades judiciales" [...] "Si a todo ello se aduna que la actitud del imputado asumida en la especie demuestra su total disposición a cooperar con la investigación (concurriendo a las citaciones, careos, no oponiéndose a los allanamientos, etc.), y que la acusación particular no se habría conducido del mismo modo, la dilación se evidencia como injustificada, o, al menos, no le es imputable a la actitud procesal del interesado".

Agregó "Que, en el caso Suárez Rosero (sentencia del 12 de noviembre de 1997), la Corte Interamericana de Derechos Humanos -al compartir lo decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos- sostuvo que para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso se deben, tomar en cuenta tres elementos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales (conf. caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr 77; y Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain Judgment of 23 june 1993, Series A No. 262, párr. 30)".

Concluyó en "Que, por lo tanto, la situación planteada en autos es sustancialmente idéntica, mutatis mutandi, a la resuelta en la causa "Barra" (Fallos: 327:327) y en el expediente S.2491.XLI "Santángelo, José María y otros s/ defraudación por administración fraudulenta", del 8 de mayo de 2007; a cuyas consideraciones corresponde remitir en razón de brevedad. Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de apelación. Vuelvan los autos al tribunal de origen, afín de que, por intermedio de quien, corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho" (R.1008.XLIII "Richards, Juan Miguel y otros s/defraudación -causa n 46.022/97-).

Con lo expuesto hasta el momento, y ante los supuestos en que sí se ha verificado la lesión al plazo razonable en el proceso penal, es fácil advertir que los carriles por los que trasunta la discusión versan, en prieta síntesis, en dos cuestiones; la primera se vincula con las demoras que puedan producirse con motivo de la complejidad del asunto y/o la posible ocurrencia de maniobras dilatorias por parte de quien soporta el proceso en su contra; supuestos en los que no cabría declarar prescripta la acción penal; mientras que la otra, se dirige a subsanar -mediante tal declaración- aquellos procesos que, por inactividad judicial o manejo descuidado por parte de la judicatura o del órgano acusador, se han prolongado indebida o injustificadamente.

Y he aquí, el primer dato a tener en cuenta, pues lo que en verdad se cuestiona ante el excesivo retraso procesal, es la negligencia -e incluso, si se nos permite, hasta la ineficiencia- del Estado en la administración de justicia, en franca violación al principio conforme el cual "El propósito de afianzar la justicia, y los mandatos explícitos que aseguran a todos los habitantes la presunción de inocencia, la inviolabilidad de su defensa en juicio, y el debido proceso legal, se integran por una rápida y eficaz decisión judicial" (CSJN: Fallos: 300:1102).

En este orden de ideas, el tópico no es novedoso y ha recibido tratamiento tanto por parte de los tribunales locales como extranjeros, a guisa de ejemplo es del caso citar las palabras de los Señores Ministros Don Carlos S. Fayt y Don Gustavo A. Bossert, en cuanto sostuvieron "Que, en sentido coincidente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que la duración razonable de un proceso penal, a la luz del artículo 6.1 del Convenio Europeo, había que apreciarlo según las circunstancias de cada caso en particular, y que para ello debía considerarse: la complejidad del caso, la conducta del imputado y la manera en que el asunto fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales (caso König). También, dijo al resolver el caso "Neumeister" que "...siete años largos transcurridos desde la inculpación sin que se haya resuelto sobre el fundamento de la acusación, condenando o absolviendo, suponen ciertamente, una duración excepcional que en la mayoría de los casos, deberá considerarse que supera el plazo razonable previsto en el art. 6.1" (sentencias en el caso "König" del 28 de junio de 1978 y del caso "Neumeister" del 27 de junio de 1968, publicadas en "Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jurisprudencia 1959-1983", B.J.C, Madrid, págs. 450/466, párrafo 99, y 68/87, párrafo 20, respectivamente)".

Aseveraron "Que la mencionada doctrina ha sido receptada por el Tribunal Constitucional Español al definir el alcance del art. 24.2 de la Constitución que establece el derecho "...a un proceso público sin dilaciones indebidas" al señalar que dicha norma debe ser entendida "a la luz de los criterios generales enunciados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el concepto de plazo razonable contenido en el art. 6.1 del C.E.D.H." (auto n 219/993 del 1 de Julio de 1993 en "Jurisprudencia Constitucional" t. XXXVI BOE, pág. 1446, Madrid, 1994). También expresó que la violación al derecho a tener un proceso sin dilaciones indebidas "no consiste en el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que se trata de un concepto indeterminado, que debe ser concretado en cada caso, atendiendo, entre otros extremos, a las circunstancias del proceso, su complejidad objetiva, la duración normal de procesos similares, la actuación procesal del órgano judicial, en el supuesto concreto y la conducta del recurrente, al que le es exigible una actitud diligente (sentencia 313/1993 del 25 de octubre de 1993, en "Jurisprudencia Constitucional", t. XXXVII, BOE, pág. 471/478; ver también sentencia 24/1981, del 14 de julio de 1981, en. op. cit. t. II pág. 113/121)".

Y recordaron "Que en sentido similar se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica al definir el alcance del derecho a obtener un juicio rápido -denominado allí speedy trial- previsto expresamente en la Sexta Enmienda de la Constitución. Luego de recordar que "es uno de los derechos más básicos conservados por la Constitución" (Klopfer v. North Carolina 386 U.S. 213 -1963-) y de señalar el carácter "resbaladizo" y "amorfo" de ese derecho por la imposibilidad de identificar un punto preciso a partir del cual se lo puede tener por conculcado, estableció un estándar de circunstancias relevantes a tener en cuenta, al expresar que "aunque algunos podrán expresarlo de manera diferente, nosotros identificamos cuatro factores: la duración, del retraso, las razones de la demora, la aserción del imputado de su derecho y el perjuicio ocasionado al acusado". Allí también dijo que "cuando el derecho a un juicio rápido ha sido privado, ello lleva al remedio severo de rechazar la acusación [...] Esta es una consecuencia seria porque significa que un imputado que puede ser culpable de un crimen, quedará libre. Semejante remedio es aún más grave que la regla de exclusión o una orden para realizar un nuevo juicio, pero es el único remedio posible" (Barker v. Wingo 407 U.S. 514 -1972)" (del voto en disidencia en el fallo K. 60. XXXIII. "Kipperband, Benjamín s/ estafas reiteradas por falsificación de documentos -incidente de excepción previa de prescripción de la acción penal-, del 16 de marzo de 1999).

Resulta claro, que ante la violación al principio de ser juzgado en un plazo razonable, nuestro país optó por remediar la lesión mediante una fulminante cancelación de la pretensión punitiva, declarando la prescripción de la acción penal. Al respecto, por el momento, basta con mencionar que en otras latitudes, como en Alemania, se ensayan diversas formas de compensación, sea, considerando la lesión como atenuante de la pena, o bien, considerándola en el ámbito de su ejecución.

Pero el análisis no culmina ahí, pues, los mentados Ministros en el voto que venimos comentando, también pusieron de relieve, "Que, por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, además de su preocupación por los plazos de detención irrazonables -art. 9, inc 3-, también consagró en el art. 14, inc. 3, el derecho de "toda persona acusada de un delito... c) a ser juzgada sin dilaciones indebidas". Y que, "Ratificada una vez más la inserción constitucional del derecho a obtener un juicio sin dilaciones indebidas, corresponde señalar que la propia naturaleza de dicha garantía impide que esta Corte pueda determinar con precisión a partir de qué momento o bajo qué circunstancias comenzaría a lesionarse, pues el lapso que puede ser razonable para el trámite judicial por un hurto puede no serlo para una asociación, ilícita compleja. En otras palabras, la duración razonable de un proceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, y en este punto, esta Corte comparte la conclusión del a quo en cuanto a que el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, no puede traducirse en un número de días, meses o años" ("Kipperband" CSJN, Fallos: 322:360).

De esta forma, es dable concluir que el plazo razonable previsto en los instrumentos internacionales; por un lado, como se vio, no puede traducirse en un número de días, meses o años; y que, para su mensuración habrá que estarse, en gran medida, a las diversas circunstancias propias de cada caso. En segundo lugar, que el plazo al que se hace alusión en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de similar factura al artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se refiere al tiempo de detención del imputado y no al plazo razonable que debe insumir el proceso.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe N 35/07 y en alusión al Informe N 2/97 sostuvo que, "127. En este sentido, en el informe citado la Comisión señaló: Aunque se inspiran en el mismo principio, ambas disposiciones no son idénticas en sus referencias a lo que constituye un plazo razonable. Un atraso que constituya violación de la disposición del artículo 7.5 puede estar justificado según el artículo 8.1. La especificidad del artículo 7.5 radica en el hecho que un individuo acusado y detenido tiene el derecho a que su caso sea resuelto con prioridad y conducido con diligencia. La posibilidad que el Estado tiene de aplicar medidas coercitivas, como la prisión, preventiva, es una de las razones decisivas que justifica el trato prioritario que debe darse a los procedimientos que privan de libertad a los acusados. El concepto de tiempo razonable contemplado en el artículo 7 y el artículo 8 difieren en que el artículo 7 posibilita que un individuo sea liberado sin perjuicio de que continúe su proceso.

El tiempo establecido para la detención, es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el juicio.

El tiempo razonable para la duración del proceso, según el artículo 8, debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso... y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso. A diferencia del derecho establecido en el artículo 7.5, las consideraciones envueltas en la determinación de la razonabilidad de la duración del procedimiento son más flexibles, por la razón obvia de que en el caso del artículo 7.5 el encarcelamiento del procesado afecta su derecho a la libertad personal (38)".

Que, "128. En efecto, si bien para establecerla extensión del "plazo razonable" en ambos supuestos se puede tomar en consideración, la complejidad del caso y la diligencia en la investigación, en el caso de la prisión como medida cautelar la determinación debe ser mucho más estricta y limitada debido a la privación de la libertad que subyace (39)."

Y que, "129. La complejidad del caso se deber medir, especialmente, en relación, con las características del hecho y su dificultad probatoria. Como contrapartida, la diligencia de las autoridades judiciales debe ser analizada a la luz de la complejidad del caso y de la actividad investigativa".

Esta referencia, tampoco resulta graciosa, desde que, los propios representantes del Ministerio Público Fiscal resaltaron en su réplica, que si bien, la razonable duración del proceso y de una medida cautelar que asegura la sujeción del imputado a ese proceso, son cuestiones distintas; resultaba indudable que ambos plazos se vinculan; de forma tal, que, entender que es razonable el tiempo padecido por un imputado en detención cautelar, pero no lo es, el tiempo de duración del proceso en el marco del cual se dictó esta medida, parecería ser contradictorio.

Por tal motivo, sostuvo que resultaba posible sostener que el criterio que inspiró a los suscriptos a convalidar la vigencia de la prisiones preventivas de los aquí imputados, también debería servir de criterio rector para resolver el presente planteo.

Por otra parte, en lo sustancial, los acusadores públicos señalaron que, la garantía invocada tiene como finalidad evitar que los procesos se dilaten más allá de lo razonable, motivo por el cual, en el presente caso no debía excluirse de la consideración, todo el tiempo que las actuaciones permanecieron inactivas.

Agregaron que, desde esa perspectiva, únicamente debía tenerse en cuenta, por un lado, los 4 meses y 13 días que van desde el llamado a prestar indagatoria desde el 10 de febrero de 1987 y el desprocesamiento de los imputados dispuesto el 23 de junio de aquel año; y por el otro, los 8 años transcurridos entre la reapertura de este proceso el 1 de septiembre del 2003 y el año en curso. Lo que nos da en suma, hasta el presente, un total de 8 años y 6 meses aproximadamente.

Culminaron diciendo que, los casos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación concluyó que se había excedido una duración razonable del proceso penal, fueron plazos sustancialmente más extensos que el transcurrido en autos (con cita en "Oliva Gerli" (Fallos: 333:1987): 18 años; "Bobadilla" (Fallos: 332:2604): 16 años y "Barra" (Fallos: 327:327): II años y 5 meses).

Ahora bien, con lo expuesto hasta el momento, tal como lo adelantáramos al principio, no puede sostenerse en modo alguno que en los presentes actuados se haya configurado una violación al mandato constitucional de ser juzgado en un plazo razonable.

En tal sentido, no podemos soslayar que los 8 años y medio de trámite del procedimiento hasta el presente pronunciamiento, no aparece como un plazo excesivo a la luz de la complejidad de la causa, en tanto debe valorarse que se terminó juzgando a 18 personas por 86 hechos acaecidos hace ya más de 34 años, que por otra parte, resultan de suma gravedad, en tanto alguno de ellos acarrean la pena máxima prevista en el ordenamiento sustantivo y que todos ellos son caracterizados como de lesa humanidad. En un juicio oral y público donde hubo 13 partes, han declarado en el debate casi 200 testigos, tanto en la sede del tribunal, como en el exterior del país; mientras que la investigación en la anterior instancia, requirió dos trámites de extradición y -tal como lo señala la fiscalía- la ampliación de diferentes declaraciones indagatorias tras la identificación de 5 cuerpos, que además obligaron a rectificar las correspondientes partidas de defunción.

Tampoco este plazo (8 años y 6 meses) aparece como irracional en comparación con los considerados en los precedentes de nuestro Máximo Tribunal, ya sea que se tenga en cuenta los citados por las partes, como los aquí tratados por los suscriptos, a saber: "Mozzatti" (Fallos: 300:1102): 25 años; "Oliva Gerli" (Fallos: 333:1987): 1 8 años; "Santángelo" (CSJN, S.2491.XLT del 08/05/07): 17 años; "Bobadilla" (Fallos: 332:2604): 16 años; "Richards" (CSJN, R.1008.XLIII del 31/08/10): 15 años; "Barroso" (Fallos: 333:1639): 13 años y "Kipperband" (Fallos: 322:360): 12 años, entre muchos otros.

Por último, y para mayor abundamiento, tampoco podemos dejar de mencionar que el cimero Tribunal se ha pronunciado recientemente en casos donde se discutía la libertad de personas acusadas de intervenir en la comisión de delitos categorizados como de lesa humanidad, en los que, con remisión a lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, refirió que "los crímenes cometidos durante la última dictadura militar, sólo pudieron tener inicio luego de reestablecida la democracia y que la circunstancia de que hoy estén en trámite no se debe a la impericia de la justicia, sino a las numerosas conductas que indefectiblemente se orientaron a la obstrucción del esclarecimiento de esos hechos, entre los que se encuentran los que se juzgan en esta causa" (causa n V 45/10 XLVI. Recurso de hecho. "Bilardo, Eugenio Bautista s/ causa n 11.726, del 30/11/10).

Motivo por el cual, mal se puede aducir una negligencia por parte de Estado en el juzgamiento de las presentes actuaciones que pueda acarrear la prescripción de la acción penal, tal como lo reclaman las defensas.

En consecuencia de todo lo expuesto, es que corresponde no hacer lugar a los planteos de extinción de la acción penal por violación al principio del plazo razonable en el proceso penal, introducidos por las defensas de Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Trimón Weber y Juan Carlos Fotea (art. 18 de la Constitución Nacional).

8.- Nulidad por los planteos de inconstitucionalidad de los artículos 65, inciso 1 y 2 y 80 del Código Penal, respecto de la pena de prisión o reclusión perpetua:

La defensa de los imputados Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada interpretó que la imposición de la pena de prisión perpetua, resultaba ser inconstitucional, por contrariar el art. 18 de la Constitución Nacional, y los arts. 7 y 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art, 5 inc, 2do, de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el art. 26 in fine de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, siendo que a estos cuatro últimos se les reconoce jerarquía constitucional.

Agregó que para quienes interpretan que la finalidad de la pena, en nuestro ordenamiento jurídico no es simplemente el imponer un mal, un castigo al condenado, sino que su razón de ser está orientada hacia la reeducación y la reinserción social de éste, y que ésta es una obligación que le asiste al Estado, más precisamente al sistema penitenciario, no podemos de forma alguna legitimar el despropósito de la prisión o reclusión perpetua, en cuanto a que las mismas, identifican sin enmienda posible, al criminal con su delito y niegan, no ya la perfectibilidad moral de la persona que ha delinquido, sino su elemental derecho a una segunda oportunidad en la sociedad, tras haber purgado la condena merecida.

Apuntó, que esto no se debe a que menosprecien la gravedad del delito, sino a que valoran al máximo la dignidad del ser humano.

Hizo mención a que la pena de reclusión o prisión perpetua es una condena degradante, y por dicho motivo la misma resulta repulsiva a nuestro sistema constitucional. El art. 7 del mencionado Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el inc. 2do., del art. 5 del Pacto de San José de Costa Rica, claramente expresa que "nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". Sostuvo que, a través de dicha norma, el constituyente le impuso un límite al Estado, con respecto al castigo que puede aplicar, el cual nunca podrá tener como característica la imposición de penas inhumanas.

También manifestó que no puede negarse la evidente incompatibilidad conceptual entre resocialización y prisión a perpetuidad. Esta incompatibilidad surge a razón de que la condena perpetua, al establecer que el condenado permanecerá toda su vida en prisión, niega por definición, que aquel pueda reincorporarse a la sociedad.

Sostuvo que las penas previstas en el art. 65, inc. 1 y 2, de nuestro Código Penal deben ser declaradas inconstitucionales, debiendo establecer una pena por un período temporal que le permita al condenado reinsertarse en la sociedad. Argumentó que para ello, el Tribunal debe tener presente la expectativa de vida que tienen por delante sus defendidos, ambos ya gerontes, y con problemas de salud típicos de su avanzada edad, por lo cual interpretan que una condena superior a los diez años de prisión, es asimilable a una condena perpetua, puesto que se los estaría condenando en la práctica, a no poder gozar más de la vida en sociedad y por lo tanto transformarlos de sujetos a objetos.

A su vez, la defensa de Jorge Eduardo Acosta, Jorge Carlos Radice, Adolfo Miguel Donda y Carlos Capdevila sostuvo que dicha sanción no resulta constitucional a la luz del principio de resocialización como fin de la pena privativa de la libertad, principio que adquiere en la actualidad jerarquía constitucional.

Remarcó, que el régimen penitenciario consiste en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.

Afirmó que la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.

Sostuvo, que la finalidad de la pena es la de resocializar al individuo.

También solicitó la declaración de inconstitucionalidad de las penas a perpetuidad, específicamente del articulo 80 del Código de fondo, por prever sólo alternativas de penas perpetuas, en colisión con las normas previstas por el art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de jerarquía constitucional, conforme lo prescribe el art. 75 inc. 22 de ley fundamental.

Advirtió que el principio de legalidad reclama, no sólo la previsión legal de una consecuencia jurídica, sino también cierto grado de determinación de la pena.

Sostuvo, que, además de los argumentos expuestos, surge la situación de desproporción planteada, que no sólo incumple con el fin de resocialización propugnado por el art. 1 de la ley 24.660, sino que tiene efectos absolutamente contrarios a tal postulado, ya que es claramente provocadora de regresiones en los internos sometidos a tal régimen.

Así las cosas solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 80 del Código Penal, en cuanto establece penas no divisibles, debiéndose considerar en consecuencia que la pena máxima no podría exceder de los 25 años de prisión.

Además agregó que la Constitución Nacional prohibe en sus artículos la imposición de penas inhumanas o degradantes y que la cárcel no será para castigo sino para ver resocializado al individuo.

Expreso también que sus defendidos se encuentran en una franja de edades que va desde los sesenta hasta más de setenta años.

Dijo también, que, de acuerdo a la imputación formulada con relación a algunos de sus asistidos, debían señalar que el art. 14 del Código Penal excluye directamente a los condenados por el delito previsto en el art. 80, inc. 7 del Código Penal, del beneficio de la libertad condicional.

Especificó, que esa imputación, es lo mismo que decir que sus defendidos nunca más estarán en libertad, si se tiene en cuenta la edad que tienen y la edad que tendrían una vez cumplidos los plazos correspondientes, o el que insuma reunir el resto de las exigencias legales para acceder al instituto de la libertad condicional.

Argumentó, que si las penas privativas de la libertad tendrían como finalidad la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, ó de la Convención Americana de Derechos Humanos y análogo art. 10, 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos), no se entiende qué posibilidad de readaptación social puede tener una persona, si en la mayoría de los casos, al término de la pena ya no será persona por efecto de la muerte o, incluso, en los excepcionales casos en que tal evento no se produzca, se reincorporará a la vida libre cuando haya superado la etapa laboral, además de cargar con la incapacidad del deterioro inocuizante de semejante institucionalización.

Aseguró que con lo dicho, quedaba demostrado que la imposición de una pena de prisión perpetua en el caso de Jorge Eduardo Acosta, Carlos Rádice y Adolfo Miguel Donda desconocía los principios constitucionales que surgen reconocidos en el art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Se refirió puntualmente, a la certera posibilidad de que la persona termine sus días allí y que, entonces, los beneficios de libertad que el régimen supone se tornen ilusorios porque seguramente la persona morirá con anterioridad.

De esta forma, concluyó solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua contenida en el artículo 80 del Código Penal, por ser el tipo penal seleccionado por las partes acusadoras para encuadrar las conductas reprochadas a nuestros defendidos.

Por su parte, la defensa de Antonio Pernias, también solicitó la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, por contrariar los artículos 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inciso 22 de nuestra Caita Magna.

Argumentó, que el monto de pena requerida, en contraste con la edad que tiene su defendido y con su endeble estado de salud, viola la garantía de humanidad prevista para las penas privativas de la libertad conforme se desprende del art. 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Sostuvo, además, que la pena requerida por los acusadores ese pedido constituye una pena cruel, inhumana y degradante en virtud de lo estipulado en el art. 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por constituir en ese caso particular, una condena a morir en la cárcel.

Continuó diciendo que el monto de pena solicitada se encarna en una posición netamente retribución i sta, que tal sanción es el castigo puro, sin pautas de utilidad social, contraviniendo no sólo el principio de humanidad, sino también los fines de resocialización que se desprenden con toda claridad del art. 18 de la Constitución Nacional.

De esta forma puso en tela de juicio a la pena de reclusión perpetua, bajo el argumento de resultar contraria al bloque de constitucional i dad Federal, por lo que dejó planteadas las reservas del caso Federal.

Categorizó este tipo de penas como crueles, inhumanas y degradantes, además de inconstitucionales, puesto que toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que sea el tiempo que debe transcurrir, pero nunca puede ser perpetua en el sentido propio de la expresión, pues implicaría la existencia de una persona descartable como tal.

Argumentó, que tal sanción es incompatible con la "readaptación social" de una persona que se autodefine como "eterna".

Dijo que la violación a estos principios importa además, la imposición de una sanción penal, que constituye el acto más invasivo y deteriorante por parte del Estado sobre sus ciudadanos, y que es éste quien debe garantizar que siempre se respete a la persona humana como tal, solo de esa manera se puede decir que la sanción tiene un sustento en el principio de culpabilidad penal. Por lo tanto, nunca podrá imponer una sanción que implique el encierro definitivo para la persona, pues de esa forma no haría más que desconocer su condición.

Sostuvo que además, la pena de reclusión perpetua, en este caso particular, implica una afectación clara de varios principios constitucionales; como ser: 1) Violación al derecho a la libertad y a su restricción razonable, en tanto la pena perpetua implica la supresión de la libertad ambulatoria de por vida, una suerte de aniquilación civil o destierro (art. 14, 28 y 33 Constitución Nacional, art. 7.1 Convención Americana de Derechos Humanos; 9.1 del Pacto Internacional de Deberes Civiles Políticos; 2) Violación al principio de humanidad de las penas (arts. 18 Constitución Nacional, 5.2. -Convención Americana de Derechos Humanos, art. 7 Pacto Internacional de Deberes Civiles Políticos; 3) Las penas perpetuas importan una violación y lesión a la intangibilidad de la persona humana, y resulta incompatible con el art. 18 de la Constitución Nacional; 4) Violación al principio de proporcionalidad, pues la pena de prisión eterna por resultar inhumana, degradante y cruel, nunca va a permitir cumplir con el principio de proporcionalidad, en tanto y en cuanto el ejercicio de poder punitivo no responde al principio de culpabilidad penal (art. 1 Constitución Nacional y Declaración Universal de Derechos Humanos); 5) Violación al principio de progresividad y readaptación social de los condenados, en la medida que la propia Ley 24.660 en su art. 1 establece que la finalidad de la ejecución de la pena será la reinserción social de los condenados, principio que pertenece a nuestro bloque de constitucionalidad por imperio del art. 75 inc, 22, y 6) Violación al derecho a la dignidad de las personas (arts. 33 Constitucional Nación, 11.1. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 10.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 17 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre).

En consecuencia, solicitó la inconstitucionalidad de la prisión perpetua porque constituye una pena cruel, inhumana y degradante.

Del mismo modo hizo extensivo dicho planteo con relación a la condena a reclusión perpetua, ya que la misma tampoco permite, en este caso particular, la readaptación del condenado.

Por último, entrando ya en la valoración de las circunstancias atenuantes, que la primera de ella es la edad de Pernias (65 años de edad), que la segunda es, que carece de antecedentes penales y en tanto la tercera, es la salud endeble del nombrado.

También sostuvo, que otra circunstancia que debe merituarse como atenuante es el tiempo transcurrido desde los hechos materia de juzgamiento hasta el presente.

Argumentó que las penas impuestas en causa 13/84 con motivo de los delitos por los cuales fueron condenados los imputados, deben servir como guia o como parámetro ineludible para este excelentísimo Tribunal.

En cuanto a la modalidad solicitada por los acusadores, -Reclusión-, recordó que se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Méndez" 328:137, en donde dijo: "...la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión" (considerando 6). Similar criterio en el fallo, "Gorosito Ibáñez" del 11 Septiembre 2007.

Así concluyó su petición, solicitando la Inconstitucionalidad de la pena a prisión perpetua por falta de proporcionalidad, por violar la garantía de humanidad, por contravenir, además, los fines de resocialización (art. 1 8 de la CN, artículos 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de jerarquía constitucional conforme el articulo 75 inciso 22 de la Carta Magna).

A su vez, las defensas de los imputados Alfredo Ignacio Astiz, Juan Carlos Fotea, Ernesto Frimón Weber y Juan Antonio Azic, con idénticos argumentos a los expuestos por sus colegas en torno a que la imposición de la pena de reclusión o prisión perpetua en cuanto establece penas no divisibles resulta ser inconstitucional, por contrariar al articulo 18 de la Constitución Nacional y los artículos 7 y 10, inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5, inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26 in fine de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, siendo estos de jerarquía constitucional. Este tipo de pena resulta violatoria de los principios de racionalidad, proporcionalidad y culpabilidad, es que también solicitaron que así sean declaradas.

Antes que nada habremos de decir que asiste razón a las defensas de Oscar Antonio Montes, Manuel Jacinto García Tallada, Jorge Eduardo Acosta, Jorge Carlos Radice, Adolfo Miguel Donda, Carlos Capdevilla, Antonio Pernias, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Carlos Fotea, Ernesto Frimón Weber y Juan Antonio Azic en cuanto el sistema penal argentino, construido a partir de la Constitución y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, vedada la disposición de penas crueles, inhumanas y/o degradantes.

Sin perjuicio de ello, sin importar el nomen juris que a las penas se les haya dado en el Código Penal, no existe en dicho elenco una que, materialmente, pueda ser considerada "perpetua" en el sentido literal de la palabra.

En esta dirección, Zaffaroni entiende que la "prisión perpetua", en el código argentino no es tal, pues el condenado goza de la libertad condicional a los veinte años (previo a la reforma de la ley 25.892), y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de semilibertad previstos en la ley 24.660 que puede obtenerse a los quince años. En cualquier caso, la carencia de un límite legalmente establecido en forma expresa en la ley, obliga a deducirlo por imperio constitucional, dado que siempre debe quedar abierta la posibilidad de rehabilitación jurídica plena.

Desde esta perspectiva -continua diciendo el citado autor- la prisión perpetua del código vigente no es inconstitucional en sí, dado que no es perpetua en sentido estricto, sino solamente relativamente indeterminada, pero determinable, pues tiene un tiempo límite si el condenado cumple con los recaudos de la libertad condicional (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 2005).

Además, no podemos soslayar que el órgano casatorio ha negado que la pena de prisión perpetua pese a su severidad, importe un trato inhumano y/o degradante, en ese sentido, si bien la cuestión está infinitamente relacionada con el principio de racionalidad de la pena, no se ha logrado demostrar que sea contraria a la garantía de igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional, Ni tampoco surge de los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, que sus previciones resulten inconciliables con la aplicación de la pena de prisión perpetua, siempre que se respete la integridad de la persona condenada (C.N.C.P., Sala IV, "Velaztiqui, Juan de Dios s/ recurso de casación e inconstitucionalidad", reg. 5477.4),

Siguiendo esta misma linea de razonamiento, podemos sostener, que el legislador le brinda al condenado a pena perpetua, un cantidad de posibilidades, previendo que no resulte excluido del tratamiento resocializador que debe brindar el sistema penitenciario, a efectos de que pueda reinsertarse en la sociedad comprendiendo y respetando la ley -art. 1 de la ley 24.660-(C.N.C.P., Sala IV en autos "Rojas, Cesar Amilcar s/ recurso de inconstitucionalidad", Reg. 1623.4). Siendo que además, la citada ley penitenciaria consagra normas que aseguran al interno asistencia espiritual y médica integral, derecho a comunicarse con su familia y allegados, así como otras que garantizan la asignación de tareas laborales e incluso, un adecuado grado de instrucción.

En tal sentido, el sistema actual de nuestro código es muy claro. Al establecer en su articulo 13 y en lo que aqui interesa, que "el condenado a [...] prisión perpetua que hubiese cumplido treinta y cinco años de condena [...] observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones [...] Estas condiciones [...] regirán [...] hasta diez años más en las perpetuas a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional".

Por lo demás, la pena de prisión perpetua, aun cuando no contenga una escala penal, no resulta indeterminada y tiene vencimiento, ya que no se encuentra excluida del régimen de libertad condicional, como tampoco respecto de la evaluación de eventuales salidas transitorias o semilibertad que eventualmente el condenado pudiera usufructuar en los términos del régimen previsto y en los artículos 17, 23 y concordantes de la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad (al respecto puede consultarse C.N.C.P. Sala III "Viola, Mario y otro s/ recurso de casación e inconstitucionalidad, reg. 527.04.03; asimismo Sala IV "Díaz, Ariel Darío s/ recurso de casación", reg. 7335.4).

En este orden de ideas, consideramos que no basta entonces, con citar la norma constitucional que se considera vulnerada, sino que también, en atención a la gravedad del reclamo, se requiere la demostración efectiva de la transgresión al derecho. Bajo estas condiciones, descartamos que la "pena perpetua" del código argentino, sea efectivamente perpetua, y por ello dijimos, no afecta en sí misma a la Constitución Nacional o a los pactos Internacionales de Derechos Humanos, dado que el condenado tendrá la posibilidad de retornar al medio libre, luego de un periodo de tiempo en prisión.

Por último, en lo relativo a la modalidad solicitada por los acusadores, -Reclusión-, pese al esfuerzo del fiscal por mantener su vigencia, tal como lo señalaron los defensores, este Tribunal también la considera tácitamente derogada conforme el voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Méndez" 328:137, en donde se dijo que: "la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal, puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión" (considerando 6. Similar criterio en el fallo, "Gorosito Ibáñez" del 11 Septiembre 2007). Motivo por el cual, al igual que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal, no serán aplicadas, deviniendo abstractos los planteos tendientes a su declaración de inconstitucionalidad, lo que asi será declarado.

Por todo lo expuesto, decidimos no hacer lugar a los planteos de inconstitucionalidad del artículo 65 incisos 1 y 2 del Código Penal introducido por la defensa oficial de los imputados Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada, y del artículo 80 del Código Penal efectuado por la defensa de Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Jorge Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Antonio Pernias, Alfredo Ignacio Astiz, Ernesto frimón Weber y Juan Carlos Totea respecto de la pena de prisión o reclusión perpetua (artículo 5 del Código Penal) y declarar abstractos los planteos de inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el artículo 52 del Código Penal, y los relativos a las imputaciones de Genocidio introducida por la defensa de Ernesto frimón Weber, Jorge Carlos Fotea, Alfredo Ignacio Astiz, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Antonio Pernias, Juan Antonio Azic y Carlos Octavio Capdevila.

9. Nulidad parcial de los alegatos de los acusadores privados y del Ministerio Público Fiscal relacionados a la vulneración del principio de congruencia:

9.a) Las defensas de Manuel Jacinto Garcia Tallada, Oscar Antonio Montes, Antonio Pernias, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos Fotea, Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco, solicitaron la nulidad parcial de los alegatos formulados por los acusadores privados y el Ministerio Público Fiscal, por resultar aquellos violatorios al principio de congruencia (articulo 18 de la Constitución Nacional).

A fin de caracterizar el principio de congruencia y de esta manera, lograr una adecuada perspectiva jurídica; desde la cual podamos proyectar el correcto tratamiento de los cuestionamientos planteados, resulta atinado realizar una reseña histórica del principio, fijando posturas doctrinarias y jurisprudenciales acerca de su contenido

El principio de congruencia "nació como un artilugio técnico destinado a frenar los avances del Estado encarnado en la persona del juez para de ese modo, beneficiar a las partes. Cuando, en cambio, el cumplimiento exacto de lo exigido por una congruencia, clásica y rígidamente entendida, viene a perjudicar al buen servicio de justicia, no se debe trepidar en flexibilizarla" (del prólogo escrito por Jorge W. Peyrano). Más específicamente, y adentrados en el texto, Enderle pone de resalto que: "Los antecedentes de nuestra institución en el Derecho Romano son estudiados por Becerra Bautista quien rastrea los datos históricos desde el sistema formulario hasta el extraordinario. Rememora lo que Justiniano explicaba en las Institutas: si el demandante, en la intentio, comprendía más de lo que le era debido, caía la causa, es decir, perdía la cosa; y era difícil que el pretor se la restituyera, a menos que fuera menor de veinticinco años... La congruencia se remonta a las más antiguas leyes españolas. Señala Aragoneses que el Fuero Real de España ya decía que las sentencias deben darse "sobre aquello que fue la demanda y no sobre otra cosa" (Guillermo Jorge Enderle, La congruencia procesal, Ed. Rubínzal -Culzoni, Santa Fe, año 2007, págs. 77 y 80 respectivamente).

Ángela Ledesma estima que "el principio tiene su origen en la Edad Media. En Francia, ya en el siglo XIII [...] y en Italia, en el derecho intermedio, se reconoce que el principio tiene aplicación en cuanto a las normas que no han entrado a formar parle del cuerpo de derecho oficial, y que se llaman extravagantes" (articulo Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?, Estudios sobre justicia penal. Homenaje a Julio B.J. Maier, Ed. Del Puerto, julio 2005, pág. 358).

Las bases y cimientos del principio de congruencia se entronca "en la igualdad de las partes en el proceso y en la garantía constitucional del resguardo al debido enjuiciamiento [...] Para Serra Domínguez [...] "la congruencia, por su especial característica y principalmente por abarcar todo el proceso, no puede fundarse en un principio determinado, sino que por el contrario descansa en todos los principios que informan el proceso [...] Clemente Díaz [...] el llamado principio de congruencia no es un principio jurídico; es un postulado de la lógica formal que debe imperar en todo orden, de razonamiento, de cualquier carácter o índoles que el mismo sea". (Guillermo Jorge Enderle, La congruencia procesal, Ed. Rubínzal - Culzoni, Santa Fe, año 2007, págs. 77 y 80 respectivamente).

"El principio [...] se encuentra comprendido dentro de la garantía nominada como derecho de defensa en juicio y protegida por el art. 18 de la CN, constituyendo una franca violación a ese principio la falta de correlación, entre pretensión punitiva y disposición jurisdiccional." (Julián Horacio Langevin, Nuevas formulaciones del principio de congruencia: correlación entre acusación, defensa y sentencia, Editorial Fabián di Placido, año 2008, págs. 41 a 44).

Julián Horacio Langevin ha delineado conceptúalmente esta garantía penal, y lo ha hecho también en términos históricos al referir que: "la antigua sabiduría condensó en aforismos, que la doctrina repite, ciertas reglas que confluyen para dar sustento al principio de congruencia: ne procedat iudex ex oficio; ne eat judez ultra petita partium; judex allegata et probata decidere debet (el juez no proceda de oficio; el juez no vaya más allá de las cosas pedidas por las partes; el juez debe decidir según lo alegado y probado). Es asi que -según Becerra Bautista- el principio tiene su origen en el sistema formulario romano donde el juez quedaba vinculado a los términos de la fórmula por lo que, si la intentio del actor no estaba justificada, debía absolver al demandado. Se denominaba intentio a la parte de la fórmula destinada a enunciar la razón y apreciación unilateral que el actor hacía valer en juicio del punto litigioso, la que sería objeto de la declaración del juez y podía ser aprobada (si paret) o rechazada (si non parert) [...] BALDO, en su glosa enseñaba: Et sententia debet esse conformis libelo in tribus, in re, causa, el actione [...] et si judex pronuntiat ultra petitia, sentencia est ipso jure nulla [...] Y la sentencia debe ser conforme a la demanda en tres aspectos, en la cosa, en la causa y en la acción [...] si el juez resolviere más allá de las cosas pedidas, la sentencia es nula de pleno derecho [...] Al respecto, el conde DE LA CAÑADA concluía: 'la conformidad de la sentencia ha de corresponder a las acciones, a las cosas y a las personas que forman el juicio; y en cualquier parte de las tres que falte la conformidad, llevará el vicio de nulidad, y no producirá efecto alguno, ni merecerá el nombre de sentencia'. Años más tarde [...] la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855 estableció: [...] La raigambre española del principio de congruencia puede notarse en la ley de enjuiciamiento civil de 1881 (arts. 359 y 361), que lo enuncia diciendo que 'las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan, sido objeto del debate' [...] Fue establecido en nuestro derecho positivo a través del art. 163, inc. 6 CPCCN y los numerosos códigos procesales provinciales que siguen, los lineamientos de aquél, en cuanto establece como requisito indispensable para la validez de una sentencia, "la decisión, expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según corresponda por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte" (Julián Horacio Langevin, ob, cit, págs. 27 a 30).

El objeto procesal para Claus Roxin "Se refiere únicamente al 'hecho descripto en la acusación' de la(s) persona(s) acusada(s) [...] esto es, sólo al objeto del procedimiento judicial. Esta determinación es una consecuencia del principio acusatorio [...] si la investigación judicial depende de la interposición de una acción [...] ella también debe estar relacionada temáticamente con la acusación [...] Por el contrario, dentro de los límites del objeto procesal, el tribunal está obligado a esclarecer por completo el hecho, tanto en su aspecto fáctico como jurídico [...] forman parte de 'un hecho', en primer lugar independiente de toda calificación jurídica, todos los acontecimientos jaéticamente inseparables y pertenecientes a él; pero, por ello, también acontecimientos independientes, separables en el sentido del concurso real del Derecho material, cuando ellos son comparables en su contenido de injusto y se hallan, en una relación, temporal, y espacial estrecha uno con otro" (Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, año 2000, Cap. IV. "Objeto y presupuesto del procedimiento penal; actos procesales; decisiones judiciales", pags.159 a 161).

Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas refiere, que, conforme lo ha indicado el Tribunal Supremo español, el "objeto procesal" se encuentra delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitium). Reflexiona entonces el autor que, la congruencia de la decisión judicial exige que se contesten tanto el petitium (lo que se pide) como la causa petendi (los fundamentos factuales y jurídicos que sustentan lo que se pide) y citando nuevamente al Tribunal Supremo español, agrega el autor "sin que sea precisa la identidad "entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el juez". Seguidamente nos enseña el profesor Ezquiaga que el elemento fáctico de la "causa petendi" (ó "acusación " en el proceso penal), es el fundamento del petitium y está integrado únicamente por los hechos alegados por el actor, que coinciden con el supuesto de hecho de la norma que le otorga el derecho subjetivo y en consecuencia, sólo a ellos se encuentra vinculado el juez. Y luego agrega que "En cuanto a los fundamentos de Derecho, en parte se confunden con los de hecho si se concibe la causa petendi como un conjunto de hechos puestos en relación con una norma jurídica, es decir, calificados jurídicamente. Sin embargo [...] en la fundamentación de Derecho se mezclan también elementos variados que es conveniente diferenciar: la elección de la norma jurídica que va a marcar la solución del litigio, la calificación jurídica de los hechos y otras alegaciones jurídicas" (Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, "Tura novit curia y aplicación judicial del derecho", Ed. Lex Nova, España, año 2000, páginas 44 y 56).

Julio Maier establece en relación al mentado principio, que: "La regla no se extiende, como principio, a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos. El Tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iura novit curia)" (Maier, Julio B.J, Derecho Procesal Penal T. Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, año 2004, págs. 569 a 576).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho "los jueces tienen el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según, el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (Fallos: 313:924 y 321:2453)" (De los Santos, Martin Salvador s/ robo calificado (causa 6006), S.C. L. D 1743 L. XLT). El mismo Tribunal sostuvo "en lo que respecta al principio de congruencia [...] cualquiera sea la calificación, jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva" (FALLO: S. 1798. XXXIX. Sircovich, Jorge Oscar y otros s/ defraudación por desbaratamiento de derechos acordados).

La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, sostuvo que, "el tribunal oral puede apartarse del encuadre efectuado en el requerimiento de elevación a juicio o en el auto de remisión a juicio -art. 401 del C.P.P.N.-, siempre que se respeten, los hechos contenidos en la acusación -principio de congruencia- [...] El art. 401 del C.P.P.N., recoge algo que forma parte de la cultura jurídica de occidente, como es el iura novit curia, que expone en sentido claro, que son los tribunales los encargados de decir el derecho en concreto -arts. 106 y 107 de la C.N.- quedando vinculados sólo al caso que se trae a su conocimiento y resolución, conforme a los términos de la apertura de la jurisdicción determinados por los hechos imputados en la acusación. Por eso los tribunales de juicio están necesariamente vinculados a los hechos de la acusación, pero no a su relevancia normativa que es propio de su competencia, según la axiología constitucional" (Causa Nro. 12.087 -"Retamar, Alcides, s/ recurso de casación", del REGISTRO Nro.: 17.124).

Jorge Clariá Olmedo indica que: "el juzgador no es totalmente libre o discrecional para dictar la sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada en el proceso penal. [...] el respeto a la personalidad del imputado exige, además, una limitación del fallo en su contenido fáctico, para evitar una condena sobre puntos no comprendidos en la cuestión penal. Este es un problema que se conoce por limitación facticia del fallo penal, el cual plantea la cuestión de la imputabilidad del objeto procesal contenido en la acusación, para mantener la garantía de defensa del imputado" (Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Penal, tomo I, Nociones Fundamentales, Ed. Rubínzal -Culzoni, Buenos Aires, año 2008. pág. 514).

El mismo autor sostiene, que; "Entre el aspecto facticio de la acusación, ampliada o no en su elemento objetivo, y los hechos que a través del análisis de la prueba considere el juzgador en la sentencia, necesariamente ha de haber correlación, es decir, igualdad de contenido. Esta correlación consiste en que el supuesto de hecho concretizado en la acusación -res iudicanda definitiva- no puede ser ampliado ni restringido en la tarea de obtención de la res iudicata. Falta esta correlación, cuando el juez considera en el fallo un hecho no contenido en la acusación, u otro hecho además de los contenidos en ella; tampoco habrá correlación, si el juez deja de considerar (omite) uno o algunos de los hechos contenidos en la acusación. El ámbito de ésta se habrá ampliado o reducido en el fallo [...] Aclaremos finalmente que la voz "correlación" no es utilizada aquí como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión. No se extiende más allá de los elementos fácticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes en ellos hasta el punto que la defensa haya podido ser afectada si la sentencia condenatoria se aparte de ese material" (Jorge A. Clariá Olmedo, ob, cit. pág. 516/519).

Julián Horacio Langevin ha sostenido lo siguiente "La función principal del criterio de congruencia es la de asegurar que las narraciones de los hechos que se realizan en el proceso tengan una estrecha correspondencia con los hechos de la causa, función que se comprende mejor en su versión negativa, excluyendo de la decisión aquellas incongruentes por ser incompletas." (Julián Horacio Langevin, ob. cit., pág. 47).

El mismo autor, citando a Lino Palacio, refiere "el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes, limitación que no rige tratándose del derecho porque es función indelegable del juzgador en encuadramiento legal de los hechos por aplicación, del principio iura novit curia. Al respecto, Alvarado Velloso precisa que el juez puede aplicar el derecho no alegado por las partes, aplicar el derecho correcto en desmedro del erróneamente alegado, e incluso contrariar la relación jurídica efectuada por los propios interesados" (Julián Horacio Langevin, ob. cit., pág 35).

Francisco D'Albora sostiene, "el núcleo fáctico ha de ser congruente con el requerimiento del MP. Empero, la circunstancia de que los jueces tengan por acreditada una modalidad de producción de los hechos con matices diferentes no constituye vicio aunque las partes le asignen una significación jurídica diferente. Y, en particular que: "No se puede condenar por delito distinto salvo que se trate de figuras homogéneas, y el nuevo titulus condemnationis no apareje indefensión" (Francisco J. D'Albora, "Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado", Ed. Abeledo Perrot, 2009, págs. 733 y 734).

El Tribunal coincide con la definición del principio de congruencia efectuada precedentemente, ya que la idea de que el juez puede decir el derecho a aplicar en la sentencia apartándose de aquel que fuera enunciado por la parte interesada, es viable, aunque esa actividad, legitimada por impulso del aforismo iura novit curia, continúa encontrando su límite en el estricto apego a las circunstancias de hecho que motivaron la intervención judicial. En este sentido, el artículo 401 del Código de rito, establece la facultad del Tribunal de dar al hecho una calificación jurídica distinta.

9.b) Luego de identificar, las definiciones y discusiones mas actuales sobre lo relativo al principio de congruencia, resulta ahora conveniente conocer la argumentación vertida por las partes intervinientes en este proceso al momento de alegar -en especial las defensas de los aqui imputados- sobre eventuales vulneraciones a dicho principio.

Antes que nada, debe destacarse sin embargo que, bajo el título de "violaciones al principio de congruencia" se han construido agravios que lejos estuvieron de la garantía en sí; antes bien, muchos de ellos tuvieron que ver -o se presentaron más cercanos- con cuestiones muy vinculadas a la dimensión de la prueba y al paradigma de la asignación de roles de autor.

9.b.1) AGRAVIOS ESGRIMIDOS SOBRE EL TRAMO "TESTIMONIOS A":

9.b.1.a) En función de los agravios formulados por la defensa de los imputados Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada, en relación a la supuesta violación del principio de congruencia efectuadas por los doctores. Yanzón, Varsky y el Ministerio Público Fiscal; se extractaron los siguientes argumentos: "se ha formulado acusación a nuestros asistidos por conducías distintas a las que se le endilgaron en el momento de efectuarse el requerimiento de elevación a juicio". Para una mayor ilustración, menciona que "en la requisitoria de elevación ajuicio formulada por la Doctora Carolina Varsky en la que actuó como apoderada de Angélica Sosa de Mignone, Daniel Tarnopolsky, Sara y Mauricio Brodsky, Gladys y Ángel Lepiscopo, León Ferrari del Prado y Nélida del Carmen Pizarro de Fidalgo, adhiere a las presentaciones del Sr. Agente Fiscal y de Alicia Palmero, Rodolfo Yanzón, José de Laca y Juan Carlos Caparro e imputó a nuestro asistido Oscar Antonio Montes por la comisión, en relación a los hechos, que damnificaran entre otros a José María Salgado y María Cristina Lennie como autor de los delitos de privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público; agravada por haberse cometido mediante violencia o amenazas [...] y tormentos doblemente agravados por haber sido impuestos por funcionario público a un preso que guarde y por la condición de perseguido político de la víctima".

    "observamos que la acusación formulada por la querella del C.E.L.S. por el accionar que califican como homicidio triplemente calificado, respecto a nuestro asistido, es violatoria del principio de congruencia, puesto que en ningún momento se le endilgó haber matado, ni tampoco, como resulta obvio, las circunstancias en que dicho accionar se concretó".

    "la querella del C.E.L.S. atribuyó a nuestro asistido Oscar Antonio Montes responsabilidad por los delitos de homicidio calificado por alevosía, por número de personas y criminis causae en perjuicio de María Cristina Lennie y José María Salgado, sucesos por los cuales nuestro asistido, no fue intimado al momento de recibirle declaración, indagatoria, ni tampoco dichas conductas fueron descriptas en los distintos requerimientos de elevación, a juicio formulados por los diferentes acusadores".

    "en ningún, momento se le adjudicó a Oscar Antonio Montes la conducta descripta en el tipo contenido por el art. 79 del código penal, y mucho menos las agravantes de dicho accionar, previstos en los incisos 2, 6 y 7 del art. 80 del mismo cuerpo legal".

    "Igual apreciación debe formularse respecto de la acusación dirigida a nuestro asistido García Tallada, en relación a los delitos de homicidio calificado, de los que habrían sido víctimas las Sras. Ángela Auad, Azucena Villaflor de Devicenti, María Ponce de Blanco, Leoniel Duquet y Esther Ballestrino de Careaga [...] que en los tres requerimientos de elevación a juicio de las querellas antes mencionadas, García Tallada es imputado en relación, a las antes nombradas como autor de los delitos de privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público agravado por haberse cometido con violencia o amenaza y tormentos doblemente agravado por haber sido impuesto por funcionario público a un preso que guarde y por la condición de perseguido político de la víctima".

    "Por otra parle, al momento de ser elevada la causa a juicio, el titular a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 12, eleva las actuaciones por el delito de tormento volviendo a coincidir con el titular de la vindicta pública [...]. Sin embargo en la acusación formulada por los Dres. Yanzón y Varsky al momento de los alegatos, a dichas conducta se le adiciona las de homicidio calificado".

    "no estamos en presencia de un simple cambio de calificación legal como trata, esforzadamente, de explicarnos la querella del C.E.L.S., sino que nos hallamos ante una evidente falta de correlación entre las conductas que se le endilgaron a nuestros ahijados procesales en la instrucción y por las que ahora se solicitan condenas [...] "nunca se describió concretamente el accionar de ninguno de nuestros dos asistidos"

En otra linea argumental, dicha defensa aludió a que "se ha violado el principio de congruencia respecto de las fechas de los sucesos".

    "según indicara el Sr. Fiscal Eduardo Taiano al momento de realizar el requerimiento de elevación a juicio [...] se encuentra probado que las heridas de bala que ocasionaron la muerte de José María Salgado, en la noche del 2 de junio de 1977, en la calle Canalejas, entre Acoyte e Hidalgo de Capital Federal, fueron producidas por el accionar de las llamadas fuerzas legales (sic)" "se le endilga la responsabilidad de estos sucesos (a Montes), por ser el comandante de la Fuerza de Tareas N 3 pero, nótese que dicho cargo lo detentó hasta el día 30 de mayo de 1977, y, "En la misma situación se encuentra [...] Manuel Jacinto García Tallada, con relación al suceso que afectara a Guillermo Olivieri y Josefina Prada de Olivieri [...] que habrían ocurrido en fecha 21 de diciembre de 1977". Y que conforme fue delimitado por el Dr. Taiano: "el contraalmirante García Tallada ejerció el cargo de comandante de la fuerza de tareas 3 desde el 30 de mayo de 1977 hasta el día 19 de diciembre de ese año".

Argumentó que, Manuel Jacinto García Tallada también fue acusado: "respecto de los homicidios de Leonie Duquet, Esther Ballestrino de Careaga, María Ponce de Blanco, Angela Auad, y Azucena Villaflor de Devicenti [...] que por dichos sucesos, que se encuentran analizados en el auto de elevación a juicio [...] no se hizo referencia alguna al extremo contenido en los artículos 79 y 80 del CP.". Además alegó que: "los cuerpos de las víctimas fueron hallados en la playas de la costa atlántica en fechas 21 de diciembre y 29 de diciembre de 1977, razón, por la cual, al no encontrarse establecida con certeza, la fecha del deceso, no puede tampoco serle dichas muertes endilgadas al contraalmirante Manuel Jacinto García Tallada, en razón, de que las mismas pudieron haber tenido lugar con posterioridad al segmento temporal que se le imputa".

Finalmente, concluyó alegando que: "en razón de no haber sido respetado el principio de congruencia entre requerimiento de elevación, ajuicio y la acusación, en el debate, es que se solicita a V.E. declare la nulidad de: 1) El alegato formulado por la querella del C.E.L.S., en cuanto a la acusación por los sucesos que fueron tipificados como homicidio agravado (arts. 80 inc. 2; 6 y 7 del. c.p.), con respecto a los hechos de los cuales habrían sido víctimas José María Salgado -en fecha 2 de junio de 1977- y María Cristina Lennie, con relación, a Oscar Antonio Montes.-2) los alegatos formulados por las querellas del C.E.L.S.; la encabezada en el sr. Basterra y El Ministerio Público Fiscal respecto de las acusaciones por los hechos en los que habrían sido víctimas Guillermo Olivieri, y Josefa Prada de Olivieri, con relación, a García Tallada. 3) los alegatos formulados por las querellas del C.E.L.S. y la encabezada por Basterra respecto de los homicidios de los que habrían sido víctimas las Sras. Leonie Duquet, Esther Ballestrino de Careaga, María Ponce de Blanco, Ángela Auad, y Azucena Villaflor de Devicenti con respecto a Manuel Jacinto García Tallada".

9.b.1.b) Adentrándonos en este acápite, en la argumentación esgrimida por la defensa de Adolfo Miguel Donda, se puede extraer de aquella lo siguiente: "de diecinueve hechos de tormentos, (diecisiete de ellos agravados), por los cuales: tramitó la instrucción, se requirió la elevación a juicio, se dispuso dicha elevación por auto y se indagó en este debate oral al acusado (circunstancia que delimitó los hechos de la causa). Ahora nos encontramos, sorpresivamente, con que el Ministerio Público Fiscal, acusa a Donda por: dieciocho privaciones ilegales de la libertad doblemente agravadas, una privación ilegal de la libertad agravada (la de Villaflor que tiene sólo el agravante de perseguido político), cuarenta y un tormentos agravados y un homicidio agravado. En conclusión, pasamos de diecinueve a sesenta hechos".

Asimismo, y haciendo referencia a una cuestión temporoespacial, dijo que: "cinco de los diecinueve hechos [...] ocurrieron antes de que el nombrado comenzara su actuación en la UT 3.3/2" destaca que "los tormentos de que habrían sido víctimas: Fukman (18/11/78), Fatala (6/11/78), Lordkipanidse (18/11/78), Muñoz (21/11/78), Gladstein (6/12/78) [...] Se confunde entonces la actuación de Donda en la ESMA, que era el Grupo de Tareas 3.3, con su desempeño en la UT 3.3/2 [...] "En primer lugar, surge del folio de fs. 127 del legajo de mi asistido, que con fecha 25 de abril del 79, el Director del Hospital Naval informa al Jefe de Personal que el día 21 de abril de 1979 Donda fue dado de alta del Hospital Naval con diagnóstico de "Hemorroides mixtas (operado)", aconsejándose al causante que permanezca veinte días sin servicio [...] Efectivamente [...] fue operado y se toma esos días de servicio, que exceden con creces la fecha en que habrían ocurrido los hechos que damnificaron a Jara de Cabezas". Por lo que la defensa afirma que "hemos demostrado que [...] no participó de cinco de los diecinueve hechos de tormentos que son la única materia de juicio [...] es evidente que [...] no estaba en la ESMA cuando el hecho ocurrió".

    "sólo efectuó las detenciones de estas personas, y que lo hizo en la creencia de que se trataba de una conducta legítima, obrando entonces con error insalvable sobre la legitimidad del acto [...] Las acusaciones arriban a la errada conclusión de que Donda participó de la imposición de tormentos de varias personas, durante el periodo en que el mismo imputado reconoció haber pertenecido a la UT 3.3/2".

Ahora bien, la defensa al abordar el hecho descripto relativo al homicidio de Raimundo Villaflor, dijo que: "una cosa es acreditar la ocurrencia del hecho, y otra cosa, describir cuál fue el aporte del acusado en el mismo [...] no entendemos por qué motivo, la fiscalía imputa ahora un homicidio, cuando es evidente que está describiendo el hecho como un tormento seguido de muerte".

    "Como acabamos de citar, la fiscalía dijo que Raimundo Villaflor pudo haber muerto en base a tres supuestos excluyentes: 1 Sesión de picana, 2 Después de haber tomado agua desesperado; 3 Porque los guardias le pegaron [...] Para sortear esta incongruencia, la fiscalía recurre a la teoría del dolo eventual, cuestión, que suele ocurrir cuando existen dificultades para probar la concurrencia, en el caso, del aspecto subjetivo del Tipo Penal [...] Se pretende otorgarle al hecho una calificación distinta en base a que Villaflor habría sufrido tormentos dentro de la ESMA, y habría fallecido, también, dentro de la ESMA [...] en nuestra opinión, el Tribunal no se encuentra habilitado para dictar, en este caso, condena que sobrepase los términos de la intimación".

Asimismo, dicha parte sostuvo que: "en el requerimiento, en forma violatoria del principio de congruencia y por consecuencia del debido proceso, se propuso digamos- una calificación, más grave [...] ya no estaríamos en presencia de un. tormento doblemente agravado, sino homicidio agravado por ensañamiento [...] La intimación no reúne las características indicadas, en realidad es nula e inconstitucional, pero pese a su vaguedad, está claro, que solamente se refieren a torturas".

    "Finalmente, acusó [...] por el delito de tormentos, doblemente agravado por ser la víctima perseguido político y por haber resultado su muerte, en calidad de coautor, respecto de los hechos perpetrados contra Raimundo Villaflor".

Y, en cuanto a la afectación al principio de congruencia, consideró que: "en el requerimiento de elevación, a juicio [...] se califica el hecho como tormento doblemente agravado, siendo que nunca tuvo el imputado oportunidad de defenderse de esa sorpresiva imputación [...] Por lo expuesto, entendemos que el Tribunal se encuentra impedido de dictar una sentencia que condenatoria que no se ajuste al supuesto fáctico por el cual fue indagado y procesado [...] "Esto es, la figura básica de tormentos, del 144 ter. primer párrafo ley 14.616".

    "Es que el artículo 401 CPPN, citado por la fiscalía, debe ser interpretado en armonía con la Constitución Nacional y los Convenios Internacionales".

    "Se impone en definitiva, interpretar el principio de congruencia en convergencia con el debido proceso, como el sistema acusatorio, el derecho a ser informado, como el principio de contradicción, el derecho de defensa en juicio y la imparcialidad del juzgador".

9.b.1.c) En relación a la posible afectación al principio de congruencia, la defensa del imputado Alfredo Astiz, dijo que: "de la lectura de los requerimientos de elevación a juicio formulados por la fiscalía y los hechos que allí fueron, circunscriptos y forman parte del objeto de discusión, de este debate, muestran severas discrepancias con las imputaciones originales que se le formularan a nuestro defendido [...] En la declaración indagatoria se le imputó a Astiz cinco hechos de imposición de tormentos físicos y condiciones inhumanas de vida en los casos que damnifican a García, Larralde, Muñoz, Lordkipanidse y Gladstein. Es decir un hecho por cada uno de los casos, se dictó prisión, preventiva rigurosa por cinco hechos de imposición de tormentos físicos. Sin embargo la fiscalía al momento de requerir la elevación ajuicio imputó por cinco hechos de imposición de tormentos físicos, aunque a tres de ellos los agravó por su condición de perseguido político, en los casos de Lordkipanidse, Muñoz y Gladstein. Estas agravantes que se le imputan solamente respecto de tres de los casos faltan, en el auto de elevación a juicio. Aunque la fiscalía los vuelve a traer ahora pero con varios agregados más. En su alegato, los cinco hechos de tormentos pasaron, a ser quince. Es decir, cinco referidos a condiciones inhumanas de vida y diez por imposición de tormentos físicos, y estas agravantes de perseguido político que antes se extendían a tres, se extendieron a todos. O sea que se agregó García y Larralde. Pero además también acusó por cinco privaciones ilegales de la libertad agravada, por violencia y amenazas y por durar más de un mes".

En relación al Ministerio Público Fiscal, realizó la siguiente inquisición: "Por qué recién ahora considera que García y Larralde fueron interrogados por su condición de perseguido político, cuando al momento de requerir la elevación a juicio estás condiciones inhumanas no le fueron imputadas?. Y lo que es más grave todavía, cómo puede sostenerse el modo de comisión por una forma omisiva, cuando nunca se le dijo esta situación?. Esto es modificar el sustrato fáctico de la imputación, y no un mero cambio de calificación legal. Pretender justificarlo en el articulo 401 no puede proceder. No son las mismas las circunstancias señaladas en el artículo 144 ter, que las que se encuentran en el artículo 141 y 142. La acción de aplicar tormentos en interrogatorios no es la misma que privar a alguien de su libertad. Claramente ambas están contenidas en dos unidades típicas bien diferenciadas. Tampoco atormentar a una persona en una situación, específica puede extenderse a cualquier otra situación, porque ahí también, estamos hablamos de situaciones diferentes. Por eso, es que vamos a solicitar la nulidad, parcial de la acusación, en cuando comprende al requerimiento de elevación a juicio realizado por el Ministerio Público fiscal".

Asimismo, y en relación a las quejas formuladas contra las querellas, la defensa manifestó que: "se le imputan [...] cinco casos de tormentos por las mismas víctimas, solo que le sumaron la agravante de perseguido político a todos, y además le sumaron, las cinco privaciones ilegales de la libertad agravada por violencia y amenazas y por durar más de un mes [...] recordemos cual fue la imputación original de Astiz si, que era la imposición de tormentos físicos en los interrogatorios y/o condiciones inhumanas de vida. [...] Bregman y Bonomi [...] le agregaron, la imputación por genocidio. [...] Se dice únicamente que iodos fueron sometidos a tormentos sin dar mayores detalles de la acción ".

    "Acerca a Larraide, [...] se sostiene que estuvo presente nuestro defendido cuando se la sometía a torturas, pero no se describe cuál fue su contribución a ello. Además alude a condiciones inhumanas de vida de manera general, sin vincularla específicamente al imputado. En el caso de Muñoz [...] que nuestro asistido participó en el operativo de su secuestro [...] que la víctima fue sometida a condiciones inhumanas de vida y pasaje de corriente eléctrica, pero sigue sin decir cual fue la acción concreta [...] En el caso de Gladstein [...] había identificado a Astiz como participante en la sesión de tortura, pero sigue ausente la conducta específica".

En relación a las acusaciones formuladas por los doctores Yanzón y Palma Zaldúa, dijo, que: "en cuanto a los casos, vemos que respecto de García la única conducta que señalan es la de haberlo tackleado en el operativo de captura. Acusa por tormentos sin decir cual fue su participación".

    "Respecto de Larralde [...] se dice que estaba presente cuando Scheller le dijo que estaba en la ESMA y que al día siguiente la llevaban a un cuarto y estaba el imputado. Esto es todo lo que dice, de la privación no dicen nada. Acerca de Muñoz se destaca la participación de nuestro asistido en la privación ilegal de la libertad y de los tormentos no se dice nada. Con Gladstein se hace mención a que lo intewogó pero no que específicamente haya sido él quien le impuso corriente eléctrica. De las privaciones ilegítimas no se dice nada. Con Lordkipanidse: su intervención es reducida al primer momento de su ingreso al cuarto de interrogatorio e indica solamente que nuestro asistido lo interrogó, nada más [...] Bregman y Bonomi [...]. Acá también hay una importante referencia al marco general. Pero al hablar puntualmente de Lordkipanidse, sólo se señala que fue privado de su libertad y torturado por Astiz. No se realiza descripción alguna de la participación concreta en los hechos que los damnificara. Aunque recordemos que también incluyó la figura del genocidio donde la generalidad de la congruencia ya es manifiesta [...] la indeterminación de lo que pretende imputársele concretamente".

9.b.1.d) Los agravios formulados por de la defensa del imputado Carlos Octavio Capdevila, es posible sintetizarlos en: "En los requerimientos de elevación a juicio la fiscalía imputó el delito de tormentos reiterado en cinco oportunidades, por los casos de: Ana María Martí (ahora el fiscal pidió la absolución), Víctor Melchor Basterra, Susana Leiracha de Barros, Víctor Aníbal Eatala, Thelma Jara de Cabezas [...] En los últimos dos casos, se imputó también la agravante de perseguido político [...] Desde siempre, el Ministerio Público Fiscal, señaló que la participación de tormentos lo es mediante el pasaje de corriente eléctrica y golpes, aconsejando su continuación, con el propósito de obtener información".

    "Respecto del caso de Ana María Marti, la querella CEES omitió acusar a mi defendido y la Fiscalía solicitó la absolución [...]Sin embargo, la querella encabezada por el doctor Yanzón, mantuvo la acusación por este caso [...] si sacamos el caso de Martí, quedarían 4 hechos de tormento, en perjuicio de las víctimas ya indicadas".

    "he aquí que en el alegato, estas mismas 4 personas no son víctimas de 4 hechos sino de 13 hechos, de acuerdo a la última parte de la acusación, o 12, si consideramos lo que surge del capítulo anunciado como "calificación de los hechos objeto de este juicio [...] Por cada hecho de tormento, ahora se suma otro, derivado, en la opinión fiscal, de las condiciones inhumanas de detención".

    "Capdevila no ha sido indagado por ningún hecho de privación ilegal de la libertad durante la instrucción [...] Y estos hechos, eran cuatro, no trece o doce [...] eran tormentos por aplicación de picana o golpes, y no tormentos derivados de condición de detención alguna, y mucho menos, privaciones ilegales de la libertad doblemente agravadas".

En relación a los requerimientos de elevación a juicio, formulados por las querellas, mencionó que: "la acusación contenida en estos requerimientos, no ha sido incorporada al debate".

    "Entonces la pregunta es desde qué momento podemos afirmar que Capdevila estuvo en la ESMA? [...] Al declarar en esta audiencia, Martí dijo que fue privada de su libertad el 18 de marzo de 1977, es decir, más de dos años antes del ingreso de Capdevila a la ESMA; y que fue liberada en diciembre de 1978, o sea, varios meses antes del ingreso de Capdevila [...] la Fiscalía admite que Capdevila no participó en el hecho por el cual fuera requerida la elevación ajuicio, que a su vez es el único por el cual Capdevila fue indagado en este debate. [...] Aun así, se pretende acusarlo, recién en el alegato, de un hecho distinto: la FIE de Látala y el mantenimiento de las condiciones inhumanas de detención".

En cuanto a la querella representada por el Dr. Yanzón, la defensa menciona que: "mantuvo la hipótesis que el Fiscal, por arte de magia, cambió por otros hechos, y por el cual la querella del CELS ha desistido de la acción al admitir que Capdevila no es el médico que estuvo presente cuando FATALA habría sido torturado [...] en este caso vamos a sostener que no se encuentra probado que Capdevila estuviera en la ESMA para esa época".

"Por otra parte, para continuar sustentando esta teoría, la fiscalía necesitaba que la victima diga que Capdevila asesoró sobre la conveniencia de continuar o no con el interrogatorio bajo tormentos [...] no está acreditado de ninguna manera que el señor Capdevila haya sido coautor en la forma que se dice, de dichos tormentos".

    "Recordamos que el hecho imputado a mi defendido al momento de recibírsele declaración indagatoria rendida en este debate, consistió en: Haber participado en la imposición de tormentos mediante el pasaje de corriente eléctrica y golpes, aconsejando continuarlos o suspenderlos, con el propósito de obtener información, a los que fue sometida Susana Leiracha de Barros en la ESMA".

    "Esta defensa entiende que la actuación de Capdevila no ha sido ilícita, puesto que la misma se limitó a prestar atención médica a quien así lo requiriera".

    "Sin perjuicio de ello, sostendremos que aunque Capdevila como él mismo dijo- probablemente haya atendido a Susana Leiracha en alguna oportunidad, ello ocuitíó fuera del lugar donde se la interrogara [...] Así lo manifestó Capdevila, y lo contrario no ha sido demostrado por la acusación, por lo que existe una duda razonable sobre el momento y las circunstancias que rodearon el episodio, que desde luego debe ser interpretada a favor del imputado [...] De manera que, como la existencia de dicho consejo, no ha sido sostenida ni siquiera por la propia víctima ni en la causa 13 ni en la causa 761-, estamos ante una orfandad probatoria evidente".

Así también, manifestó que: "Capdevila no pudo haber intervenido en los casos de: Ana María Martí: Víctor Aníbal Látala: Thelma Jara de Cabezas. Ello así, porque el nombrado Capdevila no se encontraba destinado a la ESMA cuando los hechos citados ocurrieron. También que Capdevila debe ser desvinculado de los hechos de: Víctor Bastewa: Susana Leiracha".

    "respecto de la privación ilegal de la libertad de las víctimas, la misma ya estaba consumada (aunque no agotada) al momento en que se habría dado la inten'ención del médico (tortura), con lo cual el bien jurídico 'libertad personal' ya había sido atacado en forma irremediable, constituyendo la presencia del médico una simple circunstancia concomitante, que como vimos, es irrelevante y por ende atípica".

    "En cuanto al delito de tormentos, y teniendo en cuenta que la tortura tenía lugar con independencia de la intervención del médico quien sólo atendía a las personas que, finalizado el interrogatorio, tuvieran un estado de salud que así lo requiriera- podemos afirmar que, el dominio por parte del galeno de una circunstancia concomitante, hace atípica su conducta".

9.b.1.e) De los motivos de agravio formulados por la asistenta técnica de Antonio Pernías, puede sintetizarse lo siguiente:

Para el caso de Solarz de Osatinsky, la Fiscalía describió que: "estuvo a cargo de ella en pecera y que la hacía bajar para que la interrogaran del ejército. Esto seguramente debe ser el hecho que da lugar a la calificación de privación ilegal de libertad [pues del] requerimiento nunca se le imputó eso (pasajes de corriente eléctrica y golpes)".

En referencia a la declaración indagatoria brindada por en causante, dijo: "Sin perjuicio de que al momento de celebrarse ese acto -año 1987- el Código de Procedimientos no exigía la descripción del hecho, lo cierto es que el código procesal actual sí lo exige. Y lo hace porque en la evolución que ha tenido el derecho se entiende que hoy en día ya no es suficiente con señalar una calificación, jurídica [...] De modo que si bien esa declaración no era nula en aquél momento, puesto que cumplía con los requisitos legales, lo cierto es que no es válido pretender hacerla valer hoy en día, cuando el código actual exige otros requisitos. Para continuar con la persecución penal hoy en día, con el código vigente, el juez de la instrucción debió haber recibido declaración indagatoria como indica la ley: esto es, efectuando una descripción clara del hecho. De lo contrario no se sabe de qué se está defendiendo y todo se reduce a un juego de adivinanzas. Bajo el concepto jurídico 'tormentos' pueden caber varios hechos físicos. Se hace necesario describirlos para poder ejercer la defensa respectiva. Y esta cuestión no es menor, y ya vimos que en Testimonios "A" el fiscal requirió la elevación a juicio por unos hechos y los querellantes por otros distintos. Esta divergencia es producto de esta situación, que es posible gracias a que se intimaron calificaciones jurídicas en lugar de supuestos de hecho [...] Además, la descripción del hecho en debida forma era esencial para pasar a la siguiente etapa procesal: la valoración judicial, tanto por el juez de la instrucción como por la cámara de apelaciones para el caso en que el imputado apelara un pronunciamiento contrario (307, CPPN). Nada de ello ocurrió, sino que se saltearon todas estas etapas, y se privó a Pernías de ejercer todas las defensas que en estas etapas se pueden articular [...] Así fue como llegamos al requerimiento fiscal de elevación a juicio sin que se hubieran cumplido con los pasos procesales para realizar ese acto. Nótese que al momento de efectuar este requerimiento el fiscal le atribuyó a Pernías diferentes actos (pasajes de corriente eléctrica, golpes, quemaduras con cigarrillos, simulacro de fusilamiento) que nunca le habían sido impuestos con anterioridad y no tuvo la posibilidad de defenderse ni de cuestionarlos en la etapa preparatoria [...] así pedimos la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio del tramo Testimonios A por cuanto se trata de hechos que no fueron debidamente intimados en declaración indagatoria ni se dispuso el procesamiento del imputado".

9.b.1.f) De las argumentaciones vertidas por la defensa del imputado Juan Antonio Azic, se extracto lo siguiente: "lo que parecía entenderse como tormento al tiempo de indagatoria fue modificado agregándose otro tipo de practicas materiales al momento de las acusaciones [...] el marco de la imputación por el cual fue procesado nuestro asistido se limito a la aplicación de pasajes de corriente eléctrica de manera directa y sobre el cuerpo del hijo del señor Carlos Lordkipanidse es decir sobre Rodolfo y no sobre su padre tal cual se afirma en la oportunidad posterior de la instancia del articulo 347 por parte del ministerio publico fiscal, de alguna manera eso se ve reflejado posteriormente en la acusación que en definitiva no hace mas que reflejar que lo que esta parte denuncia que tiene que ver con una mutación de los cargos o de los supuestos fácticos que sostiene la acusación [...] no hay auto de procesamiento o prisión preventiva en aquel entonces por los tormentos aplicados al señor Carlos Lordkipanidse vinculados con nuestro asistido. Mas tarde en esa misma pieza se mencionan los episodios concernientes al señor Fatala y se dice: el ser sometido a pasaje de corriente eléctrica, lo que fue fundado en el reconocimiento "por la voz" de "Freddy" como uno de los sujetos presentes. Advertimos que aquí no se mencionó exactamente que fue lo que hizo. Sobre el señor Gladstein y a través de sus propios dichos del mes de diciembre de año 78 únicamente se destacó el sometimiento a pasajes de corriente eléctrica como contenido de los tomentos mencionados genéricamente en la indagatoria".

    "En definitiva, hasta acá podemos afirmar que el Señor Azic fue indagado en el año 87 solamente por la aplicación de delitos de tormentos sin conocer exactamente cual fue su contenido preciso en relación a los episodios concernientes al señor Fatala, Gladstein, respecto de una tercer supuesta victima y en relación a Lordkipanidse solo respecto de su hijo Rodolfo y evidentemente en razón de la orfandad probatoria del sumario fue procesado, también en 1987 por los tormentos a Látala, Gladstein y Rodolf o Lordkipanidse. En ningún momento se menciono en ninguno de estos autos que también se carga sobre sus espaldas el delito de privación ilegitima de la libertad, nótese que este dato es fundamental por que la practica imputativa al delito de tormento puede ser justamente ejecutada sobre alguna persona detenida o privada de la libertad tanto legal como en forma ilegal y este aspecto no fue mencionado en ningún momento de ninguno de aquellos procedimientos".

Agregó también respecto del delito de tormentos que: "donde antes se asimilaba una modalidad de pasaje de corriente eléctrica, ahora se suman los golpes, se retoma la finalidad de obtener información agregada en el procesamiento, pero como ya hemos visto, soslayada por completo en la declaración indagatoria, se agrega a modo de tortura psicológica respecto del señor Carlos Lordkipanidse de los acontecimientos presuntamente ejecutados respecto de su hijo y además tenemos la particularidad que ninguna de estas circunstancias fue efectivamente comunicada con todo su alcance en los actos que venimos señalando. Recordemos también que en ningún momento el señor Azic fue procesado por actos ejecutados que no hayan sido en la persona del hijo del señor Carlos Lordkipanidse y no sobre el mismo".

Por otro lado, esta defensa alegó que: "las conductas concursadas materialmente por el Fiscal Instructor como tormentos fueron únicamente tres para llegar finalmente [...] a nueve casos. Es decir, no solamente se agregaron episodios por los cuales el señor Azic no fue interrogado, tales como el que mencionamos respecto del tratamiento al señor Gladstein respecto de este sujeto 'Gordo Tomás', sino que además la concurrencia real se aumentó exponencialmente y como todos sabemos, donde existe un concurso real existe un hecho independiente que justamente valga la redundancia concurre con un episodio distinto con notas de autonomía".

En relación a la elevación a juicio efectuada por el Juez de Instrucción, Dr. Sergio Torres, sostuvo que: "se apartó claramente de las posturas de todos los acusadores siguiendo en definitiva los hechos y los presupuestos fácticos al delito de tormentos, en relación a cada una de las victimas en definitiva tres supuestos de tormentos".

Sobre la querella representada por los Dres. Bonomi y Bregman, refirió que: "en el sótano de la ESMA es sometido a torturas, golpes, y pasaje de corriente eléctrica en varias oportunidades y se menciona a varios protagonistas de este proceso pero no al señor Azic. La imputación se formuló respecto del señor Azic, "como miembro de la Unidad de Tareas 3.3.2, se dijo tuvo participación en los hechos que damnificaron a Carlos Gregorio Lordkipanidse".

    "reclamó en definitiva su condena, por justamente el delito de tormento, a los que adunó los cargos de privación ilegitima de la libertad agravada y además solicito se lo condene en el marco del delito de genocidio previsto en el artículo 2 de la Convención precisamente para la Prevención y Sanción de ese tipo de hechos. Es evidente entonces como para esta parte según, la observación que hace esta defensa la situación de variación de cargos. Estas razones nos motivan a pedir la nulidad del alegato de la colega".

Sobre el alegato formulado por el Ministerio Público Fiscal, dijo que: "Las privaciones ilegales de la libertad (agravadas o no) sufridas por los Señores Fatala, Gladstein y Carlos Lordkipanidse nunca constituyeron objeto de imputación a nuestro asistido [...] La conducta material que constituía el quehacer específico de tormentos imputado y vinculado a estas tres personas no fue descrita ni en la indagatoria ni en el procesamiento".

    "se duplican o triplican tormentos de modo activo, ejecutado de modo activo que pasan de tres según el requerimiento de elevación a juicio a nueve según la acusación fiscal. Por lo cual ya queda en claro por que motivo vamos a peticionar [...] aquí la nulidad de la acusación fiscal por indeterminación del hecho imputado y violación al principio de congruencia".

Además, afirmó que: "No existen elementos probatorios que permitan ligar seriamente a Azic con la privación de la libertad obviamente de aventar al tribunal la nulidad por violación al principio de congruencia. Y en lo que hace a la participación en la continuación de la privación de la libertad de Gladstein bajo condiciones inhumanas de vida, tampoco achacada durante la instrucción, e imputada aquí a modo de contribución al desarrollo del UT y también como delito omisivo".

En relación a contestaciones formuladas por la defensa respecto de las querellas de representadas por la Dra. Bregman, el Dr. Yanzón y el CELS, dijo que: "acusan a nuestro pupilo por la Privación de libertad doblemente agravada a los Señor Lordkpanidse la del CELS en base a la resolución el Tribunal no lo ha hecho respecto del primero- y las dos ultimas también en relación a Ftala y Gladstein, por la calidad de funcionario público de Azic y por haber durado esta mas de un mes, conducta encuadrada por los querellantes en el artículo. 144bis inc.1 y ultimo párrafo del mismo articulo en referencia al art.142 incs. 1 y 5, cabe señalar que ninguna dedicó una sola línea a probar la participación de Azic en la aprensión de los testigos Lorkipanidse y Fatala".

    "El Dr. Yanzón fue más lejos. Por un lado habló también del delito de omisión, cuyos extremos no pretendió avalar con prueba alguna siquiera mínimamente, para luego señalar que lo importante para la imputación- cualquiera sea ella- era tener por demostrada la participación en la estructura de poder para tener por demostrado el codominio del hecho, ello con cita de la conocida y tantas veces citada teoría de Roxin sobre el dominio funcional. En sentido muy similar se expidió el CELS".

    "El CELS utiliza una estructura de imputación similar, donde también describe hechos históricos sin efectuar imputaciones concretas para luego concluir que "Todo el que cumplía funciones en la UT 332 de la ESMA es coautor en el periodo en que actuó por todos los hechos sucedidos". Mutando así, tal cual ya referimos, la imputación legal de tormentos por una pseudo asociación ilícita bajo el ropaje de la coautoría funcional".

Reclamó finalmente: "la nulidad de las acusaciones. La totalidad de ellas por violación, al principio de congruencia e indeterminación de los hechos imputados".

9.b.1.g) Sin perjuicio de que en este último punto, no se hacen referencias a la contestación de los agravios tratados precedentemente, se procede a continuación a realizar una introducción a los agravios generales para los tramos de "Testimonios B y C" (ofrecidos sólo por dos de las Defensas):

Siguiendo la misma línea metodológica, con el fin de revisar los agravios esgrimidos por las defensas en los tramos, comúnmente denominados "B" y "C"; se hará una revisión genérica de los mismos, vertidos por las defensas de Alfredo Ignacio Astiz y de Antonio Pernías, que, en principio, son las "únicas" que han fusionado de alguna manera, dichos tramos. No obstante, luego de ello, se procurará realizar -como se hizo hasta aquí- un análisis minucioso sobre los agravios puntuales impetrados por estas".

En ese sentido, debe ponerse de resalto que respecto del principio de congruencia, la defensa del imputado Astiz dijo que: "todas las imputaciones debieron ser iguales tanto en la indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevación a juicio y acusación [...] la afectación de congruencia se ve en actos previos y se extiende hasta los alegatos. Se ha llegado incluso a acusar por un accionar omisivo que nunca le había sido imputado. Esta defensa entonces se vio imposibilitada de ejercer la defensa, ofreciendo prueba, interrogando testigos".

    "Existe una indeterminación tal de las imputaciones realizadas a lo largo de todo el proceso, que esto afecta justamente el principio que estamos tratando ahora".

Asimismo, la defensa del imputado Antonio Pernias, sostuvo en contra del alegato fiscal, qué: "cuando la fiscalía en su alegato describe "bajo qué parámetros se van a atribuir esos hechos" se cambia la forma de imputación y pasa a una figura omisiva. Y para ello enumera una serie de normas y pautas de actuación de las que surge el deber que tenían los imputados de no infligir, invocar o tolerar la tortura, ni siquiera en estado de guerra [...] De todo esto concluyen que 'estaban obligados a evitar la comisión de delitos, la sola permisión de que las cosas siguieran su curso fue una de las formas por las que actuaron, omitir actuar es una de las formas de comisión del delito'. Agrega: 'su obligación de actuar provenía también de la conducta precedente, la que generó la aprehensión".

Al concluir la defensa sobre ese agravio puntual, puntualizó en qué: "ahora se hace mención a un deber de actuar que no fue cumplido. Se hace referencia a una omisión, cuando al momento de describir los hechos se hizo referencia a conductas activas. Por eso decimos que es contradictorio el alegato fiscal sobre este punto, porque pretende responsabilizar a mi asistido al mismo tiempo por una conducta activa y omisiva en relación al mismo suceso. Esto no es posible, no es posible que exista una conducta activa y omisiva sobre el mismo suceso, o la una o la otra, pero las dos al mismo tiempo no se puede [...]. En estas condiciones no se puede ejercer la defensa porque no sabemos todavía si acusan por una acción o por una omisión [como corolario de todo lo antes dicho] planteamos la nulidad del alegato de la fiscalía por falta de determinación del hecho acusado".

En el mismo sentido, al momento de formalizar sus agravios sobre los alegatos de las querellas, mencionó qué: "nos dicen que van a señalar a futuro la conducía que se atribuye a Pernías. Y, sin embargo, en un momento de su relatoo se produce un punto de inflexión y se refieren a los 'hechos que fueron descriptos', o se dice que los hechos están probados. Pero nunca dicen, cuál es la conducta de Pernías".

    "la intervención de Pernías tiene dos componentes, pertenencia a la UT mas su activa participación en el hecho concreto. Pero se olvidan de describir cuál es el contenido del segundo. El aporte concreto nunca está determinado [...] vamos a dejar planteadas la nulidad de las acusaciones por indeterminación de los hechos acusados".

Como segundo planteo, la defensa se opuso a: "todas las acusaciones porque contienen hechos que no estaban incluidos en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, de modo que no integran el objeto de este debate y no puede recaer sentencia al respecto. De lo contrario, si el tribunal condena por estos hechos se estaría violando el principio de congruencia [...] si llegamos al cierre de la instrucción, y la fiscalía requiere por unos hechos y los querellantes requieren por otros, entonces alguno de los dos no cumplió con los actos necesarios para llegar a un requerimiento de elevación a juicio [...]. Por lo tanto: permitir el juicio por hechos distintos a los requeridos por la fiscalía, es permitirles a las querellas realizar un juicio sobre hechos que no cumplieron con los pasos procesales anteriores y que se exige para llegar a esta etapa".

Finalmente, la asistencia técnica de Antonio Pernias solicitó: "se haga lugar a los planteos de nulidad parcial de las acusaciones privadas porque se expidieron sobre hechos que no habían formulado requerimiento de elevación a juicio y por tratarse de hechos por los que no estaban constituidos como querellantes".

9.b.2) AGRAVIOS ESGRIMIDOS SOBRE EL TRAMO "TESTIMONIOS B":

9.b.2.a) Adentrándonos sobre el fondo de las argumentaciones vertidas por la defensa de Alfredo Ignacio Astiz respecto del alegato de la Fiscalía, se advierte que la misma esgrimió lo siguiente: "se le imputaron en la indagatoria doce hechos de imposición de tormentos físicos respecto de cada una de las víctimas, haciendo mención aparte a las condiciones inhumanas de vida. Se le dictó prisión preventiva rigurosa por doce hechos de imposición de tormentos físicos, excluyendo las condiciones inhumanas de vida [...] se lo procesó de acuerdo al régimen actual por esos mismos doce hechos de imposición de tormentos físicos [...]. Acá se siguieron manteniendo ausentes las condiciones inhumanas de vida [...] se lo indagó nuevamente y se le incluyeron doce privaciones ilegales de la libertad agravadas por intervención de funcionario público y el uso de violencia o amenazas. [...] Aparecen otra vez las condiciones inhumanas de vida [...] De ahí la fiscalía pasó a requerir directamente la elevación a juicio por doce prisiones ilegales de la libertad agravadas [...] doce hechos de imposición de tormentos físicos, aunque ahora están todos agravados por la condición de perseguido político de las víctimas, y doce homicidios agravados por alevosía, concurso premeditado de dos o más personas y para procurarse la impunidad a sí misma [...]. El alegato de la fiscalía alude a aquellas doce privaciones ilegales de la libertad agravada, veinticuatro hechos de tormentos y los doce homicidios agravados. Acá vuelven las condiciones inhumanas de vida".

    "Sin dudas esto le negó al acusado la posibilidad de discutirlos antes de la etapa intermedia de la instrucción [...]. Pero además le niega a la defensa la posibilidad de remitirse a él como un elemento más del control de congruencia, ya que es un acto que estabiliza la imputación [...] Además el auto de elevación a juicio que se leyó al inicio del juicio se ciñe solamente a los hechos originales de tormento. Si vamos al alegato de la Fiscalía hay aparece una variación más. Se vuelve sobre el requerimiento del Fiscal del doctor Taiano, pero con una variante, ahora los doce hechos de tormento se transforman en veinticuatro".

    "La imputación que se le formuló fue por 'tormentos', sin determinar el contenido fáctico de ese concepto que es puramente jurídico. Pero teniendo en cuenta la descripción de la indagatoria, se excluyeron las condiciones inhumanas de vida".

    "Y se sigue haciendo referencia a [...] subir a las víctimas a los aviones, arrojarlos al mar probablemente en dos tandas y causarle la muerte. Esto último entre el 18 y el 23 de diciembre de 1.977. Acá tal vez uno podría decir que el Fiscal se ocupó de describir mejor el homicidio o de describirlo, aunque no cual fue la forma de participación de Astiz en él".

    "prácticamente todos los hechos son nuevos, porque precisamente el único procesamiento con el que cuenta Astiz es el de fecha 19 de mayo de 2.004 en orden al delito de imposición de tormentos".

    "Finalmente acusó por doce privaciones ilegales de la libertad agravada, veinticuatro tormentos agravados, doce homicidios agravados. Entonces donde antes había una imputación de tormento en cada caso ahora hay dos. En resumen, de la explicación que vimos hasta ahora, se advierte que se violó el principio de congruencia; que las circunstancias fácticas relativas a muchos extremos de la imputación fueron aludidos de forma indeterminada; y que faltó un auto de procesamiento que comprendiera los hechos por privación ilegal de la libertad y homicidio, por los que se lo acusa ahora. Ahora bien. En todo este marco merece un párrafo aparte el tema del homicidio. Yo los invito a preguntarse si la referencia al traslado es suficiente como para considerar satisfecha la imputación de un homicidio. Lo mismo que la mención al hallazgo de cinco cuerpos o las lesiones que presentaban, más si se dice que este homicidio es agravado. Sin duda la respuesta es negativa [...]. Pero resulta que hoy además debiera defenderse de una omisión de la que nunca fue impuesto y que la Fiscalía sostiene en paralelo a la comisión. Fíjense señores jueces que esa contradicción ya amerita que la acusación sea declarada nula por esta sola circunstancia. Es decir, existe una nebulosa donde se le imputan las muertes sin poder determinar una acción concreta de su parte en estos hechos".

    "Amén de lo señalado, tampoco se le impusieron las circunstancias que agravan la forma de comisión del homicidio. Se dice que fueron cometidos en forma alevosa o con ensañamiento, o con el concurso premeditado de dos o más personas, o que fue cometido para lograr la impunidad del delito precedente. Estos son modos de comisión específicos que requieren de determinadas acciones que tampoco fueron descriptas".

    "Vamos a solicitar la nulidad parcial de la acusación, que comprende al requerimiento de elevación a juicio realizado por el Ministerio Público Eiscal [...] debe decretarse la nulidad, de la acusación, tomando por tal a los dos actos que la integran. Al requerimiento de elevación a juicio y su complemento".

    "En esas condiciones el Fiscal Taiano sólo estaba habilitado procesalmente para requerir la elevación a juicio por tormentos. Nada más. Y a ello debía ceñirse la Fiscalía de juicio".

En igual sentido, y al momento de referirse a las imputaciones formuladas por las querellas, esta defensa, indicó que: "las querellas realizaron el requerimiento de elevación a juicio entre los días 28 de agosto y 27 de septiembre de 2.006. Es decir, con anterioridad a que se le recibiera la segunda declaración indagatoria que fue el 24 de enero de 2.007. De manera que sus requerimientos debían quedar ceñidos a la plataforma fáctica referida a los hechos de tormentos. Que era el único acto en el cual se le había imputado a nuestro defendido el delito de imposición de tormentos físicos".

Seguidamente, sobre el alegato de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, dijo que: "la Secretaría de Derechos Humanos acusa por homicidio ahora y ni siquiera había requerido la elevación a juicio por ello. De hecho requirió la elevación a juicio por privación ilegal de la libertad [...]. De modo que aquí la nulidad es total".

También manifestó haberse agraviado respecto del alegato de la Querella representada por el doctor Horacio Méndez Carreras y a su respecto, dijo: "requirió la elevación a juicio por homicidio cuando no se encontraba habilitado para hacerlo porque Astiz todavía no había sido intimado por ninguna circunstancias, solamente por la imposición de tormentos físicos [...]. Lo mismo hicieron todas las acusadoras, por lo que la nulidad de las acusaciones es el planteo que se formulará".

9.b.2.b) En relación a la defensa del imputado Antonio Pernias, se dijo que hubo afectación al principio de congruencia y respecto del alegato de la Fiscalía, señaló que: "si se describe un relato histórico y luego se dice 'intervino en eso' uno no se puede defender. Con este ejemplo sencillo se demuestra la importancia que tiene describir correctamente cuál fue la intervención concreta del imputado [...] La fiscalía describió los hechos que le imputa a Pernías de un modo muy particular. En lugar de describirlos en forma concreta, le imputó a Pernías el haber aplicado corriente eléctrica a Fulano, en tal momento y en tal lugar, hizo un relato genérico de un acontecimiento histórico [...] Toda esta mezcla se presenta como el caso 'tal'. Entonces se relata una parte de una historia de vida y diversas situaciones que habría padecido esta persona y luego se dice: "en esto intervino Pernías".

    "De la parte final de su alegato se desprenden [...] presencia e intervención en esos sucesos [...] intervención directa en las tareas de infiltración previa [...] interrogó a las víctimas [...] contribuyó a sus condiciones inhumanas de vida [...] En cuanto a la 'presencia' en determinado lugar [...] eso no es una conducta. Todavía hay que precisar qué fue lo que hizo en ese lugar. [...] Era Pernías esa persona con el transmisor? Era el que manejaba el auto? [...] directamente no se menciona a nadie en concreto. Entonces, de qué presencia estamos hablando? También le atribuye haber estado presente en esos lugares? [...] Lo mismo cabe decir en cuanto a que tuvo 'intervención directa en las tareas de infiltración previa'. A qué se refiere con "intervención"?. Hay muchas maneras por las cuales alguien puede 'intervenir' [...] Hay mucho que podemos decir acá. Pero esto sólo va a ser posible ante una acusación concreta, que no se limite a decir que 'intervino', sino que esa intervención, consista en alguna actividad concreta [...] Igual, con respecto a que 'interrogó a las víctimas' [...] Decir 'contribuyó a sus condiciones de vida' o 'contribuyó a lo que sea', tampoco es una conducta concreta (es como decir 'participó'). Hay muchísimas maneras por las cuales alguien, puede contribuir con algo".

    "hay dos cuestiones que se pueden, desprender de acá: 1) la intervención directa de Pernías en las tareas de infiltración previa; 2) que Pernías condujo el operativo bajo la supervisión, de Acosta" [...] 1) Intervención, en las tareas de infiltración, previa, esto no estaba en. el requerimiento de elevación a juicio [...] De Pernías no hay absolutamente nada". [...] 2) Se dijo que condujo el operativo bajo la supervisión de Acosta. En relación, al operativo en la iglesia el requerimiento sólo dice que Pernías 'se presentó en el lugar'. [...] Sobre estos hechos (haber intervenido en las tareas de infiltración previa y haber conducido el operativo bajo la supervisión de Acosta) no puede recaer sentencia porque se estaría violando el principio de congruencia".

Por otro lado, de la defensa de Pernias refirió que: "En ningún momento se habla de 'causar la muerte' o 'quitar la vida' o alguna otra expresión similar que tenga el mismo significado. Decir que 'fueron trasladados con destino desconocido' no es imputar un hecho que consista en causar la muerte. Nunca se le atribuyó a mi asistido una conducta concreta por la que haya causado la muerte de otra persona [...] nunca se lo intimó por causar la muerte de nadie. Decir que fueron trasladados no es una imputación por causar la muerte [...] lo que se está haciendo es informar de cierta prueba que sería de cargo, es decir, el hallazgo de estos cuerpos y lo que dispuso la Cámara que estos cuerpos pertenecen a estas personas, pero esto es algo distinto a intimar por algún hecho que consista en causar la muerte de estas personas. Son dos requisitos diferentes".

    "En su alegato la fiscalía menciona el asesinato de estas doce personas y termina acusándolo a Pernías al respecto. Mientras que en la indagatoria solamente se hablaba de que las víctimas fueron trasladadas y luego se agregaba la descripción de la prueba de cargo [...] Claramente se lo está acusando por hechos que no fueron indagados. Motivo por el cual vamos a pedir la nulidad del requerimiento".

A su vez, y en relación a las acusaciones formuladas por la Secretaria de Derechos Humanos, la defensa argumentó que: "dice que se va a referir a las pruebas que tienen por acreditados los hechos descriptos [...]. Pero la intervención de Pernías nunca está mencionada [...] Cuál es la actividad concreta que había desplegado Pernías acá? Y pregunto esto porque también pidió pena por este hecho [...] Lo mismo ocurre con [...] los 'traslados'. "Las cinco víctimas fueron arrojadas al mar [...]. Fue el que sedó a las víctimas? El que las llevó desde la ESMA hasta el avión? Fue el que manejó el avión? [...]. Realizó todas ellas o solo algunas? Dio la orden? Transmitió la orden?".

Así también manifestó que: "Al momento de requerir la elevación a juicio de los actuados, no dijo nada respecto de los tormentos. Silencio total, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Ahora pretende acusar por doce hechos de tormentos agravados. Claramente esto no lo puede hacer".

En el mismo sentido, dijo sobre la querella representada por los doctores Horacio Méndez Carreras y Luis Zamora, que: "no efectúan, una descripción concreta de un hecho que pongan, en cabeza de Pernías [...] Recién el segundo día de alegatos hacen alguna aproximación [...]. Pero sin llegar a esa descripción concreta que exige la ley".

    "Pidió la elevación a juicio por los tormentos. Ahora ha acusado por tormentos agravados [...] pidió la elevación por homicidio agravado por alevosía (80.2 CP). Ahora homicidio agravado por alevosía y además concurso premeditado de dos o más personas [...]. Pero además y esto es lo llamativo, esta querella, nunca, pero nunca requirió la elevación a juicio por el homicidio de Domon. Nunca lo hizo, sí lo hizo respecto de Duquet, Villaflor de Devincenti, Ponce de Blanco, Careaga y Auad. Ahora sin embargo, pretende acusar por el homicidio agravado de Domon y otras personas. Claramente no pueden hacer esto".

En cuanto a la querella unificada en Víctor Melchor Basterra, mencionó que: "Tampoco está determinado el aporte de Pernías en relación al caso de Iglesia Santa Cruz. [...] Aquí la querella dijo que como los hechos ya habían sido detallados por otros querellantes iban, a ser breves y se iban a remitir a las pruebas mencionadas también por aquellos en lo que se refiere a la descripción del hecho. Esto es nulo por varios motivos. 1) No aclaró a qué querella se refería. Antes suyo alegaron dos querellas en relación, a este hecho, y no fueron idénticos en este aspecto. Estos dos querellantes anteriores invocaron agravantes distintas del homicidio y también diferencias en el tipo de privación de libertad, lo cual, supone una base fáctica distinta. También hay diferencias en sus requerimientos de elevación a juicio. De modo que no sabemos cuando se remite a qué hechos se está refiriendo. 2) Que existan varios acusadores privados no los exime de cumplir con las obligaciones legales de los querellantes. Si se formaron cinco grupos de querellantes, y cada uno tiene funciones independientes del otro, entonces es lógico exigirles que cada uno cumpla con todos los requisitos que exige la ley. Entre esos requisitos está la descripción del hecho".

En este mismo sentido se pronuncio en relación a la acusación propiciada por la doctora Carolina Varsky: "también se remite a la descripción que efectuaron, sus colegas [...] Tampoco aclaró a qué querella se refería. Antes suyo alegaron tres querellas en relación a este hecho, [...] y no fueron idénticos en este aspecto y esto es nulo por los motivos señalados anteriormente.

9.b.2.c) Sobre la particular situación de Raúl Scheller se dijo: "Como muestra de la imprecisión de la individualización de los imputados a la que nos acabamos de referir Sr. Presidente, tenemos ésta: los 'testigos' Olivieri y Prada en este juicio (y en el juicio del Prefecto Febres) afirman haberlo reconocido porque usaba bigotes muy importantes, pero derechos [...] pero resulta que Scheller jamás usó bigotes, ni derechos ni torcidos, y que tal ausencia pilífera puede constatarse en todas las fotos de legajo del nombrado [...] Esto evidencia a las claras la falta de precisión de los testigos en la individualización de este imputado -y otros consortes de causa- sea porque mienten a designio ó por fallas propias de la memoria".

    "En cuanto a los demás hechos que se le imputan, no hay una sola evidencia que lo vincule expresando cómo, cuándo, y de qué modo, habría participado en los homicidios, tormentos y privaciones de libertad que se le imputan [...] Por tanto, Sr Presidente, y atento a que no se ha aprobado de modo alguno la participación de mi defendido en los hechos que se le enrostran, corresponderá y así lo pido- se lo absuelva libremente y sin costas".

Asimismo, el doctor Solari, a la hora de efectuar la defensa de Juan Carlos Rolón dijo que: "la pretendida imputación en contra de mi defendido en los Testimonios C, sólo se sustenta en la afirmación conjetural de un testigo, Miguel Angel Lauletta a fs.8576 vta. El testigo sólo refiere que podría haber estado mi asistido. Luego, en audiencia en esta causa, manifestó que Rolón no estaba. La pregunta fue: 'y Rolón'. Al que Lauletta respondió: No. Rolón no [...] A lo expresado en relación, con el CN Scheller me remito, en homenaje a la brevedad [...] Por tanto, señor presidente, y atento a que no se ha probado de modo alguno la participación de mi defendido en los hechos que se le enrostran, corresponderá y así lo pido- se lo absuelva libremente y sin costas".

Sobre Néstor Ornar Savio argumentó que: "no existe ninguna prueba que demuestre quienes fueron los que detuvieron a las siete personas a la salida de la Iglesia de la Santa Cruz ni que mi asistido se halle identificado como habiendo intervenido en las mismas [...] Por tanto, señor presidente, y atento a que no se ha probado de modo alguno la participación, de mi defendido en los hechos que se le enrostran, corresponderá -y así lo pido- se lo absuelva libremente y sin costas".

Llegado el momento de esgrimir los argumentos relacionados a la defensa de Ricardo Miguel Cavallo, dijo que: "fue detenido en México el 24 de agosto de 2000, a requisitoria de lnterpol, sin que existiera en el mundo causa abierta contra él. [...] Más aún, el 6 de abril, de 1987 la Cámara Federal porteña, en esta misma causa que entonces se caratulaba como causa 761-ESMA hechos denunciados en., decretó la falta de mérito para mantener su procesamiento, y dejo sin efecto los dictados por otros tribunales [...] La extradición, fue concedida por México, pero sólo por genocidio y terrorismo, no así por tormentos que el Supremo Tribunal mexicano denegó juzgando que éstos, si los hubo, estaban prescriptos para la legislación de su país- [...] Lo que así deberá declararse por este tribunal absolviendo libremente a mi defendido, y disponiendo su inmediata libertad".

Finalmente y en relación a Alberto Eduardo González, señaló lo siguiente: "Ningún testigo ha pasado de manifestar, con respecto a González, con sólo su apellido ó con el aditamento inventado de 'Menoti', que habría estado, ó habría prestado servicios en determinadas épocas, en la ESMA [...] Sin perjuicio de ello, señalamos que en una parte de la ampliatoria refirió González que estaba cargo de las tareas exteriores de la ESMA".

    "una de las mejores evidencias de su permanencia fuera del grupo de la ESMA es la mención que realiza Maggio en una carta fechada el 10 de abril de 1978, que integra su legajo CONADEP y te adjunto [...]. Maggio estuvo detenido en la ESMA desde 15 de febrero de 1977 al 17 de marzo de 1978 oportunidad en que se fugó, y estuvo presente durante los hechos de Santa Cruz [...] no menciona la presencia en la ESMA del imputado González Menotti' durante ese período".

    "a la luz de la de la regla de tratamiento y valoración de la incertidumbre probatoria, mi defendido deba ser absuelto".

9.b.2.d) De los argumentos extraídos de la defensa de los imputados Juan Carlos Fotea y Ernesto Frimón Weber, se puede extractar lo siguiente: "En esas ocasiones fueron informados que se les recibiría declaración indagatoria "en razón de la responsabilidad que podría corresponderle en relación a su actuación como integrante de la unidad de tareas 3.3.2 " [...] A lo que se agregó 'siendo los hechos que motivan el llamado los que importan las privaciones de libertad sufridas por' [...]. Se les informó en las actas de modo impersonal, que los damnificados fueron llevados a la ESMA sin indicar por quién, o quienes- y que se los '.sometió a interrogatorio mediante aplicación de diferentes tormentos, para luego ser alojados en condiciones inhumanas en los sectores denominados capucha y capuchita'[...] Finalmente se consignó que al cabo de siete o diez días 'fueron trasladadas por personal de la Marina' [...] Nunca se les dijo como ya mencionamos, ni se les reprocho nada respecto de la privación de la libertad ni de los homicidios".

    "para practicar estos tipos de tormentos lo que se necesita es una persona viva, no fallecida. Si no fueron procesados por otro delito y solo por el de tormentos, es evidente que no existía ninguna hipótesis de homicidio en. el término del art. 80 y 79 [...] Ello evidentemente implica variación de la realidad fáctica que le fue informada "[...] Señores Jueces, nos es imposible ser mas claros: Si alguien, nunca fue indagado, ni procesado por el delito de homicidio, luego no puede ser acusado y por ende condenado por esa figura [...] es evidente que existe una variación en los cargos".

En sentido, la defensa concluyendo: "en esto radica en parte la sorpresiva variación de los cargos- nunca se le dijo a nuestros defendidos cuál, fue la conexión lógica entre su 'eventual responsabilidad como integrantes del GT' y el ocasional resultado que tampoco jamás se especificó, pero que ahora, en la acusación se le pretende cargar bajo una forma comisiva que requiere un específico y directo dolo".

    "Si bien es cierto que se informó del hallazgo de cinco cuerpos que corresponderían a otras tantas víctimas, ello nunca adoptó la forma de una imputación concreta generadora de una correcta intimación, comprensiva de sus aspectos objetivos (que aún continúan investigándose) y subjetivos [...] no existe prueba alguna de la intervención personal del acusado en ese hecho, lo que se pretende disimular con cargos genéricos y abstractos que impiden una efectiva y concreta defensa".

    "si la imputación es por pertenecer, cuál es la defensa que se tiene? [...] es aquí donde los agravios se entrecruzan entre la variación del objeto procesal y la indeterminación el hecho incriminado, comprometiendo una efectiva defensa, pues 'la pertenencia a ese grupo', a secas, no ha sido objeto de interpelación de nuestros defendidos [...] el pertenecer o integrar un grupo destinado a la comisión de distintos delitos [...] es una actividad recogida en un tipo penal autónomo, el art. 210 del CP. por el cual nunca fueron ni interrogados, ni procesados, ni requeridos de juicio".

La ya mencionada defensa, en relación a la Fiscalía, dijo que: "se describieron tres momentos comisivos [...] se individualizó la presencia de siete de los acusados, pero lo que nos importa destacar es que entre ellos en ninguno momento nombro a nuestros asistidos [...] la fiscalía no hubo de asignar conducta alguna a nuestros asistidos. Por el contrario, su responsabilidad fue suplida con la siguiente sentencia: "En ese contexto, todos los encartados en junción de las tareas que cumplían dentro del centro clandestino, según el sector al que pertenecían...realizaron actos tendientes a perpetrar el secuestro de las víctimas y a mantenerlas ilegalmente privadas de su libertad en las instalaciones de la ESMA [...] Del mismo modo genérico se asignó a nuestro asistido responsabilidad en el "mantenimiento" de las condiciones inhumanas de detención, que se entendieron constitutivos de 'tormentos', sin precisar cuál fue el aporte mediante el cual nuestro pupilo 'mantuvo ' esa situación".

A su vez, a la hora de referirse a los alegatos las querellas, la asistencia técnica de los imputados Weber y Fotea, expresó que: "el señor Weber, [...] aparecen como penalmente responsables respecto de los hechos [...] todos integrantes del GT 3.3.2 que operaba con base en la Escuela de Mecánica de la Armada [...] En la segunda presentación, se carga sobre nuestro asistido, Juan Carlos Fotea de quien se predica que [...] aparece como penalmente responsable respecto de los hechos [...] en su calidad de integrante de la GT 3.3.2 que operaba con base en la Escuela de Mecánica de la Armada [...] Esa idea aparece luego reforzada atribuyendo tanto a Weber como a Fotea- 'los requisitos fundamentales que conforman la autoría mediata a través de las estructuras de poder organizadas".

    "basta la mención, objetiva de los citados actos procesales para concluir en la permanente mutabilidad del objeto procesal según las distintas intervenciones del acusador han variado [...] Si solo hay una víctima de tormentos (figura por la que vienen procesado), no la hay de homicidio [...] si solo hay cinco homicidios, luego no pueden ampliarse a doce".

En cuanto a la acusación llevada acabo por la Querella representada por el doctor Rodolfo Yanzón, la misma defensa indicó que: "no le interesaba conocer lo que concretamente había hecho cado uno, sino que remita suficiente su actuación, en la UT 3.3.2 y su presencia al tiempo de los hechos en la ESMA [...] volvemos a denunciar una indeterminación de los hechos pero en forma conciente, porque el colega no dice que no es importante conocer lo que hicieron, cada uno de ellos".

En relación a la acusación realizada por la querella representada por los doctores Horacio Méndez Carreras y Luis Zamora, respecto del imputado Juan Carlos Fotea, dijo además que: "entendió que Juan Carlos Fotea participó en las doce privaciones de libertad y en los tormentos, lo que justificó en base a testimonios que dan cuenta de su presencia en la ESMA y, esencialmente, en el relato de Carlos García [...] Se sostuvo que Fotea 'participó en el operativo que condujo a la detención de los doce familiares' [...] lo que residía contradictorio, al emplearse el singular, con la afirmación previa de haberse concretado, al menos cinco procedimientos, en dos jomadas distintas (Iglesia Santa Cruz, Atelier de Remo Berardo, Bar Carnet y domicilios de la hermana Duquet y de la señora Villaflor)".

En igual sentido, señaló: "Esta defensa no comprende: En cuál de ellos estuvo Fotea?, En todos?, En alguno?, No es importante hacerle saber semejante dato a un acusado? [...] Nuevamente se apeló a la genérica imputación por presencia en la ESMA".

Llegado el momento de referirse a las imputaciones llevadas a cabo contra el imputado Ernesto Frimon Weber, nuevamente, el doctor Richiello señaló que: "como evidente variación del contenido de su indagatoria que en el ulterior traslado de los detenidos participó personal de la Marina' y de fuerzas de seguridad'. Esta circunstancia no surgía en su declaración indagatoria. Lo que podemos resumir es que la referencia sobre la intervención de 'fuerza de seguridad', aparece exclusivamente en el auto de procesamiento del señor Weber y no aparece ni en la declaración indagatoria, ni en la del señor Lotea, ni en el auto de procesamiento de Lotea, ni por supuesto en los requerimientos posteriores. Esta referencia se menciona exclusivamente en esta decisión del procesamiento del año 2006".

    "Respecto a las diferencias que existen entre la indagatoria y la decisión, de procesamiento de Weber y la indagatoria del señor Lotea, lo que no entiende esta defensa es como sobre un mismo hecho, en un mismo contexto temporal y según sean los imputados, obviamente en un mismo expediente y en una idéntica investigación, se agregan o quitan datos tan relevantes como los vinculados a este extremo tan fundamental como más adelante los vamos a ver [...] Nada se dijo en la declaración indagatoria, porque que concretamente hizo saber la privación de la libertad, no dijo la privación ilegitima de la libertad. Después en el auto de procesamiento mencionó la figura de tormentos, no dijo nada sobre cualquier supuesto criminal vinculado a un delito contra la libertad, concretamente una privación ilegitima o ilegal de la libertad bajo con cualquier modalidad agravante [...] nada se dijo de eventuales homicidios. A partir de ahí [...] ya deberían, caer sobre la sanción de nulidad que nosotros enfáticamente reclamamos".

    "a la figura de tormentos, paralelamente, se los excluía tanto de los hechos previos a su imposición, como, fundamentalmente, a cualquier supuesto de delito contra la vida, por cuya comisión no fueron procesados".

Del mismo modo sobre los alegatos de las querellas indicó, "respecto del señor Weber que los acusadores particulares se han excedido en su petición de sancionar al nombrado en relación al supuesto homicidio de la religiosa Domon, pues ese cargo aparece incorporado en forma tardía, por esa misma parte, luego de haber sido excluido como materia de juicio [...] Dicha omisión que no puede ser calificada como un mero error material, que si se tuvo la ocasión de proceder de otro modo, respecto de otros acusados y ausencia de pretensión punitiva, a nuestra forma de ver sella de forma adversa lo formulado por este tribunal, con invocación de los precedentes 'Marcillese', 'Ouiroga' y 'Del Olio' de la CSJN [...] Lo propio ocurre respecto de la supuesta acusación por el delito de genocidio. Esta imputación no integró ni la indagatoria, ni el procesamiento, ni en requerimiento".

En igual sentido, y sobre la acusación llevada acabo por la querella representada por los doctores Méndez Carreras y Zamora, manifestó que: "En el apartado cinco lo hizo respecto de Ernesto Weber, citando varios testimonios que, a lo sumo, lo ubican, como integrante del GT, y se ahí dedujo su conjetural participación. [...] Por esa razón cargo sobre nuestro asistido la comisión de los delitos de privación ilegal de la libertad, tonnento respecto de las doce víctimas, entre ellas las religiosas Domon y Duquet y homicidio concretados en cinco casos".

Concluyó esta defensa con el siguiente argumento: "De lo expuesto, sin medias tintas, tanto como lo hiciera el Dr. Rico, el reproche se formuló por la sola pertenencia al GT".

9.b.3) AGRAVIOS ESGRIMIDOS SOBRE EL TRAMO "TESTIMONIOS C":

b.3.a) Ahora bien, a fin de transcribir los agravios sustentados por las defensas al respecto de la posible violación al principio de congruencia en lo que se refiere al tramo comúnmente denominado. Testimonios "C"; de las argumentaciones vertidas por la defensa del imputado Alfredo Ignacio Astiz, se extractó que: "El 26 de octubre de 2.005 se le recibió declaración indagatoria a nuestro defendido. El 12 de diciembre de 2.005, se dispuso el procesamiento [...]. En todo momento [...] se hace alusión a la privación ilegal de la libertad de Walsh, así como también a la sustracción de la que fuera víctima [...]. Resulta claro hasta acá que la imputación a Astiz era sólo solo por su presunta participación en el operativo en el que se encontraba Walsh".

    "En todos los casos, tanto el Ministerio Público como las querellas imputaron el hecho de privación ilegal de la libertad agravada y robo. Hasta acá vemos que la única imputación, lo fue sólo en el orden, a la privación, que otro tipo de interpretación que se le pudiera dar a esta imputación, agravaría seriamente el principio de congruencia [...] hablando de los hechos y de las pruebas [...] no logró determinarse que Astiz tomara parte en ninguno de los delitos por los cuales se lo acusó".

En cuanto a la acusación realizada por la Fiscalía, la mencionada defensa, dijo que: "señaló que imputa a Astiz, haber participado en la privación ilegítima de la libertad de Rodolfo Walsh, en calidad de integrante de la Unidad de Tareas 3.3/2 con base operativa en la Escuela de Mecánica de la Armada [...] También [...] haberse apoderado en forma ilegítima de los bienes y efectos personales de Walsh".

En igual sentido, manifestó que Taiano: "solicita nuevamente medidas. Concretamente pide que al recibirle declaración indagatoria a otro imputado en esta causa y cito textual: "... se le imputen no sólo los mismos hechos ya impuestos al restos de los encartados en esta causa -privación ilegal de la libertad y robo de bienes y efectos personales de Rodolfo Walsh-, sino también su participación en el homicidio de Walsh, en grado de tentativa [...] ampliar las declaraciones indagatorias de la totalidad de los encartados en autos, en tanto comprende su participación como coautores del homicidio de Rodolfo Walsh, al menos en grado de tentativa".

    "Cuál es la participación que el Ministerio Público Fiscal le asigna a Astiz?. Específicamente se dice que habría sido el encargado de taclearlo [...] dice que se probó que Astiz fue uno de los que concurrió, lo acorraló y lo mató. Acusándolo ahora por homicidio y calificado [...] Aquí dice que preferían capturarlo con vida, pero la alternativa de matarlo estaba dentro del plan. Hace mención a que esta calificación legal difiere de la etapa anterior, pero que se trata de una modificación autorizada por el artículo 401 del Código Procesal. [...] Introduce acá una imputación por homicidio agravado por alevosía y por concurso premeditado de dos o más personas, robo simple y robo en poblado y en banda [...] Sostiene que hoy es posible la imputación por homicidio por dos razones. Las declaraciones indagatorias prestadas en instrucción por la forma en que se describieron los hechos y las pruebas alcanzan para advertir en todo momento que se resaltó la muerte de Walsh. Y el otro argumento que brindan es que los imputados han podido defenderse en varias instancias de la imputación por la muerte del escritor".

En relación a las quejas formuladas a las querellas, indicó que: "Una de las querellas ha hecho una imputación recién ahora en los alegatos respecto al delito de tormentos [...] en el que haber privado de su libertad a Rodolfo Walsh, ya existe principio de ejecución del delito de tonnentos. Sin que resulte necesario a su entender si lo sujetaron o no, o si lo subieron al auto o no. Asimismo dice que la detención misma configura ya el delito de tortura [...]. Para finalizar manifestando que la tortura al menos se configuró en grado de tentativa. En primer lugar si se sostiene que no se sabe si se lo privó o no de su libertad personal, como podemos estar hablando de un principio de ejecución de otro delito distinto. Esta situación es recién introducida ahora, nunca se le imputó a Astiz el haber sometido tormentos a Rodolfo Walsh, ni siquiera en grado de tentativa".

    "Por estas cuestiones entendemos que además de afectar el principio de congruencia, esta imputación es indeterminada y contradictoria. Respecto a la imputación por genocidio. Las propias querellas al solicitar la indagatoria para atribuirle el homicidio de Rodolfo Walsh, también solicitaron se les reciba declaración indagatoria en orden al delito de genocidio. Es evidente que entendieron que la descripción tampoco abarcaba esta imputación".

    "La acción, de privar a alguien de su libertad, no es la misma que la imponer tormentos y de matar a otro alevosamente y con el concurso premeditado de dos o más personas, ni tampoco comprende las acciones de genocidio. Por ello, vamos a solicitar la nulidad parcial de la acusación, que comprende parte del requerimiento realizado por una de las querellas en cuanto a la imputación por genocidio".

    "comprenden cuatro requerimientos [...]. En todos se sostiene la misma imputación [...]. Todas las querellas entendieron que el hecho debía ser calificado como privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público agravada por haberse cometido mediante violencias o amenazas; y respecto de la sustracción algunos se inclinaron por robo en poblado y en banda y otros agregaron el agravante del arma. Uno de los requerimientos agrava la situación agregándole la imputación por genocidio".

Que en relación a los agravios que fueran propiciados por la querella representada por Myriam Bregman, la defensa indicó que: "sostiene la hipótesis de un enfrentamiento, cuando se refiere a Astiz, lo hace por comentarios de otros detenidos, pero nunca indicó una acción concreta en el hecho. Y ahora lo acusa por: privación ilegal de la libertad agravada por violencia y amenazas, también introduce una nueva imputación por homicidio agravado por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas, robo en poblado y en banda y con armas y agrega la imputación de genocidio [...]. Pasar de una privación ilegal de la libertad a un homicidio no es cambiar la calificación legal como sostienen ahora los acusadores, sino que es cambiar directamente el hecho. Además un hecho se agregó, pues hicieron concurrir ambas figuras en forma real. Entonces ya no estamos hablando de un mismo acontecimiento histórico, sino que estamos hablando de dos"

Y de la querella representada por la doctora Carolina Varsky, a su vez, indicó que: "Habla de un enfremamiento, dice que es responsable Astiz, pero nunca dijo que es lo que hizo. Ahora lo acusa por privación agravada por violencias y amenazas. También introduce dos imputaciones nuevas, en principio tormentos agravados por su condición de perseguido político, y también la de homicidio agravado por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas y también acusa por robo en poblado y en banda"

Señala también, que: "la doctora Varsky [...] dice que esto ya fue tratado en la instrucción y que la Cámara Federal lo confirmó con lo cual ahora las defensas no podrían alegar sorpresa. Que este cambio de calificación no afecta al principio de congruencia ni el derecho de defensa, cuando en su requerimiento dijo exactamente lo contrario".

    "En realidad el planteo es el siguiente. Si la imputación que ahora sostienen comprendía el homicidio porque no se requirió por ese hecho?. Es más, se consideró y se requirió por una privación ilegal de la libertad, y se consideró que la instrucción, ya estaba completa. Si la fiscalía entendió que el período sumarial ya estaba agotado [...]. Por tanto, al requerir terminó de delimitar el objeto procesal al expedirse en los términos del artículo 347. La solicitud de la fiscalía, fue tardía y carente de cualquier sustento técnico [...]. Por estas precisiones, queda claro que el hecho por el cual se elevó la causa a juicio es por la privación ilegal de Rodolfo Walsh [...]. Circunstancia esta que no podría variar en el debate. Sin embargo varió. Respecto del homicidio calificado. Llegado este momento si podemos comprender que si no se le imputó la muerte, menos aún que éste fue cometido en forma alevosa o con el concurso premeditado de dos o más personas"

9.b.3.b) En lo que refiere a la defensa del imputado Antonio Pernías, al esgrimir sus argumentos la misma señaló que: "vamos a plantear la nulidad parcial de los alegatos de los siguientes querellantes: la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación; la unificada en Michel Jeaningros, la querella unificada en Patricia Walsh, y la querella unificada en Mauricio y Sara Brodsky, porque en sus alegatos acusaron por hechos sobre los cuales no habían formulado el correspondiente requerimiento de elevación a juicio"

En cuanto a la acusación formulada por la Fiscalía, argumento que: "Al describir lo que sería el núcleo del suceso, la fiscalía dijo: "Para ser lo más claros posible vamos a citar lo narrado por Lauletta [...]. Me pregunto se pretende que sea esto una descripción del hecho? [...] Entonces de qué nos defendemos. Se puede aceptar que los testigos tengan distintas versiones sobre un hecho, pero no se puede aceptar que la fiscalía impute versiones distintas de un hecho. Esto es lo que ocurre, precisamente, cuando la acusación consiste en repetir lo que dicen los testigos [...] Esta situación hace que sea muy difícil conocer cuál es el hecho del que hay que defenderse. Del relato de la fiscalía se desprenden tres 'situaciones' [...] se dice que Pernías y Radice eran eximios tiradores, y que 'resulta evidente que por la importancia del objetivo era razonable su presencia' [...] que en realidad la imputación, consiste en "ser integrante de la UT [...] hizo aportes desde sus tareas de inteligencia"

En idéntico sentido, el doctor Tassara indicó que: "todavía no queda claro en qué consiste la imputación: estar presente en el operativo de Walsh, ser integrante de la UT o en realizar tareas de inteligencia. O todas juntas"

    "Resulta evidente que por la importancia del objetivo era razonable su presencia". Esta frase no puede constituir jamás una imputación que cumpla con los requisitos constitucionales que ya mencionamos y que fueron reconocidos por este tribunal. Es más, ni siquiera es una frase que describe un hecho sino que describe una conclusión de la fiscalía [...]. Si la intención de la fiscalía era imputar su presencia en el lugar, ello no se logra diciendo 'su presencia era razonable'. Las cosas hay que decirlas, no se pueden inferir".

    "Aún cuando se diga que 'estaba presente' todavía no estamos ante la descripción de un hecho. Todavía no se dijo qué conducta realizó: de qué manera su presencia incidió en el hecho? manejaba un vehículo? daba órdenes? participaba en la búsqueda de Walsh? fue el que disparó?" [...] Decir que "hizo aportes desde sus tareas de inteligencia" tampoco supera el problema"

    "hay dos cuestiones concretas que nunca integraron el requerimiento de elevación ajuicio: 1) que Pernías hizo tareas de inteligencia en relación a Walsh; 2) la muerte de Walsh. Esto no estaba en el requerimiento de elevación a juicio".

    "La acusación hace referencia a una mera posibilidad, eso es claro. Si la propia acusación habla de 'posibilidad' entonces está diciendo que no hay certeza, es decir que no está acusando. Porque decir que es una 'posibilidad' o que 'no hay certeza' es reconocer que permanece el estado de inocencia. Entonces, de qué hay que defenderse? [...] En esta descripción no se mencionó nunca una actividad que consista en causar la muerte de Walsh [...]. Según el requerimiento fiscal es un hecho en el cual se intentó detener a alguien y se le causaron heridas. Nada más [...] Tan clara es esta cuestión que el propio fiscal, luego de formular su requerimiento de elevación a juicio, realizó un acto llamativo: pidió la nulidad de diversas resoluciones del juez instructor en las que no había hecho lugar al pedido de ampliación de indagatorias y de los autos de procesamiento (Incidente de nulidad n 40)".

    "Se ha dicho que en este caso la descripción del hecho es tan amplia que quedan comprendidas todas estas situaciones. En realidad es tapar un agujero pero dejar abierto otro. Es decir, si la descripción es tan amplia como para abarcar supuestos de hecho tan diversos, como producir la muerte de una persona o privarla de la libertad otra, nos están reconociendo entonces que la descripción del hecho no está determinada; que es lo que dije en el punto anterior"

    "Sobre estos hechos no puede recaer sentencia porque se estaría violando el principio de congruencia".

    "A Pernías se le recibió declaración indagatoria en cuatro oportunidades. Siempre la imputación se hizo de la misma manera (es decir sin incluir un hecho que consista en "causar la muerte de otra persona", o alguna expresión similar) [...] Lo que se imputó como 'balear' (disparar balas) no equivale a 'causar la muerte' o 'quitar la vida' u otras expresiones similares [...] En la indagatoria no hay ningún hecho que consista en "causar la muerte" y su inclusión en el alegato lo toma parcialmente nulo".

Al momento de referirse a los alegatos esgrimidos por las querellas, esta defensa dijo que: "vamos a plantear la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de las querellas, también el de los alegatos finales, porque se expidieron en relación a unos hechos, sobre los cuales no se cumplieron los actos procesales necesario para llegar a esta instancia que son la indagatoria y el auto de procesamiento [...] también [...] plantear la nulidad de los alegatos de algunas querellas que formularon acusación por hechos respecto de los cuales no habían formulado requerimiento de elevación a juicio".

En cuanto a la acusación realizada por la querella representada por la doctora Myriam Bregman, se señaló que: "[no] dice cuál es el aporte concreto de Pernías en el hecho que describe [...] se imputa "Haber realizado el operativo". Qué significa? es haber estado presente? intervino en la organización? [...] Pero ocurre el mismo defecto: describe esos objetos, dice que fueron sustraídos y que algunas de estas cosas fueron vistas en la ESMA. Nunca indica en concreto el aporte de Pernías [...] No sólo no dijo de qué manera intervino Pernías, sino que tampoco dijo en cuál o cuáles hechos intervino".

En relación a lo manifestado por la querella representada por la doctora Carolina Varsky la defensa que representa al imputado Pernias, dijo que: "No está determinado el aporte de Pernías en relación al caso Walsh [...] No se dice nada de una posible tortura (en ninguna de sus modalidades) ni mucho menos de causar la muerte de Walsh. [...] Walsh fue asesinado por la patota que lo pretendía llevar a la ESMA [...] nada de esto estaba en su requerimiento de elevación a juicio"

9.b.3.c) En igual sentido, la defensa de los imputados Jorge Eduardo Acosta y Jorge Carlos Radice, señaló al respecto del alegato esgrimido por la Fiscalía, que: "Durante el alegato la acusación imputó a Acosta y a Rádice por los delitos de privación ilegítima de la libertad y por robo [...] Sin embargo, también se les imputó el homicidio doblemente agravado de Walsh" [...] Entendemos que sin duda la imputación por el delito de homicidio agravado no puede ser mantenida en tanto vulnera claramente el principio de congruencia (art. 18 CN)"

    "el Tribunal, se encuentra impedido de analizar la responsabilidad de nuestros asistidos respecto de ese hecho ya que debe limitarse a la acusación, formulada en el requerimiento de elevación a juicio".

    "Lo que el principio de congruencia protege, es la identidad del sustrato jáctico, puesto que las calificaciones en la etapa de instrucción tienen carácter provisional".

    "un cambio de calificación legal no resulta violatorio del artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto no haya sorprendido o desbaratado la estrategia defensista del acusado, ni le haya impedido formular sus descargos o ejercer su derecho de defensa".

Asimismo, sostuvo que: "La descripción del hecho allí expuesto no condene imputación alguna a nuestros asistidos con respecto al homicidio de Rodolfo Walsh, y mucho menos, en punto a los agravantes que ahora se les imputa"

En suma, esta defensa concluye que: "1.- Nuestros asistidos no se encuentran acusados por el delito de homicidio. 2.- Mucho menos por el delito de homicidio agravado. 3.- La instrucción no involucró el delito de homicidio de Rodolfo Walsh. 4.- La asistencia letrada nunca se defendió de dicha circunstancia. El ofrecimiento de prueba no se refirió al homicidio, y mucho menos a sus circunstancias agravantes. 5.- Durante el juicio oral no correspondía que nos refiriéramos a ese hecho, ante la seguridad de que la imputación del mismo no podría prosperar. 6.- La acusación efectuada por la fiscalía en su alegato ha vulnerado el principio de congruencia. Constituyó una circunstancia sorpresiva y violatoria del derecho de defensa. 7.- El Tribunal se encuentra limitado en cuanto al hecho que puede juzgar. Esa limitación está dada por la imputación formulada a los acusados al momento de recibir la declaración indagatoria en el presente debate. Sabido es que en este juicio se procedió a la lectura del requerimiento de elevación a juicio fiscal y al momento de recibir las declaraciones indagatorias se tuvo por impuesto a los acusados respecto de los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio fiscal. 8.- El principio de congruencia se encuentra receptado en el art. 18 de la CN como elemento integrante del derecho de defensa en juicio y del debido proceso. En virtud de todo lo expuesto, considero que de ninguna manera podría progresar la imputación, a nuestros asistidos por el delito de homicidio de Rodolfo Walsh, por lo que el Tribunal deberá disponer la absolución de Acosta y Rádice por ese hecho concreto (art. 18 de la CN)".

9.b.3.d) Por último, la defensa de los imputados Ernesto Frimón Weber y Jorge Carlos Fotea, indicó que: "va a plantear la nulidad de la totalidad de las acusaciones, por dos causales, que no son novedosas [...] afectación del "principio de congruencia" [...] y además a una infracción concerniente a la indeterminación de los hechos"

    "en tanto el señor Weber fue preguntado en su indagatoria, procesado y luego requerido su juicio por dos supuestos concretos, que son la hipotética privación de la libertad agravada del señor Walsh, y sustracción agravada de sus bienes"

    "yo tengo que demostrar es una privación ilegitima de la libertad el razonamiento no es el mismo que el de demostrar un delito de homicidio y lo propio por supuesto desde el punto de la defensa, si tiene que interponer un recurso una actividad constitucionalmente garantizada, lo hace en base al razonamiento de ese juez que lo hizo para acreditar la privación ilegitima de la libertad y no homicidios"

    "En el caso del señor Fotea, obviando la evidente infracción en la que se ha incurrido respecto de no haberlo ni siquiera interrogado o procesado [...] ni siquiera solicitado su extradición sobre este mismo cargo".

En cuanto a las acusaciones formuladas por las querellas, manifestó lo siguiente: "Mantuvieron una evidente indeterminación del hecho, pues centran su acusación en lo ocurrido con la víctima cuya suerte variaron ostensiblemente desde las indagatorias de nuestros defendidos hasta sus acusaciones- pero nada dicen de lo que hicieron acusados. El doctor Yanzón, fue totalmente claro sobre el punto: a la parte que representa no le interesa el particular"

    "Incurren en una variación del objeto procesal, pues [...] agregan, la ocurrencia de un homicidio, doble o triplemente agravado, según sea la querella y -profundizan esa infracción- adunando, en el caso de la acusación particular ejercida por la doctora Bregman, la figura del Genocidio, por el cual no fueron ni indagados ni procesados"

Llegado el momento de referirse al imputado Juan Carlos Fotea, la defensa sostuvo que: "Solamente se le tomo una declaración indagatoria que ocurrió el 18 de julio de 2007 [...] Haber integrado un grupo haber integrado el grupo de personas -entre las que se encontraba el aquí compareciente- que en fecha 25 de marzo de 1977 entre las 14.30 y las 16.00 horas habían interceptado al nombrado, se refiere al señor Walsh, en las inmediaciones de las Av. Entre Ríos y San Juan "quien a la voz de 'alto policía' fue baleado'. Solamente se le tomo una declaración indagatoria que ocurrió el 18 de julio de 2007"

    "se observa el acta de esa declaración: se ve que carece de verbo. Si lo que se castigan son las acciones [...] la imputación debe contener un verbo. Al carecer de un verbo típico como se puede conocer los cargos que se le formulan"

"la decisión de procesamiento del señor Fotea, fechada el 3 de octubre de 2007, se le adjudica "haber participado en el operativo realizado por los integrantes de la Unidad de Tareas 3.3.2 cuyo objeto fue la capturar a Rodolfo Jorge Walsh" sobre quien se indicó que desoyó la voz de alto policía, para producirse un intercambio de disparos que le produjo heridas "lo que permitió su aprehensión y posterior traslado a la Escuela de Mecánica de la Armada".

Además, dijo que: "sumó el 'haberse apropiado en forma ilegítima', si esto era así porque no lo dijo en la declaración indagatoria, aquí si hay verbo y en la indagatoria no".

    "Entonces de tan singular redacción, pasamos ahora a que la supuesta intención criminal, fue la de terminar con su vida, calificándolo con tres agravantes del art 80 CP."

A su vez, señaló en relación al alegato de la Fiscalía que: "el acusador no tiene la menor idea, ni en la instrucción, ni en la instancia final que nos encontramos, no tienen la mínima idea que ocurrió respecto de la víctima [...] como algo tuvo que haber pasado entre las 14.00/14.30hs y las l6.00hs, de aquel 25 de marzo de 1977, pero no sabemos qué fue lo que ocurrió, optamos por poner todo"

Respecto a la querella representada por Myriam Bregman, señaló que: "el 4 de febrero de 2008 [...] solicitó se habilitara el juzgamiento del señor Fotea por "haber intervenido en el operativo llevado adelante el día 25 de marzo de 1977 (descripción de la hora, lugar, etc.) que culminó con la privación ilegítima de la libertad de Rodolfo Jorge Walsh, previo habérsele causado heridas diversas como consecuencia de disparados de arma de fuego [...] se apoderó ilegítimamente". De los bienes y efectos que Rodolfo Jorge Walsh llevara consigo el día del hecho y los que faltaron, del domicilio que ocupara en la localidad de San Vicente [...] Ambas 'conductas' fueron calificadas arts. 144bis inc. 1ero y último párrafo conforme ley 14.616 y 167 inc. 2do del CP. Es decir, yo acá voy a omitir mencionar las agravantes, una privación, ilegítima de la libertad y un delito de robo [...], para esa acusadora particular, el proceder de nuestro asistido consistió en una privación de libertad y no en un homicidio".

    "Sobre esa descripción fáctica califico a los hechos como homicidio agravado por alevosía y por la participación de dos o más personas, en los términos del art. 80, 2do y 6to; Privación ilegal de la libertad, mediante violencias y amenazas y robo calificado. Conforme parte del obrar genocida, constitutivo del delito de genocidio previsto en la Convención prevista para su investigación y sanción".

En cuanto a la acusación formulada por el doctor Rodolfo Yanzón, a su vez, dijo que: 'requirió que el señor Fotea sea juzgado por el hecho en el cual Walsh [...] fue ilegítimamente privado de su libertad', procedimiento en el cuál se produjo un intercambio de disparos, luego de la voz 'alto policía', aprehendido y conducido a la ESMA. A ello sumó la 'Apropiación en forma ilegítima de los bienes.' Que llevaba el señor Walsh y que se encontraban en su domicilio de San Vicente. Todo ello fue sostenido en el hecho que aquel procedimiento habría sido concretado por el GT 3.3.2 y que Fotea lo integraba. Es decir no se menciona exactamente que hizo Fotea".

En orden a la imputación realizada por la Secretaría de Derechos Humanos, indicó que: "mediante vista contestada el 10 de enero de 2008, sumó el delito de homicidio (que entendió calificado en los términos de los inc. 2do y 6to del CP.) de acuerdo al criterio adoptado por V.S., he de señalar que dos son los hechos cuya realización se investiga siendo el primero el que involucra al operativo que concluyera con el secuestro de la victima y el segundo con la apropiación indebida de sus bienes [...] la estructura de ese pedido descansaba sobre el mismo presupuesto factico descripto por el juez y que este entendía como una privación de la libertad y robo [...] El agregado de un supuesto homicidio doblemente agravado no encaja en el razonamiento que esta querella formulo en su petición de juicio [...] Entonces si este fue el criterio del juez, que se desconoce que es lo que ocurrió con la víctima, no entendemos como después se afirma que debía ser juzgado por un homicidio".

    "Nuevamente se presenta aquí un grosero caso de incongruencia pues en tanto se expresa en distintos párrafos de la presentación que dos son los sucesos a ser juzgados: El intento de captura de Rodolfo Walsh en el cual fue herido y luego, la apropiación de sus bienes y además un homicidio triplemente agravado, que requiere esa figura penal".

En relación a la acusación formulada por la Asociación ex Detenidos Desaparecidos, la defensa de Juan Carlos Fotea, señaló que: "la petición de la querella ejercida por la "Asociación de Ex Detenidos Desaparecidos"; acompaña el pedido de juzgamiento por los hechos por los que el Sr. Lotea había sido procesado nuevamente-: La privación de libertad agravada del señor Walsh y el robo, también agravado de sus bienes".

    "esa parte no dice y citamos, adherido al planteo del Fiscal de indagar a los procesados por el homicidio de Walsh, a los fines de evitar una eventual nulidad por parte del Tribunal Oral que sustanciará el juicio oral. [...], pues alertamos a V.S. que la sola mención de 'haber baleado' a la víctima, sin señalar las circunstancias concretas en que sucedieron, los hechos como así tampoco imputarlo del dolo requerido en el homicidio, deja abierta la posibilidad de un pedido de nulidad [...] Quiere decir que la propia querella acusadora ya nos esta diciendo que es lo que tenemos que hacer y lo estamos haciendo".

    "no se trata de una variación insignificante de un dato que no hace modificar el panorama fáctico. No se presenta una discusión sobre el alcance o relevancia jurídica de un acto, sino una verdadera modificación, de los hechos"

Finalmente, del alegato fiscal al respecto de Ernesto Frimon Weber, señaló que: "De ningún modo sabía el señor Weber que se lo estaba juzgando por un homicidio. Cualquier especulación debe ceder ante la clara literalidad de la cita realizada [...] Nos referimos [...], al agregado vinculado a que 'recibió numerosos disparos de armas de fuego por parte del grupo operativo, que le provocaron heridas de gravedad', pues se ha guardado el Ministerio Público Fiscal, de cargar este suceso de haber existido- hacia cualquiera de nuestros defendidos"

Asimismo, indicó que: "se incurre en una sorpresa respecto a nuestro defendido [...] de repente en la acusación, se nos dice no son estos los cargos son otros [...] el acusador público ya realizó esa selección, durante la instrucción, relevó un hecho que entendió que era potencialmente criminoso: entendió que era la detención ilegitima del señor Walsh y indico que mis asistidos había participado".

A la hora de referirse a la imputación formulada por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación, señalo asimismo lo siguiente: "29 de agosto de 2006. Tras una mención somera de la prueba, ciño el hecho a la 'desaparición forzada' de la víctima [...] La imputación personal hacia Weber lo fue por integrar el GT y repitió la calificación legal, que venia en su procesamiento, de privación ilegítima de la libertad doblemente agravada y robo agravado, por ser cometido en poblado y en banda [...] sobre ese mismo presupuesto fáctico agregó a Fotea un cargo por homicidio doblemente agravado"

En cuanto a la acusación realizada por la Querella Ex Detenidos, dijo que: "En fecha 22 de setiembre de 2006 [...] requirieron el juicio, entre otros, del señor Weber, a quien adjudicaron como Hecho 1 "el haber intervenido en el operativo." Concretado aquél 25 de marzo del 77 en inmediaciones de San Juan y Entre Ríos que culminó con la privación ilegítima de la libertad de Rodolfo Jorge Walsh, previo habérsele causado heridas diversas como consecuencias de disparados de armas de fuego".

    Esa parte indicó que la aprehensión de Walsh fue precedida por la voz de 'Alto policía' y un intercambio de disparos que provocaron distintas lesiones al nombrado para ser luego conducido a la ESMA. [...] Hecho 2, adjudicó al grupo el apoderamiento ilegítimo de los bienes y efectos personales de su casa de San Vicente, el 26 del mismo mes y año. [...] Los sucesos fueron englobados jurídicamente dentro de una calificación legal, 'conformando parte del obrar genocida' para lo cual invocaron la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio".

Finalmente para referirse a la imputación llevada a cabo por la doctora Varsky, en indicó lo siguiente: "Calificaron los hechos como privación ilegítima de la libertad doblemente agravada y robo calificado por ser cometido en lugar poblado y en banda [...] Sin embargo [...] esa parte hizo constar que, no obstante todo lo dicho y manteniendo la idea de que tal como han sido descriptos los hechos concurren todas las figuras penales citadas, apreciamos que a los fines de garantizar adecuada y acabadamente el derecho de defensa de los imputados, será necesario repetir tales indagatorias en caso de que se prueba su homicidio [...]. Ello así, a fin de dejar satisfecho el principio de congruencia e impedir que de no ser considerados conjunta e integramente todos los hechos en que esta instancia, resulte impedida cualquier persecución posterior".

9.b.4) AGRAVIOS ESGRIMIDOS SOBRE TESTIMONIOS A, DURANTE LAS DUPLICAS:

9.b.4.a) Al momento de duplicar, el doctor Celaya se agravió pues, según manifestó: "en su alegato la doctora Varsky, desarrolló una teoría de la muerte de la Sra. María Cristina Lennie, que al momento de su duplica, modifico [...] Así en el alegato [...] sostuvo que [...] la señora Lennie falleció antes de llegar a la E.S.M.A. como consecuencia de consumir, en forma inmediata, la pastilla de cianuro líquida que detentaba. En la duplica la Sra. Cristina Lennie habría muerto estando en la ESMA [...] tras haber sido sometida a condiciones inhumanas de vida, lo cual le da un mínimo de sobrevida en este sitio [...] Nada es congruente aquí, ni el requerimiento de elevación a juicio con respecto a la acusación que se le realiza a Montes en este juicio, ni tampoco lo es el alegato de la parte acusadora con relación a su propia réplica".

Asimismo y respecto al hecho que damnificara a José María Salgado, la misma defensa, respecto de la dúplica de Carolina Varsky, se queja diciendo que: "nada dice respecto de la imputación temporal que realizó el señor Fiscal de instrucción, en su requerimiento de elevación a juicio, al cual, la querella adhirió en su oportunidad [...]. Se indica que Montes debe responder por su rol de jefe de la Fuerza de Tareas N 3, cargo en el que se desempeñó hasta el 30 de Mayo de 1977, motivo por el cual ser condenado en este juicio por la muerte de José María Salgado, acaecida el 2 o 3 de Junio de dicho año, resultaría a las claras una flagrante violación, al principio de congruencia". Además que: "en la oportunidad prevista en el artículo 347 del código de forma, adhirió, respecto de los hechos de María Cristina Lennie y José María Salgado, a la elevación a juicio del ministerio público fiscal, quien encuadró estos hechos como tormentos, mientras que en este juicio se apartó de la acusación formulada aquí [...], y solicitó [...] homicidios agravados".

9.c) El Tribunal entiende oportuno y necesario, efectuar aclaraciones previas, sobre dos cuestiones jurídicas de orden general, que permitirán un adecuado tratamiento de las particulares y reiteradas alegaciones defensistas relativas a la afectación del principio de congruencia

9.C.1) Tras advertir coincidentes planteos formulados por las defensas de los imputados en este proceso, referidos a las diferencias existentes entre los actos procesales de indagatoria, procesamiento y auto de elevación de la presente causa a juicio, que acarrearían presuntas violaciones al principio de congruencia, en claro menoscabo, en consecuencia, de la garantía de defensa en juicio, se hace menester, entonces, dejar sentada la postura de este órgano colegiado, acerca del modo en que funciona el sistema de enjuiciamiento penal actual -en lo que hace al tópico- para así dimensionar las protestas de los defensores sobre los actos mencionados.

Sobre ello, este Tribunal, aunque con distinta conformación, tiene dicho en la causa n 1.261 y su acumulada n 1.268, antecedente conocido como Olivera Róvere que: "la acusación es un acto complejo conformado por dos actos procesales claramente definidos, que se complementan y perfeccionan entre sí. Esos dos actos procesales, conforme lo expresa Zaffaroni en su voto en el fallo 'Qiaroga', son 'el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar', y agrega que se exige la acusación a los fines de 'salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso' [...]. Por lo dicho, tenemos por un lado el requerimiento de elevación a juicio, previsto en el artículo 347 del Código Procesal Penal, plataforma fáctica sobre la que va a discurrir el debate. De allí que el legislador previo, bajo pena de nulidad, que tanto el Ministerio Público Fiscal como la parte querellante realicen una precisión clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados en sus requerimientos, pues sobre ellos, en principio, se producirá la pmeba en la etapa plenaria, de ellos tendrá que defenderse el imputado y sobre ellos versará la sentencia". Asimismo en dicho fallo se sostuvo que: "Entra en juego aquí el adagio jurídico 'no puede haber juicio sin acusación'. Es que la acusación contenida en el requerimiento de elevación abre la etapa esencial y crítica del proceso, la etapa que contiene la posibilidad de obtener una sentencia favorable sobre el fondo del hecho calificado como delito y que se atribuye al imputado". Y, "el segundo acto procesal es el alegato 'solicitando condena', a decir Zaffaroni, que se encuentra previsto en el artículo 393 del Código Procesal Penal y en el que se alude que todas las partes, en un orden ya establecido por la norma legal, aleguen sobre la prueba producida en el debate y formulen sus acusaciones".

En sintonía con lo dicho, cabe hacer nuestras las palabras del representante del Ministerio Público Fiscal quien, en la audiencia del día 29 de septiembre del corriente, mediante cita al profesor Maier, sostuvo lo siguiente: "el acusado será necesariamente escuchado sobre la imputación definitiva en el debate [...]. El (refiriéndose al imputado) se podrá defender personalmente de la imputación formulada en el requerimiento de elevación a juicio y tendrá oportunidad de expresar todo cuanto tenga por conveniente acerca de ella para influir en la sentencia final". "Francamente (sigue Maier) no le faltan al acusado oportunidades de defensa y para ser oído y remata con lo siguiente; la exageración, por lo demás, no conduce a nada y constituye un resabio formal de la rigidez del antiguo procedimiento por actas o de sus rutinas, cuya regulación prontamente convierte a todo el procedimiento en un torneo de nulidades, principal mecanismo defensivo en este tipo de procedimientos".

Reiteramos en esta oportunidad, entonces y ya con esta nueva integración, que a los fines de la evaluación del principio de congruencia se tomará en cuenta la correspondencia que debe existir entre acusación -requerimiento y alegato- y la sentencia a dictarse.

Frente a este panorama, es dable aclarar que este Tribunal no desconoce, ni quita relevancia a los actos procesales producidos durante la etapa instructoria -menos aún cuando uno de los suscriptos es actualmente juez en esa instancia y otro lo fue hasta hace muy poco tiempo; lo que limita, en cierta medida, algunos de los conceptos de Maier, citado in extenso por la Fiscalía-, pero cierto es también que, ante una posible vulneración a derechos o garantías sobre el imputado, los letrados del causante tuvieron ocasión de esgrimir su defensa oportunamente (artículo 3 49 y, fundamentalmente, en ocasión de la vista prevista en el artículo 354 del Código Procesal Penal de la Nación), y si, frente a ello, criteriosamente consideraron que no debían hacer uso de los remedios nulificantes, introduciendo la cuestión como una queja; bajo el mismo prisma, deberán entender, tal como la lógica jurídica lo indica, que al no formular agravio, prestó su aquiescencia, por lo que la cuestión, en esta etapa del proceso, quedó cubierta por la preclusión. Y ello es asi, pues el proceso debe entenderse como un transcurso y dentro de su dinámica, cada acto puede ser ejercido en el tiempo oportuno (con excepción de aquellos que habilita el artículo 168 del código de rito, que no se dan en el caso).

Respecto del principio de preclusión, consagrado por la Corte Suprema en el antecedente Mattei, Ángel, se dijo que: "El principio ele progresividad, por razones de seguridad jurídica, impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomático que los actos procesales precluyen cuando se han cumplido con observancia de las formas que la ley establece [...], el respeto debido a la dignidad del hombre y al derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación, mediante una sentencia que determine su situación frente a la ley penal, poniendo fin a la incenidumbre y restricción de la libertad que importa el enjuiciamiento penal" (Fallos 272:188).

En tal sentido, no debemos olvidar que el máximo Tribunal afirmó que: "La preclusión cumple una función reconocida en todas las etapas del proceso al consolidar los resultados de los distintos actos y permitir su avance sin retrocesos; ello ocurre a medida que las diversas cuestiones, tanto sustantivas como procesales, que se sustancian durante el trámite de la causa son resueltas y finiquitadas, y ella asegura la jijeza de los actos procesales cumplidos y el avance del juicio hasta su terminación" (Fallos: 327:1532),

Además, retomando y procurando completar uno de los citados conceptos del profesor Maier, debe ponerse especialmente el acento en que la etapa instructoria, en nuestro sistema mixto de enjuiciamiento, posee rasgos característicos de un procedimiento inquisitorial; sistema que, como tal, fue ligado históricamente a regímenes autoritarios; mientras que la etapa del plenario, con su expresión más cabal, constituida por el juicio oral y público, presenta las notas más típicas del sistema acusatorio, vinculado, desde algunos de sus orígenes, a los modelos republicanos de gobierno, tales como la quaestio o acusatio de la República Romana (Vélez Mariconde, Alfredo, "Derecho Procesal Penaf, Marcos Lerner -Editora Córdoba-, Córdoba, Año 1986, 3 edición, 2 reimpresión, ps 35/53/93/131/157; y Maier, Julio, "Derecho Procesal Argentino", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Año 1989, T 1.b, ps 207 y sgtes.)

Repárese asimismo que, del juego armónico entre los artículos 374 y 378 del Código Procesal Penal de la Nación, la apertura del debate oral tiene lugar con un acto indagatorio, que, más allá de constituir una oportunidad útil de defensa; tal como se dijo, sienta las bases ya conocidas por el imputado de antemano (artículos 349, 354 y 359 del Código Procesal Penal de la Nación) respecto de la plataforma fáctica que gobernará la discusión final del asunto en la etapa prevista en el artículo 393 del mismo digesto.

Es por ello que, tras casi dos años de debate, cuando el plenario brindó suficientes y efectivas oportunidades de defensa y cuando se dejaron pasar los momentos procesales para exhibir los agravios, estos planteos formulados por la esforzada asistencia técnica, se evidenciaron, aun sin quererlo, como sorpresivos, tardíos y, por ende, estériles a los efectos del dictado de una sentencia, que ponga fin, sin dilación alguna, a la situación de incertidumbre generada por la subsistencia del proceso.

9.c.2) El segundo tema de orden general que se va a analizar, se vincula a la circunstancia advertida por las defensas de los aqui imputados, con relación a que durante el debate no se dio lectura a los requerimientos de elevación ajuicio formulados por las querellas y que, por dicho motivo, éstas no pueden ejercer su derecho a alegar, cabe decir al respecto que, ese agravio resulta, a las claras, subsanado con la lectura del auto de elevación a juicio que tuvo lugar con fecha 26 de febrero, 3 y 4 de marzo del año 2010.

Y ello es así pues, al momento de celebrarse la audiencia de debate, este órgano colegiado dio cumplimiento fiel a las prescripciones estipuladas en el texto del artículo 374 del Código Procesal Penal de la Nación y al efectuarse la lectura de aquel auto, quedaron automáticamente incorporados al debate las requisitorias de las querellas.

Debe recordarse, en tal sentido, que la fase intermedia o crítica, prevista por el legislador dentro de la etapa instructoria, se caracteriza por presentar las notas típicas de un contradictorio, distintivo de la etapa plenaria o de juicio. De modo que, cuando las defensas se oponen a los requerimientos de elevación a juicio (artículo 349 del Código Procesal Penal de la Nación) formulados por las partes acusadoras, obligan al órgano jurisdiccional, a dictar un pronunciamiento, que contemple los núcleos de imputación y defensa de las partes intervinientes (artículo 351 del Código Procesal Penal de la Nación).

Entonces, cuando se inició el debate oral y público, con la lectura, también del auto de elevación a juicio, quedaron resumidas las imputaciones de las partes acusadoras, las defensas de los acusados y la postura final del juez de instrucción sobre el punto.

Al ser ello así, mal puede sostenerse que no forman parte del debate no sólo porque las respectivas lecturas de las piezas procesales están direccionadas por el propio legislador (articulo 374 del Código Procesal Penal de la Nación), sino porque, fundamentalmente, y en lo que al punto concierne, porque el auto de elevación a juicio, en su propia naturaleza, contiene los elementos propios en los que se sustenta la representación de las partes acusadoras.

Además y para finalizar, en sentido opuesto a la jurisprudencia sentada por Del'Olio, en el caso traído a análisis, si existió formulación de requerimiento de elevación ajuicio por parte de los querellantes, por lo tanto se encuentran habilitadas para formalizar su acusación.

Por los motivos expuestos, no se hará lugar al agravio fundado en esta circunstancia.

9.d.) RESPUESTAS A LOS AGRAVIOS:

Testimonios "A"

En respuesta al agravio identificado como b.1.a):

Y analizados que fueron los argumentos de la defensa de Manuel Jacinto García Tallada y Oscar Montes, se coligen las siguientes conclusiones. En primer lugar, se advierte que los agravios que sostiene la defensa se sustentan en algunas formulaciones vertidas por el señor Agente Fiscal en su requerimiento de elevación a juicio; para, finalmente, desde allí atacar las imputaciones efectuadas por los querellantes. En este sentido, le asistiría razón a la defensa de los imputados Montes y García Tallada, toda vez que la parte acusadora no calificó la conducta como homicidio (artículo 80 Código Penal); sin embargo, no es menos cierto que las descripciones efectuadas por el acusador público resultaron ser amplias, exhibiendo suficientemente delineadas y explicadas -de modo hasta gráfico- las muertes de la victimas José Maria Salgado y Maria Cristina Lennie. En este sentido, respecto de la primera víctima, puede extraerse de fojas 8561/62 de la causa N 1.277 del registro de este Tribunal, que: "Los testigos damnificados Sara Osatinsky, Ana Maria Martí, María Alicia Milia de Pirles, Andrés Castillo y Beatriz Daleo, en sus declaraciones obrantes en los anexos de la causa 8.600 del Juzgado Federal n 3, declararon haber visto a Salgado alojado en la E.S.M.A. durante algún tiempo y luego se enteraron, por dichos del personal de la institución, que el nombrado había sido eliminado. Castillo dijo que lo vio dos días antes de su presunto fallecimiento [...] Estos dichos concuerdan con lo expresado por Ricardo Héctor Coquet, quien relató: 'también vio a [...] José María Salgado quien fue secuestrado en marzo del 77 y trasladado luego de algunas semanas a Coordinación Federal, enterándose luego que lo habían matado haciéndolo figurar como en un enfrentamiento' [...] También, se encuentra demostrado que la agresión que provocó la muerte de la víctima fue llevada a cabo mientras ésta se encontraba en total indefensión y que en la acción participaron más de tres personas, integrantes de la Armada Argentina, que actuaron sin correr riesgo frente a la imposibilidad en que se hallaba Salgado de defenderse"

Por su parte y nuevamente respecto de José María Salgado, la querella encabezada por el doctor Yanzón señaló en su requerimiento de elevación a juicio, puntualmente a fojas 8737/38 de la causa N 1.277, en referencia al nombrado, que del mismo surgen referencias tales como: "fue ejecutado [...] que a la madre le entregaron el cuerpo en la morgue...que fue derivado a Coordinación Federal, donde fue ejecutado [...] Fariñas fotografió el cuerpo [...] fue eliminado [...] lo hicieron figurar como un enfrentamiento...en la acción participaron, más de tres integrantes de la Armada Argentina".

Respecto de María Cristina Lennie, puede extraerse del requerimiento de elevación a juicio del señor Agente fiscal, al cual la querella representada por la doctora Carolina Varsky adhirió, (a fs, 8.562 obrantes en la mencionada causa) que: "b') María Cristina LENNIE fue privada de su libertad el 18 de mayo de 1977 y fue conducida a la E.S.M.A., donde fue sometida a condiciones inhumanas de vida y a tormentos. Finalmente, murió en esa dependencia naval". Además, este argumento encuentra sustento a fs. 8738 del requerimiento del doctor Yanzón "María Cristina Lennie fue privada ilegalmente de su libertad, el 18 de mayo de 1977, y conducida a la ESMA [...] murió en dicho centro clandestino de detención"

Todas estas cuestiones habilitan al Tribunal a expedirse sobre el asunto, sin temor para la defensa, que la sentencia contemple circunstancias que podrían tomarla por sorpresa, privándolo de ejercer su legítimo derecho de defensa, pues en la misma Unicamente se incluyen situaciones alegadas por las partes durante la acusación.

Sobre el último de los planteos de nulidad enunciados por el doctor López Camelo, contra los requerimientos de elevación a juicio de las querellas representadas por los doctores Yanzón y Varsky, cabe destacar que, leídos minuciosamente que fueron los libelos de estos acusadores surgen referencias al grupo de la iglesia Santa Cruz, al decir que fueron torturados y que permanecen desaparecidos. No obstante ello, es dable admitir que si bien en dichos requerimientos, al igual que al momento de recibírsele al imputado declaración indagatoria, no se hizo referencia a los homicidios de las cinco personas, también es atinado destacar que al momento de llevarse adelante tales actos procesales, aún no habían sido identificados los cuerpos hallados, correspondientes a las cinco víctimas de la iglesia Santa Cruz.

La solución que habrá de darse al caso, no obstante, no se respaldará en la nulidad reclamada por la defensa, sino que, tal como se dijo, y en función de que el principio de congruencia se encuentra esencialmente vinculado a la correlación entre los hechos que dieron motivo a la acusación y a los tenidos en cuenta al dictar sentencia, el Tribunal, al fallar, no habrá de incluir en el análisis de los sucesos atribuidos, este aspecto fáctico.

Asimismo y considerando que el agravio referido a las fechas en que ambos imputados ejercieron sus cargos como comandantes de la Fuerza de Tareas 3, no configura una vulneración al principio de congruencia, tal y como lo enuncia la defensa de García Tallada y Montes, resulta atinado indicarle a esta defensa que el mencionado asunto tiene vinculación con la cuestión relativa a la valoración de la prueba general y al ámbito relacionado a la atribución de los roles de autoría y participación y que alli será tratado oportunamente.

Es entonces, por los motivos expuestos, que no se hará lugar a los pedidos nulificantes efectuados por esta defensa respecto de los alegatos esgrimidos por las partes acusadoras.

En respuesta al agravio identificado como b.1.b):

Respecto de la primera cuestión planteada por la defensa de Donda, relativa a que el imputado no participó en cinco de los diecinueve hechos que se le atribuyen (casos de Fukman, Fatala, Lordkipanidse, Muñoz y Gladstein), dado que, según se argumentó, para la fecha de esas detenciones el causante no prestaba funciones en la Unidad de Tareas 3.3.2 y, que igual circunstancia debía hacerse valer en el caso Jara de Cabezas; este órgano considera que éstos cuestionan!ientos defensitas se encuentran vinculados a la valoración probatoria y por ese motivo, en esa oportunidad serán tratados.

Corre la misma suerte, aunque enmarcada en el análisis de otro apartado en ésta sentencia, la circunstancia de que Donda hubiera actuado bajo un error insalvable. En efecto, tal extremo será tratado en el momento oportuno.

Con relación a otro punto de agravio, referido al caso que tuvo por víctima a Raimundo Villaflor y que fue indicado como una "mutación" que habría efectuado el señor Fiscal del juicio, sobre la calificación de tormentos agravados por resultar la muerte de la víctima a homicidio agravado por ensañamiento, debe remarcarse como dato certero que, una vez más, en ambas calificaciones se está hablando de una muerte, y que ésta, desde el punto de vista intrínseco, se encuentra descripta. En punto a si aquella calificación de tormentos seguido de muerte, mutada ahora a homicidio agravado por ser cometido con ensañamiento, podría tornarse sorpresiva para la defensa y, si el Tribunal, sobre la base presupuestada en el texto del artículo 401 del CPPN, podría compartir esta variación sobre la calificación legal conforme lo estipulado en el artículo 80 del Código Penal, cabe adelantar que, en función del contenido de la requisitoria y del alegato del Ministerio Público Fiscal, se divisa que el imputado Donda secuestró a Villaflor e intervino (en su calidad de Jefe de Operaciones) en la tortura del mismo; quien, a los dias de sufrir torturas permanentes, falleció. Mientras el Fiscal de instrucción calificó la conducta desplegada como tormento agravado, el Fiscal de juicio lo hizo como homicidio cometido con ensañamiento (artículo 80 del Código Penal). Sin perjuicio de ello, de la lectura del requerimiento fiscal, obrante a fojas 17.249 de la causa N 14.217 vta. -numeración perteneciente al registro del Juzgado Federal N12, Secretaría N23-en remisión a lo dicho sobre el caso de Villaflor al tratar la situación de Febres -fojas 17.230 y vta.- surge, en base a la recopilación de los testimonios brindados por las víctimas que compartieron cautiverio con el damnificado, que: "Raimundo Villaflor había sido secuestrado por el S.I.N. Amalia María Larralde recordó [...] en relación con las torturas sufridas por el nombrado, [...] que Febres lo picaneó hasta morir [...] Así también, Carlos Muñoz refirió que: "después de haber sido picaneado durante varios días Villaflor no podía caminar y casi no podía hablar. Estaba muy mal. Lo vi con las muñecas y los tobillos destrozados. En un momento se rompió la picana. Entraron como locos al comedor, awancaron el cable del televisor y se lo llevaron. La primera consigna después de ser picaneado es no tomar agua. Los suboficiales nos contaron que luego de una de las sesiones, Villaflor pidió ir al baño, se tiró sobre el inodoro y bebió toda el agua. Media hora después tuvo un ataque cardíaco y murió [...]. Sin embargo, esta versión fue refutada por Víctor Melchor Basterra, quien consideró que fue ideada para cubrir el accionar ilegal de los guardias que lo mataron a golpes, en represalia por haber mordido el hombro de uno de ellos, luego de lo cual su cuerpo fue quemado. Sin perjuicio de ello, también refirió que María Elsa Martínez le contó que el día 7 de agosto de 1979 su esposo, Raimundo, había muerto debido a las torturas sufridas".

Asimismo, y con el fin de divisar la situación fáctica en la que encuadraría la agravante de ensañamiento, del alegato fiscal surgen descripciones tales como que se fue en la picana, dos días seguidos de tormentos, sometimiento a golpes, patadas, condiciones inhumanas, como también que en un momento no soportó más en una sesión de picana.

Es más, el doctor Ouviña termina mencionando que Raimundo Villaflor: "soportó sesiones de picana, y palizas durante dos días [...] maltrato físico ya no podía siquiera mantenerse en pié [...] lo llevaban y lo traían arrastrándolo, a los golpes, del 'sótano a capucha' [...] estado físico deplorable [...] había sido torturado de manera salvaje, y con un especial ensañamiento [...] nuevas sesiones de tortura".

Por último, es justo resaltar que de la indagatoria de marzo de 2005, también surge que el imputado fue informado respecto de la muerte de Raimundo Villaflor, la cual se habría producido mediante la aplicación de golpes.

Lo extractado precedentemente, dejó a la vista que los sucesos sobre la detención, tortura y posterior eliminación física de la mencionada victima, fueron detallados a lo largo del proceso que se le siguió contra el señor Donda.

A raíz de estas expresiones, es que este Tribunal considera presente que los hechos descriptos habilitan a un cambio de calificación.

Entonces, sobre la cuestión relativa a si el Tribunal se encuentra autorizado para debatir la cuestión, pese a la mutación de calificación penal inicial, no tenemos más que remitirnos al desarrollo sobre el significado del principio de congruencia efectuado al inicio.

Este órgano colegiado considera que válidamente están habilitadas -con apego irrestricto a los hechos- las mutaciones planteadas por las partes, con el fin de arribar a las correctas calificaciones para cada uno de los casos que se están juzgando, pues los hechos, como quedó demostrado, no variaron, sino que, por el contrario, se mantuvieron a lo largo de la acusación, generando estabilidad y evitando sorpresas que vulneren el derecho de defensa enjuicio de Donda.

En esta línea de análisis sobre el agravio esgrimido por la defensa del señor Donda al respecto del caso que tuvo como victima a Raimundo Villaflor, es posible afirmar, una vez más, tal y como ha quedado demostrado en los párrafos precedentes, que al habilitar este Tribunal la discusión final por un homicidio agravado, no incurre en una violación al principio de congruencia, y que ello tampoco constituye una errada interpretación del artículo 401 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que esa norma establece que, siempre que se mantenga la identidad fáctica del hecho que fue objeto de la imputación, no se vulnera la congruencia, amenazando en consecuencia, la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Finalmente, corresponde desestimar los cuestionamientos dirigidos a los actos de la instrucción, por las razones expuestas en el punto "9.c.1".

En respuesta al agravio identificado como b.1.c):

Sin perjuicio de que, la defensa de Alfredo Astiz no incurre en error, al advertir un cambio de calificación, no obstante, es necesario resaltar que estos agravamientos ya se encontraban descritos desde un principio, en los respectivos requerimientos. En ese sentido, obsérvese que, si bien del requerimiento fiscal no surgiría nítidamente la descripción de la figura agravada del delito de tormentos, en el alegato pronunciado por la Doctora Varsky, se incluye esta condición de "perseguido político" (arts. 144 ter, 1 y 2 párrafo del CP.) Caso similar se presentó con la víctima Larralde, en cuanto a que la querella también requirió oportunamente por esta agravante. Además, de la acusación fiscal, puntualmente a fs. 8452 de c. 1.277, puede extraerse que a Larralde la inquirieron por sus actividades personales, interrogatorio que a la hora de ser explicado en el alegato fiscal, se expuso que se la interrogó por su militancia política. Esta querella requirió en todos estos sentidos, con lo cual el argumento del factor sorpresa para la defensa, no tiene asidero alguno; puesto que ellas tuvieron válidamente la oportunidad de defenderse de las acusaciones formuladas por los acusadores privados.

Ahora bien, en relación al delito de privación ilegal de la libertad (artículo 144 bis del Código Penal), cabe poner de resalto que, a su turno, todas las querellas, requirieron por este delito, con lo cual, una vez más, la ausencia de imputación en la que incurre el Fiscal por este delito, se vería subsanada, con creces, al momento de ejercer su derecho de defensa.

De todas maneras, debe destacarse que aún, no habiendo calificado en tal sentido la conducta de la privación de la libertad, el señor Agente Fiscal, al momento de describir los hechos en su requerimiento, señaló específicamente las conductas que sin obstáculo alguno pueden subsumirse en ese delito, A fojas 8460/62 de la causa n 1.277, se utilizaron expresiones tales como secuestrado, detenido, privación de la libertad, violencia, pasajes de corriente eléctrica y golpes, como también que durante su detención recuperó la libertad, otras tales como libertad vigilada, incluso referencias a los lapsos de privación de la libertad superiores a los treinta días. Todas y cada una hacen referencia a la existencia de ese delito.

Además, no se debe perder de vista, tal y como acertadamente fue advertido por los doctores Ricchiello y Turano, al momento de desplegar la defensa del señor Azic durante este debate, el asunto relacionado a la ausencia de imputación del delito de privación ilegítima de la libertad, siendo que le fue imputado Unicamente el delito de tormentos. En esa ocasión los letrados refirieron que "la práctica imputativa al delito de tormentos puede ser justamente ejecutada sobre alguna persona detenida o privada de la libertad tanto legal como en forma ilegal". En el caso particular de Astiz, sin perjuicio de haberse descrito aunque no calificada legalmente durante el requerimiento fiscal, las conductas de privación de la libertad, no puede hablarse de sometimiento a torturas negando la presencia de aquel ilícito base inicial. Es decir, no es concebible la primera figura sin la presencia de la segunda.

Por ello entendemos que, y siguiendo la lógica argumentativa desplegada en este apartado al tratar la situación particular de Adolfo Donda, en referencia a la interpretación del articulo 401 del Código Procesal Penal de la Nación, es responsabilidad de este órgano colegiado adecuar típicamente en forma correcta, la conducta desencadenada por el imputado. Y siendo que con esta actividad jurisdiccional no se concreta un apartamiento de los hechos que son objeto del presente proceso (u objeto del procedimiento), este Tribunal entiende que no se verifica en absoluto ningún supuesto de incongruencia en el alegato fiscal.

Por lo demás, en líneas generales, las restantes quejas formuladas por la defensa, redundaron básicamente, sobre el alegato en sí, sin mencionar ninguna comparación -como presupuesto de la incongruencia procesal- entre éste y las requisitorias previas. Abundando aún más en esta cuestión, la defensa argumentó que las acusaciones eran similares, pero que el alegato, en todo caso, era vago en su descripción general, por lo que, continúa este Tribunal, sin divisar en el caso particular del imputado Astiz, un agravio puntual para su defensa. Y muestra de la inconsistencia argumentativa -en términos de posible violación al principio de congruencia-, resulta el análisis de las ofensas esgrimidas por la defensa respecto de los casos que tuvieron por víctimas Amalia Larralde, Carlos Muñoz, Gladstein y Carlos García. Pues los cuestionamientos efectuados, redundaron en la descripción del aporte del imputado en el caso concreto, pero no en cuanto a la contrariedad de las descripciones puntuales entre las distintas etapas procesales. Esto no es menor. El hecho de redundar en estas circunstancias relativas al tipo de aporte y presencia física del imputado en los hechos que damnificaran a los nombrados, reconduce toda la discusión -al ser mayormente un problema de asignación de rol de autor-, al ámbito de la valoración de la prueba y al de autoría y participación.

Por último se destaca que, si bien la defensa advirtió que los cambios de calificación conllevaron a una multiplicación en la cantidad numérica de hechos imputados al señor Astiz, es indudable que si de descripciones fácticas se trata y, también, de construcción del supuesto de hecho para la determinación judicial de la pena, debe necesariamente -sin que ello implique vulneración a la congruencia- revisarse minuciosamente la descripción de los hechos para entender, si estos son verdaderamente una "multiplicación" de figuras penales, o si, por el contrario, la mayor amplitud descriptiva permitió el desdoblamiento de figuras para la mentada "construcción", pero que fueron conocidas a su tiempo por todas las partes, en especial las defensas.

Entonces comparados que fueron los requerimientos y alegatos de los acusadores, este Tribunal constató que dichos requerimientos se "autoabastecían ampliamente" -en términos descriptivos de los hechos a juzgar-motivo por el cual, si bien se percibió, al final de cuentas, un aumento en la cantidad de hechos imputados, ello no constituyó vulneraciones a garantías elementales, toda vez que, la tan alegada sorpresa que impidió el correcto ejercicio del derecho de defensa, en verdad no existió.

Sobre este punto cabe decir también que, estas objeciones formuladas en el punto a lo concerniente al ámbito de la categoría dogmática de los concursos conforme las previsiones de los artículos 54 y 55 del Código Penal, y sin perjuicio de la discusión que pueda propiciarse a consecuencia de cuál es la relación concursal que corresponde aplicar ante la convocatoria de normas que ocurre a consecuencia del ilícito; éste Tribunal percibe entonces que la discusión se centra sólo en aquella y no en la deficiente o abundante descripción de los hechos puntuales. Es decir, enrolada la defensa en esa queja, tácitamente deja indemne la descripción fáctica -presupuesto para la validez de la congruencia-, con lo que no se advierte aqui más que una cuestión relativa al concurso a aplicar, y no vulneración a garantía alguna. Entonces, si la discusión reposa sobre la categoría concursa!, la cuestión fáctica se encuentra por ende superada y concordada por la parte agraviada. En ese sentido, este Tribunal tiene dicho que a los fines de la congruencia, lo realmente relevante es el estricto apego a la base fáctica que delimita de manera tajante el objeto de la imputación. En palabras de Roxin ya citadas: "forman parte de "un hecho", en primer lugar independiente de toda calificación jurídica, todos los acontecimientos fácticamente inseparables y pertenecientes a él; pero, por ello, también acontecimientos independientes, separables en el sentido del concurso real del derecho material, cuando ellos son comparables en su contenido de injusto y se hallan en una relación temporal y espacial estrecha uno con otro" (Claus Roxin, ob. cit.pag.161)

Por último, los cuestionamientos dirigidos a los actos de la instrucción, deberán ser desestimados por las razones expuestas en el punto "9.c.1".

En respuesta al agravio identificado como b.1.d):

Se agravia la defensa del señor Capdevila en igual sentido que lo hizo la de Astiz, sobre la multiplicación numérica de los hechos de tormentos imputados por el Ministerio Público Fiscal al momento de formular su alegato, por lo tanto y con el objeto de evitar redundancias innecesarias y cargosas, a lo dicho en aquella oportunidad nos remitimos.

Asimismo y continuando la queja formulada por el doctor Mendilaharzu, frente a lo alegado por el Fiscal en esta etapa, mencionó que los hechos de privación ilegal de la libertad endilgados, no se encontraban contemplados en la calificación realizada en el requerimiento de elevación a juicio del agente Fiscal, Al igual que en circunstancias análogas, este Tribunal considera que dicha imputación no puede causar sorpresa a la defensa del señor Capdevila, toda vez que al momento de armar su estrategia defensista frente al requerimiento de las querellas encabezadas por el doctor Yanzón y la doctora Varsky, tomó conocimiento de tal calificación.

Por lo demás, al igual que en los restantes casos donde otras defensas han argumentado agravios relativos a la vulneración del principio de congruencia, sustentando sus quejas, sobre todo, en base a cuestiones relativas al ámbito de la valoración probatoria, asignación jurídica de roles e intervenciones, aquí solo queda remitirse a dichos ámbitos de resolución dado que, el de discusión de los extremos de esta ésta garantía no es el propicio para hacerlo.

Por último, los cuestionamientos dirigidos a los actos de la instrucción, deberán ser desestimados por las razones expuestas en el punto "9.c.1".

En respuesta al agravio identificado como b.1.e):

Sobre el agravio alegado por la defensa del señor Antonio Pernias, se destaca que, sin perjuicio que del requerimiento fiscal surge, en términos temporoespaciales, que Antonio Pernias apareció en escena una vez que la victima Solarz de Osatinsky ya había sido introducida en la sala de torturas y logró verlo, una vez que le fue quitada la capucha, y que Pernías participó luego con Acosta de la sesión de picana (conforme surge a fs 8.446 de la causa que lleva el número 1.277). Éste, como tantos otros temas de discusión, pertenecen al ámbito de valoración probatoria y serán dirimidos allí, no obstante, nótese que de la indagatoria celebrada con fecha 26 de febrero de 1987, al señor Antonio Pernías, se le hizo saber que se encontraba imputado con relación a varios hechos entre los cuales resultó víctima la mentada Sara Solarz de Osatinsky, En dicha declaración se le informó lo siguiente: "en todos los casos se traía de supuestos tormentos y alojamiento en condiciones inhumanas de vida de personas que habrían permanecido privadas de su libertad en la Escuela de Mecánica de la Armada [...] el hecho n 31 relativo a Sara Solarz de Osatinsky quien habría sido detenida el 18 de mayo de 1977 y liberada el 19 de diciembre de 1979". Se aprecia que desde el comienzo del proceso, Pernías fue informado sobre los tormentos y la privación de la libertad sufrida por Sara Solarz.

Es por lo expuesto en este punto, y por los argumentos aquí explicados, que no corresponde hacer lugar al pedido nulificante del requerimiento de elevación ajuicio del tramo "Testimonios A",

Asimismo, y sin perjuicio de haber mencionado en este punto, la declaración indagatoria brindada por el imputado en el año 1987, a fin de abundar en argumentación, necesaria para contestar correctamente el agravio formulado por la defensa del señor Pernias, no corresponde hacer lugar a los cuestionamientos sobre etapas procesales, en virtud de lo resuelto en el punto "9.c.1".

En respuesta al agravio identificado como b.1.f):

Nuevamente el argumento escogido por la defensa, en este caso la del señor Azic, y constitutivo de agravio, es el relativo a la multiplicación de los hechos alegados con relación a los enunciados originariamente en el requerimiento fiscal. En este sentido, sostenemos los argumentos dados en el particular caso de Astiz y en razón de brevedad, a ellos nos remitimos. Sin embargo y para mayor abundamiento, es conveniente indicar que el requerimiento fiscal, contiene una amplia y clara descripción de los acontecimientos constitutivos del delito de tormento.

Otra de las ofensas enunciadas por la misma defensa redundó en la cuestión, igualmente tratada en el caso de Astiz, relativa a la variación en la acusación del Fiscal, pues alegó por el delito de privación ilegal de la libertad, calificación que no estuvo contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Se debe advertir que, en ese caso, la introducción de dicha calificación no puede constituir una sorpresa para la defensa del causante, toda vez que fue invocada oportunamente por el resto de los acusadores.

Sin embargo, a partir de un análisis desde la perspectiva del sustrato fáctico del requerimiento de elevación a juicio esgrimido por el Agente Fiscal, se advierten circunstancias fácticas que habilitan la citada calificación legal, referida al delito de privación ilegal de la libertad. Muestra de ello, es que en dicha formulación, precisamente, a fs. 8471/8472 de la causa N 1.277, surge que Lordkipanidse: "se hallaba detenido en esa dependencia". También que "fue privado de su libertad el 18 de noviembre de 1978" y "liberado bajo vigilancia [...] a principios de 1981". De manera tal que la privación de la libertad era palmaria y evidente ya desde el relato efectuado en esa primera etapa de la acusación.

Continuando con el análisis de la figura agravada por el tiempo sufrido en que se habría dado la privación ilegal de la libertad no solo en el caso de Lordkipanidse, sino también, en los que tuvieron como víctimas a Fatala y Gladstein, surge a través de la inclusión en el relato del detalle de las fechas de detención y su consecuente liberación: como ya se dijo, Lordkipanidse entre los años 1978 a 1981, en el caso de Fatala (fs. 8469 vta. de los citados actuados) "fue privado de su libertad [...] el 6 de noviembre de 1978 [...] hasta el mes de febrero del año 1980 cuando recuperó su libertad" y, por último, en el caso de Glastein (fs. 8473 de la causa N 1.277) "fue privado de su libertad el 6 de diciembre de 1978" y que "recuperó la libertad en enero de 1980".

Con el fin de desentrañar ahora la agravante de la "violencia" invocada contenido en el ilícito base inicial, en el caso de Lordkipanidse y del requerimiento fiscal, puede extraerse de fs. 8456, que, en general, se utilizaron términos relativos a que fue abordado por un grupo de cuatro personas armadas y vestidas de civil, introducido en un rodado y tirado al piso del asiento trasero con los ojos cubiertos con una capucha y las manos esposadas. De la misma manera, en el caso de Fatala (fs. 8469 vta. de la causa de mención), el factor violencia surge a consecuencia de que fue subido a un Falcon color claro, tirado al piso y golpeado, luego lo trasladan esposado y con los ojos cubiertos. Y en el caso de Gladstein (fs. 8473), la agravante surgiría a partir de que, fue encapuchado y esposado con las manos en la espalda.

Ahora bien, sobre los "tormentos agravados" en cuatro hechos sufridos por Carlos Lordkipanidse, leído y confrontado que fue el requerimiento de elevación ajuicio con el alegato, resulta a las claras que el primero, contiene descripciones -según el enfoque elegido- por al menos dos hechos más, de tormentos físicos sufridos por la víctima, independientemente por el que ya fuera requerido. Es dable destacar que en el alegato, la descripción del hecho es suficientemente amplia y culmina incorporando este enfoque de los dos tormentos más; situación que lo habilita a acusar finalmente por tres hechos de tormentos físicos. Por otro lado el Agente Fiscal al evaluar la responsabilidad del imputado Azic remitiéndose a lo dicho al tratar el caso de Acosta- refirió que Lordkipanidse, fue sometido a "condiciones inhumanas y tormentos en varias oportunidades" (fs 8455/ 56, causa N l .277), constituyendo ello, el cuarto hecho de tormento.

Quedan entonces por evaluar, los casos de Fatala y Gladstein. Por la primera de las mentadas victimas, se calificó originalmente por un solo hecho de tormentos, no obstante, a fs. 8469 del requerimiento surge que fue mantenido en "condiciones inhumanas de vida en la ESMA" y a fs. 8470 se describió el tormento físico padecido (ambas citas pertenecientes a la causa nl .277).

Para finalizar con el agravio por el hecho de tormentos que tuvo por víctima a Jaime Gladstein, y en el que habría intervenido el "Gordo Tomas", según identificó la defensa, constituye en si un tema probatorio, motivo por el cual, este análisis quedará supeditado a esa instancia. Asimismo, surge a fs. 8473 que fue "golpeado con un caño de luz" y a fs. 8473 vta. se describe un segundo tormento físico cuyo autor material fue Azic (entre otros). Al igual que las condiciones de vida inhumanas (constitutivas del tercer tormento alegado por el señor Fiscal), lo cual surge del relato de fs. 8473 (todas las citas obrantes en la causa N 1.277).

Por último, cabe indicarle a esta defensa que, respecto de los cuestionamientos sobre etapas procesales pasadas, propias de la instrucción, este Tribunal respeta lo dicho en el punto "el" No obstante, tampoco se han advertido variaciones en el relato de los hechos vertidos tanto en el requerimiento de elevación ajuicio como en el alegato fiscal.

Testimonios B:

En respuesta al agravio identificado como b.2.a):

Como consecuencia de las argumentaciones vertidas por la defensa de Alfredo Astiz, cabe definir cuál fue el modo de subsunción típica que finalmente guió el alegato fiscal y para ello debe determinarse cómo fueron interpretadas (léase, "contabilizadas") las distintas conductas del imputado por el Ministerio Público Fiscal. En ese sentido -a pesar de que nos remitimos a la conclusión alcanzada oportunamente al referirnos a este mismo imputado en Testimonios "A", respecto de la multiplicación en cantidad numérica de hechos imputados- lo cierto es que, la interpretación del Fiscal fue la siguiente: identificó a las "condiciones inhumanas de detención" como constitutivas del delito de tormentos, entonces, de esta manera a los iniciales (doce) tormentos agravados, le adicionó otros doce hechos más justamente por aquellas "condiciones inhumanas de detención" (sumando un total de veinte cuatro tormentos agravados). Es de esta suma aritmética, que se queja la defensa, adicionándole la "mala o vaga descripción de los hechos" formulada por el Fiscal.

Ahora bien, con relación a la queja por la imputación de los homicidios agravados, del requerimiento fiscal surge que "transcurridos alrededor de diez o quince días desde su detención [...] con el objeto de lograr su desaparición física, las victimas fueron inyectadas con fármacos adormecedores, fueron trasladadas desde la Escuela de Mecánica de la Armada hasta el aeroparque metropolitano [...] y luego fueron arrojadas al océano Atlántico" (fs. 12.344 de la causa N 1.278). Además "Astiz participó en la decisión, del destino de los integrantes de este grupo, por ser oficial del sector de inteligencia y conocedor de cada víctima, lo cual, lo habilitaba para ejercer o no su derecho a 'no traslado" (fs. 12.368, causa N 1.278). Además, estos delitos vinieron ampliamente descritos y enderezados en el requerimiento fiscal. En referencia a las agravantes, a fs. 12.364/vta luce "concurren tres circunstancias agravantes [...] ensañamiento, alevosía [...] el tipo objetivo [...] el estado de indefensión de las victimas claramente fue provocado por los autores [...] las condiciones inhumanas de detención en las que se encontraban las víctimas disminuyeron o eliminaron la capacidad defensiva de estas [...] esta es la condición objetiva de la alevosía surge a toda luz evidente" (y funda las agravantes en el art. 80 inc. 2, 6 y 7 del CP).

Por último, resta contestar el pedido de nulidad enunciado respecto de la acusación formulada por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación. Al respecto cabe decir que, si bien la conducta no fue calificada como constitutiva de homicidio, no debe soslayarse tampoco que en la descripción de los hechos acaecidos en aquella oportunidad, efectuada a fojas 11.182/84 de la causa N 1.278 del registro de este Tribunal, se relató el secuestro, cautiverio, sometimiento a condiciones inhumanas de detención y posterior traslado de las víctimas que integraban el denominado grupo Santa Cruz. Dicho esto, considera este Tribunal que no se da una vulneración al principio de congruencia, descartándose, en consecuencia, la solicitud de nulidad.

De todas maneras y sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que aun cuando asistiera razón a la defensa en su reclamo, entiende el Tribunal que tampoco prosperaría el planteo, por cuanto, en primer término, la Secretaria de Derechos Humanos, se encontraba habilitada a alegar por haber cumplido con el articulo 347 del Código Procesal Penal de la Nación y, en segundo lugar, en la medida en que otras partes acusadoras -tanto públicas como privadas- hayan alegado por el delito de homicidio, nada impediría que aquella querella pueda invocar este delito en su alegato, por dos razones. Por un lado, porque las defensas no pueden alegar sorpresa frente a una imputación que incluyó el delito de homicidio; y por otro, porque la correlación fáctica se debe dar entre la acusación y la sentencia. En efecto, mientras el Tribunal se encuentre legitimado a fallar por dicho delito, habilitado en ese caso por la imputación de otro acusador, no parece haber agravio para la defensa.

Finalmente debe destacarse que la remisión a los actos procesales correspondientes a la etapa de la instrucción deben ser desechadas en virtud de lo resuelto en el apartado "9.c.1".

En respuesta al agravio identificado como b.2.b):

Respecto a los agravios alegados por el representante legal de Antonio Pernias, puede decirse que, según la descripción efectuada en el requerimiento de elevación ajuicio, el Agente Fiscal señaló que el encausado se encontraba presente al momento de las detenciones. Y, en concordancia con el alegato, se sindicó a Pernías como aquel que estaba cargo de los interrogatorios.

Ahora bien, como corolario de sendas quejas llevadas adelante por la defensa en relación a los distintos roles y patrones de conducta que pudo protagonizar su defendido a instancias del alegato fiscal -incluso entre ellas, las tareas de infiltración de las cuales surge que era Astiz según fojas 12.268 del requerimiento obrante en causa 1.278-, serán cuestiones a dirimir en el apartado de valoración de la prueba y la de asignación de roles de autores y participes.

Vinculado a las quejas referidas a la falta de información sobre las calificaciones endilgadas al señor Pernías a lo largo del proceso, y sin perjuicio de que este Tribunal ya se ha expedido aqui, respecto de los márgenes tenidos en cuenta para la medición de la congruencia, para los cuales, como se dijo en el punto "9. c. 1", no se tendrá en consideración las distintas etapas propias de la instrucción, es destacable, sin embargo, señalar que se constató que de la indagatoria tomada en el año 2007, el causante fue informado respecto de cinco cuerpos hallados sin vida e identificados como Auad, Ponce de Bianco, Ballestrino de Careaga, Azucena Villaflor y Leonnie Duquet y respecto de otras siete personas restantes que conformaban el llamado grupo "Santa Cruz", fueron mencionadas bajo la idea de desaparecidas. Asimismo y respecto de esto último, no debe soslayarse la referencia hecha por el Agente Fiscal, en su requerimiento de elevación ajuicio, (fs. 12.363/vta, causa 1.278) en la que asimiló el término "traslado" con el significado "muerte".

Por lo expuesto, se afirma que Pernias efectivamente fue informado de las muertes del grupo, no pudiendo entonces ahora alegar desconocimiento y sorpresa, por ello se desestima la solicitud de nulidad de dicho requerimiento de elevación ajuicio.

Por otra parte y con relación a la circunstancia agraviante de no haber requerido oportunamente, la querella encabezada por el doctor Rico, y sí haber alegado luego, por los delitos de tormentos respecto del total de las victimas y homicidio por las cinco personas cuyos cuerpos fueron encontrados e identificados como Auad, Ponce de Bianco, Ballestrino de Careaga, Villaflor y Duquet, vale remitirse a lo dicho en los párrafos precedentes al evaluar las ofensas esgrimidas por la defensa del señor Alfredo Astiz en el tramo denominado "Testimonios A", Sin perjuicio de lo expuesto, cabe decir que, si bien es cierto que la Secretaria de Derechos Humanos no calificó de esa manera los hechos así descriptos, cierto es también que el causante pudo diseñar su estrategia defensista con relación a esos delitos, luego de notificarse de la acusación fiscal, como también de otras querellas quienes sí calificaron por esos delitos. De todas maneras, cabe reiterar que del requerimiento de la querella encabezada por el doctor Rico, surge una descripción amplia del hecho susceptible de ser calificado como tormentos (pues se describen "condiciones inhumanas de detención"). Y la referencia al delito de homicidio pudo extraerse de la idea de los "traslados", de la cual ya se hizo mención precedentemente.

Sobre el agravio esgrimido contra la querella representada por los doctores Zamora y Méndez Carreras, puede decirse que la referencia al agravamiento de los tormentos, se encuentra presente en la descripción efectuada en la requisitoria de elevación ajuicio de Pernias, atento a la distinción que surge de la frase: "que pertenecían al grupo que habían inflingido tratos inhumanos a los secuestrados y [...] que todas las familias realizaban publicaciones y solicitadas por los familiares desaparecidos [...] fotos con bandera de los montoneros". Es decir, a las claras hubo en ese dictamen ideas conectadas a la calificación de perseguido político.

Asimismo, la figura agravada del homicidio por mediar concurso premeditado de dos o más personas, surge del requerimiento de elevación a juicio incorporado a la causa N 1.278, cuando a fojas 11.311/12 dijo: "De esta manera finaliza la última etapa del referido plan, que consistía en deshacerse de los cuerpos [...] dentro de la ESMA los cautivos ya sabían que se estaba preparando ese operativo en la iglesia Santa Cruz, efectivamente consumado con premeditación y alevosía". Además de lo mencionado, luce en dicho requerimiento y de manera palmaria que, esta querella habló de "coautoría" para todos los delitos e hizo alusión al respecto del "plan criminal", motivo por el cual la agravante quedó incluida en la descripción a la cual las defensas tuvieron acceso.

Finalmente y respecto de la última queja formulada contra esta querella por no haber incluido el homicidio de la señora Alice Domon en su requerimiento, vale decir que surge igualmente de la descripción contenida en aquel instrumento acusatorio, más precisamente al momento de indicar la participación de los imputados en el hecho traído a análisis, obrante a fojas 11.313 vta. de dichos actuados, que Pernías: "Al momento de los hechos revistaba en dicho grupo de tareas participando en el secuestro y tormentos y homicidio del que fueran víctimas ambas religiosas".

Por último, cabe decir sobre los agravios formulados contra las querellas unificadas en Víctor Melchor Basterra y Carolina Varsky, como también frente al alegato formulado por la Fiscalía sobre el relato genérico que en él se llevó a cabo para encuadrar la conducta delictiva de Antonio Pernias, basta decir que todos estos planteos son rechazados por cuanto deben ser dirimidos al momento de valorar la prueba existente a favor y en contra del causante.

Por lo expuesto, este Tribunal considera que se deben rechazar los pedidos nulificantes del requerimiento fiscal y el formulado por la querella de Basterra y Varsky.

En respuesta al agravio identificado como b.2.c):

A su turno, el doctor Solari, sin adentrarse en una critica concreta a la cuestión de la congruencia, hizo referencias a indeterminaciones de los hechos, roles de autores y participes, descripciones imprecisas y vagas y cuestiones sobre la valoración de la prueba, pero todo de manera global; por ello, una vez más, debe decirse que éste ámbito de discusión planteado, solo puede ser evacuado validamente en el ámbito de valoración de la prueba y asignaciones de roles de partícipes y autores.

En respuesta al agravio identificado como b.2.d):

En primer lugar, como ya ha sido dicho, cabe descartar todas aquellas formulaciones de agravios relativos a los actos procesales que tuvieron lugar durante la etapa instructoria, respecto de los señores Weber y Fotea, en virtud de lo dicho en el punto "9. c, 1" de este mismo apartado. Sin perjuicio de ello, el Tribunal habrá de analizar los mentados agravios.

En el sentido recién señalado, debe ponerse de resalto que las conductas de los tormentos alegadas, les fueron informadas a los imputados. Se les dijo en qué consistían aquellos, y puntualmente se les hizo saber que: "sometidos a interrogatorios mediante la aplicación de diferentes tormentos, para ser alojados bajo condiciones inhumanas", conforme surge a fs, 8.506 vta. y 12.245, respectivamente, de la causa N 1.278). En esas condiciones queda en claro que este agravio no puede prosperar.

En segundo lugar, también deben ser descartados todos aquellos planteos relativos a la valoración probatoria. Esta aclaración es en referencia a la queja esgrimida por esta defensa respecto de las querellas de Méndez Carreras, Yanzón y Rico, cuyos argumentos giraron en derredor de la falta de determinación al momento de la descripción de los hechos, lo cual habría imposibilitado atribuir una conducta concreta a Weber y a Fotea, como también, a que la acusación estuvo basada en la imputación por pertenencia al grupo de tareas. Asimismo se debe incluir en esta respuesta parcial, la queja relativa a que la voz "traslado" no implica una acción típica.

Otro de los agravios formulados por la defensa de Fotea redundó en la cuestión relativa a decir que, en el requerimiento de elevación a juicio del Agente Fiscal, no se mencionó la agravante de perseguido político en el delito de tormentos. Esta cuestión tampoco encuentra asidero alguno, toda vez que del mentado instrumento, surge que se calificó por tormentos agravados por ser la víctima perseguido político.

La misma postura asumida en los párrafos que anteceden, es válida para desechar el disgusto que la defensa esgrimió procurando ampararse en que, desde la etapa instructoria se reprochó una conducta ilícita activa y que, ahora, defenderse desde un alegato fiscal que pasa a regañar a los imputados por una conducta omisiva. Si bien se sostuvo que la congruencia se medirá entre acusación y sentencia, cabe atender el reclamo defensista, admitiendo que la pequeña referencia que hace la Fiscalía, no resulta feliz, frente a la muy extensa acusación de los imputados, atribuyéndoles conductas activas. Precisamente, por ello es que esa escueta referencia no tendrá otra consecuencia que la de dar pie a planteos defensistas, pero sin otro alcance al antes señalado; puesto que, como se dijo, un análisis integral del alegato, permite afirmar que la imputación se respaldó en acciones; lo que autoriza al rechazo del planteo.

Por último, y para finalizar con el tratamiento de los agravios esgrimidos por esta defensa en relación al principio de congruencia, y especialmente aquel vinculado con la extradición del nombrado Fotea, cabe advertir que este asunto será tratado en profundidad más adelante, al momento de tratar el caso en particular.

Una vez más, en atención a lo mencionado en el punto "9.c.1", es dable remarcar, que no se hará lugar a los cuestionamientos efectuados por la defensa, sobre las fases procesales específicas de la instrucción.

Testimonios C:

En respuesta al agravio identificado como 9.b.3):

En este acápite específico debemos dejar sentado que, como consecuencia de que los alegatos de las defensas son harto coincidentes en sus lineamientos centrales, abordaremos la resolución de este tramo de manera conjunta, los items especificados en el Punto n 4, letras "A, B, C, y D".

El argumento mayoritario en el que confluyeron las quejas de los defensores de todos los imputados, en el caso que tuvo por víctima a Rodolfo Jorge Walsh, se centró en haber advertido que, al momento de perfeccionar la acusación, el bloque de acusadores, sumó a los delitos de privación ilegitima de la libertad y robo, ambos agravados (artículos 144 bis, inciso 1 y última parte, en función del articulo 142, inciso 1 y 167, inciso 2 Código Penal de la Nación), el delito de homicidio agravado, receptado en el texto del articulo 80, inciso 2 y 6 Código Penal; ilícito éste por el que no se habia calificado al hecho al momento de solicitar la elevación a juicio del tramo de la causa conocido como "Testimonios C". Como tampoco, habia sido incluido al momento de recibirles a los causantes, la declaración indagatoria y al dictarse el auto de procesamiento y de elevación a juicio.

Para analizar esta cuestión que, como resulta claro, atraviesa los intereses de todos los imputados en el caso, y teniendo en cuenta que estaría en juego una posible vulneración al principio de congruencia y por ende un potencial perjuicio sobre la garantía de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional), es imprescindible desentrañar minuciosamente la cuestión planteada. Puesto que, primeramente, como quedó sentado desde el comienzo de este análisis desarrollado en torno a la cuestión de la congruencia, resulta indicado señalar que se debe dar especial preeminencia al mantenimiento de la identidad fáctica del evento que suscitó la reacción penal, con el fin de evitar cualquier vulneración a principios constitucionales.

Al respecto, debe destacarse que la Sala IT, de la Cámara Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, llamada a resolver en virtud de los recursos de apelación deducidos por el señor Fiscal, doctor Eduardo Taiano y por el doctor Eduardo Luis Duhalde, querellante en representación de la Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, contra la resolución dictada por el Juzgado Federal N12, Secretaria N 23 en el expediente que lleva el número 18.918/03/40, con fecha 20 de diciembre de 2007, señaló que: "de la descripción de los hechos efectuada en el requerimiento de instrucción, en las indagatorias y en los autos de procesamiento dictados y su confirmación por esta Cámara, debe concluirse que la muerte de Rodolfo Jorge Walsh como consecuencia de su detención por el G.T: 3.3.2, el 25 de marzo de 1977, integra la base fáctica desarrollada a lo largo de toda esta investigación preliminar y que fue oportunamente impuesta a los procesados". Y más adelante afirmó que: "a lo largo de los actos procesales reseñados, está suficientemente descripto entre los hechos, que como consecuencia de la ilegítima detención del nombrado por el G. T. 3.3.2 residió su muerte, aún cuando no logró precisarse si ello ocurrió en el acto, durante su traslado a la E.S.M.A. o -como máximo- a poco de haber ingresado allí, y que tal desenlace fatal se produjo como consecuencia de las heridas recibidas al momento de la detención".

Si cabe hacer aquí una aclaración, relacionada con la revisión en esta etapa de juicio, sobre todos los actos procesales de la instrucción, y en ese sentido la postura asumida por la Cámara no es menor por cuanto, no solo para los jueces que integramos éste órgano, implicó el cierre de esta discusión de tamaña envergadura, sino que, no se trató de una decisión cualquiera, por el contrario significó: "aquella solución prevista por el orden jurídico para ese conflicto." (Alberto Binder, Introducción al derecho procesal penal, 2 edición actualizada y ampliada, D, Ad-Hoc, pág. 316),

Y nos referimos a que la decisión de la Cámara de Apelaciones citada en el párrafo que antecede pone término a la cuestión planteada, pues y como ya se ha expedido la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en el fallo Carnevale, Adrián s/ competencia c, N126, Reg 171, resuelta el 25 de abril de 1994, en relación al límite sobre el control de los actos procesales de la instrucción en la etapa de juicio, el cual se da "cuando el acto cuestionado ha sido verificado en su legalidad por un tribunal cuya función en la etapa preparatoria del juicio es de la misma naturaleza que la del tribunal oral en la de los actos preliminares del debate, cuando entre uno y otro control no ha sobrevenido circunstancia alguna que autorice a alcanzar una resolución distinta que la primera de ellas".

En ese mismo antecedente también se dijo que: "Ese control de legalidad había sido ya ejercido, a pedido de parte y previa sustentación, por el órgano judicial competente y, en consecuencia, esa actividad procesal había precluído [...] Volver sobre lo decidido [...] atenta, en este caso, contra la estabilización del proceso y el ejercicio legítimo del control de un acto de procedimiento, con afectación del interés público comprometido en toda investigación penal y la garantía de defensa en juicio del imputado que acuerda a éste el derecho de obtener un pronunciamiento judicial rápido dentro de lo razonable".

Por lo tanto, es opinión de este Tribunal, que hacer alusión en este momento del debate, a cuestiones que fueron planteadas en la etapa instructoria y que, como consecuencia de ello, obtuvieron la debida respuesta por parte del órgano revisor, afecta ostensiblemente el principio de preclusión, consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el antecedente Mattei, Ángel, cuando menciona que "El principio de progresividad, por razones de seguridad jurídica, impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomático que los actos procesales precluyen cuando se han cumplido con obsen'ancia de las formas que la ley establece".

Y continuando con lo mencionado por la Corte, es menester recordar que el resguardo de la garantía del debido proceso y defensa en juicio, es estricta función del Tribunal de juicio, pues es este órgano colegiado quien debe velar por que se le de una rápida y efectiva solución al caso, que ponga fin a la situación de incertidumbre que, sin lugar a dudas, genera el sometimiento de una persona a un proceso penal, sobre todo, a uno con las características que rodean el presente juicio.

También resulta atinado en esta oportunidad, citar lo dicho por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal N 4 de Capital Federal, al momento de resolver la causa N 1.487 conocida como Vesubio, por cuanto se reconoció que "el instituto de la preclusión se vincula no sólo al aspecto temporal -etapas del procedimiento- sino también a un aspecto material -que es en definitiva lo que se resuelve".

Si esto no fuera así considerado, todos los casos podrían reproducirse constantemente ante todos los magistrados que interviniesen en las diversas etapas, hasta lograr, quien las opusiera, un fallo favorable que, por lógica, generalmente sería desfavorable para la contraparte quien, a su vez, podría reinsertar infinitamente la cuestión".

A mayor abundamiento debe mencionarse, como otro aspecto que demuestra, a nuestro juicio, el criterio precedente, la circunstancia de que el tribunal de alzada, común a la Cámara Federal y a este Tribunal Oral, es la Cámara Nacional de Casación Penal. Como tal, esta característica, asegura la dinámica del actual sistema de enjuiciamiento, pues ella inhabilita al Tribunal Oral a inmiscuirse en el conocimiento de una resolución dictada por una judicatura de idéntica jerarquía -aunque con distinta competencia funcional-, siendo el órgano casatorio el que se encuentra habilitado para llevar adelante esa tarea, una vez que haya recaído sentencia definitiva al respecto.

Por lo demás, el hecho de que la Cámara Federal se haya pronunciado sobre la cuestión jurídica respecto de uno de los imputados, no enerva el criterio sostenido, desde que se trata de la adopción de la decisión jurídica sobre el tópico, por la máxima instancia instructoria, que debe alcanzar a todos aquellos encausados que se encuentran en idéntica situación. De lo contrario, invocando un excesivo rigorismo formal, se procuraría burlar los efectos del mentado principio de preclusión y, por ende, la citada dinámica prevista por el sistema de enjuiciamiento penal.

Habiéndose aclarado que el asunto analizado se encuentra precluido, solo resta destacar lo dicho por la Cámara sobre la escasa relevancia que tiene la determinación del lugar en que se produjo el hecho de muerte, toda vez que lo que en esta etapa interesa dilucidar formalmente, es si el fallecimiento de Rodolfo Walsh acaeció o no como consecuencia del obrar del grupo de tareas.

Finalmente, por lo dicho en el punto "9.c.1", corresponde desestimar los otros cuestionamientos formulados por las defensas, respecto de las etapas procesales que han tenido lugar durante la tramitación de la instrucción.

Asimismo, no se hace lugar a los planteos de nulidad formulados por la parte defensora, en relación a la causa conocida como "Testimonios "C".

En cuanto a los planteos formulados durante las duplicas:

En respuesta al agravio identificado como 9.b.4.a):

Por último, resta tratar el agravio planteado aludido por los doctores Celaya y López Camelo al momento de pronunciar sus duplicas. Esta tarea se llevará acabo en este tópico, ya que si bien solo una de ellas fue planteada bajo el argumento relativo al principio de congruencia, lo cierto es que el defensor articuló ambos planteos durante este momento procesal.

Entonces, en primer lugar, el doctor Celaya en representación de Montes, requirió la nulidad del alegato y la réplica de la querella representada por la doctora Carolina Varsky, por considerar que no habia congruencia en la descripción del hecho que tuvo como víctima a Maria Cristina Lennie. Afirmó en tal sentido que, mientras en el alegato la Fiscalía sostuvo que Lennie murió, al momento de ser secuestrada, como consecuencia de la ingesta de la pastilla de cianuro, en la réplica manifestó la querella que la nombrada había fallecido, luego de ser secuestrada, ya en la ESMA, como consecuencia de las condiciones inhumanas de vida a las que fuera sometida.

El Tribunal habrá de desestimar el agravio, puesto que la fijación de los hechos imputados, lo da la acusación, consumada en la etapa prevista en el artículo 393, primer párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto que la replica "deberá limitarse a la refutación de los argumentos adversos que antes no hubieran sido discutidos" (quinto párrafo del citado artículo). De modo que la variación alegada como agravio, servirá para ejercitar otro tipo de crítica, pero ninguna con sustento en el principio de congruencia.

En segundo término, considera la defensa de ambos imputados, que la réplica de la Fiscalía era nula, pues el ministerio público había tergiversado su alegato, sacando frases de contexto, las que agrupó antojadizamente. Sobre este punto, el Tribunal considera que el mismo debe ser rechazado por cuanto la defensoría, no acreditó suficientemente el agravio como para invalidar la réplica Fiscal, pues se limitó a hacer afirmaciones, más vinculadas a evidenciar la inconsistencia de lo replicado, que a demostrar defectos formales que la invaliden.

Por lo expuesto, corresponde no hacer lugar al pedido de nulidad esgrimido por la defensa de García Tallada y Montes.

El señor juez Ricardo Luís Farías dijo:

Que coincido con mis colegas preopinantes sobre el tratamiento dado a las cuestiones relativas al principio de congruencia, adhiriendo a su voto y emitiendo el mió en igual sentido; aunque me aparto de dicho criterio en lo relativo al caso de Rodolfo Jorge Walsh.

En primer término, vale aquí recordar que ya me pronuncié acerca de los alcances de las resoluciones dictadas por los tribunales revisores de medidas cautelares y la posibilidad de apartarse de sus conclusiones, en la medida que versen sobre juicios de valor que únicamente le competen a los jueces del debate oral y público, de forma tal que no se desvirtúe el sistema de enjuiciamiento penal.

En ese camino, también debo señalar que tal posibilidad no se presenta cuando es la propia Cámara Nacional de Casación Penal o la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quienes dieron respuesta a la cuestión de fondo, tal el caso, como se vio, con relación a los planteos relativos a la violación del principio de cosa juzgada y non bis in ídem; inconstitucionalidad de la ley 25.779; nulidad de la resolución de la Cámara del fuero obrante a fs. 7.316/7,319 del 1 de septiembre de 2003 y extinción de la acción penal por amnistía y prescripción.

Dicho esto, previo a adentrarnos a la elucidación del presente caso, no resulta ocioso recordar, tal como lo sostuve en el marco de las causas nro, 1170-A y 1261/1268 del registro de este tribunal, que "La congruencia es la compatibilidad o adecuación existente entre el hecho que impulsa el proceso y el resultado de la sentencia. Es decir que el requerimiento fija los hechos de los que el tribunal no puede apartarse, entender lo contrario implicaría desvirtuar el sustrato del proceso" (Ledesma, Angela Ester, "Principio de congruencia en el proceso penal. Reglas aplicables", en XXIV Congreso de Derecho Procesal, 8/10 de noviembre 2.007; Mar del Plata, Argentina. "Ponencias Generales. Relatos generales. Trabajos seleccionados". Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fe -Argentina- 2.007, pág. 717).

En efecto, tal como ha sido sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diferentes fallos, y como parte de la doctrina lo predica, la acusación es un acto complejo conformado por dos actos procesales claramente definidos, que se complementan y perfeccionan entre si. Esos dos actos procesales, conforme lo expresa Zaffaroni en su voto en el fallo "Quiroga", son "el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar", y agrega que se exige la acusación a los fines de "salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso".

Por lo dicho, tenemos por un lado el requerimiento de elevación a juicio, previsto en el articulo 347 del Código Procesal Penal, plataforma fáctica sobre la que va a discurrir el debate. De allí que el legislador previo, bajo pena de nulidad, que tanto el Ministerio Público Fiscal como la parte querellante realicen una precisión clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados en sus requerimientos, pues sobre ellos, en principio, se producirá la prueba en la etapa plenaria, de ellos tendrá que defenderse el imputado y sobre ellos versará la sentencia.

Entra en juego aquí el adagio jurídico "no puede haber juicio sin acusación". Es que la acusación contenida en el requerimiento de elevación abre la etapa esencial y crítica del proceso, la etapa que contiene la posibilidad de obtener una sentencia favorable sobre el fondo del hecho calificado como delito y que se atribuye al imputado.

Por otro lado, el segundo acto procesal es el alegato "solicitando condena", a decir Zaffaroni, que se encuentra previsto en el artículo 393 del Código Procesal Penal y en el que se alude que todas las partes, en un orden ya establecido por la norma legal, aleguen sobre la prueba producida en el debate y formulen sus acusaciones. Es "un momento dialéctico de plena contradicción sobre las pretensiones debatidas, que no se puede omitir" (Clariá Olmedo, Jorge A. "Derecho Procesal Penal", Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2.004, pág. 128) y versará sobre las valoraciones que cada parte haga respecto de la prueba producida en el debate, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, para fundamentar el interés que la parte pretende prevalezca en la consideración del tribunal al momento de fallar.

Ahora bien, en las consideraciones que exteriorizaron las partes en sus alegatos y réplicas, hubo concordancia en que la acusación se efectúa en estos dos momentos procesales y que el requerimiento de elevación a juicio previsto en el artículo 347 del Código Procesal Penal debe cumplir ciertos requisitos. Las desavenencias existieron a partir de la interpretación que cada parte hizo en cuanto a los alcances del alegato de acusación previsto en el artículo 393 del código mencionado.

Se dijo entonces que la acusación es un acto complejo que se perfecciona en dos momentos distintos del proceso. Ahora, para que esa acusación sea eficaz en el proceso, debe serle intimada al acusado para que pueda ejercer su defensa. Es decir, por un lado la acusación debe contener ciertas pautas para ser perfecta, para existir como acusación propiamente dicha en el juicio, y a la vez, para ser eficaz, debe haber sido conocida por el acusado, en virtud de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, porque nadie puede defenderse de algo que desconoce.

En efecto, el plenario existirá cuando haya una imputación formal contra una persona determinada, pues, se expresó, no hay juicio sin acusación.

Si bien al momento de ser indagado, el imputado es intimado del hecho que se le atribuye, y lo mismo ocurre al ser procesado, al hacerse saber los motivos por los cuales se dicta tal medida y la conducta que se le endilga, es en el requerimiento de elevación a juicio, previsto en el artículo 347 del rito, en donde la intimación se formaliza en acusación, aunque aún con grado de sospecha. Justamente para superar esa situación, o sea, para obtener una sentencia que dé certeza a esa sospecha, es que se recurre al plenario.

Planteada bajo estos requisitos, la acusación contendrá "una concreta hipótesis fáctica que el actor penal (Ministerio Público o querellante particular) somete al órgano jurisdiccional como base del juicio, de modo que sobre ella incide todo examen ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la decisión definitiva del Tribunal" (Vélez Mariconde, A. "Derecho Procesal Penal", Tomo IT, Marcos Lerner Editora, 3 edición, Córdoba, 1.986, pág. 217).

Como ya lo dije antes, esta hipótesis fáctica deberá ser intimada correctamente a la persona a quien se responsabiliza por el hecho en cuestión antes de que empiece el debate; es decir, que efectivamente conozca cuál es la conducta que se endilga, porque asi tendrá la posibilidad de ejercer adecuada y razonablemente su actividad defensiva en la declaración indagatoria, al garantizarle el control de la producción de la prueba y en la discusión final. Siguiendo a Vélez Mariconde, el imputado debe conocer el hecho que se le atribuye en forma integral y expresa, con todas las circunstancias jurídicamente relevantes, con indicación de lugar, tiempo y modo, exenta de vaguedades y que pueda ser comprendida cabalmente por el imputado (Ob. cit, Tomo II, pág. 222 a 223). Y es por ello que el código ritual dispone que el debate se abra en forma posterior a la lectura del requerimiento fiscal y del auto de elevación ajuicio y se le advierta al acusado que escuche atentamente (articulo 374 del Código Procesal Penal).

Sin una acusación que describa el hecho que se pretende calificar como delito, el imputado no puede defenderse, porque, simplemente, no sabe de qué se lo acusa, "Cuando el actor penal determina el objeto procesal, la materia sobre la cual ha de versar la actividad probatoria y de alegación, propia y de las otras partes, cuando describe el hecho que considera delictuoso y atribuye al acusado, afirmando la base fáctica y jurídica de la pretensión represiva, no hay duda que favorece el esclarecimiento de la verdad de los hechos [...] El error de quien lo pretende se traduce en un menosprecio de la situación jurídica del imputado y reniega de la cláusula constitucional que impone la inviolabilidad de la defensa en juicio" (Vélez Mariconde, A., ob. cit., Tomo II, pág, 216 y 217).

Maier, en el mismo sentido, expresa que "para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico". Y para que la posibilidad de defenderse sea eficaz, "debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) [...] y no para mentar categorías conceptuales. De otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o calificativos" (Maier, Julio B. J. "Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos", Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1.996, 2 edición, pág. 553).

De las palabras de Maier, interpretándolas en el sentido contrario, queda claro que una acusación que no contenga los elementos exigidos en la relación de los hechos, lesionará indefectiblemente la defensa del imputado, pues no podrá ejercerla eficientemente. Ello, como se advierte, conllevará a la nulidad absoluta de ese acto acusatorio, pues el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra la inviolabilidad de la defensa enjuicio de la persona y de los derechos.

Maier dice en este sentido, que el derecho de defensa del imputado comprende, sintetizadamente, "la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal" (Maier, Julio B. J., ob. cit. pág. 547).

Es allí entonces, en el momento procesal para rebatir los argumentos que esgrime la otra parte, donde, a decir de Maier, "resulta necesario garantizar al acusado las mismas facultades para influir sobre la reconstrucción fáctica [...] sobre la recepción, y valoración, de la prueba. Ello equivale a expresar: idénticas posibilidades de influir en la decisión." (Maier, Julio B, J., ob. cit. pág. 585).

Por lo tanto, el derecho de defensa en juicio comprende, entre otras muchas circunstancias dentro del proceso, la necesidad de que exista una imputación concreta respecto de una hipótesis fáctica atribuida a una persona determinada y la misma sea correctamente intimada al inicio y al final del plenario al imputado para que éste pueda contradecirla.

A mayor abundamiento, reproduciremos lo sostenido por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa "Estigarribia", totalmente aplicable al caso, pese a la extensión de la cita: "el requerimiento de elevación regulado por el art. 347 del C.P.P.N. es un requisito indispensable para la apertura del juicio propiamente dicho en tanto delimita su objeto fáctico; se trata por cierto de un verdadero acto de acusación que expresa oficialmente la subsistencia del interés del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal contra el imputado. Sin embargo y en atención a la oportunidad procesal en que debe ser formulado, es ejercido sobre la base de motivos provisionales toda vez que los hechos que configuran su objeto deben probarse en el juicio y no pueden ser tenidos en cuenta por el tribunal oral si no se introducen legalmente en el debate. De allí se sigue que la pretensión punitiva se exprese en el momento de los alegatos y no en el requerimiento de elevación a juicio. Sólo en esa oportunidad pueden evaluarse las circunstancias comprobadas que sustenten un pedido concreto de pena. Culminada la recepción de la totalidad de la prueba en la audiencia oral y ya en condiciones de evaluar hasta qué punto se encuentran acreditados los hechos contenidos en el requerimiento de elevación a juicio, el Ministerio Público debe formular su alegato en los términos del art. 393 del C.P.P.N.".

En este mismo sentido se expide Maier al explicar que el juicio es el período procesal en el que acusador y acusado se enfrentan en presencia de un equilibrio procesal manifiesto, agregando que "tanto es así, que las facultades que son otorgadas a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno remitan ser reflejo de las concedidas al otro: la acusación provoca la contestación del acusado; ambos pueden probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos valoran la prueba recibida para indicar al Tribunal el sentido en el que debe ejercer su poder de decisión. En su conformación ideal este procedimiento construye la verdad procesal por enfrentamiento de los diversos intereses y puntos de vista acerca del suceso histórico que constituye su objeto, mediante un debate en el cual se produce ese enfrentamiento, cuya síntesis está representada por la decisión (sentencia) de un tribunal tan imparcial como sea posible" (Maier, Julio B. J., Op. Cit., pág. 579).

En esta misma linea de pensamiento, hasta se podría aceptar que eventualmente el acusador se remita a la relación detallada de los hechos que obra en el requerimiento de elevación ajuicio, pero de ninguna manera se puede aceptar que la prueba producida en el debate no sea valorada para demostrar que aquellos hechos han sido acreditados.

De no exigirse estos recaudos en el alegato final, "la defensa se vería ante la disyuntiva de elaborar dos posturas defensistas. Una sobre la base de la valoración de la prueba y encuadre efectuado en la oportunidad establecida por el art. 347, y otra -hipotética- sobre la que entiende que sucedió en el debate; así, tendría que manejar diversas probabilidades, cuidando de abarcar todas aquellas eventuales interpretaciones de los hechos y de los consecuentes posibles encuadres jurídicos. En tales supuestos el ejercicio de la defensa se asimilaría más a un juego de adivinanzas o de la suerte que al racional examen de las pruebas ya merituadas por la acusación" (Pons, Miguel G. y Bruzzone, Gustavo A. "El modelo acusatorio en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal" en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Año 0, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. [pág. 219 y sgts.], pág. 237).

En igual sentido, la doctora Ledesma sostuvo que corresponde estar a la subsunción legal realizada por el Ministerio Público Fiscal y las querellas en ocasión de la vista conferida por imperio de los artículos 346 y 347 del CPPN, toda vez que la misma constituye la base fáctica y jurídica para la sustanciación del juicio oral (art. 374 del citado cuerpo legal) (CNCP, Sala III, causa n 11655 "Magnani, Carolina A, s/rec, de casación, del 13 de agosto de 2010).

Por otra parte, corresponde decir que el argumento de la fiscalía, relativo a que en la oportunidad en la cual la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, convalidó lo resuelto por el juez Torres, apelado por el fiscal de primera instancia que cuestiona la ampliación de la imputación -a diferencia de lo que ocurre con otras cuestiones como ser, aquellas relativas a los planteos de prescripción de la acción, cosa juzgada, ne bis in idem, amnistías, etc.-, en modo alguno acotó la jurisdicción de este Tribunal para pronunciarse sobre la base de la prueba rendida en el debate y los alegatos de las partes.

En ese sentido, repárese que de seguirse la línea de razonamiento de la fiscalía, acerca de los alcances de las resoluciones dictadas por los tribunales revisores de medidas cautelares, se llegaría por ese camino a la celebración de un debate acotado, puesto que la prueba que allí se produzca, ya habría sido evaluada, con carácter definitivo, por jueces distintos a los que la reciben, alterándose de tal modo los principios básicos que rigen el sistema de enjuiciamiento oral (cfr. C.N.C.P., Sala T, "Terramagra, Juan I. s/ recurso de casación", del 25 de agosto de 1994).

Con lo dicho y en relación al hecho que tiene por victima a Rodolfo Walsh, a diferencia de mis colegas, considero que la plataforma fáctica que habilita la instancia únicamente alcanza para tener por acreditada la comisión del delito de privación ilegal de la libertad agravada por el carácter de funcionario público de quienes la llevaron a cabo y por haber sido cometida con violencia.

Que ello es así, pues, la mera referencia a que Walsh, una vez apresado fue trasladado herido a la ESMA sin que a la fecha se tenga noticia de su paradero, no resulta suficiente para colegir la ocurrencia de un homicidio, por lo menos, con los alcances exigidos para un eficaz ejercicio del derecho de defensa por parte de los aquí imputados.

Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

10.- Nulidad parcial de los alegatos de las querellas encabezada por Víctor Melchor Basterra, la Secretaría de Derechos Humanos y la encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky por falta de legitimación activa con relación a los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh:

1. El letrado defensor oficial del imputado Antonio Pernías, Dr. Tassara, planteó la nulidad parcial del alegato de la querella unificada en cabeza de Víctor Melchor Basterra, puesto que en relación al caso que damnificara a Rodolfo Jorge Walsh, no representa a ningún querellante, de modo que no estaba habilitada para acusar al respecto (arts. 84, 167 inc. 2, 347 y 393 del Código Procesal Penal de la Nación).

Consideró que entre las personas físicas y jurídicas -"Liga Argentina por los Derechos Humanos", "Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos" y "Asociación Madres de Plaza de Mayo"-, que integran el grupo unificado en cabeza de Basterra, no hay ninguna que sea querellante por el hecho referido, por lo que no estaban autorizados a acusar con relación a éste.

Asimismo, hemos de destacar que finalizado su alegato, en el petitorio, conforme surge del acta de debate obrante a fs. 6.868/6.875 bis, solicitó que "... 3. Se haga lugar a los planteos de nulidad parcial de las acusaciones privadas porque se expidieron sobre hechos (...) por los que no estaban constituidos como querellantes. ...".

2. Por su parte, el Dr. Mendilaharzu, defensor oficial de Alfredo Ignacio Astiz, también solicitó la nulidad parcial del alegato realizado por la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra por falta de legitimación para formular acusación en lo que se refiere al hecho que damnificara a Rodolfo Walsh.

Explicó, en base a las constancias que surgen de las presentes actuaciones, que si bien los letrados apoderados de esa querella, al inicio de su alegato, señalaron que representaban a particulares damnificados y a tres O.N.G., que son la "Liga Argentina por los Derechos Humanos", el "Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos y la "Asociación Madres de Plaza de Mayo", ninguno se encontraba habilitado a alegar por el hecho que damnificara a Rodolfo Walsh.

Además, resaltó que la O.N.G, "Abuelas de Plaza de Mayo" no es querellante en lo que respecta al tramo identificado como "Testimonios C", por lo que tampoco los Dres, Rodolfo Yanzón y Luz Palmas Zaldúa se encontraban habilitados para acusar en nombre de dicho organismo y respecto de este hecho.

Asimismo solicitó la nulidad parcial del alegato realizado por el doctor Rico en representación de la Secretaría de Derechos Humanos, en cuanto a la adhesión que efectuara respecto del hecho de Walsh, destacando que no se encuentra habilitado para acusar a su respecto.

Destacó que en primer lugar adhirió a una acusación que todavía no estaba formulada, y que esa adhesión sería contradictoria, por lo menos en una parte de su alegato, por cuanto en lo que atañe al tramo de "Testimonios B", el doctor Rico no consideró que la acción de todos los aqui imputados se adecuara al tipo penal de genocidio, mientras que la doctora Bregman formalmente acusó por ese delito.

Manifestó que de no accederse a esta petición se estaría habilitando lisa y llanamente a duplicar las acusaciones respecto de su defendido.

Por ello solicitó la nulidad parcial de los alegatos referidos precedentemente, por falta de legitimación para acusar respecto de los hechos que damnificara a Rodolfo Walsh.

A. Respecto del alegato de la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra con relación al hecho que damnificara a Rodolfo Jorge Walsh.

En primer lugar, el Tribunal habrá de tratar el agravio que resulta común a ambas posturas defensistas, relativos a la posibilidad de la querella representada por Basterra para acusar por el hecho de Rodolfo Jorge Walsh.

Si bien con fecha 15 de julio de 2008, en el marco de la causa n 1.271 individualizada como "Testimonios C" -fs. 18.720/18.721 vta.-, el Tribunal resolvió que la Secretaria de Derechos Humanos deberá actuar bajo la representación de Patricia Walsh, lo cierto es que, en una resolución posterior dictada poco tiempo antes del inicio del debate oral y público -19 de mayo de 2009-, a fs, 594/597 vta. de la causa n 1,298/9 -luego acumulada a estas actuaciones-, esta misma judicatura precisó, por razones organizativas y en el marco de las atribuciones previstas en el artículo 85 y concordantes de la ley procesal, la posición definitiva de la Secretaría de Derechos Humanos, ya no encolumnada detrás de la querella referida, sino detrás del grupo de querellantes encabezado por Víctor Melchor Basterra.

Interpretar que las dos resoluciones antedichas mantienen vigencia y que la Secretaría en cuestión se encuentra representada por dos grupos de querellantes, conspiraría contra el propósito ordenatorio de la norma procesal, que procura una mejor organización para que las partes intervengan en la audiencia oral.

En consecuencia, corresponde no hacer lugar a la nulidad parcial de la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra, toda vez, que por las razones apuntadas ut supra, posee legitimación activa para acusar con relación a los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh.

B. Respecto de los alegatos de la querellante Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, y demás partes querellantes.

Asimismo, el Tribunal, conforme lo expuesto en los párrafos anteriores -punto A.-, habrá de declarar la nulidad parcial del alegato de la Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, en lo que se refiere a su adhesión al alegato de los letrados apoderados de la querella encabezada por Patricia Walsh, con relación a los hechos de Rodolfo Walsh.

Seguidamente, se tratará el agravio planteado por el Dr. Tassara relativo a las demás querellas.

Sin perjuicio de advertir que en los fundamentos de su alegato, la defensa oficial de Antonio Pernías dirige su cuestionamiento a la legitimidad de la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra para acusar con relación a los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh, lo cierto es que en su petitorio, al utilizar el plural -tal como se adelantó en el punto 1. tercer párrafo del presente-parece alcanzar, en sus críticas de legitimación, a todas las acusadoras particulares; en razón de ello, el tribunal habrá de interpretar, teniendo en cuenta otros planteos similares, a qué querellantes se refiere.

Entendemos que las críticas no se extenderían a la querella encabezada por Gabrielle J. T. Domon y Michel L. M, Janningros por ser específica respectos de otros hechos -"Testimonios B"-; ni a la Secretaría de Derechos Humanos porque dicha cuestión ya fue tratada en otro punto de la presente; tampoco a la querella representada por Patricia Walsh por ser la hija del damnificado; y así restaría la querella encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky, la que sí habrá de ser objeto de tratamiento en este punto.

Pues bien, por decreto de fecha 29 de mayo de 2009 (fs. 2.130) se tuvo a Lilia Beatriz Ferreira como integrante de la querella encabezada por la familia Brodsky, conforme lo solicitado por la nombrada a fs. 2.130 de estas actuaciones y de acuerdo a lo expresamente dispuesto por el tribunal por resolución de fecha 15 de septiembre de 2008 (fs. 18.771/18.772 de la causa n 1.271) y reiterado en la de fecha 19 de mayo de 2009 (fs. 594/597 vta. de la causa n 1.298), circunstancia que habilita a ese grupo de querellantes, patrocinados por la Dra. Varsky, entre otros, a alegar por el hecho que damnificara a Walsh.

Por tal razón, no se habrá de hacer lugar al planteo en cuestión.

11- Nulidad de los Requerimientos de Elevación a juicio obrantes a fs. S.802/S.S54 y S.S59/8.863 de la causa n 1.277 "Testimonios A":

La defensa pública oficial del imputado Alfredo Ignacio Astiz requirió la nulidad de dos requerimientos de elevación a juicio realizados en el marco del tramo identificado como "Testimonios A", obrantes a fs. 8.802/8,854 y 8.859/8.863 (artículos 166, 167, 168, 346 y 347 del Código Procesal Penal de la Nación).

Así, explicó que respecto del primero de los requerimientos referidos, la única persona legitimada para actuar como querellante en el debate es Nélida del Carmen Pizarro de Fidalgo, en representación de Alcira Fidalgo, víctima en este juicio, hecho por el cual su asistido no se encuentra imputado, por lo que carece de legitimación para requerir la elevación a juicio respecto de él, y aún menos, por otros hechos que no la damnifican.

También manifestó que, en ambas piezas procesales no se describieron los hechos por los que se requirió finalmente la elevación a juicio respecto de su defendido, ni se mencionaron los elementos de prueba en que sustenta la imputación y que, además, se remitieron a los requerimientos efectuados por otras partes a los que adhirieron y dieron por reproducidos; en consecuencia, argumentó que fueron confeccionados sin observarse lo prescripto por el artículo 347 inciso 2 del Código Procesal Penal.

En primer término, las cuestiones alegadas por la defensa constituyen una reedición de temas ya planteados, tratados y resueltos en este proceso, por la defensa de otros de los imputados.

Ello es asi, porque, en lo sustancial, idénticas peticiones fueron rechazadas en su oportunidad por el magistrado a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 12, Secretaria Nro. 23, con fecha 6 de diciembre de 2007 y ese temperamento fue confirmado, el 24 de abril de 2008, por la Sala IT de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en el marco del "Incidente de nulidad requerimiento de elevación ajuicio de Acosta, Jorge Eduardo" -n 227- formado en las presentes actuaciones (fs. 52/57 vta. y 128/131, respectivamente).

Resta señalar que contra esa resolución, la defensa interpuso recurso de casación, y con fecha 5 de junio de 2008 la Cámara Federal declaró inadmisible dicho remedio procesal (fs. 139/140).

Los señores jueces Daniel H. Obligado y Germán A. Castelli, dijeron:

Como se puede apreciar, el actual pedido de nulidad planteado por la defensa del señor Astiz, no hace más que reiterar formulaciones que han tenido ocasión de ser atendidas en pasadas ocasiones. Y, debido a las características en que fue interpuesta en etapas anteriores a este debate oral y a la respuesta obtenida por parte de las instancias de Alzada, esta cuestión resulta asimilable a aquella que fue resuelta por este órgano colegiado al momento de tratar el tópico relativo al principio de congruencia, en relación al caso que tuvo como víctima a Rodolfo Jorge Walsh -b,3-, por tratarse ésta de un acto precluído. Por ello, y en miras de no caer en un dispendio argumentativo, ni reeditar cuestiones ya expuestas, cabe aquí remitirse a lo dicho por los suscriptos en la oportunidad indicada.

En mérito de lo expuesto, este Tribunal resuelve no hacer lugar al planteo de nulidad de los requerimientos de elevación a juicio obrantes a fs. 8.802/8.854 y 8.859/8.863 de la causa n 1.277 "Testimonios A", efectuado por la defensa de Alfredo Ignacio Astiz.

El señor juez Ricardo Luís Earias, dijo:

Sobre el mismo tópico citado por la mayoría precedentemente, en el que sostuve que la decisión de la Cámara Federal no resulta vinculante para este Tribunal Oral; me remito a fin de evitar reiterativas justificaciones.

Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que los argumentos brindados por dicho Tribunal de Alzada resultan ajustados para la resolución del caso; razón por la cual también a ella me remito, en homenaje a la brevedad.

12 y 13.- Nulidad de los informes periciales efectuados en el marco del legajo n 111, caratulado "Cementerio de General Lavalle -Bs. As.-" y Expediente identificado como L 1, caratulado "Incidente de Búsqueda e identificación de Alice Domon. Leonnie Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros", correspondientes a la causa n 127S "Testimonios B", ambos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y de lo actuado por dicho órgano jurisdiccional en el marco de la tramitación del mencionado legajo e incidente:

Las defensa de Antonio Pernías planteó la nulidad del peritaje de ADN sobre los cuerpos hallados en el Cementerio de General Lavalle, porque no se respetaron las normas que facultan al defensor asistir a los peritajes y nombrar peritos de parte, ni tampoco las normas que regulan la custodia de los objetos secuestrados (arts. 200, 201, 233, 258 y 259 del Código Procesal Penal de la Nación).

Acto seguido, la asistencia técnica de Alfredo Ignacio Astiz, adhirió expresamente a lo expuesto por su colega preopinante y planteó la nulidad de la prueba de ADN de identificación realizada en el marco de la causa identificada como "Testimonios B", pues, consideró que en ese procedimiento no se respetaron las reglas de los artículos 200, 201, 233, 258 y 259 del rito, motivo por el cual se habría afectado el derecho de defensa en función de lo normado en los arts. 166, 171 y 172 del mismo digesto.

Por su parte, el defensor de Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, también planteó la nulidad de la totalidad de los peritajes practicados por el Laboratorio de Investigaciones Necropapiloscópicas de la Policía de la provincia de Buenos Aires; por el Laboratorio de Inmunogenética y Diagnósitico Molecular (LIDMO SRL de la ciudad de Córdoba) y por el Equipo Argentino de Antropología Forense, utilizados como piezas cargosas en autos, realizadas para la identificación de cadáveres (reconocimiento, estudios antropológicos, estudio de ADN, y demás pesquisas y pericias realizadas), conforme surgen del legajo n 111, caratulado "Cementerio de General Lavalle -Bs. As.-" y Expediente identificado como L 1, caratulado "Incidente de Búsqueda e identificación de Alice Domon, Leonnie Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros", ambos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (arts. 166, 167 inc. 1 del Código Procesal Penal de la Nación).

Asimismo, solicitó se declare la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado y decidido por ese Tribunal con posterioridad al 1 de septiembre de 2003, porque lo hizo, a su entender, sin capacidad después de haberse desprendido de su competencia (art. 167 inc. 1 del Código Procesal Penal de la Nación).

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Ricardo Luis Farías, dijeron:

El planteo de las defensas debe ser rechazado de plano, habida cuenta que resulta una reedición del que diera lugar a la formación del "Incidente de nulidad de Ricardo Miguel Cavallo" en causa nro. 1.298 del año 2009, que fura resuelto en fecha 3 de septiembre del 2009,

Motivo por cual, decidiremos no hacer lugar a los planteos de nulidad de los informes periciales efectuados en el marco del legajo n 111, caratulado "Cementerio de General Lavalle -Bs. As.-" y Expediente identificado como L 1, caratulado "Incidente de Búsqueda e identificación de Alice Domon, Leonnie Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros", correspondientes a la causa n 1278 "Testimonios B", ambos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, introducidos por las defensas de Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Antonio Pernias y Alfredo Ignacio Astiz; y no hacer lugar al planteo de nulidad de lo actuado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en el marco de la tramitación del legajo n 111, caratulado "Cementerio de General Lavalle -Bs. As.-" y del Expediente identificado como L 1, caratulado "Incidente de Búsqueda e identificación de: Alice Domon, Leonnie Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros", de ese tribunal de alzada (artículo 365 inc. 7 último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

El señor juez, Germán Andrés Castelli, dijo:

Comparto el rechazo de la nulidad interpuesta por la defensa particular del imputado Ricardo Miguel Cavallo, por tratarse de una incidencia ya resuelta (art. 365, último párrafo del Código Procesal Penal de la Nación).

Asi voto.

16.- Nulidad parcial del alegato fiscal y de las querellas en orden a las acusaciones formuladas respecto de las extradiciones de Juan Carlos Fotea y de Ricardo Miguel Cavallo:

Respecto de la extradición de Juan Carlos Fotea:

Corresponde aquí, dar debido tratamiento a los planteos que efectuó la defensa del imputado Juan Carlos Fotea, relativos a la nulidad parcial de los alegatos de todas las partes acusadoras, con basamento en la afectación al principio de congruencia, con motivo de su extradición a la Argentina desde el Reino de España, todo lo cual derivaría en una falta de jurisdicción de este Tribunal para juzgar al imputado por los hechos que damnificaran al Sr. Rodolfo Walsh y a las personas que integran el grupo conocido como de la Santa Cruz, por las calificaciones jurídicas elegidas por las partes acusadoras en sus respectivos alegatos.

Para así sostenerlo, planteó la nulidad parcial de todas las acusaciones, en los términos de los arts. 167 inc. 2 y 3, y 168 2 párrafo, ambos del CPPN, por existir afectaciones de orden constitucional, con relación a varios hechos por los cuales su asistido ha sido formalmente acusado en el debate y respecto de los cuales jamás fue autorizada su extradición por el Reino de España, conforme los términos y condiciones impuesto en el Tratado Bilateral de Extradición suscripto entre ambos países y ratificado por ley 23.708.

Concretamente, se refirió a los hechos que fueran calificados por las partes acusadoras como: homicidio agravado del Sr. Rodolfo Walsh; privaciones ilegitimas de las libertad del grupo conocido como de la Santa Cruz; la agravante en los tormentos por resultar perseguidos políticos -agravante que, según la defensa, además se encontraría derogada en la ley argentina, motivo por el cual, tampoco podría ser aplicada-; los homicidios agravados del mencionado grupo y el delito de genocidio incorporado por la Dra. Bregman y el Dr. Zamora.

En esa dirección señaló que, la base fáctica por la cual el Reino de España autorizara, y la Argentina concordantemente, solicitó la remisión del Sr. Fotea al momento de su extradición, fue trucada desde las requisitorias de elevación ajuicio. Agregó que, en cierta medida, este planteo es el continente de las nulidades que planteó esa parte, vinculada con la violación al principio de congruencia y, que ello obedecía a que, el plateo encierra el marco por el cual el juez solicitó la remisión del Sr. Fotea a la jurisdicción Argentina y así, poder someterlo a juzgamiento.

Continuó diciendo que ello era así, por dos cuestiones, la primera porque la acusación ha trocado ya desde la requisitoria de elevación a juicio la base fáctica autorizada por el Reino de España, pero de no compartirse ese criterio, lo cierto es que, como los homicidios calificados se encuentran conminados con penas perpetuas y atento la limitación que al respecto establece el artículo 10 del tratado -que contempla el catálogo de delitos no extraditables-, en tal caso el Estado Argentino a través del Poder Ejecutivo debió haber asumido el compromiso de no aplicar las penas la prisión o reclusión perpetua, cosa que no sucedió. Extremo, que llevó a la defensa a concluir en que eso no sucedió, porque el Juez de instrucción, no requirió la extradición por base fáctica alguna que pudiera constituir ningún homicidio agravado.

Insistió la defensa en que, además de existir un problema, de congruencia, entre el marco permitido y por el cual el gobierno de España remite al Sr. Fotea, en esa autorización jamás fueron contenidos los homicidios calificados que señaló y por los cuales fue acusado su ahijado procesal y, que ello en realidad, tenía que ver, porque dentro de el caudal de delitos, cuya remisión se encuentra prohibida para la extradición en base al Tratado Bilateral firmado por ambos países, se encuentran los delitos con penas a perpetuidad, en función de lo normado en el art. 10 del Tratado Bilateral y ratificado por la ley 23.708.

Señaló, que para estos supuestos -delitos conminados con pena a perpetuidad- esta prohibida la extradición, salvo que el estado requirente de seguridades suficientes al estado requerido, de que el extraditado, en caso de ser condenado, recibirá la pena inmediata inferior a la perpetua. Lo cual, en el caso del señor Fotea no sucedió, y concluye en que ello no sucedió, no porque el juez instructor desconociera los términos y condiciones del tratado de extradición, sino que justamente los hechos por los cuales lo solicitaba el Sr. Juan Carlos Fotea para que fuera juzgado en la Argentina, no tenían vinculación alguna con ningún homicidio calificado, pues, de así haberlo solicitado, debió pedir a través de los canales que corresponden -que circulan estrictamente con la injerencia del Poder Ejecutivo-, que se asumiera el compromiso previo en la extradición que fija en art. 10 en el segundo párrafo del tratado bilateral, relativo a aquellas seguridades.

Por otra parte, y con relación a los hechos que motivaron la ampliación de la extradición del imputado Fotea en la causa n 1,278 identificada como "Testimonios B", sostuvo que se presentaba el mismo problema ya expuesto con relación al caso de Rodolfo Walsh en lo relativo a las exigencias del art. 10 del Tratado Bilateral, siendo que además, en la plataforma fáctica expuesta en el mentado pedido extradicional, el juez de la anterior instancia no solo no hizo referencia a privación "ilegal" de la libertad alguna al momento de detallar la "relación sumaria de los hechos", sino que tampoco, se hizo referencia a que dicho objeto de investigación contemplara el homicidio agravado de dichas personas, expresiones que por su gravedad e implicancia no pueden ni podían equipararse al término "traslado". Agregó que, sin embargo, aún sorteado aquel escollo, lo cierto es que el juez dejó muy en claro que el traslado se produce en todo caso, por personal de la Marina, afirmación que -a su entender- necesariamente excluye la actuación de Fotea, sindicado por la instrucción desde el inicio y especialmente ante el Reino de España desde la petición original de su extradición por el hecho que damnificara a Rodolfo Walsh (a la que se acumulo la presente), como personal de la Policía Federal Argentina asignado al Grupo de Tareas de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada.

Así las cosas, tras explicar la importancia del cumplimiento de las formalidades impuestas en el Tratado Bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino de España, sostuvo que la falta de cumplimiento de los requisitos contractuales, cuando, como en este caso, pretende enjuiciarse a su asistido por hechos no autorizado por la Nación Remitente, no solo lesiona esa relación bilateral entre Estados, e importa un claro avasallamiento de las competencias del Ejecutivo y Legislativo por parte del Poder Judicial -en tanto es el Poder Ejecutivo de la Nación como órgano político el que tiene el poder de decisión sobre el inicio de la petición y la decisión de la limitación provino del órgano legislativo con acuerdo del Ejecutivo-, sino que, de modo aún mas grave, conculca lisa y llanamente el derecho de defensa enjuicio del imputado que, por tal motivo se encontró impedido de ejercer todos los planteos posibles que según el Tratado de extradición le hubieran permitido aventarla.

De esta forma, la asistencia técnica sostuvo que, aun de considerar el Tribunal que no existe incongruencia entre los hechos por los que Juan Carlos Fotea fuera requerido al Reino de España y luego remitido a la República Argentina, también solicitaba la absolución del nombrado por los homicidios agravados de Walsh y las llamadas víctimas de la Iglesia Santa Cruz, habida cuenta de que solo es competencia del Poder Ejecutivo Nacional y no del Poder Judicial el determinar en qué casos, la justicia puede excepcionar la aplicación de las penas perpetuas.

A renglón seguido manifestaron que, como ello no sucedió, resultaría una injerencia arbitraria en el ejecutivo que ahora el Tribunal, para zanjar la cuestión, pretendiera aplicar una condena dentro del marco previsto por el art. 79 del Código Penal. Ergo, concluyó en que la Unica respuesta posible es la absolución de su ahijado procesal.

Sin perjuicio de ello, agregaron que, de no prosperar esta petición, y el Tribunal diera por probada la participación de su pupilo en algún homicidio calificado; en virtud de la limitación establecida en el art. 10 del Tratado Bilateral suscripto entre ambos Estados -el Reino de España y la República Argentina-, en el punto final relativo al monto de las penas; reclamaron la aplicación de una pena temporal conforme las previsiones del último párrafo de la citada normativa, pues la decisión y seguridad de que la persona extraditada no será condenada más que a la pena temporal inmediata inferior a la perpetua solo corresponde al Poder Ejecutivo y no puede ser suplida por el Poder Judicial.

Ahora bien, para una mejor comprensión del asunto, no podemos soslayar la necesidad de definir, que más no sea, mínimamente, los alcances del concepto, naturaleza jurídica, fundamento y trámite que debe imprimirse al procedimiento de extradición.

En este sentido, sabido es que el vocablo "extradición" deriva del latín, ex, fuera de, y traditio, que alude a la acción de entregar. Ergo, más allá de las vastas y variadas definiciones que se han presentado en la doctrina, extradición es "el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio o a la ejecución de una pena" (Dibur, José N.; Deluca, Santiago, "Extradición. Tratados y convenios", ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2006, pág. 26).

En lo relativo a su naturaleza jurídica, también existen diferentes posturas, siendo que, hay quienes sostienen que se trata de un instituto del derecho procesal penal y aquellos que se inclinan por entender que es materia del derecho internacional. Más allá del debate acerca de esta cuestión -y de su relativo interés-, parte de la doctrina coincide en aceptar que de existir tratado previo, se trata de un acto de asistencia jurídica entre Estados y, de no existir, resulta un acto de compromiso de reciprocidad para casos análogos (ob.cit., pág. 27).

Coincidimos con esta postura, desde que es la propia ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal, la que en sus arts. 1, 2 y 3 establece que "la República Argentina prestará a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél", "Si existiere un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda. Sin perjuicio de ello, las normas de la presente ley servirán para interpretar el texto de los tratados. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicará esta ley" y que, "En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad".

Con relación a este aspecto, no podemos soslayar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "el proceso de extradición no es un juicio en sentido estricto (Fallos 323:1755), puesto que su función no es expedirse sobre la culpabilidad o inculpabilidad de la persona por los hechos que se lo requiere (Fallos 324:1557), sino constatar si se cumple en la especie las condiciones legales o convencionales para hacer lugar a la pretensión del Estado requirente de que la persona le sea entregada" (del Dictamen del Procurador General en "Schlaen, Mauricio Sergio s/extradición" SC. S. 2103, L. XL, del 29 de abril de 2005).

En ese sentido, también se ha afirmado que "Sobre esta cuestión, tiene dicho el Tribunal que en los procedimientos de extradición, no hay instrucción en sentido estricto, en razón de que no se persigue comprobar si existe un hecho delictuoso mediante diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad, individualizar partícipes, o comprobar la extensión del daño provocado por el delito (Fallos 323:3749)" (C.S.J.N., "Acosta González, Agustín y otros s/extradición" SC. A. 2112, L. XLII, del 21 de octubre de 2008, con remisión al Dictamen del Procurador General).

Con lo expuesto hasta aqui, es dable concluir, al igual que lo hizo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "No rige aqui el principio de legalidad en su exigencia de lex praevia. Y ello es así puesto que, como tiene dicho el Tribunal, las normas de extradición no son reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional sino de su artículo 14, en cuanto no es la finalidad de estos procedimientos la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el que se lo solicita sino que importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir del país" (Fallos: 323:3749).

En cuanto al penúltimo aspecto a tratar, esto es, su fundamento, se ha dicho que "la extradición internacional es un acto de asistencia jurídica internacional cuyo fundamento radica en el interés común a lodos los Estados de que los delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país a cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos, sin admitirse otros reparos que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de las leyes o tratados que rigen el caso. Así se puede afirmar que el instituto se funda en la utilidad que reporta a los diversos Estados una asistencia jurídica que permite actuar en la lucha contra el delito, ofreciendo la posibilidad del ejercicio de su represión" (ob.cit., pág. 27).

Así también lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal al sostener que "la extradición es un procedimiento de asistencia judicial internacional cuyo fundamento radica en el interés común, de todos los estados de que los delincuentes sean juzgados en el país a cuya jurisdicción internacional corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictivos, por lo que en las actuaciones sobre extradición, el criterio judicial, debe ser favorable al propósito de beneficio universal, que la inspira" (Fallos: 323:3680 y sus citas).

En lo que respecta al trámite del procedimiento de extradición, a la luz de la ley 24.767, éste, se divide en tres tramos; a saber, inicialmente existe un trámite administrativos a cargo del Poder Ejecutivo (arts, 19 a 25), uno judicial a cargo de ese Poder estatal (arts, 26 a 34) y por último, la decisión final (arts, 35 a 39), nuevamente en manos de las autoridades ejecutivas del Estado Nacional, Esto se verá con mayor detalle más adelante.

En la presente, al existir un tratado bilateral de extradición y asistencia judicial en materia penal entre la República Argentina y el Reino de España (aprobado por ley 23.708), es que corresponde, en primer lugar, atender la cuestión desde aquella normativa y, llegado el caso, acudir al marco legislativo que surge de la ley 24.767.

A partir de aquí, es que podemos comenzar a contestar las hipótesis alegadas por los señores defensores oficiales, en torno a la supuesta lesión al principio de congruencia.

En tal sentido, consideramos que una vez entregada la persona al país que la requiere -como resulta en el caso sub examine-, lo relativo al encuadre jurídico que debe asignársele a los hechos, debe dilucidarse en los términos del art. 14 del convenio bilateral, que reza: "Cuando la calificación del hecho imputado se modificare durante el procedimiento, la persona entregada no será perseguida o sentenciada sino en la medida en que los elementos constitutivos del delito que corresponda a la nueva calificación hubieran permitido la extradición".

Ello, además, se compadece con el criterio del Máximo Tribunal en cuanto que, "Más allá de las diferencias circunstanciales, se verifica entonces esa identidad normativa que la Corte ha dado en llamar la sustancia de la infracción, (doctrina de Fallos 323:3055, entre muchos otros) según la cual en el proceso de extradición, para juzgar la existencia de la doble incriminación los jueces no están afectados por la calificación en el Estado requirente (Fallos 306:67) ni por el nomen iuris (Fallos 326:4415), sino que lo relevante es que las normas del país requirente y requerido prevean y castiguen en sustancia la misma infracción penal (Fallos 325:2777)" (del Dictamen del Procurador General en "Schlaen, Mauricio Sergio s/extradición" SC. S, 2103, L. XL, del 29 de abril de 2005).

En este sentido, no podemos soslayar que el Reino de España concluyó que los hechos por los que la República Argentina requería a Juan Carlos Fotea, constituían de aquellas infracciones, que se encuentran previstas y reprimidas en los artículos 607 y 607bis del Código Penal Español (ver fs. 14.240 y 14.754/14.777 de la causa n 1271).

Al respecto, estas figuras del Código Penal Español reprime todas aquellas conductas que se consideran constitutivas de los delitos de genocidio y de lesa humanidad, en cuyos catálogos, también se incluyen, entre otras, las relativas a las privaciones de libertad, torturas y homicidios.

A mayor abundamiento, las autoridades judiciales españolas consideraron que el primer pedido extradicional de las autoridades argentinas en la persona de Fotea, se encontraban relacionadas con el secuestro y desaparición de Rodolfo Jorge Walsh. Al momento de pronunciarse por la extinción de la responsabilidad criminal de Fotea, afirmaron que "todavía no se ha producido, circunstancia que concurre en el presente caso pues el delito de genocidio, conforme al Texto ref. de 1973 con los hechos descritos 'de desaparición de una persona' sería incardinahle en el n 1 del artículo 137 bis, que lleva aparejada la pena de reclusión mayor" (conf. fs. 14.251 y 14.771 de la causa n 1271).

Siendo ello asi, definida que fue la "sustancia de la infracción" por parte del Estado requerido de la forma supra indicada, no se advierte en primer lugar, ninguna violación al principio de congruencia, y en segundo, dónde podría encontrarse el supuesto agravio por parte del Estado español, de llegar a condenarse a Fotea como autor penalmente responsable de tales hechos bajo las referidas calificaciones legales; las que, no está demás decirlo, también hubieran posibilitado la extradición del imputado a nuestro país, tal como lo habilita el art. 14 del mentado convenio bilateral.

Pero, aún de no compartirse este criterio, hay algunos aspectos más para señalar al respecto.

El primero, se vincula a los esfuerzos los defensores oficiales por asignarle al trámite de extradición una entidad jurídica que sustancial y procesalmente no reviste, por lo menos, no con el celo expuesto por los mencionados letrados.

En efecto, tal como se vio, los procedimientos de extradición no son otra cosa, que convenios de asistencia jurídica internacional cuyo fundamento radica en el interés común a todos los Estados de que los delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país a cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos; no rige en ellos, el principio de legalidad en su exigencia de lex praevia en los términos del art. 18 de nuestra Carta Magna; ni hay en él instrucción en sentido estricto, en razón de que no se persigue comprobar si existe un hecho delictuoso, ni establecer las circunstancias que lo califiquen, lo agraven, atenúen o justifiquen, o que influyan en la punibilidad, tampoco se dirige a individualizar a los partícipes, o comprobar la extensión del daño provocado por el delito.

A punto tal ello es asi, que ni el supuesto que llevara a la Corte a declarar inválida la sucesiva participación de un juez en los dos papeles del proceso penal (conforme el holding del caso "Llerena") se adapta al particular procedimiento de la extradición, en el que, por definición, al juez le está vedado conocer sobre el fondo del asunto, y en especial, sobre la culpabilidad o inculpabilidad de la persona reclamada (Fallos: 324:1557) (conf. C.S.J.N., "Acosta González, Agustín y otros s/extradición" SC. A. 2112, L. XLTI, del 21 de octubre de 2008, con remisión al Dictamen del Procurador General).

Adviértase, que igual visión del asunto tuvieron las autoridades judiciales del Reino de España al momento de tratar la primigenia petición extradicional de Fotea, en cuanto sostuvieron que "...estamos en un procedimiento de cooperación jurídica, donde ante la solicitud de cooperación solo le es dable analizar los instrumentos jurídicos (Tratados, Convenios, etc.) en que se basa la solicitud de cooperación, pero no la posible interpretación y aplicación que la jurisdicción del estado reclamante realiza de su propia legislación interna, o de los conceptos jurídicos e institutos de carácter material/procesal, que sustentan las normas de derecho interno aplicado; esta será una cuestión que la persona reclamada cuando sea entregada al estado reclámame deberá dilucidar ente los Tribunales de dicho Estado" (ver fs. 14.247 de la causa n 1271).

Criterio éste, que también sostuvieron en su ampliación de extradición, en cuanto manifestaron que "Como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional (Auto de 21 de abril de 2006) el delito de genocidio es imprescriptible en el Código Penal de 1995, y por ello cabe su aplicación retroactiva a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, haciendo notar que no estamos ante ningún procedimiento donde se ventile algún tipo de responsabilidad penal, sino ante un procedimiento de cooperación jurídica internacional, y por tanto ante una norma de carácter procesal (...) La esencia de la interpretación, del delito de genocidio, debe seguirlas directrices del Derecho Penal Internacional, y no las del derecho interno, siendo así que en aquel tal delito se declara imprescriptible, al ser considerado como el más execrable de los cometidos contra el derecho de gentes. Las alegaciones de la defensa referidas a la falta de indicios que sustentan la petición de las autoridades argentinas, deberán ser reproducidas ante los Tribunales de aquellas, por venir referidas a la cuestión de fondo. Por tanto, al cumplir la petición extradicional la totalidad de los requisitos exigidos en la normativa "ad hoc", (formales: doble incriminación, mínimo punitivo, no prescripción del delito o de condena, identificación del reclamado, observancia del principio de especialidad; y procesales: jurisdicción del Estado requirente y competencia del órgano judicial reclamante), procede acceder a la extradición interesada" (ver fs. 14.754/14.777 de la causa n 1271).

A esta altura, nos encontramos convencidos del conocimiento por parte del Reino de España con relación a la gravedad de los delitos por los que entregaba a la Argentina a su ciudadano Juan Carlos Fotea y que es en este juicio donde debe resolverse su situación ante la ley y la sociedad.

Otro aspecto, se vincula con la presunción que pretende hacer valer la defensa en torno a que el juez argentino no pidió garantías, y que ello implicaría que no lo hizo porque no se encontraba enjuego una imputación cuya pena la requiriera; al respecto, cabe decir, que el planteo no reviste consistencia y puede visualizarse a la inversa, pues, también se puede decir que, aunque no se pidieron garantías, tampoco se dieron, ni exigieron, razón por la cual, precisamente, se habilita la instancia para aplicar las mentadas penas. Sin perjuicio de ello, volveremos sobre este punto al finalizar el análisis del art. 10 del convenio bilateral.

Por último, no podemos dejar de mencionar que las argumentaciones defensistas relativas a que las privaciones no resultaron ilegítimas porque no se aclaró esta última circunstancia; no solo es respondida por lo dicho anteriormente, sino que de la simple lectura de los hechos que dieron lugar a la extradición se desprende lo contrario, circunstancia que le quita consistencia a su pedido (ver fs. 14.754/14.777 de la causa n 1271).

En conclusión, no existe impedimento legal alguno para, investigar, y llegado el caso, condenar, a Juan Carlos Fotea por los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh y las llamadas víctimas de la Iglesia Santa Cruz, bajo las calificación legales escogidas por los acusadores.

A continuación, nos referiremos a la supuesta injerencia del Poder Judicial en la órbita exclusiva del Poder Ejecutivo, de llegar a condenar a Juan Carlos Fotea por las calificaciones legales utilizadas por los acusadores, en especial, las relativas a los homicidios agravados de Walsh y las llamadas víctimas de la Iglesia Santa Cruz.

En primer lugar, corresponde decir que le asiste razón a la defensa en cuanto, el trámite de extradición, en esencia, responde a una manifestación de voluntad política; pero de ello, no puede colegirse, como lo pretende la defensa, en que los suscriptos al fallar en este juicio puedan exceder el ámbito de decisión que le es propia e invadir con su decisión el ámbito que le es reservado al Poder Ejecutivo Nacional. Veamos.

En efecto, entre nosotros, la entrega de una persona reclamada mediante el procedimiento de extradición, conforme se desprende del art. 36 de la ley 24.767, constituye una decisión que no puede ser revisada judicialmente, conforme lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Serpa Pucheta, Luis Bernardo s/captura internacional", S. R.O. 126. XLVI, del 23 de agosto de 2011) que mutatis mutandi resulta de aplicación sobre el punto.

Para ser claros, si otro Estado nos solicita la entrega de una persona, aún cuando este Poder Judicial de la Nación, considerase viable la entrega y, concluido el juicio de extradición, así lo declarase; todavía el trámite no se encuentra finiquitado y el Poder Ejecutivo Nacional puede negar la entrega de la persona reclamada. En ese caso, cualquier acción del Poder Judicial de nuestro país en contra de aquella decisión administrativa, sí resultaría una injerencia en el ámbito del PEN que rompería con el sistema republicano de gobierno y el respeto a la consabida división de poderes.

Pero ello, sucede cuando la República Argentina resulta ser el país requerido, y no, como en el presente caso, cuando es el Estado requirente.

En ese sentido, de la decisión que nosotros adoptemos nunca podría resultar una injerencia indebida en la esfera del Poder Ejecutivo local, como pretende hacer verlo la esforzada defensa. Más bien, podría decirse que podría afectar a las autoridades ejecutivas del Reino de España, extremo que, como se verá, tampoco tendrá lugar en autos.

En esa dirección, debemos dar respuesta al planteo de los defensores oficiales con relación al limite punitivo que podría imponerse a su ahijado procesal, con base al art. 10 del referido convenio bilateral, en cuanto reza: "No se concederá la extradición, cuando los hechos que la originan estuviesen castigados con la pena de muerte, con pena privativa de la libertad a perpetuidad, o con penas o medidas de seguridad que atenten contra la integridad corporal o expongan al reclamado a tratos inhumanos o degradantes. Sin embargo, la extradición puede ser concedida, si la Parte requirente diese seguridades suficientes de que la persona reclamada no será ejecutada y de que la pena máxima a cumplir será la inmediatamente inferior a la privativa de libertada a perpetuidad o de que no será sujeta al cumplimiento de penas atentatorias a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes".

En efecto, si bien Juan Carlos Fotea fue entregado a las autoridades argentinas por una plataforma fáctica comprensiva de las calificaciones legales que acarrean las penalidades más severas del ordenamiento penal de nuestro país; lo cierto es que, la Argentina no ha dado al Reino de España las seguridades suficientes con relación a la pena denominada perpetua que prevé el art, 80 del Código Penal.

Y, aunque el Reino de España no exigió tal requisito al momento de la entrega, la falta de pronunciamiento por parte de la República Argentina al respecto, no puede hacerse valer como asentimiento del Estado español en ese sentido, sin con ello generar, un marco de duda, que obliga a inclinar la solución del caso a favor del imputado.

Al respecto, no podemos soslayar que la propia ley 24.767, la que en su art. 18, le asigna a este tipo de requisitos, el rango de inmunidad a favor del reclamado y somos nosotros, los jueces del juicio, quienes, aquí y ahora, como representantes de uno de los poderes del Estado Nacional, debemos velar por el cumplimiento de aquellas prerrogativas del imputado y el estricto cumplimiento de las condiciones con las que Argentina se comprometió frente el Reino de España, al momento de impartir justicia en la persona del extraditarus.

Así las cosas, de llegar a condenarse a Juan Carlos Fotea por algún hecho que se subsuma bajo un tipo penal que conlleve la pena de prisión perpetua, nos atendremos a la pena inmediatamente inferior, que establece como máximo punitivo la pena de 25 años de prisión.

Con respecto a este último tópico, cabe señalar a modo de colofón, que la citada escala penal garantiza en términos generales, y teniendo en cuenta la edad del imputado, que la pena a seleccionar no sea a perpetuidad conforme lo exige el art. 10 del tratado bilateral.

En mérito de lo expuesto, es que corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad parcial del alegato fiscal y de las querellas en orden a las acusaciones formuladas, respecto de Juan Carlos Fotea y que fuera planteada por su defensa (artículos 18 de la Constitución Nacional y 14 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal entre Argentina y el Reino de España aprobado por Ley n 23.708).

Respecto de la extradición de Ricardo Miguel Cavallo:

Que el letrado a cargo de la asistencia técnica del imputado Cavallo, solicitó se declare la nulidad del auto de elevación ajuicio y aquellos actos que son su consecuencia.

Argumentó que su ahijado procesal fue detenido el 14 de agosto de 2.000 en México, y requerida su extradición al Reino de España en el marco del Sumario N 19/97 tramitado ante el Juzgado Central de Instrucción N 5 de la Audiencia de Madrid.

Agregó que su asistido fue extraditado a España, pero que se excluyó del título extraditario el delito de tormentos, por así haberlo decidido la justicia mejicana, en el entendimiento de que se encontraba prescripto.

Finalmente, ante el requerimiento de las autoridades argentinas y conforme también lo solicitara el propio imputado desde el año 2.000; la jurisdicción española declinó su competencia y lo extraditó a nuestro país.

Consecuentemente, sostuvo que el auto de elevación a juicio por el delito de tormentos resulta nulo en los términos del art. 167, inc. 1, 168 y ce. del Código Procesal Penal de la Nación, pues el juez instructor carecía de competencia para incriminar por ese tipo penal, habida cuenta de que en el proceso de reextradición de Cavallo a la Argentina, expresamente se encontraba excluida tal imputación.

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Ricardo Luis Farías, dijeron:

El planteo de la defensa del imputado Ricardo Miguel Cavallo debe ser rechazado de plano, habida cuenta que resulta una reedición del que diera lugar a la formación del "Incidente de nulidad de Ricardo Miguel Cavallo" en causa nro. 1.298 del año 2009, que fura resuelto en fecha 3 de septiembre del 2009.

El Señor juez, Germán Andrés Castelli, dijo:

Comparto el rechazo de la nulidad interpuesta por la defensa particular del imputado Ricardo Miguel Cavallo, por tratarse de una incidencia ya resuelta (art. 365, último párrafo del Código Procesal Penal de la Nación).

Por último, el suscripto procuró introducir la discusión respecto a la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en el art. 10 del Tratado Bilateral suscripto entre la República Argentina y el Reino de España, lo cual, con razón, fue desestimado por los colegas; en virtud de que ese aspecto también se encontraba abarcado por los alcances de la mentada resolución recaída en el incidente caratulado "Incidente de nulidad de Ricardo Miguel Cavallo" en causa nro. 1.298 del año 2009.

Así voto.

III.- EXORDIO

1. Introducción:

a.- Que aquí se encuentra fuera de toda discusión que el objeto de este proceso está constituido por el juzgamiento de algunos de los crímenes cometidos por miembros del aparato estatal, durante la dictadura que corre desde 1976 a 1983. No obstante, para que la decisión esté inspirada en una correcta administración de justicia, el examen de esos sucesos, alcanzará el marco de referencia general en el que ocurrieron y, en particular, el breve período democrático que precedió al golpe de Estado.

El estudio asi amplificado, constituye un deber insalvable de un Tribunal de Justicia en un Estado de Derecho, cuando es articulado como mecanismo de defensa por los encausados y acompañado de encendidas protestas relativas a la omisión de su tratamiento por los sujetos procesales que intervinieron en la etapa anterior.

Si bien esa sola argumentación, impone el abordaje de los hechos criminosos y su contexto, existe una segunda razón, que, con idéntica intensidad, obliga a proceder de ese modo. En efecto, conocer los sucesos de la manera indicada, permitirá individualizar, con exactitud, el marco normativo de referencia, que servirá de norte para el justo y adecuado examen de las conductas ilícitas sometidas ajuicio.

En ese derrotero, el Tribunal reconoce la dificultad de examinar, en el marco de los citados episodios, un periodo de la vida de nuestro país, que despierta enormes sensibilidades y que, por antonomasia, pertenece al juicio de la historia.

Pero ello no puede ser un obstáculo, cuando la tarea está inspirada en una buena administración de justicia para los asuntos traídos ajuicio; más aún cuando los jueces, a la hora de juzgar, debemos despojarnos de nuestros preconceptos y prejuicios y, en el marco y con las garantías que impone la Constitución, someternos a la prueba que ofrece cada caso y evaluarla con independencia e imparcialidad y conforme a las reglas de la sana crítica racional.

En lo que concierne al período histórico que precedió a la dictadura iniciada en 1976, el Tribunal habrá de referenciar los sucesos gravitantes que envolvieron de violencia a la sociedad argentina y que resultan públicos y notorios (ello sin perjuicio de encontrarse, por referencias directas o indirectas, en el material incorporado por lectura al debate).

A esta altura debe efectuarse una advertencia acerca de algún contenido valorativo que se opte por efectuar de la época bajo análisis.

El Tribunal deplora las sucesivas dictaduras que se alzaron por la fuerza contra el poder estatal durante el siglo XX, cuando, claro está, las dificultades institucionales y sociales, debieron ser resueltas en el marco establecido por la Carta Magna.

Mucha sangre y sufrimiento ha corrido durante las luchas intestinas del siglo XTX para alcanzar una Constitución que guie los destinos de la República, como para que se prescinda de ella y se tome el poder por la fuerza, y se ignore la soberanía popular.

Precisamente, porque la Constitución Nacional impone el sistema democrático, es que debe aclararse que aun cuando se admita la debilidad de una democracia (1973-1976), que fue preludiada por una larga dictadura (1966-1973) y enmarcada en una inusitada violencia, y nuevamente interrumpida por una feroz dictadura (1976-1983), sus decisiones rectoras, que aqui se examinarán, gozarán para el Tribunal, de la presunción de legitimidad que otorga el poder derivado por el voto del pueblo; más allá, claro está, del modo en que los destinatarios de las órdenes la llevaron a cabo, y de la porción de violencia que también emanaba del propio Estado democrático.

Desde que concluyó la dictadura (1983), han transcurrido 28 años; mientras desde que se pronunció la Cámara Federal en su histórica sentencia en la causa 13/84 (1985), transcurrieron 26 años.

Las desventajas que puedan eventualmente derivarse del específico juzgamiento de hechos criminosos ocurridos hace ya tanto tiempo, pueden no ser tales, cuando de lo que se trata es de efectuar un adecuado enfoque histórico sobre el marco en que ellos acaecieron; sobre todo cuando desde aquellos sucesos, se ha incorporado al ordenamiento interno un plexo normativo internacional que reconoce la competencia de organismos, cuya función específica es la de resguardar los derechos humanos (Convención Americana sobre los Derechos Humanos, aprobada por ley 23,054 de 1984).

Si a ello se añade que uno de esos organismos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, intervino en el estudio de un cruento suceso ocurrido en nuestro propio país -copamiento del cuartel de La Tablada, por integrantes del Movimiento Todos por la Patria, acaecido entre los días 23 y 24 de enero de 1989-, con posterioridad a los hechos delictivos que son objeto de esta sentencia, y cuando ya regían las instituciones democráticas, resulta, a nuestro juicio, incuestionable, que sus conclusiones relativas a que el estado argentino violó, en ese caso, el derecho internacional humanitario, constituirán un faro de luz que iluminará los convulsionados tiempos violentos que ahora son motivo de estudio y, por lo tanto, permitirá arribar a definiciones certeras sobre el marco normativo entonces imperante.

b.- Para poder comprender cabalmente estos sucesos debemos recordar preliminarmente que, desde finales de la década del sesenta, en la Argentina -al igual que en otros países del Cono Sur de América Latina y en el resto del mundo- se vivía una situación de violencia política extrema, generada por el enfrentamiento de facciones ideológicas de izquierda y de derecha. Podríamos identificar dicha situación con el antagonismo de la denominada "Guerra Fria", en la cual sus máximos exponentes eran el bloque "capitalista" -representado principalmente por los Estados Unidos de Norte América- y el bloque que denominaremos "marxista" -identificado con la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas-.

Dicha problemática se materializó en la región a través de la proliferación de dictaduras militares instauradas en diversos países y fomentadas por los EEUU, en pugna con organizaciones guerrilleras inspiradas y apoyadas por la revolución cubana. La muerte del Che Guevara en la selva boliviana en 1967, en manos del régimen dictatorial de ese país, constituye prueba contundente de ello.

La represión de la guerrilla se inspiró en la doctrina de contrarrevolucionaria francesa y en la doctrina de Seguridad Nacional estadounidense.

Para entender dicho concepto, es mejor atender con mayor detenimiento a la idea de guerra revolucionaria, "Para Robert Thompson su mejor definición es: "una forma de guerra que permite que una minoría, pequeña y despiadada, obtenga por la fuerza el control de un país, apoderándose, por lo tanto, del poder por medios violentos y anticonstitucionales" ("Guerra Revolucionaria y Estrategia Mundial (19451969)", Ed. Paidós, Buenos Aires, 1969, p, 20)" (Fallos 309:1560), En el mismo sentido, Roger Trinquier -uno de los principales teóricos de la "doctrina francesa"- sostenía que: "Desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, una nueva forma de guerra ha nacido. Llamada a veces alternativamente guerra subversiva o guerra revolucionaria, difiere fundamentalmente de las guerras del pasado en que no se pretende la victoria mediante el enfrentamiento de dos ejércitos en el campo de batalla. Esta confrontación, que en tiempos pasados implicaba el aniquilamiento de un ejército enemigo en una o más batallas, ya no se da. La guerra es ahora un sistema interrelacionado de acciones -políticas, económicas, psicológicas, militares- que persigue destituir a la autoridad establecida de un país y sustituirla por un régimen alternativo" (Trinquier, Roger "Modern Warfare", Pall Mall Press, London, 1.964, pág. 6).

La obra de Trinquier -Biblia de la "lucha antisubversiva" (Robin, Marie-Monique en "Escuadrones de la muerte. La escuela francesa", Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2.005, pág. 73)- se estructura sobre la base de una premisa absoluta: el arma que permite a sus enemigos luchar efectivamente con pocos recursos e incluso llegar a derrotar a un ejército tradicional es el terrorismo, que sirve a una organización clandestina dedicada a manipular a la población (Trinquier, op. cit, pág. 16). También aparecen tratadas en la obra del militar francés la necesidad de utilizar un sistema de zonificación territorial; la importancia de contar un efectivo servicio de inteligencia; de explotar la información con celeridad; de utilizar técnicas de infiltración, chantaje y corrupción del enemigo; de realizar las operaciones al amparo de la nocturnidad; de la utilización de prisioneros como "marcadores"; de la explotación psicológica de las operaciones; etc.

Pero hay dos cuestiones que nos interesa destacar, Trinquier pone de resalto que, como se lucha por la población -esto es, que "es la población la que está enjuego"- el combate asume dos aspectos, uno político, que se traduce en la acción directa sobre la población, y otro militar, luchar contra las fuerzas armadas "del agresor" (Trinquier, op. cit,, pág, 40), La segunda cuestión que nos parece relevante es cómo se identifica al "enemigo". Partiendo de la base que se combate contra el terrorismo y que sus miembros se esconden en el seno de la sociedad civil, los interrogatorios adquieren una relevancia especial. Así, el supuesto terrorista capturado, pierde todos los derechos que lo amparan en un sistema constitucional, no se lo tratará como un criminal ordinario, ni como un prisionero de guerra apresado en el campo de batalla, no será juzgado por acciones por las que sea personalmente responsable -salvo que las mismas sean de importancia inmediata-, lo que interesa es obtener información sobre la organización a la que pertenece; no habrá abogados presentes en el interrogatorio y si el prisionero entrega la información que se le solicita, el examen culmina rápidamente, si no, especialistas deben extraer el secreto del detenido por la fuerza (Trinquier, op. cit., pág. 21).

Ya desde fines de la década de 1.950 las Fuerzas Armadas argentinas se formaron en la doctrina de la "guerra contrarrevolucionaria" elaborada por los franceses luego de las experiencias vividas por sus cuadros militares en las guerras de independencia de Indochina y Argelia. Un oficial argentino, que había cursado la Escuela Superior de Guerra en Paris desde 1.956 hasta 1.958, escribía en agosto de este año: "Conviene estudiar la guerra revolucionaria comunista para conocer a nuestro enemigo y su manera de operar. Esto nos permitirá inferir nuestros modos de acción propios para poder oponernos a eventuales enemigos similares, y preparar y conducir una guerra anticomunista en una Argentina parcial o totalmente influida por el comunismo" (citado por Robin, op. cit., pág. 279 -a todo evento, cfr. todo el Capitulo 14 de dicha obra titulado "El injerto francés en la Argentina"-).

Más allá de ello, el repaso de cómo evolucionó la doctrina militar contrarrevolucionaria o contrasubversiva con sus infames métodos de acción no nos aclara cómo encuadrar jurídicamente lo ocurrido en nuestro país durante el autodenominado "Proceso de Reorganización Nacional", o en su defecto, a qué normas jurídicas debían los imputados ajustar sus actos -lo cual será tratado a continuación-. Si embargo, podemos dejar a salvo lo siguiente: "En 1964, el mismo año en que era enunciada por el general Juan Carlos Onganía la llamada "Doctrina West Point" en su famoso discurso en la Academia Militar norteamericana -de contenido ya plenamente inscrito en la Doctrina de Segundad Nacional-, y cuando ya esta última ideología, junto con la doctrina contrarrevolucionaria francesa, venía siendo masivamente impartida en las Fuerzas Armadas Argentinas desde años atrás -con toda su carga antiizquierdista, intolerante, mesiánica y dirigida contra el "enemigo interior"-, un teniente coronel del Ejército Argentino, Mario Horacio Orsolini, preocupado por el entusiasmo acrítico con que eran aceptadas tales doctrinas, elevadas a la categoría de "causa" a defender, publicaba un libro en el que, entre otras cosas, se decia lo siguiente: "La ideología como causa conduce fácilmente a la guerra santa, con los caracteres de ferocidad que le son peculiares: sin pedir, ni conceder cuartel, sin reconocer al adversario el carácter de beligerante. Insensiblemente, desarrolla en todas las jerarquías del Ejército la tendencia a compartir las ideas de los políticos más extremistas, a imitar los procedimientos del terrorismo adversario, y a considerar como enemigo a todo aquel que levante la voz contra ese estado de demencia colectiva y que se niegue a secundar planes que considera erróneos. El odio pasa a convertirse en el principal impulso de la propia acción, y el miedo en su fundamento recóndito". Teniendo en cuenta, por añadidura, que el texto original fue escrito dos años antes (a raíz del golpe militar que derribó al presidente Arturo Erondizi en 1962), está claro que estos conceptos, expresados en la época en que fueron escritos y publicados absolutamente contra corriente de la obsesiva ideología predominante en aquellas fechas y en aquel Ejército , suponían una prueba de racionalidad y entereza democrática poco común." (García, Prudencio "El drama de la autonomía militar. Argentina bajo las Juntas Militares", Ed. Alianza, Madrid, 1.995, págs. 377 y 378).

Las dictaduras procuraron imprimir una dimensión internacional a la "lucha antisubversiva" y fomentar la colaboración entre las existentes del Cono Sur, a través de lo que se denominó "Plan Cóndor", En tanto que las organizaciones guerrilleras tenían idéntico propósito (Robin, Marie-Monque, ob. cit., ps. 484 y ss.).

En la Argentina y tras la violencia de los bombardeos de 1955, que anticiparan su próximo derrocamiento a través de un golpe militar, el general Juan Domingo Perón, hace los aprestos para regresar al país y al poder, tras 18 años de proscripción. La extensa dictadura iniciada en 1966, levantó la medida para 1972. Y la expectativa y optimismo, de todos quienes se beneficiaron con sus políticas sociales, de quienes coadyuvaron a su regreso, incluso mediante el uso de la violencia contra el régimen, como de quienes, simplemente procuraban, a través del voto, darle la oportunidad al anciano pero experimentado líder, como árbitro indiscutible de un país en crisis (Robin, Mari e-Moni que, ob. cit. p. 396).

El 15 de agosto de 1972, Cámpora declaró en Madrid, que Perón rechazaba el plazo del 25 de agosto para estar en el pais, que habia impuesto el presidente de facto, Lanusse, para todos los candidatos que procuraban la presidencia.

El propio Cámpora, como delegado de Perón, es quien asume la presidencia de la Nación, a través de elecciones democráticas, bajo el lema "Cámpora al gobierno, Perón al poder". Su presidencia dura pocos dias y sus legitimas, aunque resonantes decisiones, como por ejemplo, de amnistiar, entre otros, a numerosos presos políticos, no surten los efectos esperados, relativos al aplacamiento de la violencia reinante, en tanto algunas de las organizaciones guerrilleras, no cesaban su amenaza de usar la fuerza respecto a otros sectores de la sociedad.

En un clima convulsionado, se produce la tragedia conocida como "Masacre de Ezeiza".

El 23 de septiembre de 1973, Juan Domingo Perón es elegido Presidente de la Nación con el 62% de los votos. Cuarenta y ocho horas después, en un preparado operativo, es asesinado el jefe de la CGT, José Ignacio Rucci, mano derecha del presidente electo.

La espiral de violencia nuevamente aumenta, pues si desde el levantamiento de la proscripción del peronismo, existia expectativa de que el experimentado líder, apuntalaría el país de la crisis y convulsión, ese asesinato la debilitó. La aparición de la "Triple A", con sus asesinatos y desapariciones, alentadas desde un sector del gobierno, no hacía más que contribuir al enrarecido y tenso clima.

De ahí en más, las fuerzas desatadas por los sectores violentos de la izquierda y derecha, solo sembraban muerte y destrucción. Mientras que el gobierno constitucional dirigía especialmente su atención y respuesta legal contra la violencia proveniente, principalmente, de la izquierda. Ejércitos irregulares, con formación militar, uniformes, grados y reglamentos propios, procuraban tomar el poder -el ERP, por ejemplo, reivindicaba, como su jefe único, al Che Guevara, (ver Robin, Marie-Monique, p. 394)-, a través de copamientos a cuarteles, ataques a objetivos militares, asesinatos selectivos, secuestros y robos para lograr, a su vez, recursos económicos; como también a través de la lucha en territorio distinto al urbano, como lo fue la selva tucumana.

A continuación, haremos una breve reseña de una serie de acontecimientos acaecidos en el periodo comprendido entre los años 1.973 y 1.979, los que dan muestra de la actividad belicosa llevada a cabo por la guerrilla en dicho lapso. En este sentido, utilizaremos algunos argumentos destacados por la Cámara Federal y otros mencionados en bibliografía representativa de esta coyuntura.

En la causa 13/84 se describieron los siguientes antecedentes (v. t. 309, ps. 73/7):

    - El 9 de abril de 1.973, se produjo un asalto al Comando de Sanidad del Ejército Argentino, en la Capital Federal.

    - El 19 de enero de 1.974, el asalto de la guarnición militar de Azul, en la provincia de Buenos Aires.

    - El 12 agosto de ese mismo año, se atacó en forma simultánea la Fábrica Militar de Pólvora y Explosivos de la localidad de Villa Maria, Provincia de Córdoba.

    - El 19 de abril de 1.975 se produjo el copamiento y robo de importante armamento al batallón depósito de arsenales 121, "Fray Luis Beltrán", en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe.

    - El 27 de agosto de 1.975 se produjo el atentado con poderoso explosivo en la Fragata misilística "Santísima Trinidad", en Río Santiago, Prov. de Buenos Aires.

    - El 28 agosto de 1.975, atentado con poderoso explosivo contra un avión Hércules C130, de la Fuerza Aérea Argentina, en el Aeropuerto B. Matienzo de la Prov, de Tucumán,

    - El 6 octubre de 1,975, intento de copamiento armado al Regimiento de Infantería de Monte, en la Prov. de Formosa,

    - El 23 de diciembre de 1975 acaeció el fallido asalto al Batallón Depósitos de Arsenales 601 "Domingo Viejo-bueno", ubicado en la localidad de Monte Chingólo, Provincia de Buenos Aires, con el objetivo de apropiarse de armamento.

Respecto a este suceso, Plis-Sterenberg describió que: "En la mayor movilización militar en zona urbana de la historia del país, los generales Hargindeguy y Sigwald convocaron a más de 6.000 hombres para resistir y contratacar al ERP. Los efectivos incluían: - Una sección del regimiento de Infantería 1 "Patricios" de Capital Federal [...] Una compañía del Regimiento de Infantería Mecanizada 3 "General Belgrano" de La Tablada [...] - Una sección del Escuadrón de exploración de Caballería Blindada 10 de La Tablada, que incluía por lo menos cuatro "carriers" M-113 [...] Una sección, del Regimiento de Infantería 7 "Coronel Conde " de La Plata [...] - Grupo de Artillería de Defensa Antiaérea 101 [...] Una compañía del Batallón de Infantería de Marina 3 de Río Santiago [...] Cinco aviones birreactores [...] Dos bombarderos tácticos livianos Camberra de la 11 Brigada Aérea de Paraná [...] Tres Helicópteros Hughes 500 D "Avispa" artillados [...] Una compañía de la Policía Militar 101 [...] Unidades de Apoyo de Gendarmería Nacional [...] Dos helicópteros, unidades móviles y formaciones pertrechadas de la Policía de la Provincia de Buenos Aires [...] Un avión Cessna AE-2000 del Ejército para observación [...] A este dispositivo de contrataque se enfrentaría la guerrilla, a la que se permitiría operar sobre el Batallón Monte Chingolo, resultándole imposible, por lo menos así confiaban los militares, emprender la retirada desde el cuartel" (PLIS-STERENBERG, Gustavo. Monte Chingólo, La mayor batalla de la guerrilla argentina. Eda. Edición, buenos aires, 2006, ps. 120/1).

A su vez, no podemos dejar de reseñar los acontecimientos relativos a la selva tucumana, protagonizados por el ejército irregular guerrillero (E.R.P.) y que ameritó, en el año 1.975 y a modo de contrarrestar esta ofensiva, la intervención del gobierno constitucional mediante el dictado de diversos decretos oportunamente mencionados -ello con independencia al método que los destinatarios de las órdenes optaron por aplicar-.

Con relación a este período, Pilar Calveiro señaló: "Por su parte, durante 1974 y 1975, la guerrilla multiplicó las acciones armadas, aunque nunca alcanzó el número ni la brutalidad del accionar paramilitar por ejemplo, jamás practicó la tortura, que fue moneda corriente en las acciones de la AAA. Se desató entonces una verdadera escalada de violencia entre la derecha y la izquierda, dentro y fuera del peronismo" (Poder y Desaparición. Los campos de concentración en Argentina. Ed. Colihue. 1 edición. Buenos Aires, 2006, p. 18).

A su vez, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, en el fallo indicado mencionó los principales grupos guerrilleros que tuvieron activa participación en el periodo analizado y procedió a efectuar una descripción en cuanto a sus características de estructura y organización interna, siendo estos (t. 309, ps, 85/6):

    - Fuerzas Armadas Revolucionarias (F.A.R.), que fueron creadas a partir de 1977 con cuadros provenientes del Partido Comunista Revolucionario (P.C.R.), con la finalidad, declarada de apoyar inicialmente al movimiento guerrillero impulsado por Ernesto Guevara y que en 1974 se fusionaron con Montoneros.

    - Ejército Montonero. Esta organización reconoció sus antecedentes más lejanos en el Movimiento Revolucionario Peronista (1955) y también en el Frente Revolucionario Peronista (1965), pero empezó a tomar forma a partir de 1966, consolidándose con ese nombre en 1970.

    - Ejercito Revolucionario del Pueblo (E.R.P.). Surge como apéndice armado del Partido Revolucionario de los Trabajadores (P.R.T.) en 1970, como consecuencia del quinto congreso del partido que, a su ves, había adherido a la Organización Latinoamericana de Solidaridad.

    También actuaron públicamente las llamadas Fuerzas Armadas de Liberación, que tienen origen común en las Fuerzas Armadas Revolucionarias ya que también se constituyeron como desprendimiento del Partido Comunista Revolucionario y las Fuerzas Armadas Peronistas en cuyo génesis participaron las mismas corrientes que mayoritariamente se identificaron con Montoneros".

Respecto a las modalidades de militarización indicó el siguiente material bibliográfico (t. 309, ps.87/8): "1) "Manual de Instrucción de las Milicias Montoneras", que en distintos capítulos contiene instrucciones sobre orden cerrado, capacitación física y criterios básicos de planificación operativa y logística. 2) Cuerpo de "Manuales sobre Guerrilla Rural", consistentes en documentos de instrucción, sobre táctica, supervivencia, topografía, comunicaciones y sanidad, también editados por Montoneros. 3) "Manual de Información e Inteligencia" y "Cartilla de Seguridad" con "Instrucción sobre Procedimientos Operativos", correspondientes a la misma organización. 4) Resolución 001/78 del Ejército Montonero por las que se impone el uso de uniforme, grados e insignias. 5) "Curso de Táctica, Información y Estudio de Objetivos" editado por el Partido Revolucionario de los Trabajadores. 6) "Reglamento para el Personal Militar del Ejército Revolucionario del Pueblo" donde se prevé la conformación de escuadras, batallones, etc. Especial importancia se asignó, en la organización militar, a la estructuración celular de los cuadros". En relación a esta cuestión se observó: "...la célula es la base fundamental donde se materializan las directivas del partido, donde se hacen realidad...", "...se componen de tres a seis compañeros y su constitución, responde a las necesidades de coordinar y organizar el trabajo cotidiano de los militantes...".

De igual modo, en referencia a la organización militar y al arsenal utilizado la Cámara sostuvo (t. 309, ps. 88/9): "dictaron sus propias normas disciplinarias y punitivas y constituyeron organismos propios con la finalidad de sancionar determinadas conductas que consideraban delictuosas", y "el arsenal utilizado por estas organizaciones provenía básicamente del robo a unidades militares, a funcionarios policiales e, incluso, a comercios dedicados a tal actividad.

Por otro lado y para enmarcar el conflicto armado de ese entonces, resulta dable destacar que también en la causa n 13/84, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad puso de resalto el actuar de la organización conocida como "Alianza Anticomunista Argentina" (Triple A), oportunidad en la que se destacaron varias actividades de tipo terroristas, cuyo objetivo aparente fue el de combatir a aquellas bandas subversivas. A continuación se exponen algunas de ellas: "la siguiente es la nómina de alentados perpetrados por esa organización: 1) Atentado con explosivos en perjuicio del entonces senador nacional Hipólito Solari Irigoyen, en octubre de 1973. 2) Asesinato del sacerdote Carlos Mugica el 7 de mayo de 1974. 3) Asesinato del diputado nacional Rodolfo Ortega Peña, ocurrido el 31 de julio 1974. 4) Secuestro y asesinato de Luis Norberto Macor, el 7 de agosto de 1974. 5) Secuestro y asesínalo de Horacio Chávez, Rolando Chávez y Emilio Pierini, el 8 de agosto de 1974. 6) Atentado y muerte de Pablo Laguzzi, de cuatro meses de edad, hijo del Rector de la Universidad de Buenos Aires, el 7 de setiembre de 1974. 7) Asesinato del abogado Alfredo Curuchet, el 11 de setiembre de 1974. 8) Asesinato del ex gobernador de la Provincia de Córdoba, Atilio López y del contador Juan Varas, el 16 de setiembre de 1974. 9) Asesinato del ex Jefe de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, Julio Troxler, el 24 de setiembre de 1974. 10) Asesinato del abogado Silvio Lrondizi y de José Luis Mendiburu, el 26 de setiembre de 1974. 11) Asesinato de los militantes comunistas Carlos Alberto Miguel y Rodolfo Achen, el 8 de octubre de 1974. 12) Asesinato de los militantes comunistas Carlos Ernesto Laham y Pedro Leopoldo Barraza el 13 de octubre de 1974. 13) Asesinato del ingeniero Carlos Llerenas Rozas, militante del frente de izquierda popidar, el. 30 de octubre de 1974. 14) Asesinato de Roberto Silvestre, militante de la juventud universitaria peronista, el 5 de diciembre de 1974. 15) Asesinato del profesor de historia, Enrique Rusconi, el 6 de diciembre de 1974. 16) Asesinato de Héctor Jorge Cois y María Carmen Baldi y hallazgo de los cadáveres de una persona no identificada y de otras cuatro identificadas como Valverde, Celina, Lances y Cuiña, el 12 de diciembre de 1974. 17) Hallazgo de dos cadáveres no identificados, el 14 de diciembre de 1974. 18) Hallazgo del cadáver de Juan Alberto Campos, el 18 de diciembre de 1974. 19) Hallazgo de dos cadáveres carbonizados, el 22 de diciembre de 1974.- 20) Hallazgo del cadáver de Raid Yelman Palatnic, el 2 de diciembre de 1974. 21) Hallazgo de un cadáver no identificado, el 3 de enero de 1975. 22) Homicidio de Estela Epelhau y Sivia Stocarz de Brow. 23) Hallazgo de restos humanos, de dos cadáveres no identificados y del cadáver de Yolanda Beatriz Meza, el 10 de enero de 1975. 24) Homicidio de Manuel Benítez, el 15 de enero de 1975. 25) Hallazgo del cadáver de Fernando Floria, el 18 de enero de 1975. 26) Homicidio del Doctor Juan Mario Magdalena, el 23 de enero de 1975. 27) Homicidio de Alberto Banarasky, el 24 de febrero de 1975. 28) Secuestro y homicidio de los dirigentes sindicales Héctor Noriega y Carlos Leva y homicidio del periodista Luciano Jaime, el 14 de febrero de 1975. 29) Hallazgo de tres cadáveres dentro de un automóvil, el 4 de marzo de 1975. 30) Hallazgo de los cadáveres de Roberto Moisés y Mirtha Aguilar, el 13 de marzo de 1975. 31) Homicidio de Juan Stefani y hallazgo de cuatro cadáveres no identificados, el 19 de marzo de 1975. 32) Hallazgo de los cadáveres de Rubén Reinaldo Rodríguez, de María Isabel de Ponce y de cuatro personas no identificadas; asesinato del Consejal Héctor Lencinas, de Pablo Gómez, de Pedro Baguna, de Elena Santa Cruz, de Héctor Plores, de Caferata Martínez, de Rubén Alfredo Díaz, de Carlos Borniak y del estudiante Fernando Aldubino, y secuestro y muerte de Lorenzo Ferreira y Pedro Rodríguez, ocurridos el 21 de marzo de 1975. 33) Hallazgo de los cadáveres de Mariano Acosta, Margarito Mario Méndez y una persona no identificada, el 24 de marzo de 1975. 34) Asesinato de Próspero Allende y hallazgo del cadáver de Adrián Roca, el 28 de marzo de 1975. 35) Hallazgo del cadáver carbonizado de José Vargas, el 29 de marzo de 1975. 36) Asesinato del estudiante David Norberto Cilieruelo, el 4 de abril de 1975. 37) Hallazgo de los cadáveres de Julio Horacio Urtubey, Nélida Ofelia Villarino, Ernesto Raúl Valverde, Luisa Marta Corita y de siete personas no identificadas, el 8 de abril de 1975. 38) Hallazgo de un cadáver no identificado y homicidio de Juan Estiguart, Pizarro Luis, Juan Luis Rivera Saavedra, Nino Aguirre Huguera, Juan Hugo ALdo Eifuentes y Enzo Gregorio Franchini".

Pues bien, la extrema gravedad de la situación que se registraba en el año 1.975, generada por la actividad "terrorista" -tanto de izquierda como de derecha-, motivó que se dictara una legislación especial para la prevención y represión de este fenómeno, mas dicha normativa apuntaba particularmente a las organizaciones que se situaban a la izquierda del plano político.

No obstante la instrumentación de mecanismos legales, se estructuró un plan de represión de las organizaciones revolucionarias, que las Fuerzas Armadas aprovecharon para aplicar sus métodos, que luego universalizarían, a partir del golpe de estado de 24 de marzo de 1976.

Así lo reconocen implícitamente los Comandantes Militares en la proclama que hicieron pública el día del golpe de estado, el texto expresa que con "el propósito de terminar con el desgobierno, la corrupción y el flagelo subversivo [...], las Fuerzas Armadas desarrollarán, durante la etapa que hoy se inicia, una acción regida por pautas perfectamente determinadas" (Caraballo, Liliana y otras "La dictadura (1976/1983). Testimonios y documentos.". Oficina de Publicaciones Ciclo Básico Común -U.B.A.- Bs. As., 1.996, pág. 76; el subrayado nos pertenece).

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Provincia de Santiago del Estero, se refirió a esa metodología diciendo que: "El esquema de poder permitía el recambio y reciclaje de los elencos militares que operaban en la cúspide del poder con la regularidad con que se mueve el escalafón militar. Que esa estructura gubernamental significó el establecimiento en el país de un régimen militar tecnoautoritario, a cuyo servicio estuvo no sólo la burocracia tradicional sino grupos de tecnócratas que coadyuvaron con el estamento militar en la realización de las distintas políticas; en rigor, al despliegue de proyectos de reestructuración de la sociedad. La sustentación ideológica del régimen estuvo en la doctrina de la seguridad nacional, que importa una transferencia a la política de los principios del pensamiento militar que tiende a la integración, junto a los factores bélicos, de los factores políticos, económicos, culturales y psicológicos". En lo que hace a la lucha contra los grupos subversivos en la represión a su cargo utilizó métodos no autorizados por los reglamentos y las leyes dejando de lado los códigos y la justicia. Que ese método no convencional de lucha se utilizó a partir de 15 de enero de 1975 en el operativo independencia en acciones contra el ERP y fue organizado sin autorización de Isabel Martínez de Perón. Contrariando las órdenes emanadas desde Buenos Aires, se elaboró un modelo de acción tomado de las experiencias proporcionadas por oficiales de la OAS y las luchas de Vietnam y Argelia, de organización celular, con grupos de oficiales vestidos de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia que permitieron prescindir de la justicia, clasificar los prisioneros del ERP según importancia y peligrosidad de modo que sólo llegaran al juez los inofensivos" (Causa n 13/84, considerandos 3, 4 y 10 del voto del Dr. Fayt; 309:1762)" (Tof de la Provincia de Santiago del Estero, en causa 836/09, "S/ Homicidio, tormentos, privación ilegítima de la libertad, etc. E.p. de Cecilio José Kamenetzky. Imputados Musa Azar y otros").

El análisis que se pretende podría abarcar numerosas aristas, pero la que nos interesa en primer término es la relativa al marco normativo impuesto por la Junta Militar y aquellas que hacen a la operatoria de la denominada "lucha contra la subversión", desplegada desde las Fuerzas Armadas, con la activa participación de las respectivas Fuerzas de Seguridad. A ello puede sumarse, como nota distintiva del sistema represivo, el manejo de la opinión pública -a través de una constante "acción psicológica" sobre la población-+ de la mano del carácter clandestino de las operaciones.

En dicha proyección, el primer plano de análisis corresponde al sistema jurídico normativo impuesto desde el preciso momento en que los militares tomaron el poder. La medida de administración inicial adoptada por la Junta Militar fue la de suspender la vigencia parcial de la Constitución Nacional e imponer un nuevo orden legal en el pais en el que nuestra Carta Magna fue relegada a la categoría de texto supletorio.

Los más altos mandos militares consideraron necesario instaurar el "Estatuto para el Proceso de la Reorganización Nacional", en ejercicio del poder constituyente que se habían arrogado.

Fue asi que se modificó la ley suprema del ordenamiento jurídico del pais sustituyéndola por el "Estatuto", aunque se mantuvo parcialmente la vigencia del texto de aquélla. Dicho instrumento disponía que los Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de la Nación constituirían la Junta Militar, la que se erige en el órgano supremo de la Nación; a su vez, ejercerían el Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas y designarían al ciudadano que, con el título de Presidente de la Nación Argentina, desempeñaría el Poder Ejecutivo de la Nación, Se les otorgaba a los Comandantes atribuciones para remover al Presidente de la Nación; remover y designar a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los integrantes de los tribunales superiores provinciales y al Procurador de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas; la Junta Militar se arrogaba también la facultad de ejercer las funciones que los incisos 15, 17, 18 y 19 del artículo 86 de la Constitución Nacional otorgan al Poder Ejecutivo Nacional y las que los incisos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del artículo 67 atribuyen al Congreso (todas normas conforme a la redacción anterior a la reforma constitucional del año 1994 -actualmente artículos 99 y 75-).

No constituye un dato menor la circunstancia de que, como consecuencia de estas modificaciones, la instauración del estado de sitio quedaba bajo la decisión Unica y exclusiva de la Junta Militar.

El articulo 5, que disolvía el Congreso Nacional, concedía al Presidente de la Nación las facultades legislativas que la Constitución Nacional otorgaba al primero y creaba una Comisión de Asesoramiento Legislativo que intervendría "en la formación y sanción de leyes, conforme al procedimiento que se establezca". Dicha comisión seria integrada por nueve Oficiales Superiores, tres por cada una de las Fuerzas Armadas.

En lo que respecta al Poder Judicial se disponía que los "miembros de la Corte Suprema, Procurador General de la Nación y Fiscal General de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, y jueces de los tribunales inferiores de la Nación, gozarán de las garantías que establece el artículo 96 [actual artículo 110] de la Constitución Nacional, desde su designación o confirmación por la Junta Militar o Presidente de la Nación, según corresponda".

Se advierte de lo expuesto cómo la Junta Militar y el Presidente de la Nación concentraron poderes que en el sistema constitucional vigente hasta ese momento estaban divididos con basamento en la más absoluta lógica republicana: división de poderes y control reciproco entre los mismos.

Podemos afirmar que se instituyó un nuevo sistema normativo a través de la modificación de la ley suprema, con preeminencia del "Estatuto", pero de ningún modo puede sostenerse que no existia un régimen jurídico dirigido a la protección de los individuos -y de la sociedad civil- durante el autodenominado "Proceso de Reorganización Nacional".

Debe dejarse en claro que nunca fueron derogadas las disposiciones de la primera parte de la Constitución Nacional que versa sobre "Declaraciones, derechos y garantías", como así tampoco las del Código Penal de la Nación, ni dejaron de tener vigencia los respectivos ordenamientos procesales; tampoco se previeron o dispusieron en el plano legal excepciones de ningún tipo para la aplicación de estas normas. Lo que se pretende reafirmar en este punto es que, incluso, bajo el régimen militar existió un sistema de normas que preveía y establecía sanciones para quienes secuestraran, torturaran o mataran.

Coincidiendo con lo hasta aqui señalado, con acierto se ha sostenido que "El llamado Proceso de Reorganización Nacional supuso la coexistencia de un Estado terrorista clandestino, encargado de la represión, y otro visible, sujeto a normas, establecidas por las propias autoridades revolucionarias pero que sometían sus acciones a una cierta juridicidad" (Romero, Luis Alberto "Breve Historia Contemporánea de la Argentina", Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, -2 edición- 2.001, pág. 222).

En ese mismo sentido se expidió la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas al describir la clandestinidad en que fue implementado el sistema de represión: "Desde las más altas esferas del gobierno militar se intentaba presentar al mundo una situación de máxima legalidad. Desconociendo todo límite normativo- aún la excepcional, legislación de facto- la dictadura mantuvo una estructura clandestina y paralela. Negada categóricamente al principio, luego -ante la masa de evidencias producto de denuncias realizadas por familiares y testimonios de secuestrados que recuperaron la libertad- debió ser admitida, aunque con argumentos mendaces" ("Nunca Más", Informe de la CONADEP, Eudeba, Buenos Aires, 1.991, pág. 56).

Otra perspectiva desde la que debe abordarse el tema es aquella que se refiere, en concreto, al plan de acción implementado para combatir a todo lo que el régimen militar consideraba "subversivo". Pero si pretendemos avanzar en la comprensión de la campaña de represión emprendida durante el año 1.975 y radicalizada a partir del 24 de marzo de 1,976, deben recordarse los conflictos políticos que habían generado una escalada de violencia en la sociedad argentina y un encarnizado enfrentamiento desde hacía varios años, particularmente en los principales centros urbanos del país.

Fue así que en los años inmediatamente anteriores al "Proceso de Reorganización Nacional", el gobierno constitucional sancionó legislación de fondo y de procedimiento, que podría ser catalogada como de emergencia, destinada a prevenir el accionar de las organizaciones político-militares de izquierda, o lisa y llenamente pretendiendo su represión.

Como primer antecedente de dicha especie de legislación puede citarse la sanción de la ley 16.896, de julio de 1966, que autorizaba a las Fuerzas de Seguridad nacionales para hacer allanamientos y detener personas hasta por diez días antes de ponerlas a disposición de un juez. En enero de 1974 se sancionó la ley 20.642, que introdujo distintas reformas al Código Penal, creándose nuevas figuras y agravando las escalas penales en otras ya existentes, con relación a delitos de connotación subversiva. En septiembre del mismo año se sancionó la ley 20.840 denominada "Ley Antisubversiva". En noviembre de ese año, a través del Decreto n 1.368, se instauró el estado de sitio en todo el territorio nacional por tiempo indeterminado. Mientras que los Decretos n 807, de abril de 1975; n 642, de febrero de 1976 y n 1.078, de marzo de 1976, reglamentaron el trámite de la opción para salir del pais durante el estado de sitio.

Desde principios del año 1.975 el tratamiento dado por el gobierno constitucional al conflicto había variado en un aspecto sustancial: la convocatoria del Ejército Argentino para intervenir en las operaciones de seguridad interna que se pretendían desarrollar.

Concretamente, se lo invitó a participar de la represión de las organizaciones-politico militares que actuaban en la Provincia de Tucumán. Así lo dispuso el Decreto n 261, del 5 de febrero de ese año, que establecía en el artículo 1 lo siguiente: "El Comando General del Ejército procederá a ejecutar las operaciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar y/o aniquilar el accionar de los elementos subversivos que actúan en la Provincia de Tucumán".

En el mismo sentido, pero dentro del ámbito administrativo del Ejército Argentino, se redactó e implemento la "Directiva del Comandante General del Ejército n 333 (Para las operaciones contra la subversión en Tucumán)", que data del 23 de enero de 1.975 y que, con apoyo legal en la Constitución Nacional y el estado de sitio impuesto mediante Decreto n 1.368/74, establecía la "Misión" a llevar adelante, consistente en que: "El Cuerpo de Ejército III efectuará, con efectivos de su OB, operaciones de seguridad y eventualmente ofensivas contra fuerzas irregulares en el ámbito rural al SO de la ciudad de Tucumán y en el ámbito urbano en toda la provincia, a partir del día "D", ocupando y permaneciendo en la zona, con la finalidad de eliminar la guerrilla y recuperar el pleno control por parte de las fuerzas del orden".

Siguiendo los lincamientos de dicha directiva, con objeto complementario pero con el mismo fin, el 28 de febrero de 1.975 se dictó la "Orden de personal n 591/75 (Refuerzo de la V ta. Brigada de Infantería)"; el 20 de marzo del mismo año se sancionó la "Orden de personal n 593/75 (Relevo)"; y el 18 de septiembre la titulada "Instrucciones n 334 (Continuación de las operaciones en Tucumán)". Ya en esta última directiva el Comandante del Ejército advertía que "Tucumán no constituye un hecho aislado e independiente dentro del contexto subversivo nacional; por el contrario, las acciones que el oponente desarrolla en esa zona representan un eslabón importante de la estrategia nacional subversiva en su avance hacia etapas revolucionarias más profundas y complejas".

El 6 de octubre de 1.975 el Poder Ejecutivo Nacional dictó los Decretos n 2.770, n 2.771 y n 2.772. En el primero se dispuso la creación del Consejo de Seguridad Interna (o Consejo de Defensa), con fundamento en "la necesidad de enfrentar la actividad de elementos subversivos que con su accionar vienen alterando la paz y tranquilidad del país, cuya salvaguardia es responsabilidad del Gobierno y de todos los sectores de la Nación". Dicho consejo estaba integrado por todos los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional y los señores Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas, y su competencia radicaba principalmente en la "dirección de los esfuerzos nacionales para la lucha contra la subversión [...] y toda otra tarea que para ello el Presidente de la Nación imponga". En la segunda norma citada se disponía que el Consejo de Defensa, a través del Ministro del Interior, suscriba con los gobiernos de las provincias "convenios que coloquen bajo su control operacional al personal y los medios policiales y penitenciarios provinciales que les sean requeridos por el citado Consejo para su empleo inmediato en la lucha contra la subversión". Finalmente, el Decreto n 2.772 ordenaba que las "Fuerzas Armadas bajo el Comando Superior del Presidente de la Nación que será ejercido a través del Consejo de Defensa, procederán a ejecutar las operaciones militares y de seguridad necesarias a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país".

El 15 de octubre de 1.975 se firmó la "Directiva del Consejo de Defensa N 1/75 (Lucha contra la subversión)" que reglamentaba los decretos citados, y que tenia por finalidad instrumentar el empleo de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad, Fuerzas Policiales y otros organismos puestos a disposición del Consejo de Defensa para la lucha contra la subversión, de acuerdo a lo impuesto por los Decretos n 2.770, n 2.771 y n 2.772. Dicha directiva a su vez disponía la forma de "Organización" de los elementos a participar en la lucha contra la subversión; se dispuso que el Ejército tendría la "responsabilidad primaria en la dirección de las operaciones contra la subversión en todo el ámbito nacional". Finalmente, se mantuvo la división del país en un sistema de Zonas, Subzonas y Áreas de seguridad -que había sido decidido mediante una directiva militar del año 1.972-, en las que se desplegaba un mecanismo de control y mando preciso para el desarrollo de las operaciones.

Para clarificar el alcance de dichas normas vale citar lo declarado por los Ministros de Gobierno que las impulsaron al momento de prestar testimonio en el marco del "Juicio a las Juntas" ante la Cámara Federal: "Al ser interrogados en la audiencia los integrantes del Gobierno Constitucional que suscribieron los decretos 2770, 2771 y 2 7 72, del año 1975, [...] sobre la inteligencia asignada a dichas normas, fueron contestes en afumar que esta legislación especial obedeció fundamentalmente a que las policías habían sido rebasadas, en su capacidad de acción, por la guerrilla y que por "aniquilamiento " debía entenderse dar término definitivo o quebrar la voluntad de combate de los grupos subversivos, pero nunca la eliminación física de esos delincuentes" (Fallos 309:105).

Párrafo aparte merece un punto distintivo del plan de acción impulsado, que radica en que la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación debía ser controlada funcionalmente por el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, que, a su vez, tenía que dirigir la "acción sicológica a fin de lograr una acción coordinada e integrada de los medios a disposición", asegurándose de esta manera la manipulación de la opinión pública. Este punto adquiere mayor relevancia desde marzo de 1976 cuando una importante porción el plan de represión se tornó clandestina y las acciones pasaron a desarrollarse en secreto, garantizando la impunidad de los grupos operativos frente a los actos delictivos realizados en el marco del plan de acción.

Como ejemplo palmario de lo expuesto en el párrafo precedente, debemos tener en cuenta la nota periodística de la edición del 21 de agosto de 1.976 del Diario La Nación -agregada a fs. 2 de la causa n 19.581 del Juzgado Federal de Mercedes, que el Tribunal valorara al dictar sentencia en la causa n 1.223-, de la cual surgen citas del comunicado oficial frente al hallazgo de las 30 víctimas que hacen al objeto de este juicio.

Desde la Casa de Gobierno se hizo saber que: "Ante el nuevo hecho de violencia que significa la aparición en la zona de Pilar de 30 cadáveres, el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio del Interior, repudia terminantemente este vandálico episodio sólo atribuible a la demencia de grupos irracionales que con hechos de esta naturaleza pretenden perturbar la paz interior y la tranquilidad del pueblo argentino, así como también crear una imagen negativa del país en el exterior. Expresa asimismo, la firme decisión de agotar todos los medios a su alcance para esclarecer los hechos y sancionar a sus responsables".

En cuanto a la última afirmación del comunicado oficial, la causa n 19.581 del Juzgado Federal de Mercedes fue sobreseída provisionalmente el día 29 de marzo de 1977, tan sólo siete meses después de haberse tomado conocimiento de tal episodio y sin haber desarrollado ninguna medida de investigación dirigida al esclarecimiento del hecho (fs. 252 de la causa n 19.581).

Por lo demás, sabemos que el hecho se produjo bajo la dirección del Comando del Primer Cuerpo de Ejército con la intervención protagónica de la Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía Federal Argentina, dependiente operacionalmente de aquél, y que las 30 víctimas eran personas que se encontraban previamente privadas de su libertad en esa dependencia policial (Fallos 309 y sentencia de este Tribunal dictada en la causa n 1.223), Lo cual eleva el nivel de cinismo y crueldad de las autoridades gubernamentales de ese entonces a niveles absolutamente incompatibles con el más básico respeto por la dignidad humana.

Ahora bien, para completar el análisis del aspecto estrictamente normativo administrativo que determinó el consecuente plan de acción, debe tenerse presente que "el Ejercito dictó, como contribuyente a la directiva precedentemente analizada, la Directiva del Comandante General del Ejército n 404/75, del 28 de octubre de ese año, que fijó las zonas prioritarias de lucha, dividió la maniobra estratégica en fases y mantuvo la organización territorial -conformada por cuatro zonas de defensa: n 1, n 2, n 3 y n 5-, subzonas, áreas y subáreas preexistentes de acuerdo al Plan de Capacidades para el año 1972-PFE -PC MI72-, tal como ordenaba el punto 8 de la directiva 1/75 del Consejo de Defensa, alterando sólo lo relativo al Comando de Institutos Militares, al que se asignó como jurisdicción territorial correspondiente a la guarnición militar Campo de Mayo, pasando el resto del espacio que le correspondía, de acuerdo a dicho Plan de Capacidades, al ámbito de la Zona 1. En esta directiva se estableció que los detenidos debían ser puestos a disposición de autoridad judicial o del Poder Ejecutivo, y todo lo relacionado con las reglas de procedimientos para detenciones y allanamientos, se difirió al dictado de una reglamentación identificada como Procedimiento Operativo Normal, que finalmente fue sancionada el 16 de diciembre siguiente (PON 212/75)" (Fallos 309:102/103).

La Armada hizo lo propio y emitió la "Directiva Antisubversiva 1/75 "S" COAR" y, el 21 de noviembre de 1975, dictó el "Plan de Capacidades -PLAONTARA 75-" (volveremos sobre este punto más adelante). Por su parte la Fuerza Aérea dictó en marzo y abril de 1975 directivas internas concernientes a las operaciones que se desarrollaban en Tucumán y en lo relativo a la "Directiva del Consejo de Defensa 1/75", expidió su complementaria "Orientación-Actualización del Plan de Capacidades Marco Interno 1975".

El terreno estaba preparado. El marco normativo que someramente hemos presentado rigió hasta que llegó el golpe de estado el 24 de marzo de 1.976, y téngase presente que todas estas normas y directivas resultan el antecedente inmediato de lo que luego se convirtió en un plan criminal de represión en el marco del cual sucedieron los hechos objeto de este juicio. Sin embargo, debe advertirse que "durante el año 1975 las bandas subversivas fueron derrotadas en todas las acciones de envergadura emprendidas, y si bien su accionar no había sido aniquilado, las operaciones militares y de seguridad iniciadas habían comenzado a lograr los objetivos fijados" (Fallos 309:106).

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad tuvo oportunidad de juzgar a los miembros de las sucesivas Juntas Militares y al dictar sentencia el 9 de diciembre de 1.985 en la causa n 13/84, tuvo por acreditada la adopción de un modo criminal de lucha contra las organizaciones político militares.

Con relación al conjunto de normas a que se ha hecho referencia, dicho tribunal sostuvo que: "Corrobora que esos medios no aparecían como manifiestamente insuficientes la circunstancia de que la política legislativa aplicada al fenómeno subversivo por el gobierno constitucional, no sufrió cambios sustanciales después de su derrocamiento, aunque en lugar de usar en plenitud tales poderes legales, el gobierno militar prefirió implementar un modo clandestino de represión" (Fallos 309:107).

Como se expuso previamente, se habia otorgado a las Fuerzas Armadas y de Seguridad la legislación e instrumentos normativos necesarios para dar tratamiento al problema subversivo, pero no había razón alguna que justifique el accionar ilícito y clandestino desplegado por el gobierno militar, y en ese sentido debe insistirse en que "el golpe de estado del 24 de marzo de 1976 no significó un cambio sustancial de las disposiciones legales vigentes a esa fecha en punto a la lucha contra la subversión. [...] el sistema imperante sólo autorizaba a detener al sospechoso, alojarlo ocasional y transitoriamente en una unidad carcelaria o militar, e inmediatamente disponer su libertad, o su puesta a disposición de la justicia civil o militar, o bien del Poder Ejecutivo [...]. Sin embargo, del análisis efectuado [...], se desprende que lo acontecido fue radicalmente distinto. Si bien la estructura operativa siguió funcionando igual, el personal subordinado a los procesados detuvo a gran cantidad de personas, las alojó clandestinamente en unidades militares o en lugares bajo dependencia de las fuerzas armadas, las interrogó con torturas, las mantuvo en cautiverio sufriendo condiciones inhumanas de vida y alojamiento y, finalmente, o se las legalizó poniéndolas a disposición de la justicia o del Poder Ejecutivo Nacional, se las puso en libertad, o bien, se las eliminó físicamente" (Fallos 309:289),

En el fallo de la causa 13/84, confirmado por este Tribunal, se tuvo por demás demostrado, fundado en un cuadro presuncional grave, preciso y concordante, el importante aumento en el número de personas privadas clandestinamente de su libertad, en todo el país, a partir del 24 de marzo de 1976. En suma, la Cámara Federal afirmó que con "el advenimiento del gobierno militar se produjo en forma generalizada en el territorio de la Nación, un aumento significativo en el mínimo de desapariciones de personas" (fallos: 309:111 y 116).

La Cámara Federal destacó que esos hechos presentaban una serie de características comunes, que resultan las siguientes:

a) Los captores "eran integrantes de las fuerzas armadas, policiales o de seguridad, y si bien, en la mayoría de los casos, se proclamaban genéricamente como pertenecientes a alguna de dichas fuerzas, normalmente adaptaban precauciones para no ser identificados, apareciendo en algunos casos disfrazados con burdas indumentarias o pelucas".

b) Intervenía un número considerable de personas fuertemente armadas.

c) Las "operaciones ilegales contaban frecuentemente con un aviso previo a la autoridad de la zona donde se producían, advirtiéndose incluso, en algunos casos, el apoyo de tales autoridades al accionar de esos grupos aunados".

d) Los secuestros "ocurrían durante la noche, en los domicilios de las víctimas y siendo acompañado en muchos casos por el saqueo de los bienes de la vivienda".

e) Las víctimas "eran introducidas en vehículos impidiéndosele ver o comunicarse, y adoptándose medidas para ocultarlas a la vista del público".

También en la causa 13/84, se aseveró que "en fecha cercana al 24 de marzo de 1976, algunos de los procesados, en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la subversión terrorista que básicamente consistía en: "a) capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones con las más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar de alojamiento; y f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente. Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto. Asimismo, se garantizaba la impunidad de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes, y la utilización del poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno" (Fallos 309:1689; el subrayado nos pertenece).

Corresponde en este punto señalar, que el país fue subdividido geográficamente en zonas, a cuyo frente estuvieron los comandantes de los Cuerpos de Ejército entonces existentes, resultando de ello que los hechos objeto del este juicio ocurrieron en el ámbito de la Zona 1, que se encontraba al mando del Comandante del Primer Cuerpo de Ejército, A su vez, la Zona 1 contaba con siete Subzonas y 31 Áreas precisamente delimitadas. En términos territoriales, también debe decirse -para ser más precisos- que los casos que conforman el objeto del proceso corresponden exclusivamente a la ciudad de Buenos Aires, cuya jurisdicción correspondía al Comando de la Subzona Capital Federal que estaba a cargo del 2 Comandante del Primer Cuerpo de Ejército.

De acuerdo con la Directiva del Comandante General del Ejército n 404/75, de octubre de ese año, titulada "Lucha Contra la Subversión" -la cual es reflejo de las disposiciones de la Directiva n 1/75 del Consejo de Defensa-, tanto la Policía Federal Argentina como la Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval debían actuar bajo "control operacional" del Ejército (cfr. Directiva n 404/75, Anexo 2 "Orden de Batalla del Ejército"), el que a su vez, como ya indicamos, tenía la "responsabilidad primaria en la dirección de las operaciones contra la subversión en todo el ámbito nacional".

Sin perjuicio de que más adelante haremos un tratamiento pormenorizado de la Escuela de Mecánica de la Armada en su carácter de centro clandestino de detención, corresponde hacer un análisis genérico de los lugares donde las personas detenidas fueron conducidas en el marco del plan represivo. En el lenguaje utilizado por los militares, los detenidos eran alojados en "lugares de reunión de detenidos" (LRD) conocidos también, luego de presentado el informe final de la CONADEP, como "centros clandestinos de detención" (CCD), los cuales, en definitiva, eran verdaderos campos de concentración.

La descripción general que presentó la CONADEP sobre los centros clandestinos de detención ponia el acento en el carácter secreto de los mismos -secreto para la opinión pública pero no, obviamente, para los mandos militares con competencia especifica sobre aquellos- Se hizo especial referencia a las prácticas de los miembros de los grupos operativos que prestaron servicios en esos lugares, dirigidas a la despersonalización de los detenidos que ingresaban al sistema. En ese sentido se dijo que: "Las características edilicias de esos centros, la vida cotidiana en su interior, revelan que fueron concebidos antes que para la lisa y llana supresión física de las víctimas para someterlas a un minucioso y planificado despojo de los atributos propios de cualquier ser humano. Porque ingresar a ellos significó en todos los casos DEJAR DE SER, para lo cual se intentó desestructurar la identidad de los cautivos, se alteraron sus referentes tempoespaciales, y se atormentaron, sus cuerpos y espíritus más allá de lo imaginado" ("Nunca Más" -citado-, pág. 55).

Se ha logrado determinar a través de los trabajos realizados por la comisión antes citada, del proceso judicial que implicó el juzgamiento de los Comandantes Militares, conocido popularmente como el "Juicio a las Juntas" y de las causas judiciales que se instruyeron para la investigación y juzgamiento de hechos como los que nos ocupan -entre las que se destaca la sentencia dictada en la causa n 44 "Camps", por el pleno de la Excma. Cámara del fuero-, que la "desaparición" comenzaba con el secuestro de una persona y su ingreso a un centro clandestino de detención mediante la supresión de todo nexo con el exterior; el secuestrado llegaba al centro encapuchado o "tabicado" situación en la que generalmente padecía todo el tiempo que estuviera alojado en el centro de que se trate, asi la victima podia ser agredida en cualquier momento sin posibilidad alguna de defenderse; se utilizaron números de identificación que eran asignados a cada prisionero al ingreso al campo. A su vez, se les ordenaba, ni bien ingresaban, que recordasen esa numeración porque con ella serian llamados de ahí en adelante, sea para hacer uso del baño, para ser torturados o para trasladarlos; la alimentación que se les daba era, además de escasa y de mala calidad, provista en forma irregular, lo que provocaba un creciente desmejoramiento físico en los mismos; la precariedad e indigencia sanitarias contribuían también a que la salud de los detenidos se deteriore aún más, lo cual debe ser considerado junto a la falta de higiene existente en los centros y la imposibilidad de asearse adecuadamente.

La tortura merece un análisis por separado, partiendo de la constatación histórica de este tipo de práctica incluso desde le período colonial anterior a la fundación de la República, para no caer en "la interpretación superficial de no pocos autores". Diremos -citando al historiador Ricardo Rodríguez Molas- que: "La represión sangrienta, las muertes y torturas, de ninguna manera pueden atribuirse [...] al sadismo de los menos; son la resultante de un política y también de una tradición hondamente arraigada en las fuerzas armadas y en la policía. Reside, entre otros hechos, en la creencia de que (los torturadores) son defensores de la verdad de turno, la única posible para ellos" (Rodríguez Molas, Ricardo "Historia de la tortura y el orden represivo en Argentina", Edueba, Buenos Aires, 1.984, pág. 146). Además: "Sectores políticos y grupos de poder, algunos con el control de la fuerza del Estado y otros con el dominio demagógico, niegan al ser humano toda posibilidad de elección política y se manifiestan depositarios de la verdad absoluta. Ese proceso, debemos insistir [...] tenía y tiene raíces muy profundas en Argentina" (Rodríguez Molas, op. cit,, pág, 149).

Lo que pretendemos dejar a salvo es que "la represión" -todos los tipos de represión estaban profundamente arraigados en la sociedad argentina cuando inició el "Proceso de Reorganización Nacional"- y no fue exclusivamente la influencia de la doctrina "contrarrevolucionaria" de procedencia americana y francesa, con su amplio margen de práctica de la tortura, la causa fundamental del masivo quebrantamiento de los derechos humanos que padeció la sociedad argentina desde marzo de 1.976. Sin embargo, dicha influencia doctrinal existió y su efecto fue sin duda negativo. La práctica de la tortura era producto de una profunda "tradición, de remota pero innegable herencia europea e hispánica, [...] que en la Argentina ha venido manteniendo su vigencia, reforzada desde 1930 tras los sucesivos golpes militares, cada uno de los cuales recrudeció su práctica [...]. Dura y persistente realidad, a la que vino a sumarse, como factor añadido, la teoría y la práctica aportadas por la Doctrina de la Seguridad Nacional en materias tales como "contrainsurgencia ", "enemigo interior"y técnicas de "inteligencia militar", incluida la tortura como una de las vías válidas de acceso a la información" (García, op. cit., pág. 134).

Pues bien, en el esquema del aparato represivo la tortura se aplicaba con un doble objetivo. Los detenidos eran sometidos a tormentos en el primer momento de su ingreso al centro de detención con el fin primordial de extraerles información respecto de las personas con las que compartían su actividad política, domicilios, contactos, citas, etc.; es decir, como objetivo de inteligencia. Así, a través de las informaciones que se extraía a cada uno de los detenidos, el sistema de represión se actualizaba y reproducía. El segundo fin de la tortura era el sometimiento de los detenidos, de quitarles toda voluntad y quebrarlos en su espíritu para facilitar el tratamiento de los mismos hasta el momento en que se decidía su liberación o su "traslado".

Según la CONADEP, los centros de detención "fueron ante todo centros de tortura, contando para ello con personal "especializado" y ámbitos acondicionados a tal fin, llamados eufemísticamente "quirófanos", y toda una gama de implementos utilizados en las distintas técnicas de tormento. [...] Las primeras sesiones de tortura tenían por objeto el "ablande" del recién llegado y estaban a cargo de personal indistinto. Una vez establecido que el detenido podía proporcionar alguna información de interés, comenzaban las sesiones a cargo de interrogadores especiales. Es decir, que ni siquiera se efectuaba una previa evaluación tendiente a merituar si la persona a secuestrarse poseía realmente elementos de alguna significación para sus captores. A causa de esta metodología indiscriminada, fueron aprehendidos y torturados tanto miembros de los grupos armados, como sus familiares, amigos o compañeros de estudio o trabajo, militantes de partidos políticos, sacerdotes, laicos comprometidos con los problemas de los más humildes, activistas estudiantiles, sindicalistas, dirigentes barriales y -en un insólitamente elevado número de casos- personas sin ningún tipo de práctica gremial o política" ("Nunca Más" -citado-, págs. 62/63).

Al referirnos a la tortura debe recordarse, en primer lugar, que la privación de la libertad ambulatoria implicó, para quienes la sufrían, además, la completa pérdida de referencias de espacio y tiempo, en medio de condiciones de extremo maltrato físico y psicológico, ya que la victima perdía todos sus derechos. A ello debía agregarse la asignación de un código alfanumérico, en reemplazo de su nombre, ni bien ingresaban al campo, lo cual implicaba la supresión de la identidad, de la individualidad, del pasado y de la pertenencia al núcleo básico familiar y social. A partir de ello éstos eran llamados por esa identificación, ya sea para salir a los baños o para ser torturados o "trasladados".

Los castigos corporales y padecimientos psicológicos constantes, sistemáticos y sin motivo eran una de las características de la vida en el centro de detención.

El catálogo de los mismos era variado: además de la picana eléctrica; golpes de puño; golpes con cadenas; golpes con palos de goma; patadas; latigazos; obligar a pelear a los detenidos entre sí, bajo la amenaza de ser golpeados o torturados; ofensas de tipo sexual (se los obligaba a mantener sexo contra su voluntad); submarino; submarino seco; entre muchos otros más.

La vida misma dentro del centro era un padecimiento en si mismo puesto que desde su ingreso, luego del interrogatorio inicial bajo torturas físicas, los detenidos eran llevados a los "tubos" (minúsculas celdas) en los que debían permanecer "tabicados" (venda aplicada sobre los ojos) a la espera de una nueva imposición de tormentos o aguardando un destino incierto. En condiciones inhumanas los secuestrados transcurrían los días, privados de los requisitos mínimos para la subsistencia, como ser la higiene personal y comida apropiada y suficiente.

Corresponde ahora explicar el último eslabón de la secuencia que se iniciaba con el secuestro de las personas, seguía con su alojamiento en los respectivos centros clandestinos de detención por un período de tiempo indeterminado, y finalizaba con la liberación del detenido, la entrega del mismo en detención a disposición del Poder Ejecutivo Nacional o, como en la mayoría de los casos, su "traslado".

Los "traslados" constituían un procedimiento a través de cual se engañaba a los cautivos haciéndoles creer que serian enviados a supuestos campos de recuperación en el sur, cuando en realidad el destino indiscutible era la muerte, dado que se los cargaba al avión destinado al efecto, adormecidos, y se los arrojaba desde gran altura al vacío, impactando así los cuerpos en pleno mar u océano.

Se ha dicho que: "El más característico --y también el más dramático de los fenómenos registrados en la Argentina a partir del golpe militar del 24 de marzo de 1976 fue, como es bien sabido, la desaparición masiva de personas, secuestradas por grupos fuertemente armados pertenecientes a los llamados "Grupos de Tareas" del Ejército, la Armada o la Aviación, o por fuerzas policiales bajo control militar. Personas cuyo encarcelamiento era sistemáticamente negado por toda clase de autoridades policiales, judiciales y militares, y que, de hecho, en la mayor parte de los casos, no volvían a ser vista jamás" (García, op. cit., pág. 134).

La técnica de la desaparición total del enemigo no nació con las dictaduras del Cono Sur de América Latina en los años sesenta y setenta del siglo pasado. Para fines el año 1.941 el jefe del ejército alemán -Wehrmacht-dictó una serie de órdenes y directivas donde se sostenía que: "Una intimidación efectiva sólo puede ser lograda con la pena máxima, o con medidas mediante las cuales los familiares del criminal y la población en su conjunto desconozcan la suerte que ha corrido" (citado por Prudencio García en op, cit., pág. 135). Por otra parte, la propia comisión investigadora -CONADEP- constató la producción de aproximadamente 600 secuestros ocurridos antes del golpe de estado del 24 de marzo 1,976, pero fue a partir de esa fecha que fueron privadas ilegalmente de su libertad decenas de miles de personas en todo el país, de las cuales 8.960 continúan desaparecidas ("Nunca Más" -citado-, pág, 16).

Ahora bien, "la filosofía de este tipo de actuación ampliamente seguida después por numerosos gobiernos dictatoriales en muy diversos lugares del mundo-, con independencia de su carácter criminal, no resulta precisamente descabellada: las ejecuciones públicas, o la aparición de cadáveres de civiles acribillados y tal vez previamente torturados, son susceptibles de producir negativos impactos emocionales en la población: protestas masivas, grandes manifestaciones, ceremonias fúnebres de gran tensión, todo lo cual puede suponer, mediante la conversión de las víctimas en mártires, una fuerte aportación al espíritu del movimiento insurreccional".

"Por el contrario, la total, desaparición de las personas sin que nadie sepa qué ha sido de ellas ni adonde han ido a parar- produce en la población unas reacciones muy diferentes, en las que predomina el desconcierto y el temor generalizado ante la posibilidad de sufrir una suerte similar. Y en la familia de cada víctima prevalece el desesperado temor de que cualquier acción posterior de protesta o cualquier postura supuestamente "subversiva" podrá dar lugar a represalias inmediatas y tal vez irreparables con el desaparecido, allá donde esté, por parte de quienes lo retienen en su poder" (García, op. cit., págs. 135 y 136).

En el "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina" -elaborado a partir de la visita in loco realizada por la Comisión Interamericana de Derecho Humanos entre el 6 y el 20 de septiembre de 1.979-, los autores dedicaron un capítulo completo al "problema de los desaparecidos". Allí la Comisión sostenía que "en los tres últimos años ha recibido un número apreciable de denuncias que afectan a un grupo considerable de personas en la República Argentina, en las cuales se alega que dichas personas han sido objeto de aprehensiones en sus domicilios, lugares de trabajo, o en la vía pública, por personal armado, en ocasiones uniformado, en operativos que por las condiciones en que se llevaron a cabo y por sus características, hacen presumir la participación en los mismos de las fuerzas públicas. Con posterioridad a los hechos descritos, las personas aprehendidas desaparecieron sin que se tenga noticia alguna de su paradero" (Capítulo III, Apartado A. "Consideraciones Generales"),

En sus conclusiones sobre el punto, la Comisión expresaba que: "El origen del fenómeno de los desaparecidos, la forma en que se produjeron las desapariciones y el impresionante número de víctimas alcanzadas están íntimamente ligados al proceso histórico vivido por la Argentina en los últimos años, en especial a la lucha organizada en contra de la subversión. La violencia ejercida por los grupos terroristas encontró una similar y aún más enérgica respuesta por parte de los aparatos de seguridad del Estado que ocasionó graves abusos al intentarse suprimir la subversión prescindiendo de toda consideración moral y legal".

"Según los muchos testimonios e informaciones que la Comisión ha recibido pareciera existir una amplia coincidencia de que en la lucha contra la subversión se crearon estructuras especiales, de carácter celular, con participación a diferentes niveles de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas, las que estaban compuestas por comandos de operación autónomos e independientes en su accionar".

"La acción de estos comandos estuvo dirigida especialmente en contra de todas aquellas personas que, real o potencialmente pudiesen significar un peligro para la seguridad del Estado, por su efectiva o presunta vinculación con la subversión".

"Esta lucha desatada con el objeto de aniquilar totalmente la subversión tuvo su más sensible, cruel e inhumana expresión, en los miles de desaparecidos, hoy presumiblemente muertos, que ella originó".

"Parece evidente que la decisión de formar esos comandos que actuaron en el desaparecimiento y posible exterminio de esas miles de personas fue adoptada en los más altos niveles de las Fuerzas Armadas con el objeto de descentralizar la acción antisubversiva y permitir así que cada uno de los comandos dispusiera de un ilimitado poder en cuanto a sus facultades para eliminar a los terroristas o a los sospechosos de serlo. La Comisión tiene la convicción moral que tales autoridades, de un modo general, no podían ignorar los hechos que estaban ocurriendo y no adoptaron las medidas necesarias para evitarlos" (Capítulo III, Apartado G, "Magnitud y secuelas del problema de los desaparecidos").

Respecto de este punto, vale la pena exponer -dejando de lado cualquier análisis- la visión que tienen en la actualidad dos protagonistas de importancia en los hechos que aquí estamos tratando de modo genérico, el general Albano Harguindeguy fue Ministro del Interior de la Nación -y como tal jefe político de la Policía Federal Argentina- y el general Ramón Genaro Díaz Bessone fue comandante del Segundo Cuerpo de Ejército en los años 1975 y 1976 -con jurisdicción territorial en el litoral argentino, además de las provincias de Formosa, Chaco y Santa Fe-.

Harguindeguy: "Sin duda que los desaparecidos fueron un error, porque si usted los compara con los desaparecidos de Argelia, es muy diferente: eran finalmente los desaparecidos de otra nación, los franceses volvieron a su país y pasaron a otra cosa! Mientras que aquí cada desaparecido tenía un padre, un hermano, un tío, un abuelo, que siguen teniendo resentimiento contra nosotros, y esto es natural... Creo que uno de los grandes errores que hemos cometido es no haber retomado la legislación, de excepción, que había sido anulada por el gobierno de Cámpora, el 25 de mayo de 1973. Esto nos habría permitido someter a juicio a todos los subversivos y nos habría dado más flexibilidad en la dirección de la guerra" (entrevista publicada en Robin, Marie-Monique "Escuadrones de la muerte. La escuela francesa", Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2.005, pág. 447).

Diaz Bessone: "Por otra parte, a propósito de los desaparecidos, digamos que hubo 7.000, no creo que haya habido 7.000, pero bueno, qué quería que hiciéramos? Usted cree que se pueden fusilar 7.000 personas? Si. hubiésemos fusilado tres, el Papa nos habría caído encima como lo hizo con Franco. El mundo entero nos habría caído encima! Qué podíamos hacer? Meterlos en la cárcel? Y después de que llegara el gobierno constitucional, serían liberados y recomenzarían... Era una guerra interna, no contra un enemigo del otro lado de la frontera. Ellos están listos para retomar las ajinas para matar en la primera ocasión!" (entrevista publicada en Robin, op, cit., págs. 440 y 441).

El éxito de la cruzada emprendida contra la subversión -que a los ojos de los represores abarcaba todas las áreas sociales sin excepción y no se limitaba a los integrantes de las organizaciones político militares (de izquierda)-, requería de una intensa y compleja preparación: "los militares argentinos necesitaban no sólo una doctrina ya la tenían, la de "Seguridad Nacional"- y una metodología operativa también, la tenían, la de la "guerra contrarrevolucionaria " o "lucha contrainsurgente", tan intensamente estudiada por ellos desde la década anterior--: también necesitaban unas líneas de actuación absolutamente concretas, referidas a la específica situación argentina, con una estrategia general, una táctica determinada, y una infraestructura logística considerable, en la que apoyar todo su aparato operacional. Y tal empresa no podía ser abordada a la ligera, sino que requería de una seria preparación previa, con su planificación, división territorial, asignación de tareas y responsabilidades, creación de instalaciones tales como centros clandestinos de encarcelamiento, interrogatorio y acopio de información. Elementos, todos ellos, necesarios para la puesta en práctica de un vasto plan represivo basado en la desaparición de muchos millares de personas, lo que incluía su secuestro, prisión clandestina todo lo prolongada que resultase precisa, interrogatorios con sistemática aplicación discrecional de la tortura, y finalmente, en la mayoría de los casos, muerte y eliminación igualmente clandestina de los cadáveres producidos. Tarea de notable volumen y de imposible improvisación" (Garcia, op. cit., pág. 140).

Por lo tanto, y si bien la acción de la guerrilla, luego de marzo de 1976, se encontraba a la defensiva, las referencias que se señalaran a continuación, demuestran que aún se mantenían activas.

En este orden de idas, explica Pilar Calveiro, haciendo referencia a los hechos desarrollados luego del golpe de estado de 1976, que: "Cuando se produjo el golpe de 1976 que implicó la represión masificada de la guerrilla y de toda oposición política, económica o de cualquier tipo, con una violencia inédita-, al desgaste interno de las organizaciones y a su asilamiento se sumaban las bajas producidas por la represión de la Triple A. Sin embargo, tanto ERP como Montoneros se consideraban, a sí mismas indestructibles y concebían el triunfo final, como parte de un destino histórico prefijado. A partir del 24 de marzo, la política de desapariciones de la AAA tomó carácter de modalidad represiva oficial, abriendo una nueva época en la lucha contrainsurgente. En pocos meses, las Fuerzas Armadas destruyeron casi totalmente al ERP y las regionales Montoneros que operaban, en Tucumán y Córdoba. Los promedios de violencia de ese año indicaban un asesinato político cada cinco horas, una bomba cada tres y 15 secuestros por día, en el último trimestre del año. La inmensa mayoría de las bajas correspondía a los grupos militantes; sólo Montoneros, perdió, en el lapso de un año, 2 mil activistas, mientras el ERP desapareció. Además, existían en el país entre 5 y 6 mil presos políticos, de acuerdo con los informes de Amnistía Internacional. Roberto Santucho, el máximo dirigente del ERP, comprendió demasiado tarde. En julio de 1976, pocos días antes de su muerte y de la virtual desaparición de su organización, habría afirmado: "nos equivocamos en la política, y en subestimar la capacidad de las Fuerzas Armadas al momento del golpe. Nuestro principal error fue no haber previsto el reflujo del movimiento de masas, y no habernos replegado". La conducción montonera, lejos de tal reflexión, realizó sus "cálculos de guerra", considerando que si se salvaba un escaso porcentaje de guerrilleros en el país (Gasparini calculo que unos cien) y otros tantos en el exterior, quedaría garantizada la regeneración de la organización una vez liquidado el Proceso de Reorganización Nacional. Así, por no abandonar sus territorios, entregó virtualmente a buena parte de sus militantes, que serían los pobladores principales de los campos de concentración". (op. cit, ps. 18/9).

Asimismo, es ilustrativo de la cuestión mencionada, las manifestaciones vertidas por Richard Gillespie, a saber: "Los montoneros calificaron la toma del poder por los militares el 24 de marzo de 1.976 de ofensiva generalizada sobre el campo popular y de golpe apoyado por al oligarquía, los monopolios imperialistas y la alta burguesía nacional, que gozó de una considerable pero no duradera aprobación de la clase media [...] Ante el nuevo régimen, los guerrilleros optaron por una estrategia de defensa activa destinada a evitar su consolidación y a preparar el terreno para una eventual contraofensiva popular. En teoría, el papel del Ejercito Montonero era ahora el de detener los avances del enemigo y de hacer lo posible para que las masas se reorganizasen y resistiesen. Traducidos en términos prácticos, ello suponía el lanzamiento de ataques simples pero eficaces contra el centro de gravedad del enemigo: contra personas e instalaciones clave, cuya destrucción demostraría la vulnerabilidad del régimen y, por ende, estimularía a las masas a poner en práctica diversas formas de resistencia [...] A pesar de los centenares de detenciones y secuestros de activistas que acompañaron, a la toma del poder por los militares, los Montoneros tenían bastante confianza en sí mismos para aventurarse, en abril del mismo año, a una 4ta Campaña Ofensiva Táctica concebida con anterioridad al 24 de marzo. Sin embargo, al proceder de tal modo juzgaron muy equivocadamente el poder y la estrategia del enemigo" (Soldados de Perón. Historia crítica sobre los montoneros. Traducción Antoni Prigrau. Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2.008, págs. 357/358).

Este mismo autor, destacó como representativo de esta época el atentado de bomba en la dependencia de Coordinación Federal. Al efecto expuso: "Cuatro grandes explosiones afectaron a la policía: la primera, el 18 de junio, citando el jefe de la Policía Federal, el general Cesáreo Cardozo, fue víctima de 700 gramos de trotil colocados bajo el colchón de su cama; la segunda, el 2 de julio, cuando nueve kilos del mismo explosivo volaron el techo del comedor del cuartel general de la sección de seguridad de la Policía Federal (Coordinación Federal), matando de veinticinco a treinta personas e hiriendo a otras sesenta" (Gillespie, Richard, ob. cit., pág. 359).

Asimismo refirió respecto a la actividad de la agrupación Montoneros: "La actividad urbana siguió siendo su principal norma de actuación, y a finales de 1976 y durante su primer mitad de 1977 dieron golpes selectivos, de carácter similar a sus ataques a la policía, contra objetivos estratégicos militares. A principios de octubre, durante una revista militar en Campo de Mayo, un artefacto explosivo colocado debajo de la tribuna abrió un boquete de un metro de diámetro en el sitio exacto donde el presidente Videla, situado ya a cincuenta y cinco metros de distancia, había permanecido hasta poco antes. Dos semanas después, en la víspera del aniversario peronista del 17 de octubre, una bomba destruyó un cine del Círculo Militar e hirió a sesenta oficiales retirados y a sus familiares. También hubo asesinatos individuales, tales como la muerte, el 1 de diciembre, del coronel Leonardo d'Amico, director de Estudios de la Escuela Superior de Guerra; era el decimoséptimo militar de alta graduación asesinado por los guerrilleros desde el golpe. Pero sólo los ataques contra la fuerza de seguridad y las explosiones destructivas ofrecían la garantía de aparecer en los titulares de la prensa. El Pelotón de Combate Norma Arrostino era perfectamente consciente de ello cuando, a mediados de diciembre, colocó una bomba de fragmentación de seis kilos en una sala del Ministerio de Defensa durante una conferencia antisubversiva: murieron en la explosión catorce militares de alto rango y oficiales del servicio de información, y otros treinta resultaron heridos. En 1976, los Montoneros llevaron a cabo un total de 400 operaciones y manifestaron haber muerto o herido a 300 empresarios y miembros de las fuerzas militares y policiales. Se descubrieron varios talleres donde se fabricaban municiones, pero lo que los guerrilleros llamaban "producción logística" no se detuvo hasta finales de 1978." (Gillespie, Ricard, ob. cit., pág. 363/364).

También da razón de la vigencia de estas organizaciones durante el año 1977 lo expuesto por el TOF N 4 en la denominada causa "Vesubio", donde se determinó que, a principios de 1977 el Comando de Brigada Décima de Infantería, a cargo de General Sasiaiñ, se adelantó al sector más comprometido de la Zona mediante un puesto de Comando Táctico -la Central de Reunión de Información (CRI)-, la cual pasó a funcionar en dependencias del Regimiento 3 de La Tablada, y específicamente en lo que era el hospital de este Regimiento, para perseguir y combatir a la columna sur de "Montoneros", esquema que se mantuvo vigente hasta finales del año 1978.

Por último, es necesario hacer referencia a la contraofensiva montonera de 1979. Respecto a esta cuestión Gillespie dijo: "los Montoneros declararon que el movimiento de resistencia había detenido la ofensiva enemiga, provocando contradicciones internas en el régimen y creado así las condiciones favorables para llevar a cabo con éxito una contraofensiva en 1979". Luego, Evita Montonera anunció tal acontecimiento entre imágenes de montoneros uniformados, fotografías de la comandancia en jefe del Ejército Montonero e instantáneas de cada uno de los "comandantes" en el momento de dar la mano al comandante Firmenich delante de enormes mapas de la Argentina, mientras los demás permanecían, al fondo, en posición de firmes. Y una muestra del texto: "El brillante desempeño del Comandante Mendizábal al frente de la jefatura del Ejército Montonero es destacado por el Comandante Firmenich, quien lo felicita y expresa el agradecimiento en nombre del conjunto del Partido por el rol cumplido por las fuerzas militares a su mando en la detención de la ofensiva enemiga". Todo habría sido más convincente si las fotografías hubieran sido tomadas en la Argentina. (Gillespie, Richard, ob. cit, pág. 392). Igualmente reseñó: "La "contraofensiva " de 1979 fue un desastre desde el comienzo hasta el final, una exhibición más de militarismo pese a las afirmaciones guerrilleras de que lo que se preparaba era una contraofensiva "popular". (Gillespie, Richard, ob. cit., pág. 393).

El desarrollo de esta introducción genérica a los hechos traídos a juicio, obviamente, no encuentra sustento exclusivo en la prueba testimonial colectada en las audiencias de debate; se ha analizado la prueba incorporada al debate por lectura y también se ha hecho un análisis meticuloso de las importantes sentencias dictadas por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en las causas n 13/84 y 44/86; el informe producido por la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas ("Nunca Más"); y el "Informe sobre la situación de derechos humanos en la Argentina", realizado por la Comisión Tnteramericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos en el año 1.980; entre otros; como también se ha tenido en cuenta que muchos de los sucesos descriptos son públicos y notorios.

c) Finalmente, en este punto el Tribunal habrá de valorar, tal como lo anticipó en punto a), el contexto histórico señalado en el apartado b), a la luz del Informe 55/97 producido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con relación a los hechos que tuvieron lugar en la República Argentina los días 23 y 24 de enero de 1989 en la localidad de La Tablada -caso 11.137, Juan Carlos Abella del 18 de noviembre de I997-; sobre todo a lo vinculado con el estricto cumplimiento por parte de un Estado de los principios internacionales establecidos en el artículo 3 común a todos los convenios de Ginebra celebrados en el año 1949.

Esto es así, ya que entendemos que este suceso, más allá de su distancia en el tiempo, contiene circunstancias fácticas similares a las que aquí se viene haciendo alusión -por ejemplo lo acontecido en diciembre de 1975 en el Cuartel de la Localidad de Monte Chingólo-, sobre todo si tenemos en cuenta los grupos armados y organizados militarmente que participaron, la modalidad de acción desplegada por éstos y las características del blanco elegido; que alcanzó incluso, a la lucha en la selva tucumana.

La Comisión, al describir los conflictos armados no internacionales en el marco del derecho internacional humanitario y diferenciarlos de los disturbios o tensiones internas, dijo: "En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. El artículo 3 común simplemente hace referencia a este punto pero en realidad no define "un conflicto armado sin carácter internacional". No obstante, en general se entiende que el artículo 3 común se aplica a confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos relativamente organizados, que ocurren dentro del territorio de un Estado en particular. Por lo tanto, el artículo 3 común, no se aplica a motines, simples actos de bandolerismo o una rebelión, no organizada y de corta duración. Los conflictos armados a los que se refiere el articulo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados. También se aplica a situaciones en las cuales dos o más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la intervención, de fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha disuelto o su situación es tan débil, que no le permite intervenir. Es importante comprender que la aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional. La Comisión observa que el Comentario autorizado del CICR sobre los Convenios de Ginebra de 1949 indica que, a pesar de la ambigüedad en el umbral de aplicación, el artículo 3 común debería ser aplicado de la manera más amplia posible" (v. apartado 152 del informe 55/97 de la CIDH).

Luego opinó: "El problema más complejo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 3 común no se sitúa en el extremo superior de la escala de violencia interna, sino en el extremo inferior. La línea que separa una situación particularmente violenta de disturbios internos, del conflicto armado de nivel "inferior", conforme al artículo 3, muchas veces es difusa y por lo tanto no es fácil hacer una determinación. Cuando es necesario determinar la naturaleza de una situación como la mencionada, en el análisis final lo que se requiere es tener buena fe y realizar un estudio objetivo de los hechos en un caso concreto" (v. apartado 153 del informe 55/9 7 de la CIDH).

Seguidamente, determinó -al definir los sucesos de referencia, que: "Los hechos acaecidos en el cuartel de La Tablada [...] fueron actos hostiles concertados, de los cuales participaron, directamente fuerzas armadas del gobierno, y por la naturaleza y grado de violencia de los hechos en cuestión. Más concretamente, los incursores participaron en un ataque armado que fue cuidadosamente planificado, coordinado y ejecutado, v.gr. una operación, militar contra un objetivo militar característico: un cuartel [...]" (v. apartado 155 del infonne 55/97).

Por último, concluyó: "Que el choque violento entre los atacantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas, a pesar de su corta duración, activó la aplicación, de las disposiciones del artículo 3 común, así como de otras normas relevantes para la conducción de conflictos internos''' (v. apartado 156 del infonne 55/97).

Así las cosas, consideramos que la validez de esta recomendación, efectuada por esta judicatura para un caso acontecido en nuestro pais, encuentra sustento en que la misma Corte Tnteramericana, ha autorizado la interpretación de la Convención de Ginebra de 1949 en un supuesto de alcance regional, a fin de corroborar su compatibilidad con los derechos y garantías que surgen de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

En esta inteligencia, cabe reseñar lo resuelto por la Corte Interamericana en un caso donde se evaluaban supuestos fácticos similares a los que venimos haciendo hincapié. Ahí concluyó que: "En su jurisprudencia la Corte ha establecido claramente que tiene la facultad de interpretar las normas de la Convención Americana a luz de otros tratados internacionales, para lo cual en reiteradas oportunidades ha utilizado normas de otros tratados de derechos humanos ratificadas por el Estado demandado, para dar contenido y alcance a la normativa de la Convención. En este sentido, este Tribunal en su jurisprudencia constante26 ha resuelto que "al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)". En dicha jurisprudencia, la Corte ha indicado que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Estos parámetros permiten a la Corte utilizar las normas del Derecho Internacional Humanitario, ratificadas por el Estado demandado, para dar contenido y alcance a las normas de la Convención Americana" (v. apartado 119 del caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El salvador, sentencia del 23 de noviembre de 2004 -excepciones preliminares-).

Más aún, entendemos que este Tribunal, como órgano judicial del estado argentino, está facultado para aplicar esta convención de Índole internacional, sin perjuicio de lo que se pueda considerar a nivel regional.

En este orden de ideas, entendemos que, si para ese caso particular-"La Tablada"-, que duró un breve lapso temporal (dos días), resulta de aplicación el artículo 3 común de la Convención de Ginebra, con mucho más razón lo será para los sucesos de igual o mayor gravedad que se prolongaron durante años, en los que intervenían ejércitos irregulares con uniformes, grados y reglamentaciones propias.

Por ello, consideramos que desde 1973, hasta por lo menos 1979, se encontraba consolidado en la República Argentina un contexto de conflicto armado interno que activó las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1.949.+

2. Organización operativa de la Armada Argentina para la ejecución del plan de "Lucha Contra la Subversión":

Lo dicho hasta aquí no explica acabadamente el dispositivo represivo y la forma de funcionamiento del mecanismo clandestino de tortura y desaparición de personas. Para ello debemos detenernos en un estudio más detallado de las normas administrativas de organización y los reglamentos que regían la labor militar, de las directivas militares y de las -llamémoslas-"explicaciones" dadas por algunos de los responsables de los hechos que se encuentran bajo juzgamiento en este debate o, incluso, de otras declaraciones prestadas a mediados de la década del '80 cuando se instruyeron procesos judiciales para dilucidar lo sucedido -que han sido incorporadas al debate de acuerdo a las reglas que rigen su consideración-Las Fuerzas Armadas poseen dos tipos de organización, una de tipo administrativo que surge de los reglamentos orgánicos y que podría denominarse como de "tiempos de paz", y otra operacional que se conforma a los efectos de intervenir en una tarea o misión o conflicto concreto de acuerdo a las directivas internas u órdenes que se dicten a tal efecto.

En efecto, la publicación R. G-1-003 "Reglamento General del Servicio Naval", Tomo 1. "Del servicio en general" (-segunda edición- de 1. 970; que, si bien no ha sido incorporada por lectura, será valorada por ser de carácter público y por haber sido citada por los acusados al prestar declaración) establece en su artículo 11.101.004 que la organización administrativa de la Armada "Es la estructura permanente fijada en el Reglamento Orgánico de la Afinada y creada con el objeto de satisfacer las competencias asignadas al Comando en Jefe de la Armada por las leyes vigentes". A continuación, el artículo 11.101.005 explica que la organización operativa "Es la estructura de carácter temporario y circunstancial, creada con el objeto de cumplir una tarea particular que normalmente implica la ejecución de las operaciones".

Ese mismo reglamento establece las nociones de los conceptos de "mando", "comando", "dependencia administrativa", "relación funcional" y "dependencia operativa". Las cuales, necesariamente, deben ser tenidas en cuenta para el análisis del funcionamiento de este tipo de organizaciones. El mando "Es la autoridad de que se inviste a un militar para el cumplimiento de sus tareas" (artículo 11.101.006). El comando "Es el Mando que se impone a un militar para la conducción de Unidades o Fuerzas Navales, Aeronavales o de Infantería de Marina" (artículo 11.101.007). La dependencia administrativa "Es la relación de subordinación que existe entre componentes de la Armada, establecida por la organización administrativa" (artículo 11.101.008). La relación funcional "Es la relación que existe entre componentes de la Armada que no están en línea de dependencia directa, a fin de cumplir tareas pertenecientes a un mismo campo de actividad o conocimiento" (artículo 11.101.009). Por último, el concepto de dependencia operativa: "Es la relación de subordinación que existe entre componentes de la Armada, establecida por la organización operativa" (articulo 11.101.010).

Como veremos, el análisis que a nosotros nos interesa se encuentra dirigido a dilucidar cuál fue la organización operativa de la Armada para su intervención en la "lucha contra la subversión" y, más precisamente, cuál era la dependencia operacional de la Escuela de Mecánica de la Armada en dicha estructura. Sin embargo, es imposible comprender cómo funcionó dicha organización sin antes describir, al menos brevemente, cuál es la organización administrativa de la fuerza.

Sabemos que por disposición del 14 de enero de 1.975 se puso en vigencia la publicación R.G-1-007"C" "Reglamento Orgánico de la Armada" que rigió con carácter provisorio por lo dispuesto en la Resolución n 41"R"/75 COAR (cfr. fs. 5.218; cfr. asimismo la Resolución n 41 que inicia aquél reglamento). El Tribunal cuenta con fotocopias de dicho reglamento, las cuales se encuentran reservadas en Secretaría y fueron incorporadas por lectura al debate.

El reglamento citado determinó la organización administrativa de la Armada Argentina al momento de los hechos que conforman el objeto procesal de este juicio.

La comandancia de la fuerza era ejercida por el Comandante en Jefe de la Armada, quien tenía a su cargo el "comando superior de la misma y de los demás organismos cuyas actividades corresponden al área de su competencia de acuerdo con la legislación vigente" (art, 201),

A su vez, el Comandante en Jefe de la Armada, para el ejercicio del comando superior era asistido por un Estado Mayor General, que era comandado, a su vez, por el Jefe de Estado Mayor General (art, 301),

El Estado Mayor General de la Armada estaba compuesto por seis jefaturas y una Secretaría General, a saber: Dirección General de Personal Naval (N-l); Jefatura de Inteligencia (N-2); Jefatura de Operaciones (N-3); Jefatura de Logística (N-4); Jefatura de Aviación Naval; y Jefatura de Infantería de Marina.

Así, el Comando General de la Armada estaba conformado por el Comandante General y su órgano asesor, el Estado Mayor General (cfr. Estructura General de la Armada, agregada como anexo en el Reglamento Orgánico de la Armada R.G-1-007/1). Desde el dictado del Decreto n 1.678/73, del 3 de octubre de 1.973, de creación de los Comandos en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, compete al Comando General de la Armada primordialmente -aunque, entre otras tareas- "la dirección, organización, preparación, empleo y administración de la Armada" (Anexo 2 "Funciones del Comando en Jefe de la Armada", punto 1, agregado al Reglamento Orgánico de la Armada R.G-1-007/1).

La Dirección General de Personal Naval (N-1) estaba a cargo de los asuntos de logística de personal, con excepción de la previsión y asignación de los recursos económicos y, también, debía asistir al Comando General de la Armada en los asuntos de su competencia (art. 302 1).

La Jefatura de Inteligencia (N-2) tenía, con carácter general, el cumplimiento de las tareas del Estado Mayor General en asuntos de inteligencia estratégica y relaciones navales internacionales y asistir al Comando General de la Armada dentro del marco de su competencia (cfr. art. 303 1). Y como tareas particulares, participaba -en el área de su competencia- en la formulación de las políticas del Comandante en Jefe de la Armada; en el planeamiento nacional, militar conjunto y naval; desarrollo de los medios de la Armada; administración de personal, puntualmente en lo que hace a la formación del personal de inteligencia y asesorar a la Dirección de Personal Naval en su selección y distribución, al mismo tiempo, le correspondía intervenir en todo lo relacionado con la instrucción de inteligencia de la Armada; participaba en la formulación de la doctrina estratégica naval y operacional; promulgaba la doctrina y procedimientos operativos y formulaba la doctrina, procedimientos y normas de inteligencia (art, 303 4 y siguientes).

También le correspondía a la Jefatura de Inteligencia (N-2), en tanto tareas específicas de inteligencia, las siguientes: I) Entender en la formulación y aplicación de las políticas propias de su área, que resulten de las generales institucionales, y en particular las correspondientes al área inteligencia estratégica y estratégica institucional; 2) Entender en la formulación de apreciaciones, informes y estudios especiales de inteligencia; 3) Entender en la formulación de planes de inteligencia ejecutando las operaciones y actividades correspondientes, y en particular aquellas requeridas por el Comandante en Jefe de la Armada para el ejercicio de sus funciones específicas; 4) Mantener enlace técnico-funcional con los demás organismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad y del Estado e integrar la Central Nacional de Inteligencia; 5) Asesorar a los comandos, jefaturas y direcciones en temas reglamentarios y en aspectos técnicos de inteligencia, particularmente aquellos vinculados con el factor psicológico propio y la contrainteligencia; 6) Asesorar en la formulación de disposiciones legales sobre defensa y seguridad particularmente en lo relacionado con inteligencia; 7) Ejercer la dirección de los programas correspondientes al área de su competencia; y 8) Formular los requerimientos logisticos para su área funcional (art. 303 4.8).

El Capítulo ó del Reglamento Orgánico de la Armada R.G-1-007/1 trata los aspectos relativos a los "organismos dependientes del Estado Mayor General de la Armada". En lo que aquí interesa, de allí surge que era responsabilidad del Servicio de Inteligencia Naval (S.I.N.) asistir al Jefe de Inteligencia del Estado Mayor General de la Armada (N-2) en asuntos de inteligencia naval y ejecutar los programas correspondientes y cumplir las tareas particulares de inteligencia que a éste le hubieran sido asignadas; también debía ejercer el control técnico-administrativo del material fotocinematográfico de las Centrales de Inteligencia y los cargos de contrainteligencia de la Armada (art. 610).

Debemos destacar que el Servicio de Inteligencia Naval de acuerdo a la definición antes referida cumplía el rol de órgano operativo de la Jefatura de Inteligencia (N-2) del Estado Mayor General de la Armada como lo demuestra claramente la Estructura General de la Armada, agregada como anexo en el Reglamento Orgánico de la Armada R,G-I-007/I.

Continuando con el análisis, la Jefatura de Operaciones (N-3), debía cumplir las tareas del Estado Mayor General de la Armada en asuntos de políticas del Comandante en Jefe, planeamiento nacional, militar conjunto y naval, doctrina estratégica naval y estratégica operacional, desarrollo de los medios de la Armada y Prefectura Naval Argentina, operaciones y asistir al Comando General de la Armada en los asuntos de su competencia (cfr. art, 304 1). En cuanto a las tareas particulares del ámbito operacional -que es lo que aquí interesa-, esta jefatura debia entender en los aspectos operativos que se le asignen y en aquellos en que el Comandante en Jefe de la Armada retenga o asuma su conducción; asimismo, debia planear y/o supervisar y/o conducir las citadas tareas operativas y dirigir el funcionamiento de la Central de Operaciones del Comandante en Jefe de la Armada (art. 304 4.4).

Finalmente, era responsabilidad de la Jefatura de Logística (N-4), cumplir con las tareas del Estado Mayor General de la Armada en asuntos de logística, limitada en el área de personal a la previsión y asignación de recursos económicos y asistir al Comando General de la Armada en los temas de su competencia (cfr. art. 305 1). Concretamente, tenía a su cargo el desarrollo de los medios de la Armada, determinación de los requerimientos logisticos resultando del desarrollo de aquellos y en la proyección de dichos requerimientos (art. 305 4.3).

Las funciones de la Jefatura de Aviación Naval y de la Jefatura de Infantería de Marina no son de importancia a los efectos de este análisis, por lo tanto serán dejadas de lado. Por el contrario, nos interesa explicar cómo funciona un Estado Mayor y cuáles son las funciones especificas de cada uno de los cuatro campos de conducción antes mencionados, ya que a partir de ello podremos explicar cómo funcionaba en el plano operativo la organización militar que llevó a adelante la denominada "lucha contra la subversión".

En otro orden de cuestiones, en un segundo estamento de la cadena de mando de la organización administrativa de la Armada Argentina se encontraba el Comando de Operaciones Navales (Reglamento Orgánico de la Armada R.G-1-007/1, Capitulo 4).

La misión general que las reglamentaciones asignaban a dicho comando era la de planear, organizar y ejecutar las tareas de adiestramiento operativo de las fuerzas de la Armada y las operaciones navales para el control del área marítima y fluvial de responsabilidad argentina (art. 401 I). De las tareas particulares que se encontraban bajo la responsabilidad del Comando de Operaciones Navales se destaca la de ejercer el comando de las fuerzas navales, aeronavales y de infantería de marina; integrar la defensa de las bases y establecimientos navales dentro del sistema terrestre y aéreo nacional; formular el Plan Anual Naval del Comando de Operaciones Navales y aprobar los planes contribuyentes; realizar las actividades emergentes de los planes respectivos; designar los comandantes de las Fuerzas o Grupos de Tareas que constituya, a efectos de la ejecución de las operaciones navales y de adiestramiento; cumplir toda otra tarea asignada a las fuerzas de la Armada en virtud de leyes especiales o que por su naturaleza se vinculen directa o indirectamente a la misma y que así lo disponga el Comandante en Jefe de la Armada (art. 401 4).

Todo lo antedicho se corresponde con la estructura administrativa de la Armada Argentina ("en tiempos de paz"), seguidamente pasaremos a exponer cómo se conformó a los fines de la "lucha contra la subversión" la estructura operacional de la fuerza.

En primer lugar, debemos recordar que para mediados de octubre de 1.975 se dictó la Directiva n 1/75 del Consejo de Defensa, en función de esa disposición el Comandante en Jefe de la Armada dictó la Directiva COAR n 1/75 de la cual, según lo informado por las actuales autoridades de la fuerza a fs. 5.218, "no se han encontrado antecedentes".

Por su parte y a su nivel en la estructura de comando, en noviembre de 1.975, el Comandante de Operaciones Navales dictó el Plan de Capacidades (PLACINTARA) C.O.N. n 1 "S"/75 contribuyente a la Directiva Antisubversiva COAR n l"S"/75 -ya citada- Dicho plan es el principal elemento de prueba de carácter documental que nos permite reconstruir cómo estaba conformada la cadena de comando de la Armada a los fines del desarrollo de las operaciones concretadas en el marco del plan de "lucha contra la subversión".

Bajo el título "Organización" se expone cómo estaban conformadas las 11 Fuerzas de Tareas que se pusieron en funcionamiento en el ámbito de la Armada Argentina (pág, 2/6-20). En lo que a nosotros nos interesa la Escuela de Mecánica de la Armada integraba la Fuerza de Tareas 3 (FUERTAR 3) "Agrupación Buenos Aires" cuyo comandante era el Jefe de Operaciones (N-3) del Estado Mayor General de la Armada (pág, 3-20), A todo evento, integraban la FUERTAR 3 -además de la ESMA- el Batallón de Seguridad de la Sede del Comando General de la Armada; la Base Aeronaval de Ezeiza; el Arsenal de Artillería de Marina Zárate; el Apostadero Naval Buenos Aires; el Apostadero Naval San Fernando; los Organismos y Dependencias con Asiento en la Capital Federal y Gran Buenos Aires; la Escuela Nacional de Náutica y el Arsenal Naval Azopardo (ibidem).

En el plan se expone un estudio de "Situación" que, según las autoridades de la Armada, imponían el dictado del plan que aqui estamos analizando. Así, se sostenía que "nuestro país fue convertido en activo campo de acción de la subversión marxista por la ineficacia del gobierno, su deshonestidad administrativa, la indisciplina laboral y el envilecimiento de la economía. (...) Una total incapacidad para fijar objetivos serios y alcanzables, sirvieron para iniciar un acelerado proceso de desintegración de la Nación, cuyo aparato estatal y laboral mostraba dirigentes inmorales y de escaso nivel intelectual, urgidos por ambiciones de todo tipo" (pág. 6-20).

Y fijaba como metas a alcanzar las siguientes: "1) Restituir los valores esenciales que hacen, el fundamento de la conducción del Estado, particularmente el sentido de MORAL, IDONEIDAD Y EFICIENCIA de la acción pública; 2) Sancionar a los culpables de la corrupción administrativa, económica y gremial; 3) Aniquilar la subversión y sus ideólogos; [y] 4) Promover al desarrollo económico de la vida nacional" (pág. 7-20).

Las "fuerzas enemigas" se encontraban detalladas en el Anexo A "Inteligencia". Allí se sostiene que "la década del '70 se ha caracterizado por el incremento de la ofensiva de la Unión Soviética y sus aliados, tendiente a lograr la hegemonía mundial" y, colocando bajo dicho signo ideológico a quienes se pretendía combatir, se hacia referencia a "Bandas de Delincuentes Subversivos" y a "Organizaciones Políticas Marxistas" -que se diferencian de las primeras solamente por no contar con un aparato militar-. Asimismo se identificaba la existencia de la "acción subversiva" en los ámbitos político, gremial y educacional, sin descartar "cualquier otro ámbito" (cfr. Anexo A "Inteligencia", págs, 1 de 9, 5 de 9 y 7 de 9),

El PLACINTARA 75 establecía como "Misión" la siguiente: "Operar ofensivamente contra la subversión en el ámbito de la propia jurisdicción y fuera de ella en apoyo de otras FF. AA., detectando y aniquilando las organizaciones subversivas a fin de contribuir a preservar el orden, y la seguridad de los bienes, de las personas y del Estado" (pág, 8-20). En otro orden, para la "Ejecución" del plan se decía que la Armada "ejecutará operaciones ofensivas, preventivas y/o especiales contra el oponente subversivo en zonas de responsabilidad naval o en aquellas donde se ordene" (ibidem).

En términos de concepto de la operación, se disponía con precisión cada una de las acciones que debían desarrollar las 11 Fuerzas de Tareas (cfr. pág. 8/13-20). La FUERTAR 3 -que es la que aquí interesa- tenia ordenado la realización de las siguientes: 3.1.1. Movilización. 3.1.2. Administración y control del Personal detenido. 3.1.3. Organización de la justicia Especial para las Operaciones. (...) 3.2.1. Adoctrinamiento del personal propio. 3.2.2. Captación de opinión pública externa. 3.2.3. Inteligencia sobre el oponente interno. 3.2.4. Empleo de la propaganda y el rumor. 3.2.5. Contrainfiltración. 3.2.6. Contrainformación. 3.2.7. Contraespionaje. 3.2.8. Contrasabotaje. 3.2.9. Contrasubversión. 3.2.10. Acciones secretas ofensivas. 3.3.1 Seguridad, Control y rechazo en instalaciones y personal propios. 3.3.2. Protección de objetivos. 3.3.3. Apoyo al mantenimiento de los Servicios Públicos esenciales. 3.3.4. Control de la población. 3.3.6. Bloqueo de puertos en zonas de interés. 3.3.7. Vigilancia y seguridad de fronteras. 3.3.8. Apoyo naval y aeronaval a operaciones terrestres. 3.3.10. Respuestas a acciones sorpresivas del oponente subversivo. 3.3.11. Represión. 3.3.12. Conquista y ocupación de zonas y objetivos. 3.3.13. Ataque terrestre a las fuerzas regulares e irregulares del oponente subversivo, 3.3,14, Control del Tránsito Marítimo Fluvial, Aéreo y Terrestre en zonas de (...). 3.4.1. Sostén logístico naval, aéreo naval, terrestre. 3.4.2. Transporte marítimo, aéreo, terrestre, naval y fluvial. 3.4.3. Requisición (Anexo B "Concepto de la Operación", págs, 5/6 de 10).

También preveía el PLACINTARA instrucciones de coordinación entre distintas Fuerzas Armadas y entre las propias Fuerzas de Tareas, Sobre las primeras se indicaba que "las Fuerzas deberán realizar los acuerdos necesarios a efectos del cumplimiento de la misión, procurando el mejor aprovechamiento de los medios disponibles. En todos los casos se buscará que, sin desvirtuar las misiones específicas y sin desarrollar nuevos medios, se acuerde localmente el máximo de apoyo entre las Fuerzas, compatible con su capacidad operacional, y eventualmente, con la concurrencia de otros efectivos procedentes de áreas donde no se aprecia necesaria su intervención, a fin de materializar una efectiva cooperación para el aniquilamiento del enemigo común" (cfr, pág. 13-20). También se preveía expresamente el intercambio de Oficiales de Enlace (ibídem). Se determinaba que serían los Comandantes de las Fuerzas de Tareas quienes realizarían, por sí o por intermedio de representantes pertenecientes a sus fuerzas subordinadas, los acuerdos que resulten necesarios con los Comandantes de Subzonas, Áreas, Agrupaciones o Unidades de Ejército o sus equivalentes de la Fuerza Aérea" (pág. 13-20).

Respecto de la coordinación entre Fuerzas de Tareas de la Armada, sus Comandantes acordarían directamente en los niveles respectivos, las operaciones de apoyo entre FUERTAR, debiendo informar al Comando de Operaciones Navales de su ejecución (pág. 14-20). Más adelante, se disponía que "[...] las actividades de las unidades y organismos que de acuerdo con el párrafo ORGANIZACIÓN tengan una dependencia operativa distinta de la administrativa, serán reguladas por coordinación directa entre la autoridad administrativa de quien dependa la unidad o el organismo y el Comandante de Fuerza de Tarea al que este Plan le confiere la subordinación operativa" (pág. 15-20). Este seria el caso de la ESMA que, si bien era una institución de formación -y, como tal, suponemos que dependía administrativamente de la Dirección de Instrucción Naval, dependiente de la Dirección General de Personal Naval (N-l)-, fue integrada a la FUERTAR 3 que, a su vez, se encontraba bajo las órdenes del Comandante de Operaciones Navales.

También sobre este punto particular, se había dispuesto que: "Las Escuelas y Centros de incorporación, continuarán dependiendo administrativa y funcionaImente de sus organismos naturales hasta que el Comando de la FUERTAR correspondiente, considere necesario su empleo".

"Se deberá tener presente que las Escuelas continuarán con su actividad deformación, utilizándose el personal de alumnos en caso de extrema necesidad. Los liceos Navales no serán utilizados en ningún caso" (pág. 16-20).

Un punto que se tornará relevante al momento de analizar la responsabilidad de los acusados es que los Comandantes de las Fuerzas de Tareas estaban obligados a informar las novedades ocurridas en las operaciones realizadas y los resultados obtenidos (pág. 17-20).

Al finalizar el cuerpo central del PLACINTARA se encuentra agregado el distribuidor, es decir, la constancia de los órganos a los que sería comunicada la directiva. De alli pueden extraerse algunos datos: hacia niveles superiores del Comando de Operaciones Navales -que elaboró el plan-, se notificó al Estado Mayor General de la Armada y al Comando en Jefe de la fuerza; hacia niveles subordinados, se notificó a las 11 Fuerzas de Tareas; y, en otro orden, se notificó al Servicio de Inteligencia Naval; respecto de otras Fuerzas sólo se notificó a los Comandos del Primer Cuerpo y Quinto Cuerpo de Ejército -con asiento en Buenos Aires y Bahia Blanca respectivamente- y al Comando de Institutos Militares (a la postre Jefatura de la Zona 4) -con asiento en Campo de Mayo- (pág. 20-20).

La directiva que venimos analizando contaba con 9 Anexos -dos de éstos ya fueron citados más arriba-. Nos detendremos únicamente en los aspectos que consideramos de importancia y que surgen de los mismos.

En el Anexo A "Inteligencia", se establecía un "Plan de recolección de la información", allí se preveían cuatro Elementos Esenciales de Inteligencia (EEI) -en los ámbitos ya mencionados-, que se basaban en todos los casos en la infiltración de 1) Ámbito político: en partidos no marxistas de formación de frentes, en los partidos de extrema izquierda y en los elementos subversivos dentro del Gobierno; 2) Ámbito gremial: en los sindicatos, activismo en fábricas, huelgas y sus causas (manifestaciones de la aplicación de técnicas de la insurrección de masas) y en los elementos subversivos en la conducción gremial; 3) Ámbito educacional: en los centros de estudiantes y en los claustros de profesores, detección de programas y técnicas ideológicamente tendenciosas y activismo estudiantil en cualquiera de sus formas; y 4) Cualquier otro ámbito: infiltración en organizaciones e instituciones en general, marxistas conocidos que ocupen cargos, frentes de acción psicológica subversiva y hechos diversos que pueden ser atribuidos a la subversión (Anexo A, pág, 7 de 9).

Debían elaborarse y elevarse informes cuatrimestrales (30 de abril, 31 de agosto y 31 de diciembre) al Comando de Operaciones Navales actualizando los indicios obtenidos sobre los Elementos Esenciales de Inteligencia, con copia informativa del mismo a la Jefatura de Inteligencia (N-2) del Estado Mayor General de la Armada, Los informes debían abarcar, en el orden indicado, los siguientes factores: I) Político; 2) Socioeconómico; 3) Psicosocial; 4) Gremial; 5) Ecuacional; 6) Religioso; 7) Insurreccional; y 8) Minorías chilenas. También debia informarse cuando en cualquiera de los factores ocurriera un hecho de índole insurreccional. A su vez, la Jefatura de Inteligencia (N-2) produciría y distribuiría los informes periódicos de inteligencia sobre el marco interno -nivel nacional- (Anexo A, págs. 7/8 de 9).

Como "Instrucciones Suplementarias", se establecía bajo el título "Comunidades Informativas" que las mismas estarían "integradas por elementos de Inteligencia de las FF. AA., Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Federal, Secretaría de Inteligencia del Estado, Policías Provinciales, en los lugares que establezca el Ejército o la Fuerza Armada que por designación tendrán asignada la responsabilidad" (Anexo A, pág. 8 de 9). Y en el mismo apartado, bajo el titulo "Asesores de la Inteligencia" se disponía que: "La Jefatura de Inteligencia Naval, sin perjuicio del asesoramiento que debe al Señor Comandante en Jefe de la Armada, acumulará la función de constituir el órgano de inteligencia de la Fuerza de Tareas n 3" (ibídem).

En el Anexo B "Concepto de la operación" se proyectaba que las acciones debían tender a: "1.6.1. Obtener una clara información sobre los elementos que integran el aparato político-administrativo y sus elementos subversivos clandestinos y abiertos. 1.6.2. Crear una situación de inestabilidad permanente en las organizaciones subversivas que permita restringir significativamente su libertad de acción. 1.6.3. Aniquilar los elementos constitutivos de las organizaciones subversivas a través de una presión constante sobre ellas. 1.6.4. Eliminar y desalentar el apoyo que personas u organizaciones de distintos tipos puedan brindar a la subversión. 1.6.5 Incrementar el apoyo de la publicación a las propias operaciones. 1.6.6. Identificar a los integrantes de las fuerzas propias en los propósitos de la lucha contra la subversión. 1.6.7. Aislar a la subversión de todo apoyo tanto de tipo interno como externo" (Anexo B, págs. 2/3 de 10),

En este mismo anexo se explicitaban las "Fases de las Operaciones", La "FASE I" preveía la realización de operaciones defensivas para asegurar las instalaciones, material y personal de la Institución y, también, de acciones ofensivas para destruir al oponente subversivo que ataque las instalaciones navales, ya sea que se encuentre el enemigo dentro o fuera de los limites de las propias jurisdicciones. Esta fase sería de vigencia permanente y entra en ejecución con la puesta en vigor del presente plan. La "FASE II" planeaba la ejecución de operaciones ofensivas para destruir al oponente subversivo que actué en las zonas de responsabilidad naval ó en la zona donde se ordene (Anexo B, págs. 3/4 de 10).

Para el cumplimiento de las fases operacionales las Fuerzas de Tareas debían tener: "2.3.1. Fuerzas organizadas y adiestradas para efectuar, cuando se ordene operaciones terrestres ofensivas, [...] 2.3.2. Fuerzas organizadas y adiestradas para efectuar, cuando se ordene tareas de seguridad. [...] 2.4. El modo y la profundidad de las acciones a desarrollar por cada Fuerza de Tarea será función de la composición, capacidad y tareas asignadas de la misma, de su posición geográfica, que configura una situación y problemas zonales particulares, de la presencia de unidades de Ejército próximas y de la jurisdicción asignada o acordada. De tal modo las acciones podrán variar desde las permanentes de inteligencia y capacitación de las fuerzas propias, hasta las eventualmente necesarias en una "zona caliente" en la propia jurisdicción y/o en apoyo de la Fuerza de Ejército en jurisdicción de esta" (Anexo B, pág. 4 de 10).

También se preveían las "Condiciones de apresto de las Fuerzas", con fundamento en que las mismas se encuentran en operaciones contra la subversión y su apresto, parcial o total, debía ser considerado una actitud permanente (Anexo B, pág. ó de 10 y siguientes).

Finalmente el anexo operacional preveía la subordinación de la Prefectura Naval Argentina al control operacional del Comando Militar de cada jurisdicción; colocando bajo las órdenes del Comando de la Fuerza Ejército vecino a aquellas unidades de la Prefectura que no integren alguna de las Fuerzas de Tareas establecidas en el PLACINTARA (cfr. Anexo B, pág, 8 de 10). En este mismo apartado se reglamentaba la subordinación de las Fuerzas Policiales y Penitenciarias del siguiente modo: "La Fuerzas Policiales y Penitenciarias que están, dentro de la jurisdicción territorial propia que surja de acuerdos inter Fuerzas Armadas. 7.1. Las Policías Federal y Provinciales quedarán bajo control operacional del respectivo COFUERTAR, desde la puesta en vigor del presente Plan. 7.2. La autoridad Naval, con el asesoramiento policial, formulará los requerimientos de medios necesarios para la ejecución de cada operación, los que deberán ser satisfechos con carácter prioritario por la Autoridad Policial pertinente. 7.3. (...) 7.4. Las fuerzas Policiales afectadas a una operación permanecerán bajo control directo de la Autoridad Naval durante el tiempo que demande el cumplimiento de la misión, a cuyo término se reintegrarán a su autoridad natural. (...)" (Anexo B, págs. 9/10 de 10).

El Anexo C "Concepto de cada acción prevista del área operaciones", definía detalladamente las mismas. Las más relevantes a los fines de este estudio son el "Control de Población", para lo cual debían seguirse las reglamentaciones RC-8-3 "Operaciones contra la subversión urbana". Sección II, páginas 84/114 y RC-2-3 "Conducción de fuerzas terrestres en una zona de emergencia", Anexo 4. Asimismo, como modalidad particular de esta acción estratégica se preveía integrarla con "operaciones de hostigamiento" (Anexo C, pág. 2 de 9).

Las "Operaciones de hostigamiento" se encontraban reglamentadas en el Apéndice 3 al Anexo C. El propósito de este tipo de acciones era el de localizar e investigar las personas que participan en la subversión interna, el terrorismo y delitos conexos o que tengan vinculación con los mismos; y localizar los reductos y el material utilizados por la subversión (armamento, propaganda, documentos de importancia). En función de los resultados, obtener inteligencia. Y lograr como mínimo la obstrucción y perturbación de las organizaciones de la subversión, el terrorismo y demás hechos conexos (Anexo C, Apéndice 3, pág. I de 8),

Luego de ello se establecían las normas para la ejecución de las "operaciones de hostigamiento". Se preveía que en el factor sorpresa radicaba gran parte del éxito de la operación; que debían tener conocimiento de la misma la menor cantidad de personas y enterar a los participantes con el mínimo preaviso; que el movimiento de efectivos debía ser discreto y que la operación se cubriría con un nombre CODIGO -al mismo tiempo- se ordenaría según la conveniencia diseminar información sobre otra distinta con fines de engaño (cfr, ibídem).

La inteligencia necesaria debía ser tan completa que permitiera: "a) Seleccionar objetivos (personas a detener, sitios a investigar, etc.). b) Efectuar la operación sin que sea necesario un reconocimiento previo (croquis del lugar, fotografías de personas, datos correctos sobre domicilios, etc.). c) Cuando el reconocimiento previo sea imprescindible se lo ejecutará tomando los recaudos necesarios para evitar sospechas. [Y se agregaba:] Este aspecto resulta esencial para que no se malogre la operación, y evitará que se produzcan, efectos negativos en la población" (Anexo C, Apéndice 3, pág. 2 de 8).

Debia regularse la hora de ejecución de acuerdo con las circunstancias de cada caso, ya que "la experiencia ha indicado como muy conveniente iniciar la operación con las primeras luces y finalizarla en el más breve lapso" (ibidem).

Se establecía con detalle cómo planear la distribución de efectivos, sin perjuicio de que la directiva sobre el punto era a titulo ilustrativo y no limitativa. Asi, la composición de las patrullas de allanamiento dependería del tipo de objetivos (extensión, configuración, peligrosidad de sus habitantes). En situaciones normales se preveía su integración con un Jefe de Patrulla: 1 Oficial; un 2 Jefe de Patrulla: 1 hombre; una Fracción de Choque: 4 hombres; una Fracción de Seguridad: 8 hombres; y Personal Policial o de Seguridad: 2 hombres (Anexo C, Apéndice 3, págs. 2/3 de 8).

El transporte de los grupos operativos debía realizarse en vehículos rápidos. Estaba reglada la utilización de un megáfono y equipos radioeléctricos de comunicaciones y, en otro orden, hasta se establecía el armamento (por ej. granadas de gases lacrimógenos y granadas de guerra). Y se encontraba previsto que los efectivos para el cerco del área a investigar: "Se ubicarán, en los sitios adecuados, patrullas para bloqueo de rutas. Bloqueo de calles, control de vehículos y registro de documentos de identidad" (Anexo C, Apéndice 3, pág. 3 de 8).

Incluso se encontraba prevista la utilización de medios aéreos para exploración, transporte de patrullas y seguimiento, siendo conveniente la utilización de helicópteros, aviones lentos y aptos para aterrizar en todo terreno (cfr. ibidem).

En el mismo Apéndice que venimos analizando, también se establecía que debían preverse medios adecuados para las comunicaciones entre la Central de Operaciones, las patrullas, móviles y aeronaves (cfr. ídem).

A continuación, se encontraba establecido el "procedimiento para el allanamiento", que transcribiremos con el mayor detalle posible en virtud de ser suficientemente ilustrativo del modo de operar:

    "2.6.1. El procedimiento debe ser efectuado por personal de la fuerza policial, o de seguridad, actuando el personal militar como apoyo.

    "A tal efecto el Jefe de Patrulla ubicará a su personal convenientemente para rodear el objetivo estando en capacidad de batir por el fuego puertas y ventanas a fin de evitar fugas.

    "Efectuado el despliegue, se informará a los habitantes de la casa (solo en algunos lugares y circunstancias se aplicará el uso del megáfono):

    "2.6.1.1. El procedimiento militar que se está efectuando.
    "2.6.1.2. Que se dará seguridad a los habitantes de la misma si desalojan con las manos en alto y por el frente de la vivienda.
    "2.6.1.3. Que de no cumplirse con lo ordenado se procederá al uso de las camas.
    "2.6.1.4. Se estipidará un tiempo de cumplimiento.

    "En el caso que la orden sea acatada se palpará de armas a las personas que se encuentren mientras que la fracción de choque revisa el interior de la vivienda junto con el personal policial. De no ser acatada la orden, se arrojará, en primera instancia, una granada de gases lacrimógenos, continuando con la intimidación de la misma manera anterior.

    "En caso de que el agresor conteste con armas de fuego se asaltará la vivienda utilizando los procedimientos del combate en localidades.

    "2.6.2. En la medida que se pueda se interrogará a los vecinos para recoger y/o confirmarla información.

    "2.6.3. Se impedirán las aglomeraciones.
    "2.6.4. Se impedirá, sin llegar a emplear la fuerza, la presencia del periodismo y que se tomen fotos, películas o TV.
    "2.6.5. Se registrarán, los datos de otras personas que eventualmente se encuentren en el domicilio, y si son sospechosas se las detendrá.
    "2.6.6. Las mujeres serán, separadas de los hombres y se observará con las mismas las consideraciones que impone su sexo.
    "2.6.7. Se tomará debida nota de la reacción psicológica del detenido al llegar la Patrulla así como las proposiciones que le haya hecho al Jefe de ésta.
    "2.6.8. No se interrogará al detenido en presencia de vecinos.
    "2.6.9 Se asegurará la incomunicación del detenido desde el mismo momento de su detención.
    "2.6.10. LUGARES Y OBJETOS PREFERENCIA LES A REGISTRAR SIN QUE SE EXCLUYAN OTROS.

    "-SE TENDRÁ EN CUENTA EL POSIBLE TENDIDO DE TRAMPAS (BOMBAS CAZA-BOBOS).

    "Sótanos. Detrás de cuadros. Debajo de las alfombras. En los entretechos. Tapas de cloacas. Desagües. Debajo de sillones y almohadones. Tarros en la cocina con o sin contenido. Tachos de basura. Dentro de tocadiscos y radios (pueden estar simulados). Roperos. Bolsillos de ropas. Carteras. Valijas. Bolsos.

    "-Baldosas flojas en habitaciones, pasillos como así también en patios, jardines y en los alrededores de la vivienda.
    "-Elementos de tocador de damas.
    "-En coches: Debajo de los asientos, detrás del tablero, debajo del coche, ruedas de auxilio, entretecho, etc.
    "-En los huecos de los árboles próximos.
    "-Cajones, dentro y debajo.
    "-Debajo de mezclas varias, pilas de baldosas, fardos, leña, etc.
    "-Caja de herramientas. Bibliotecas. Libros entre las páginas de pseudo libros.
    "-Bares: Paredes y pisos.
    "-Dentro de colchones, almohadas, almohadones, alfombras envueltas, cómodas, detrás de espejos.
    "-Uniformes.
    "-Cualquier otro elemento que pueda contener información en forma escrita, gráfica, grabada o fotográfica.
    "-Documentos de identidad varios (reales o falsos).
    "-Libros, diarios y publicaciones comunistas y extremistas.

    "2.6.11. PRUEBAS QUE DEBEN BUSCARSE.

    "-Sellos de las organizaciones subversivas (ERP, FAP, MONTONEROS, etc.).
    "-Papeles de máquina -Líbreta de anotaciones y telefónicas, números de teléfonos en las paredes, papeles colgados, etc.
    "-Armas. Munición. Bombas, etc.
    "-Pelucas, bigotes, anteojos recelados y ahumados, material de desfigurar rostros.
    "-Pinturas en aerosoles.
    "-Cartas (correspondencia).
    "-Carbónicos, almohadillas para sellos.
    "-Block para cartas.
    "-Guías telefónicas marcadas.
    "-Correspondencia recibida.
    "-Talonario libreta de cheques.
    "-Fotografías, particularmente en grupos (hombres y mujeres).
    "-Mapas, cartas, gráficos, esqiácios, planos con y sin anotaciones.

    "2.6.12. (...)
    "2.6.13. Se labrará en lugar el Acta de Detención y Material Secuestrado que se especifica en el Agregado 1 al Apéndice 1 al Anexo F.

    "Toda vez que sea factible se confeccionará también en el momento de la detención el Informe Médico, según Agregado 2 al Apéndice 1 al Anexo F., para lo cual se preverá la presencia de un médico al efectuar el allanamiento.

    "De no ser factible, dicho informe se producirá en la primera oportunidad, en el lugar de internación.

    "2.6.14. (...)" (Anexo C, Apéndice 3, págs. 4/7 de 8).

Para finalizar con las previsiones del plan en orden a las "operaciones de hostigamiento", se determinaba bajo el título "Operaciones psicológicas" que: "Para el éxito de la operación, es necesario lograr el apoyo y no el rechazo de la población. A tal efecto es importante emitir al iniciarse la misma, comunicados por los medios disponibles explicando el propósito y requiriendo comprensión por las molestias que se puedan ocasionar. Asimismo al finalizar la operación, se dará normalmente un nuevo comunicado dando los resultados, personas detenidas, situación procesal, y de ser conveniente, material secuestrado y antecedentes de los inculpados" (Anexo C, Apéndice 3, pág. 7 de 8).

En el Anexo D del PLACTNTARA, titulado "Jurisdicciones y Acuerdos", se establecieron las jurisdicciones de las tres Fuerzas Armadas y las de las Fuerzas de Tareas. En lo que a nosotros nos interesa, el Ejército tenía jurisdicción en todo el territorio nacional, "excluidas las áreas asignadas a la Armada y a la Fuerza Aérea" (Anexo D, pág. 1 de 5). Al momento del dictado del PLACINTARA, a la Fuerza de Tareas 3 se le otorgaba jurisdicción en los establecimientos, organismos y dependencias de la Armada ubicados en Capital Federal y el Gran Buenos Aires (Anexo D, pág. 3 de 5).

Seguidamente, se encuentra agregado el Anexo F titulado "Personal". Allí se preveía el mantenimiento de los efectivos, el aumento de efectivos de cada FUERTAR para la ejecución de la acción militar, la redistribución de los efectivos subordinados, la asignación de personal prescindible de otra/s Fuerzas de Tareas y la convocatoria de reservas que no necesiten de adiestramiento militar y que puedan ser utilizados de inmediato para completar las unidades (Anexo F, págs. 1/2 de 4).

Luego de ello, bajo el titulo de "Disciplina, Ley y Orden" se establecía que: "Se extremarán las medidas conducentes a mantener un elevado nivel de disciplina, teniendo en cuenta las características particulares de las operaciones militares en el propio territorio y el enemigo a enfrentar. [Y que:] Se tratará de obtener el máximo apoyo de la población respetando la propiedad privada en cuanto no interfiera el cumplimiento de la misión y evitando las destrucciones innecesarias, el pillaje y las depredaciones" (Anexo F, pág. 2 de 4), Finalmente, en lo que aquí interesa, bajo el acápite "Mantenimiento de la moral" se disponía que: "Se fortalecerá la convicción del personal sobre la justicia de la causa nacional que se defiende, teniendo en cuenta que el enemigo a enfrentar, por constituir parte de la población, podrá afectar seriamente el estado moral, y el espiritual combativo, a la vez que alterar emocionalmente al personal. Asimismo se remarcará adecuadamente el amparo que en todo momento brindan las Fuerzas Armadas a las familias de los combatientes" (Anexo F, pág, 3 de 4).

Había un titulo especifico que trataba sobre la administración de los detenidos que se complementaba con un Apéndice especifico del Anexo F "Personal", que trataremos a continuación. En principio, los detenidos quedarían sometidos a las normas legales vigentes y su administración y control se efectuaría de acuerdo con las normas del Apéndice 1 (cfr. Anexo F, pág. 3 de 4).

El Apéndice que comentaremos aquí se titulaba "Administración y Control del Personal Detenido", para lo cual debían tenerse en vistas los siguientes objetivos:

    "1.1.1. Controlarlo con la mayor seguridad.
    "1.1.2. Obtener del mismo la mayor información.
    "1.1.3. Reunir rápidamente las pruebas y demás elementos de juicio que permitan o promuevan su juzgamiento por tribunal competente" (Anexo F, Apéndice 1, pág. 1 de 11).

Luego se aclaraba que, si bien las actividades de inteligencia no están incluidas en el área de responsabilidad de PERSONAL, los procedimientos que se realicen en la administración del personal detenido debían facilitar dichas actividades y cooperar con las mismas propiciando la intervención de personal idóneo para que las tome a su cargo. Y se aclaraba que, debía tenerse presente que la investigación de personas imputadas y/o sospechosas se limita a la necesidad de obtener inteligencia (cfr, ibidem).

El procedimiento a seguir con los detenidos preveía seis etapas: 1) detención; 2) Traslado del o los detenidos al lugar que se utilice para su guarda transitoria y para efectuar la investigación militar hasta la entrega a disposición del Tribunal Militar ó Penal correspondiente; 3) Internación y guarda; 4) Investigación militar; 5) Clasificación de los detenidos y resolución sobre el destino a dar a los mismos; 6) Libertad de los detenidos y remisión a la autoridad a disposición de la cual deben quedar (cfr. Anexo F, Apéndice 1, pág, 2 de I I). Es manifiesta la similitud de las etapas del procedimiento a seguir con los detenidos previstas en el PLACINTARA, con las características generales del plan de "lucha contra la subversión" conforme a las conclusiones de la Cámara Federal al dictar sentencia en la causa 13/84 -ya citadas- (Fallos 309:1689).

A continuación se reglamentaba con detalle cada una de las etapas antes mencionadas.

En orden a la detención se establecía que: 1) "La unidad que durante las operaciones efectuadas detenga personas, procederá a desarmarlas y registrarlas en busca de documentos u otros elementos que pueden ser de interés para la investigación" ; 2) "La entrega de armas por los detenidos, no se hará en conjunto sino que se identificará la que entrega cada uno de ellos a efectos de facilitar las futuras investigaciones sobre el uso de las mismas y sus consecuencias"; 3) "En el momento de la detención se labrará el acta cuyo modelo figura como Agregado n 1 al presente Anexo, en la cantidad de ejemplares necesarios para entregar el original a la autoridad policial, de seguridad o militar correspondiente (Ver ítem 2.8.8. del presente Anexo) y las copias que disponga para su registro interno cada FUERTAR"; 4) "En el curso de un procedimiento pueden ser detenidos otras personas que no hayan sido señalados en forma directa por la inteligencia, cuando no se identifiquen debidamente ni comprueben domicilio cierto, cuando su declaración o informes se consideren importantes y urgentes para la investigación y se nieguen a concurrir, o hubiera temor fundado de que se oculten, fuguen, o ausenten. La detención no podrá prolongarse por más de 48 hs. limitándose al tiempo necesario para recibir los informes o las declaraciones" (Anexo F, Apéndice 1, págs. 2/3 de 11).

El traslado de los detenidos debía realizarse hacia un lugar adecuado para efectuar la Investigación Militar. Antes y durante el traslado debían adoptarse las correspondientes medidas de precaución, para impedir la evasión del o los detenidos y la comisión por éstos de actos que puedan afectar la investigación. También estaba dispuesto que se impediría en todo momento, "sin llegar a emplear la fuerza", la presencia del periodismo y que se tomen fotografías, películas o TV.

Una vez practicado el traslado, la internación y guarda de los detenidos se cumpliría en el lugar fijado para su guarda, debiéndose observar los siguientes recaudos:

    "2.4.1. Permanecerán en jurisdicción militar el tiempo mínimo necesario para la obtención de inteligencia. Cumplido este propósito serán transferidos a la autoridad encargada de su juzgamiento.

    "2.4.2. Los detenidos permanecerán incomunicados mientras dure su internación. En el caso en que esta se prolongue por alguna razón de fuerza mayor y durante la misma intervenga juez competente, se levantará la incomunicación cuando este lo disponga.

    "2.4.3. Cuando la operación, sea conducida por el EJERCITO, los detenidos serán internados donde determine la autoridad correspondiente a esta Fuerza. Cuando lo haga la ARMADA el lugar será dispuesto por el comandante de la FUERTAR que conduzca la operación.

    "2.4.4. Si la situación aconseja no concentrar a los detenidos en las comisarías ni en jurisdicción militar de la zona urbana, para evitar las aglomeraciones, se habilitarán locales en lugares retirados que permitan el cumplimiento de la Etapa de Investigación Militar.

    "2.4.5. Se efectuará un examen médico de los detenidos por intermedio del médico militar, policial, municipal o particular más próximo, a fin de dejar identificado el estado psicofísico los mismos, certificación que deberá hacerse por escrito y bajo firma según el modelo del Agregado n 2 al presente Apéndice. Se aprovechará este examen para efectuar un minucioso registro de los detenidos, con el objetivo de evitar que guarden en su cuerpo elementos probatorios o de otra especie que puedan afectar la investigación.

    "2.4.6. El personal policial levantará un inventario detallado de los documentos y demás efectos personales que el detenido lleve consigo, otorgándole en todos los casos adecuados recibo por tales objetos.

    "2.4.7. Antes de alojar al detenido se le retirarán aquellos objetos que puedan ser utilizados por el mismo para atentar contra sí u otros, cinturones, cordones, etc.

    "2.4.8. El racionamiento del detenido, será el del lugar militar en el que se lo interna, salvo prescripción médica en contrario" (Anexo F, Apéndice 1, págs. 3/4 de II).

La investigación militar tendría por objeto "efectuar la investigación al sólo efecto de las necesidades operacionales y de inteligencia". No se admitía en la misma la intervención de defensores. En el transcurso de la pesquisa debía evaluarse la conveniencia de evacuar a los detenidos de la zona hacia otro lugar de internación por el efecto negativo que pueda provocar sobre la opinión pública su permanencia prolongada en la misma. En tal caso deberá desplazarse con los detenidos el personal militar de inteligencia y policial que intervino en la operación.

La etapa de investigación militar comprendería los siguientes actos o momentos:

    "2.5.1. El interrogatorio del detenido por personal de Inteligencia.

    "2.5.2. El análisis del material capturado se hará a la mayor brevedad de modo de no demorar su entrega a la autoridad militar, policial o de seguridad correspondiente. Del personal de inteligencia designado, se asignará por lo menos uno para que efectúe el análisis del material y documentación capturada, el que deberá obtener los datos y copias que sean de interés para inteligencia. En caso de necesidad el material, capturado para proseguir las tareas de inteligencia con posterioridad a su entrega al juez competente, se le requerirá a este por oficio.

    "2.5.3. Completamiento de la identificación de los detenidos a través de sus manifestaciones y de los documentos que se hubieren, encontrado en su poder.

    "2.5.4. Registro dactiloscópico de ambas manos por personal policial.

    "2.5.5. Obtención de fotografías del detenido en forma individual (medio cuerpo de frente y ambos perfiles y cuerpo entero de frente) y con otros integrantes detenidos del grupo actuante, como consecuencia del mismo suceso.

    "2.5.6. Registro y obtención, de fotografías de los elementos secuestrados al efectuarse la detención (armas, explosivos, munición, etc.)" (Anexo F, Apéndice 1, págs, 4/5 de 11).

De la investigación militar, surgiría la clasificación de los detenidos y resolución sobre su destino que podría ser:

    "2.6.1. Cuando el delito o presunto delito sea de competencia de la Justicia Penal, se lo pondrá a disposición de ésta.

    "2.6.2. Cuando el delito o presunto delito sea de competencia de la justicia militar, se lo pondrá a disposición del Tribunal Militar correspondiente. [Aquí se definen los únicos dos casos en los que podía considerarse competencia de la justicia militar].

    "2.6.3. Cuando no existan pruebas pero por antecedentes e inteligencia resultare conveniente se requerirá sean puestos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional.

    "2.6.4. Cuando resulte que no existió causa que justifique su detención se los pondrá en libertad" (Anexo F, Apéndice 1, pág. 6 de 11).

En otro orden de cuestiones, se habia ordenado que los Comandantes de FF. TT., que detuvieran personas a raiz de operaciones por ellas desarrolladas, tenían que efectuar las correspondientes comunicaciones al Comando de Operaciones Navales de acuerdo a los cuatro niveles de clasificación de detenidos antes indicados, esto es, detenidos que deben ser puestos a disposición de la Justicia Penal; detenidos que deben ser puestos a disposición de un Tribunal Militar; detenidos que deben ser puestos a disposición del P.E.N.; y detenidos liberados. También se hallaban reglamentadas las comunicaciones que debía efectuar el Comandante de Operaciones Navales y, más puntualmente, cómo debían tramitarse ante los Comandos de Cuerpo de Ejército correspondientes los decretos que permitieran poner a disposición del Poder Ejecutivo Nacional al personal detenido en el ámbito Naval. Por otra parte, debía comunicarse al Comandante en Jefe de la Armada las personas que fueron detenidas transitoriamente y liberadas, cuando su importancia lo justifique (Anexo F, Apéndice 1, págs. 6/8 de 11).

Cumplida la etapa de investigación militar, si correspondiere, se procedería a la entrega de los detenidos a la autoridad policial o de seguridad pertinente con un sumario que incluiría una relación de los hechos que motivaron la detención; fotografías y/o croquis del lugar donde se produjo el hecho; fotografías del o los detenidos; una lista con la descripción clara y concisa de los documentos y efectos personales de los detenidos que se les hubieran retenido -firmada por los detenidos-; relación del material secuestrado; un acta en la que se dejaría constancia del estado físico de los detenidos "a fin de delimitar la responsabilidad del personal naval" y el original del acta de detención y material secuestrado (Anexo F, Apéndice 1, págs, 8/9 de 11; el Agregado 1 a este apéndice es un "Modelo de acta de detención y material secuestrado").

También estaban previstos procedimientos en casos especiales, de detenidos que debieran seguir tratamiento médico o padecieran alguna enfermedad; cuando hubiera que "internar" a personas detenidas de sexo femenino (las revisaciones serían realizadas por personal femenino de confianza); o cuando el detenido fuera menor de edad (debía darse aviso a los padres, tutores o guardadores, quienes podrían ver al detenido pero no comunicarse con él).

Bajo el mismo título se trataban los casos de procedimientos realizados en los que resultare la muerte de alguna persona no integrante de la unidad naval interviniente, frente a lo cual se procedería de la siguiente manera:

    "3.4.1. Se fotografiará el cadáver y el lugar del hecho con el mayor detalle posible.

    "3.4.2. Se solicitará al COMANDO DE OPERACIONES NAVALES la designación de un juez militar afín de deslindar las responsabilidades que pudiera caber al personal militar actuante.

    "3.4.3. Se pondrá el cadáver y las fotografías a disposición del Juez Militar.

    "3.3.4. De igual modo, en caso de que en los procedimientos realizados resultare lesionada alguna persona no integrante de la unidad naval, se solicitará la designación de un Juez Militar a fin de deslindar las responsabilidades que pudieran caber al personal militar actuante [...]" (Anexo F, Apéndice 1, págs, 9/10 de 11).

Finalmente, de nuevo, se dedicaba un apartado específico a las "Operaciones Psicológicas", que quedaría a criterio de los Comandantes de las Fuerzas de Tareas según los hechos en cuestión y la conveniencia de cada circunstancia, asimismo, la difusión de esos hechos respondería a la planificación de las operaciones psicológicas de apoyo. Por otra parte, de acuerdo a la repercusión sobre la opinión pública, los Comandantes de las Fuerzas de Tareas propondrían las comunicaciones a efectuar por intermedio del Comando de Operaciones Navales y por el Comando en Jefe de la Armada (Anexo F, Apéndice 1, pág. 10 de 11),

En el Anexo G "Logística" se establecía que debía primar el concepto de "Alistamiento de Fuerzas" "para actuar ofensivamente en todas las operaciones posibles, dado que en los probables conflictos resultaría difícil identificar y evaluar las reales capacidades del enemigo hasta que se evidencien" (Anexo G, pág. 1 de 8). Los medios y efectos logísticos con que contarían las Fuerzas de Tareas eran los "actuales" y se preveía la forma de incremento de los mismos, mediante transferencia entre unidades, depósitos, almacenes, etc.; transferencia entre las Fuerzas Armadas; adquisiciones; contrataciones; y como medidas y procedimientos de excepción se establecía un reglamento detallado para llevar adelante requisiciones -que dado el carácter excepcional que tenía la "movilización" debían ser consideradas como "un recurso normal"- (cfr. ibidem).

Por último, corresponde simplemente mencionar que el PLAONTARA seguía con un Anexo H dedicado a las "Comunicaciones".

3. La Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA):

Ubicación y descripción edilicia

La Escuela de Mecánica de la Armada estaba ubicada en la Capital Federal (actual Ciudad Autónoma de Buenos Aires), su predio se encontraba comprendido entre la Avenida del Libertador al oeste, las calles Comodoro Rivadavia y Leopoldo Lugones al este y la calle Santiago Calzadilla al sur, al norte lindaba con la escuela industrial Raggio ("Nunca Más" -citado-, pág. 81).

El centro clandestino de detención que allí operaba se encontraba emplazado en el Casino de Oficiales de la unidad. La descripción del centro "ESMA" que contiene el informe CONADEP, es la siguiente: "El Casino de Oficiales era el edificio destinado al Grupo de Tareas 3.3.2 [en rigor, la denominación correcta debe ser Grupo de Tareas 3.3 y Unidad de Tareas 3.3.2]. Tenía tres pisos, un sótano y un gran altillo. En estos dos últimos y en el tercer piso estaban alojados los detenidos".

El Casino de Oficiales, también, funcionaba como el lugar de residencia de los integrantes en servicio del Grupo de Tareas 3.3, y centro de operaciones.

"[El] Sótano: Tenía un gran pasillo central sostenido por columnas de hormigón [que los integrantes del GT 3.3 denominaban "La Avenida de la Felicidad"]. Entre estas columnas se colocaban tabiques dando lugar a una gran puerta verde de hierro, con guardia armada".

    "Los tabiques eran fáciles de desmontar. Antes de la entrada al sótano propiamente dicho se pasaba por una sala de armas donde había un equipo de electricidad para caso de emergencia y varias taquillas de armamento. Allí estaba el guardia armado que recibía por intercomunicador la orden de abrir la puerta. Al sótano se ingresaba por una escalera descendente, que se veía al entrar al "Dorado" y formaba parte de la escalera que comunicaba a todo el edificio. La escalera tenía dos tramos".

    "A este lugar eran, llevados los detenidos recién, ingresados, el primer paso en la obtención de datos".

    "Al fondo del sótano, las piezas para tortura n 12, 13 y 14. A la derecha de la puerta verde, estaban, la enfermería, el dormitorio de los guardias y junto a éstos el baño".

    "Siguiendo la línea de la enfermería, el laboratorio fotográfico. Para la ventilación había pequeños ventiluces que deban al patio, ubicados a 20 cm del nivel de la tierra".

    "Esta distribución fue modificada en octubre de 1977. La segunda versión duró hasta diciembre de 1978, fecha en la cual fue nuevamente modificada como preparación a la visita de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos".

    "'Dorado': En. la planta baja se encontraban las dependencias donde funcionaban el servicio de "Inteligencia" donde se realizaba la planificación de las operaciones, el comedor de oficiales, salón, de conferencias y sala de reuniones.

    "Primer y segundo piso: los dormitorios de los oficiales, lugar al cual, los detenidos no tenían ningún acceso.

    "'Capucha': Ocupaba el ala derecha de la mansarda recubierta de pizarras grises del edificio. Era un recinto en forma de 'ele', interrumpido de a tramos por vigas de hierro pintadas de gris, que son el esqueleto de la mansarda exterior. No tenía ventanas, sólo pequeños ventiluces que deban, a celda pequeñas denominadas 'camarotes'. Construidas con tabiques de mampostería cerradas con paneles de madera aglomerada de 2 m de altura y una puerta con una mirilla. Entre el fin de la madera y el techo había tejido metálico. A mano derecha frente a las celdas 60 ó 70 cm, tabiques de madera aglomerada en cada espacio, un prisionero costado sobre una colchoneta.

    "No había luz natural, era escasa, se utilizaban dos extractores de aire que producían mucho ruido. El piso, de alisado de cemento, fue pintado constantemente.

    "Se accedía por una escalera y en el último rellano del lado de la puerta de entrada se encontraba un guardia armado con una mesa y un libro donde anotaba todos los movimientos y comandaba la apertura de la puerta.

    "Los baños estaban ubicados entre la 'Capucha' y el 'Pañol' que ocupaba la mitad norte del altillo. En ese lugar se encontraban también tres habitaciones, una de ellas destinada a las prisioneras embarazadas.

    "'El pañol': Era el depósito del producto del saqueo de las viviendas de los secuestrados. Se encontraba allí, hasta fines de 1977, una cantidad impresionante de mobiliario, utensilios, ropa, etc. En una parte de lo que fue el 'Pañol', el ala más norte del altillo, fue construida a fines del año 1977 lo que se denominó 'La Pecera'.

    "'La Pecera': Era una serie de pequeñas oficinas, unidas por un pasillo central al que se accedía por una puerta controlada por un guardia munido de un registro de entradas y salidas. Allí permanecían una parte del día algunos prisioneros. Trasladaron desde el sótano el archivo de prensa y la biblioteca. Un circuito cerrado de televisión permitía desde las oficinas de la planta baja, tener bajo control todos los movimientos.

    "Desde el altillo se podía acceder a una escalera situada enfrente de la puerta de entrada, a un segundo altillo llamado 'Capuchita'.

    "'Capuchita': Era un lugar donde originariamente estaba el tanque de agua que abastecía todo el piso del casino de oficiales. Allí había dos salas de tortura y un espacio donde se mantenía a los prisioneros de la misma forma que en 'Capucha'. Constaba de unos 15 a 20 tabiques que separaban a los secuestrados entre sí. Las condiciones de vida eran peores que en Capucha.

    "Este lugar fue utilizado por los miembros del Servicio de Inteligencia Naval para tortura y mantener a sus secuestrados separados de los de la ESMA.

    "'Capuchita' se prestaba a la Fuerza Aérea, al Ejército y al SIN (Servicio de Inteligencia Naval) para llevar sus detenidos allí. El piso era de color rojo y tenía ventiluces siempre cerrados.

    "En 1977 se habilitaron dos cuartos para interrogatorios. También fue usado por el Grupo de Trabajo como anexo, cuando la Capucha se encontraba abarrotada" ("Nunca Más" -citado-, págs. 81 y 83/84).

En el Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas -que venimos citando- pueden consultarse imágenes del centro (pág. 79); el croquis del nivel tercer nivel (pág. 88); el croquis de ubicación y planta baja del edificio (pág. 91) y los croquis de la planta sótano, último nivel y tercer nivel (pág. 94). Por su parte, en una publicación conjunta de diferentes organizaciones de derechos humanos, elaborada sobre el testimonio de tres mujeres liberadas de la ESMA, se pueden consultar los planos del Casino de Oficiales, del "Dorado", del "Sótano" a octubre de 1.977 y del "Sótano" a diciembre de 1.978 ("ESMA 'Trasladados' Testimonios de tres liberadas", Ed. Abuelas de Plaza de Mayo, Familiares de Desaparecidos y Detenidos por Razones Políticas, y Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, Buenos Aires, 1.995, págs. 25, 29, 31 y 33, respectivamente).

En otro orden, sin perjuicio de que en investigaciones posteriores se pueda haber llegado a otras conclusiones, de acuerdo al fallo de la Cámara Federal en la causa 13/84, en el ámbito de la Armada funcionaron dos centros clandestinos de detención: la Escuela de Mecánica de la Armada y la Base Naval Mar del Plata (Fallos 309:192/196). Con relación específica a la ESMA, el citado tribunal tuvo por probado "que dicho lugar funcionaba como centro clandestino de detención y que las personas allí alojadas eran custodiadas por personal de la Armada Argentina" (ibidem).

Lo antedicho encuentra corroboración en los testimonios de ochenta y dos (82) víctimas -que prestaron declaración en el debate o cuyas deposiciones fueron incorporadas por lectura- y que estuvieron privadas de su libertad en la ESMA; si se considera exclusivamente la fecha de su ingreso al centro clandestino de detención se advierte el siguiente resultado: veintitrés (23) fueron detenidas en 1,976; treinta y siete (36) en 1.977; catorce (15) en 1.978; y ocho (8) en 1.979. Lo expresado, ninguna relación tiene con el número total de personas que fueron privadas de libertad en ese centro durante todo el período; que algunos afirman que debe calcularse entre tres y cinco millares (cfr. declaraciones testimoniales de Carlos Muñoz, Enrique Mario Fukman, Carlos Gregorio Lordkipanidse y Andrea Marcela Bello).

Asimismo, el Tribunal tuvo oportunidad de realizar una inspección ocular en las instalaciones de la Escuela de Mecánica de la Armada conforme surge del acta que se encuentra agregada a fs. 2.688/2.689 de la causa n 1.270, como así también de las fotografías y filmaciones que se recabaron en dicha oportunidad y los planos elaborados a raíz de la inspección (todo ello se encuentra reservado en Secretaria).

Grupo de Tareas 3.3.

Ahora bien, pasando al análisis de las cuestiones organizacionales de importancia, debe tenerse en cuenta que la ESMA, durante los años del Proceso de Reorganización Nacional, tuvo una doble dependencia en el ámbito de la Armada: 1) Como Instituto de Formación, respondía a la Dirección de Instrucción Naval; y ésta última se encontraba subordinada administrativamente a la Jefatura N-l (Dirección General del Personal Naval) del Estado Mayor General de la Armada; 2) Operativamente, se encontraba subordinada al Comando de Operaciones Navales; más concretamente, se encontraba a las órdenes de la Fuerza de Tareas 3, a su vez subordinada del C.O.N. (nota fechada 15 de septiembre de 1998, dirigida por autoridades de la Armada Argentina al titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 7, aportada por Jorge Eduardo Acosta al prestar declaración indagatoria el 25 de abril del corriente año; también el gráfico de la Estructura General de la Armada -correspondiente a la edición original de febrero de 1.975- que integra la publicación R.G-I-007"C" "Reglamento Orgánico de la Armada"; y Plan de Capacidades (PLACINTARA) n 1 "S'775).

Jorge Eduardo Acosta, al prestar declaración indagatoria, sostuvo que Rubén Jacinto Chamorro acumulaba tres funciones diferenciadas: 1) Director de la Escuela de Mecánica de la Armada, dependiente del Director de Instrucción Naval; 2) Comandante del Grupo de Tareas 3,3, subordinado al Comando de la Fuerza de Tareas 3; y 3) Comandante del Área 3A, dependiente del Comando Subzona Capital Federal. La primera se corresponde con la organización administrativa de la fuerza y las dos que siguen con la de carácter operativo. Y ello fue asi porque la ESMA, a la par que se le asignaron tareas de "contrasubversión", continuó funcionando como instituto de formación en el ámbito de la Armada bajo las directivas de sus mandos naturales (cfr. declaración indagatoria prestada en la audiencia del 15 de abril de 2.011).

Así lo explicaba Luis María Mendía -Comandante de Operaciones Navales al momento de los hechos- cuando prestó declaración informativa ante el Juzgado de Instrucción Militar n 4: "Cómo se inserta la ESMA y el Grupo de Tareas que tenía su asiento allí en la estructura global de la lucha contra la subversión encarada por la Armada? El Comandante de la F.T. 3 era el Jefe de Operaciones del Estado Mayor General, sin perjuicio de sus funciones, y el Comandante del G.T. 3.3 era el Director de la ESMA, sin perjuicio de sus funciones como Director de un organismo de formación de personal subalterno. Este G.T. 3.3 tenia la misma misión y cumplía las mismas tareas que los otros GG.TT. distribuidos en otras áreas de responsabilidad. Todas las FF.TT. y GG.TT. combatieron por igual al enemigo subversivo" (agregada a fs. 1.966/1.974 de la causa n 14.217/03).

Asimismo, conforme surge del Plan de Capacidades (PLACINTARA) n I "S"/75 -cuya versión original fue elaborada precisamente por Luis María Mendía en su carácter de Comandante de Operaciones Navales, podemos afirmar que la cadena de comando de la Armada a la que se encontraba subordinada la ESMA, en términos operativos, estaba conformada, de mayor a menor, por: 1) el Comandante en Jefe de la Armada; 2) el Comandante de Operaciones Navales; 3) el Comandante de la Fuerza de Tareas 3; que era, a su vez, el Jefe de Operaciones (N-3) del Estado Mayor General de la Armada; y 4) el Comandante del Grupo de Tareas 3.3, que era ejercido por el Director de la Escuela de Mecánica de la Armada.

Ahora bien, el Tribunal no cuenta con documentación precisa sobre la forma en que estaba compuesto el G.T. 3.3 al momento de los hechos, pero podemos suponer que esto es así porque no se ha tenido acceso a los planes operativos elaborados por el Comandante del Grupo de Tareas y Director de la ESMA en los cuales, de existir, presumimos, que se había detallado la organización interna del grupo de tareas y su misión. Además, debe tenerse en cuenta que esta organización, de tipo operativo, era inorgánica y, por lo tanto, en las reglamentaciones genéricas (administrativas) de la Armada no hay ninguna información al respecto.

Sin embargo, con los reparos del caso, es posible acercarse a una reconstrucción de su estructura a través de las manifestaciones de los imputados, confrontando las normas generales de organización de la Armada Argentina y, en contraste con ello, lo dicho por los testigos que -sean victimas o no en los hechos que integran el objeto de este juicio- permanecieron privados de su libertad en el ámbito de la ESMA. En la consideración de estos elementos se ha podido interpretar la organización del G.T. 3.3 con un grado de convicción suficiente como para atribuir responsabilidad a los acusados por su participación en los sucesos que se han tratado en el debate.

A continuación, pasaremos a exponer cómo se encontraba organizada internamente la ESMA para el desarrollo de las operaciones "antisubversivas".

El entonces Comandante de Operaciones Navales explicó que: "La ESMA, por estar físicamente en el epicentro de la guerra, se constituyó en el destino más amenazado ante esta situación, debiendo compatibilizar una estructura básica administrativa (la normal para su función principal de formar aspirantes) con una estructura operativa en base a grupos, unidades y elementos de tareas (para operar contra la ofensiva terrorista). Operativamente hablando y como lo marca la doctrina, la ESMA conformó una base de operaciones/combate integrando elementos de combate, de apoyo de combate y de apoyo logístico bajo un Comando Único (un oficial superior de jerarquía Almirante/Capitán de Navío). Para que los que no son militares lo comprendan mejor, viene a ser como si se tratara de un enorme pulpo con su cuerpo principal y cerebro en un lugar relativamente seguro (la base de operaciones/combate) con capacidad de comando, control, comunicaciones e inteligencia sus brazos libres y con capacidad de extenderse, para realizar sus acciones (las unidades y elementos de tareas). (...) En la ESMA, diariamente (durante las 24 horas) había: (i) un Jefe de Permanencia (Cap. de Corbeta que durante las operaciones acompaña al Director de la Escuela en la Central de Operaciones de Cómbale -COC-); (ii) Oficiales (Tte. de Navío/Tte. de Fragata); (iii) Comandantes de Guardia, Oficiales (Tte. de Fragata/Tte. de Corbeta); (iv) Oficiales de Patrulla; (v) Oficial de Guardia de Servicios (normalmente a un contador); (vi) Grupos de Respuesta Inmediata; (vii) Suboficiales Ayudantes de Guardia; (viii) Suboficiales de Ronda; (ix) Suboficiales de Patrulla; (x) Cabos de Vigilancia; (xi) Cabos de Cuarto; (xii) Cabos de Patrulla; (xiii) Suboficiales y Cabos de Guardia de COC; (xiv) Centinelas y (xv) Rondines. También integran esta base, los Oficiales y Suboficiales responsables de las finanzas, de sanidad, de proveer los materiales y elementos necesarios para ejecutar las operaciones (equipos de comunicaciones, armas, munición, vehículos, equipos especiales), los Oficiales, Suboficiales y Civiles que realizaban las reparaciones y el mantenimiento del material y el personal que proporcionaba los servicios internos de alojamiento y comida. (...) [L]a magnitud del enemigo fue tan grande, que la capacidad de la ESMA se vio superada debiéndose recurrir a refuerzos con personal, de la Armada y ajeno a la misma, como por ejemplo, el personal rotativo del COOP proveniente del "Centro de Instrucción, y Adiestramiento de la Lucha Contra la Subversión." (CLACS) montado en Puerto Belgrano al efecto. Según creo recordar durante los primeros meses de mi gestión como Comandante de Operaciones Navales de la Armada Argentina, se adiestraron en ese lugar gran cantidad de oficiales y suboficiales que luego fueron distribuidos por períodos de aproximadamente dos meses en los diferentes Grupos de Tareas que poseía la Armada. En cuanto a la ESMA, aproximadamente una vez cada dos meses, arriban oficiales y suboficiales rotativos. También, y dada su importancia, la ESMA fue utilizada como base de apoyo por todas las demás Fuerzas y Grupos de Tareas de la Armada y otras Fuerzas que operaban en la zona y oportunamente así lo requirieron." (escrito de ampliación de indagatoria presentado por el Vicealmirante (R) Luis María Mendía, agregado a fs. 25.121/25.127 de la causa n 14.217/03).

Por su parte, Manuel Jacinto García Tallada, quien ejerció el Comando de la Tuerza de Tareas 3, refirió que la ESMA era un instituto de formación de personal subalterno, y que con parte de sus efectivos y estructura orgánica existente, se formó el G.T,, donde prestaban servicios oficiales de enlace de otras armas, de seguridad y policiales; explicó que en la planta baja de la ESMA habia un lugar apropiado donde funcionaban los distintos componentes del Grupo de Tareas, es decir, operaciones, planes, inteligencia, etc., y en un sitio anexo se efectuaba el interrogatorio de los prisioneros (cfr. declaración indagatoria del nombrado y declaraciones anteriores ratificadas en ese acto procesal).

Jorge Eduardo Acosta, expuso en el debate que el Grupo de Tareas 3.3 era un lugar de reunión de detenidos, que este grupo de tareas tenía su Comandante y su Estado Mayor, de ese comandante [Chamorro, G.T. 3.3] dependía "su" comandante [Vildoza, U.T. 3.3.2], que tenia a su vez su Estado Mayor. Además, refirió que los detenidos que el Comandante del G.T. 3.3 y del Area 3A decidía aceptar eran responsabilidad del Comandante y la cadena de comando a la que éste respondía: Comandante de la Fuerza de Tareas 3 por la Armada y Comandante de la Subzona Capital Federal por el Ejército Argentino (cfr. declaración indagatoria prestada por el nombrado en la audiencia del 25 de abril de 2.011).

En una audiencia anterior, el propio Acosta expresó que del comandante del G.T. 3.3 dependían el Comandante de la Unidad de Tareas 3.3.1 y el Comandante de la U.T. 3.3.2. A su vez, quienes dependían del Comandante del G, T, 3,3 eran, el Capitán de Fragata Whamond (como personal de inteligencia) que ocupaba dos cargos simultáneamente, esto es, los departamentos de Personal y de Inteligencia (N-l y N-2), y el Capitán Spinelli, que también ocupaba dos departamentos, de Operaciones y de Logística (N-3 y N-4), quien tenia el control de las tareas externas. Explicó que también habia una Auditoria de Gestión y Estado Mayor Especial; que los jefes de la ESMA cubrían guardia en la Central de Operaciones encargada de gestionar las operaciones ante el Comando de Subzona y que las comunicaciones salían de la Central de Operaciones, Agregó que durante el día esa central tenía al Jefe de Operaciones a cargo y durante la noche el Jefe de Día o Permanencia, Asimismo, expuso que en el G.T. prestaban servicios elementos de enlace con otras fuerzas como la Policía Federal Argentina, el Servicio Penitenciario Federal, la Prefectura Naval, etc. (cfr, declaración indagatoria prestada por el nombrado en la audiencia del 15 de abril de 2.011).

Otro de los acusados, Alberto González, expresó en el debate que el Almirante Chamorro, en su declaración del 22 de abril de 1.986, glosada en los autos principales dijo: "El G.T. 3.3 estaba bajo mi comando, como tarea independiente de mis funciones de Director de la ESMA y se dividía en dos unidades: la Unidad de Tareas 3.3.1 y la Unidad de Tareas 3.3.2. El G.T. 3.3 efectuó operaciones abiertas como encubiertas. Ambas unidades de tareas estaban organizadas según la clásica división de un Estado Mayor: Jefe de Estado Mayor, personal, inteligencia, operaciones, logística y comunicaciones", es decir, cinco secciones y no tres como refiriera una testigo (cfr. declaración indagatoria del nombrado).

Así, podemos afirmar que, en todo el periodo el Grupo de Tareas 3.3 estuvo dividido en -por lo menos- dos Unidades de Tareas: la U.T. 3.3.1, que cumplía con las operaciones que se podrían denominar como de carácter defensivo (o preventivo), esto es, patrullajes, seguridad de objetivos, control de población, etc.; y la U.T. 3.3.2, que desarrollaba las operaciones de carácter ofensivo, esto es, salir a detener personas sospechosas de tener relaciones con la "subversión" o las "organizaciones terroristas" y procesar los casos.

Adolfo Miguel Donda, expresó en el debate que dentro de la ESMA funcionaban dos Unidades de Tareas, denominadas 3.3.1 y 3.3.2, las que estaban totalmente desconectadas entre sí. Explicó que una de ellas tenía funciones de seguridad y patrullaje, así, la Unidad de Tareas 3.3.1 realizaba las actividades que "le tributaban" las distintas unidades, escuelas o subunidades de la ESMA; mientras que la 3.3.2 es la Unidad de Tareas que está afectada al presente proceso (Donda prestó servicios en el G.T. 3.3 como oficial rotativo en 1.976 y estuvo destinado formalmente a la U.T. 3.3.2 durante 1.979 y 1.981).

Uno de los testigos que estuvo privado de su libertad en la ESMA durante un considerable período de tiempo confirmó lo antedicho: Carlos Gregorio Lordkipanidse expresó que "el G.T, 3.3/1 era el servicio de calle" (claramente, se estaba refiriendo a la U.T. 3.3.1).

Además de esto, en un texto atribuido a Rodolfo Walsh que circulaba clandestinamente en noviembre de 1.976 y se titulaba "Historia de la guerra sucia en la Argentina", el autor ponía de resalto esta distinción entre las operaciones que desarrollaba el G.T, 3.3, que aquí hemos diferenciado entre ofensivas y defensivas (sin perjuicio de que el nombrado incluía entre las ofensivas todas las tareas que se realizaban fuera del predio de la Escuela). Así, luego de describir cómo funcionaban las guardias internas de la ESMA, expresaba lo siguiente: "La Escuela de Mecánica realiza también operaciones ofensivas, fuera de su asentamiento. Algunas de ellas de uniforme, otras de civil, en móviles no identificables con apoyo de las seccionales 39 y 45 de la Policía Federal.

    "Por su ubicación en el límite entre la Capital Federal y el Gran Buenos Aires, la Escuela puede operar indistintamente a ambos lados de la avenida General Paz, que divide ambas jurisdicciones.

    "Esta división del territorio es respetada por las patrullas uniformadas y los controles de documentación, y de vehículos en calles y lugares públicos, pero no rige para las operaciones especiales, enmascaradas.

    "Las patrullas de uniforme se realizan en camionetas verdes, sin inscripciones exteriores, precedidas por un patrullero de la Policía Federal. Se realizan dos o tres por día y su duración media es de tres horas" (citado por Anguita, Eduardo y Caparros, Martín "La voluntad. Una historia de la militancia revolucionaria en la Argentina", Tomo 5 / 1976-1978, Ed. Booket, Buenos Aires, -2 edición- de julio de 2.007, págs. 284 y 285).

Este Tribunal -con una integración diferente- tuvo oportunidad de intervenir en un caso donde se analizó muy detalladamente y con la mayor precisión la diferencia entre las tareas de carácter defensivo y las de carácter ofensivo; se concluyó que, si bien ambas comprendían el plan de "lucha contra la subversión", no podía afirmarse per se que las primeras tuvieran carácter ilícito, no así respecto de las operaciones ofensivas, por cuanto las mismas comprendían el ciclo detención, interrogatorio, alojamiento en un "lugar de reunión de detenidos" (LRD) y resolución final del caso, que es lo mismo que decir secuestro, tortura -en la gran mayoría de los casos-, privación de la libertad en un "centro clandestino de detención" -con todo lo que ello implica- y desaparición forzada -también en un altísimo número de casos- (a todo evento, cfr. causa n 1.261/1.268 "Olivera Róvere, Jorge Carlos y otros", rta, el 10/12/09).

El 8 de julio de 1987, cuando la Cámara Federal porteña tuvo que resolver sobre la eventual aplicación de la ley de "obediencia debida" (23.521) en la causa n 761 de su registro, reconoció la referida distinción entre las tareas que desarrollaban las unidades que componían el Grupo de Tareas 3.3. Allí se dijo que "corresponde hacer presente que los hechos incluidos en el objeto de este proceso, como se ha manifestado ya con anterioridad en los decretos de prisiones preventivas, son exclusivamente algunos de los realizados por la Unidad de Tareas 3.3.2, que actuaba autónomamente en el ámbito jurisdiccional que se había reservado la Armada para sí en sus propias unidades y no los efectuados por el personal de la Unidad de Tareas 3.3.1 que tenía dependencia operacional con la Subzona Capital de la Zona de Defensa I" (fs. 4.525/4.528 de la causa n 761 ó fs. 4.965/4.969 de la causa n 14.217/03).

En definitiva, lo que se está refiriendo allí sobre la Unidad de Tareas 3.3.1 se relaciona con las operaciones de carácter defensivo que habían sido asignadas a la ESMA en su carácter de Área 3 A subordinada a la Subzona Capital Federal, dependiente del Comando de Zona 1, esto es, el Comando del Primer Cuerpo de Ejército (ahora, si bien no es objeto de este proceso, debemos dejar aclarado que ambos escalones de comando, tanto el de Subzona como el de Zona, se encontraban a cargo de distintas autoridades del Comando del Primer Cuerpo de Ejército; en todo caso, cfr. sentencia dictada en la causa n 1.261/1.268 "Olivera Róvere, Jorge Carlos y otros", rta. el 10/12/09).

Unidad de Tareas 3.3.2

Los casos traídos ajuicio por los acusadores se corresponden con las actividades de la Unidad de Tareas 3,3.2. Es decir, con las operaciones de carácter ofensivo -las que Rodolfo Walsh describiera como "operaciones especiales, enmascaradas"- o "encubiertas" -según Alberto González-, Esa es la organización que corresponde describir a continuación.

Como ya se ha dicho previamente, el Comandante de la Unidad de Tareas 3,3.2 también tenía su Estado Mayor, compuesto, por cuatro departamentos: Personal (N-l), Inteligencia (N-2), Operaciones (N-3) y Logística (N-4). La explicación más detallada sobre estos aspectos fue aportada por Jorge Eduardo Acosta en la audiencia del 15 de abril pasado (puede recurrirse al organigrama del G.T. 3.3 que exhibió, explicó y aportó el acusado en dicha oportunidad).

Acosta refirió que esta organización que hemos descrito (esto es, un G.T. con dos jefes de departamento que concentraban dos funciones cada uno y una U.T. -que operaba ofensivamente- con los cuatro departamentos reglamentarios), fue el resultado de una serie de modificaciones que se generaron en el grupo de tareas entre mediados y fines de 1976. El deponente explicó que desde el inicio de las operaciones las dos unidades de tareas (3.3.1 y 3.3.2) se encontraban al mando del Subdirector de la ESMA, Salvio Olegario Menéndez, hasta que éste fue herido en un enfrentamiento ocurrido el 11 de julio de 1976 (cfr. declaración testimonial de Laura Reboratti y declaración indagatoria de Jorge Eduardo Acosta prestada en la audiencia del 25 de abril; cfr. también declaraciones testimoniales de Marta Remedios Alvarez y Alfredo Buzzalino, si bien este último confunde cuál fue el operativo, si da cuenta con precisión de la herida que recibió Menéndez).

Acosta continuó explicando que para ese entonces Whamond y Spinelli prestaban servicios con Menéndez, pero a raiz de la baja de éste, el Capitán Arduino asume como Comandante de la U.T. 3.3.2 por un muy breve periodo de tiempo, para luego ser reemplazado por el propio Director de la ESMA, hasta la llegada del Capitán de Navio Jorge Vildoza. Hasta ese momento, la U.T. 3.3.2 operaba con dos brigadas, una comandada por Acosta y la otra por Perren, pero a partir de la asunción del mando por el Capitán Vildoza, Chamorro conformó su propio estado mayor a nivel del G.T. con los oficiales Whamond y Spinelli, y se conformó el Estado Mayor de la U.T. como lo demuestra el organigrama aportado por el imputado: Departamento Personal (N-l), a cargo de Alianelli; Departamento Inteligencia (N-2), a cargo de Acosta; Departamento Operaciones (N-3), a cargo de Perren; y Departamento Logística (N-4), a cargo de Pazo (declaración indagatoria de Jorge Eduardo Acosta en la audiencia del 15 de abril pasado).

Esta organización descripta por Acosta, encuentra corroboración en las declaraciones de otros integrantes de la unidad de tareas y en los reglamentos de la Armada Argentina, pero también, de algún modo, aunque con menor precisión, en las manifestaciones de los sobrevivientes.

Genéricamente, Adolfo Miguel Donda explicó que cada Estado Mayor está integrado por un Jefe y cuatro miembros, pertenecientes a los sectores Operaciones, Inteligencia, Personal y Logística. Expresó que todos los Estados Mayores, hasta el nivel de las Unidades de Tareas, están conformados por las jerarquías superiores o jefes -Capitanes de Fragata y de Corbeta- y que en un nivel inferior se encuentran los Tenientes -en sus tres jerarquías- y Guardiamarinas, oficiales subalternos que deben cumplir las órdenes (declaración indagatoria de Adolfo Miguel Donda en el debate).

Por su parte, Jorge Enrique Perren dijo que estuvo en funciones operativas antiterroristas entre el 17/5/1976 y el 26/3/1977 y, en particular, a partir de mediados de julio de 1976, su función era Jefe de Operaciones de la Unidad de Tareas 3.3.2 del Grupo de Tareas 3.3 (que implicaba toda la Escuela de Mecánica). Afirmó que la Unidad de Tareas 3.3.2 de la cual él era el Jefe de Operaciones, estaba al mando del Capitán de Navio Jorge Vildoza, recién debajo de éste se ubicaba Perren en el año 1976 con la jerarquía de Teniente de Navio y a partir del 31 de diciembre de ese año como Capitán de Corbeta (cfr. declaración indagatoria del nombrado ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 12 en la causa n 7.694/99, agregada a fs. 8.198/8.218 de la causa n 14.217/03, y declaración indagatoria del nombrado que obra a fs. 18.965/87 de la misma causa),

Y Antonio Pernías expuso que la orgánica del Grupo de Tareas en 1.977 estaba constituida por su Comandante (Contralmirante Jacinto Chamorro), el Jefe de Estado Mayor Capitán de Navio Jorge Vildoza; el Jefe de Operaciones Capitán de Corbeta Jorge Perren; el Jefe de Logística Capitán de Corbeta Carlos José Pazo; y el Jefe de Inteligencia Capitán de Corbeta Jorge Acosta (declaración indagatoria del nombrado en el debate).

Lo antedicho, encuentra corroboración -al menos parcialmente- en los testimonios de una gran cantidad de testigos que afirmaron en el debate que la grupo que actuaba en la ESMA (refiriéndose a la U.T. 3.3.2) estaba conformado por tres sectores: inteligencia, operaciones y logística (cfr. declaraciones de Miguel Ángel Lauletta; Mercedes Carazo; Silvia Labayrú; Martín Tomás Gras; Ricardo Héctor Coquet; Lidia Vieyra; Ana María Martí; Alberto Girondo; Miriam Lewin; Andrés Ramón Castillo; María Alicia Milia de Pirles; Graciela Beatriz Daleo; Carlos Muñoz; Enrique Mario Fukman; Lázaro Jaime Gladstein y Víctor Melchor Basterra; Lilia Victoria Pastoriza confirma lo dicho sin referirlo expresamente; Alfredo Buzzalino y Marta Remedios Alvarez ratifican la actividad de dos departamentos -inteligencia y operaciones-; finalmente, Carlos Alberto García, Alfredo Ayala y Jaime Feliciano Dri, confirman la existencia de un departamento de logística). A partir de esto se advierte que los testigos, incluso en su situación de cautiverio, pudieron dilucidar que había por lo menos tres tipos de tareas diferenciadas en la actividad mancomunada que desarrollaban los integrantes del grupo que participó de su aprehensión y del procesamiento de sus casos.

Respecto de las funciones de cada uno de los departamentos, ya hemos descrito cuáles eran las previsiones del "Reglamento Orgánico de la Armada" (publicación R.G-1 -007"C") para las jefaturas de personal, inteligencia, operaciones y logística a nivel de Estado Mayor General de la fuerza. Ello resulta una pauta orientativa de lo afirmado por Acosta en la audiencia que venimos analizando, por cuanto en dicha oportunidad el nombrado expresó que el "Reglamento General del Servicio Naval" establecía determinadas previsiones equivalentes, que se trascriben a continuación junto con las aclaraciones que fue haciendo el deponente:

a) Tarea de los elementos orgánicos constituyentes del Estado Mayor: "El Jefe de Estado Mayor en función a la organización adoptada de la misión asignada y de la situación existente determinará las tareas y obligaciones para cada uno de los elementos orgánicos, pudiendo alterar en todo o en parte las establecidas en este capítulo".

b) Tarea general del elemento orgánico Personal: "Asistir y asesorar en todos los aspectos que hace al personal, incluyendo prisioneros de guerra. Orgánica, justicia, moral, sanidad, servicio religioso y asuntos civiles". Determina los requerimientos para "asegurar el cubrimiento de bajas y reemplazos", lo que ya estaba plasmado en el PLACINTARA en cuanto a que no iba a haber cubrimientos, que cada unidad debía soportar las bajas y aportar los reemplazos, "Requerimiento logística correspondiente. Movimientos y traslados dentro de la fuerza. Ubicación y distribución de las reservas. Asegurar las condiciones de sanidad en combate: medicina preventiva, transporte, evacuación, hospitalización, entierro y registro de sepulturas. Entender lo referente a la moral y conducción del personal. Disciplina, justicia militar, premios y recompensas". Refirió que las condecoraciones que fueron otorgadas están previstas en el "Reglamento General del Servicio Naval". Continuó leyendo lo siguiente: "Entender lo referente a reunión, registro, seguridad y evacuación de prisioneros de guerra. Asesoramiento jurídico legal, en especial en lo atinente a derecho internacional, marítimo y de guerra. Movilización, coordinación con logística. Entender todo lo relacionado con ceremonial y servicio religioso".

c) Tarea general del elemento orgánico Inteligencia: "Asistir en todo lo relacionado con. la inteligencia y acción psicológica. Efectuar la apreciación continua de inteligencia". Señaló que cuando llegaba la información se hacía el proceso que intentó mostrar en el gráfico, se incorporaba la información a la inteligencia anterior y se hacia un nuevo proceso. Continuó con lo siguiente: "Formular el plan de colección de información. Requerimientos de reconocimientos fotográficos y especiales". A modo de ejemplo dijo que, en el año 1977 tenían la información de que iba a haber una reunión de cuadros en una plaza de la Capital Federal, no tenían datos precisos de zonas de acceso, zonas de escape probables y posicionamiento. La Armada Argentina hizo un trabajo de reconocimiento aéreo-fotográfico al respecto, "Interrogatorio de prisioneros de guerra. Análisis del tráfico de comunicaciones enemigo". Para la Armada era muy difícil llevar a cabo esto, ya que los terroristas tenían equipamientos mucho más moderno que ellos con saltos de frecuencias. Se les facilitó la tarea cuando empezaron a interferir con sistemas móviles por áreas canales de televisión, para lo cual adquirieron unas radios portátiles que detectaban la posición y con un detector buscaban en la zona quién podía ser que interfiriera las señales, "El estudio de los documentos capturados. Evaluar la información referente al enemigo. Diseminar la inteligencia a todos los destinos subordinados o a aquellos que les corresponda". El PLACINTARA decía claramente, la diseminación, "Establecimiento de la censura. Normas de seguridad. Criptografía. Control, sobre actividades y de alta de personal. Establecimiento de la información a difundir. Planificar y coordinar las operaciones especiales de inteligencia en coordinación con operaciones cuando fuera necesario". Resaltó que éste era un grupo de inteligencia, estaba prácticamente interrelacionado, desde ya que quien hacía operaciones era de operaciones, porque además el que debia interrogar debia conocer qué iba a peguntar, de lo contrario, no era serio.

d) Tarea general del elemento orgánico Operaciones: "Formar el plan de operaciones. Supervisar las operaciones en desarrollo. Hacer la apreciación continua del planeamiento. Evaluar las operaciones ya desarrolladas". Sacar conclusiones de por qué tenemos heridos. Dijo que una medida muy usual de los terroristas era: "Por favor me puede abrir la puerta", "Sí un momentito", se abría la puerta y salía una granada. Refirió que asi murió el Teniente Mayol, pero hubo muchas más. Para eso tenían una red, para evitar que llegara la granada es que ponían la red sobre la puerta. "Conducir y planificar el adiestramiento en operaciones: tiro, físico, establecimiento de PONS, normas y directivas. Lugares y oportunidades para las operaciones, seleccionarlos. Formular los planes de comunicación y guerra electrónica. Asumir los cargos correspondientes a publicaciones y material de comunicaciones". A raíz de esto es que él decía que esos planes eran inaccesibles para oficiales subalternos, sino de conocimiento exclusivo de los Jefes de Estado Mayor en la parte correspondiente que asi requiriera el Comandante, Si no estaban en una caja fuerte como secretos, o los tenía el Jefe de Operaciones o el mismo Comandante.

e) Tarea general de elemento Logística: "Asesorar asuntos logísticas. En especial lo atinente al adiestramiento, operaciones y requerimientos funcionales logísticos. Abastecimientos. Cuáles son los niveles de abastecimiento de munición". Qué se lleva al lugar de combate, cuántas armas van, cuánta munición, si va a haber detenidos hay que llevar esposas, qué más deben llevar. "Determinar la ubicación, de los lugares, ya sean, de abastecimiento, de evacuación". Por ejemplo, si había heridos, cuál era el hospital al que correspondía llevarlos. "Formular y actualizar los planes de operaciones, en cuanto a instrucciones logísticas. Analizar y organizar la recuperación, evacuación, mantenimiento y reparación, de los medios del material propio y del enemigo capturado". Existe una publicación que cree haber nombrado, la que se titula "Manual de interrogatorio para prisioneros de guerra y disposición de material capturado", que determinaba claramente qué se tenía que hacer con los bienes secuestrados a los detenidos, a partir de ello afirmó que no iban a robar, por lo menos los oficiales de la Unidad de Tareas 3.3.2. Agregó que no conoce a nadie que lo haya hecho y al que robó lo reprocharon. Y concluyó citando: "Y planificar lo referente a movilización y requisiciones en coordinación con personal".

f) Tareas y obligaciones particulares comunes a los Jefes de Departamento: "Desempeñará y hará desempeñar por el personal de su departamento todos los servicios que especialmente se determinen, respondiendo a las medidas y disposiciones adoptadas con tal fin".

Acosta también afirmó en el debate que los jefes de los distintos departamentos eran reemplazados por los Estados Mayores Superiores, es decir que, si por alguna razón el encartado debía ser reemplazado, el Comandante del Grupo de Tareas 3.3 designaba a "su" Jefe de Inteligencia para que asumiera el puesto (cfr. declaración indagatoria de Acosta).

Las funciones de los departamentos que integraban la Unidad de Tareas 3.3.2 se encuentran corroboradas, tanto por lo afirmado por diversos integrantes de la unidad como por los dichos de los testigos -aunque más genéricamente-

Una aclaración respecto de la labor asignada al Departamento Personal (N-1): en primer término que tenía a su cargo la administración del personal enemigo capturado; y en segundo lugar que, dada la particularidad del conflicto que hemos definido como una "guerra de policía" o, con más precisión, como una "guerra de inteligencia" -ya hemos consignado que Acosta afirmó que la unidad de tareas era un "grupo de inteligencia"-, no es ocioso reiterar que el PLACINTARA, ordenaba "obtener" de los detenidos la mayor información (cfr. Anexo T, Apéndice 1, pág. 1 de 11); en función de esto se aclaraba que, si bien las actividades de inteligencia no están incluidas en el área de responsabilidad de Personal, los procedimientos que se realicen en la administración de los detenidos debían facilitar dichas actividades y cooperar con las mismas propiciando la intervención de personal idóneo para que las tome a su cargo, además, debía tenerse presente que la investigación de personas imputadas y/o sospechosas se limita a la necesidad de obtener inteligencia (cfr. ibidem).

De allí puede surgir una explicación plausible del por qué las victimas que sobrevivieron al centro clandestino de detención no identificaron un área diferenciada que se asociara con la labor del Departamento Personal. El tratamiento de los detenidos como se ha advertido en numerosos testimonios se encontraba a cargo de miembros de la unidad de tareas que estaban asignados a la labor de inteligencia. Y los responsables de los detenidos, a su vez, son las mismas personas que se vio frecuentemente llevando adelante los interrogatorios.

Andrés Ramón Castillo expresó en el debate que Pablo García Velasco le dijo: "Yo soy tu interrogador, de mí depende tu vida y tu muerte", luego le otorgó un número, por el cual seria identificado de allí en adelante y, a continuación, fue alojado en "Capucha".

Sobre un universo de cincuenta y cuatro (54) casos en los que las victimas pudieron identificar o, al menos, señalar de algún modo a quienes las interrogaron pudimos llegar a las siguientes conclusiones: Francis Whamod intervino en diez interrogatorios y le informó a tres detenidos que él era su responsable; Pablo García Velasco fue identificado en siete interrogatorios y cuatro detenidos lo señalaron como su responsable; Antonio Pernias intervino en catorce interrogatorios y fue señalado como responsable de dos detenidos; Raúl Enrique Scheller participó de quince interrogatorios y un detenido dijo que éste fue su responsable; Adolfo Miguel Donda fue identificado en diez interrogatorios y un detenido lo señaló como su responsable; Ricardo Miguel Cavallo fue identificado en dos interrogatorios y un detenido dijo que éste fue su responsable; a Héctor Antonio Febrés se lo identificó en diez interrogatorios y cuatro detenidos sostuvieron que éste era su responsable. Los restantes testigos señalaron como sus responsables a: "Abdala" en una oportunidad; "Pancho" en un caso; y Radice también en un caso. También se ha advertido que eran miembros de la U.T, 3,3.2 vinculados a las actividades de inteligencia los que hacían controles sobre las víctimas después de haber sido liberadas de la ESMA -en una suerte de "libertad vigilada"-, así, Pablo García Velasco, Cavallo, Pernías, Rolón, Donda, Azic, Febrés, Díaz Smith, e incluso Acosta (cfr. declaraciones testimoniales de Alfredo Buzzalino, Marta Remedios Alvarez, Laura Alicia Reboratti, Horacio Edgardo Peralta, Sergio Martín Bejerman, Elizabeth Turra, Lisandro Raúl Cubas, Mercedes Carazo, Carlos Oscar Loza, Rodolfo Luis Picheni, Silvia Labayrú, Marcelo Camilo Hernández, Juan Gasparini, Martin Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Lidia Vieyra, Ana María Martí, Sara Solarz de Osatinsky, Alberto Girondo, Andrés Ramón Castillo, Ma. Alicia Milia de Pirles, Fernando Kron, Lila Pastoriza, Pilar Calveiro, Ma. Inés Imaz de Allende, Ana María Soffiantini, Alfredo Ayala, Alicia Beatriz Tokar, Graciela Daleo, Carlos Alberto García, Alfredo Julio Margari, Rosario Evangelina Quiroga, Maria del Huerto Milesi, Guillermo R. Olivieri, Ma. Eva Bernst de Hansen, Carlos Muñoz, Miriam Lewin, Nilda N. Actis Goretta, Ma. Amalia Larralde, Víctor Aníbal Fatala, Enrique Mario Fukman, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Liliana Pellegrino, Miguel Ángel Calabozo, Lázaro Jaime Gladstein, Andrea Bello, Adriana Rosa Clemente, Thelma Dorothy Jara de Cabezas, Víctor Melchor Basterra, Arturo Osvaldo Barros, Susana Leiracha de Barros, Norma Cristina Cozzi, Héctor Eduardo Piccini, y Ana María Isabel Testa).

Respecto de la labor del Departamento Inteligencia (N-2), Adolfo Miguel Donda describió tareas de la especialidad que, a su vez reconoció haber cumplido, tales como: identificar e informar a sus superiores un domicilio; averiguar la actividad de la organización "Montoneros" en el área de Capital Federal; realizar informes de seguimiento de alguna persona que luego fue detenida; acciones de infiltración o de "enmascaramiento" de una operación para que no sea detectada (cfr. declaración indagatoria del nombrado en el debate).

Raúl Enrique Scheller afirmó que, en general, los antecedentes de los detenidos eran conocidos antes de la captura, dado que esta premisa forma parte de la acción militar que desarrollan las Fuerzas Armadas contra el "terrorismo organizado"; esto es, conocer al enemigo, su organización y funcionamiento y una vez capturados, a través del interrogatorio practicado, corroborar la información y ampliarla; asimismo apuntó que existían registros de las personas capturadas y un detalle de sus antecedentes delictivos (declaración indagatoria del causante en el debate).

Sobre estos mismos aspectos, Antonio Pernías afirmó que, como oficial de inteligencia, primero tenía que saber quién era el detenido y de dónde podía provenir y, entonces, debía hablar con el jefe de esa área. Expuso que la mayoría de los detenidos eran "marcados" por alguien y se efectuaba entonces una "cita envenenada". Agregó que para cumplir el ciclo de inteligencia, debía existir una fuente de información -está haciendo referencia a los detenidos y a los interrogatorios que seguían a la aprehensión-, y luego la difusión de esa información para llevar a cabo el objetivo. Añadió que para hacer inteligencia, se efectuaba un diagrama de entrecruzamiento de datos, a partir del cual se obtenían conclusiones (procedimiento denominado "gráfico de contactos"). Explicó que dicho interrogatorio era la herramienta esencial para obtener información vital que debía ser oportuna para ser eficaz, pues el accionar clandestino del "terrorista", incluía "citas" que si no se cumplían en tiempo, desataban una emergencia que ponía en sobre aviso a la célula a la cual pertenecía. Manifestó que los mismos que podían ser normales o "reforzados", se llevaban a cabo en las salas descriptas por los testigos, donde generalmente había un organigrama de toda la organización. Reconoció la existencia de aparatos para pasar corriente eléctrica (picana) que eran utilizados en los interrogatorios. Aclaró que se obtenía la información necesaria y ahí terminaba el trabajo. Como tarea complementaria, señaló que tenia a su cargo detenidos que le habían sido asignados. Otra modalidad de interrogatorio, recordó, consistía en la denominada "AP" (acción psicológica), que se trataba de hacer gritar a una persona al lado de otra para crear confusión y hacer creer al otro que se estaba torturando, circunstancia que podía facilitar la obtención de información (cfr. declaración indagatoria del causante en el debate).

Por su parte, Jorge Eduardo Acosta también expresó que como objetivo material la recepción de información se transformaba en inteligencia mediante la infiltración, el seguimiento, el allanamiento y detención, la obtención de inteligencia y concreción del ciclo hasta su diseminación de acuerdo con las directivas jerárquicas y el objetivo ulterior. Explicó que se trataba de inteligencia temática, que redondeaban el caso y esa era la inteligencia que partía hacia los niveles superiores y diseminación según pedido de la inteligencia jerárquica (canal técnico funcional), en tiempo y modo que permitiera abastecer los requerimientos tendientes a determinar el accionar del enemigo con los medios técnicos mas avanzados, evitando despliegues innecesarios con la finalidad de preservar a la población civil y privilegiar la vida humana. Dijo que desarrollaban las tareas de inteligencia conforme habían sido instruidos por el Grupo de Tareas 2 -dependiente de la Central de Reunión de Información (CRI) del Batallón de Inteligencia 601 del Ejército Argentino- y con base en lo ordenado por el Comandante del Grupo de Tareas 3.3 y sus departamentos de Estado Mayor correspondientes. Expresó que estas tareas eran de infiltración y acción psicológica, que las intentaban desarrollar con la máxima precisión dada la particular concepción del enemigo, que se intentaba captar el espíritu de colaboración del mismo en tanto y en cuanto decaída su voluntad de lucha y así lo aceptara. Continuó diciendo que la obtención de información que era producto de los interrogatorios no debía exceder el plazo de cuatro horas desde la aprehensión del sujeto, para evitar que se accionaran las emergencias y, al mismo tiempo, no "afectar más allá de lo imprescindible al detenido". Finalmente, dijo que el inicio del interrogatorio estaba sujeto a la orden y supervisión del Comandante del Grupo de Tareas 3.3 y que no se daba comienzo al mismo sin su presencia o la de uno de sus miembros del estado mayor (declaración indagatoria de Jorge Eduardo Acosta prestada en la audiencia del 25 de abril del corriente año).

Para poner en contraste con lo antedicho las actividades que se le pueden atribuir al Departamento Operaciones (N-3), debemos tener presente que Manuel Jacinto García Tallada afirmó que el Comandante del Grupo de Tareas 3.3 y a su vez Director de la ESMA, hacia una estricta supervisión de todos los aspectos operacionales, del planeamiento de cada una de las operaciones, manteniéndose informado del desarrollo de las mismas y supervisaba los interrogatorios, en algunas oportunidades esa supervisión se hacía por radio y en otras directamente en el lugar del hecho; también, una vez concluida la operación, participaba de la reunión en la cual se hacía la evaluación de la misma. En otro orden de cuestiones, pero vinculado a los aspectos operacionales, destacó que estaba previsto específicamente que el pedido de "área libre" se tramitara ante el Ejército previo a cada operación, y aclaró que su finalidad era evitar interferencias y enfrentamientos con fuerzas propias o, de ser necesario, solicitar apoyo.

Otro miembro de la unidad de tareas que, como ya se ha dicho, fue jefe del departamento que aquí estamos analizando, ratificó las afirmaciones precedentes al exponer que el Director de la ESMA -Chamorro- en los años 1976 y 1977 nunca tomó un dia franco, dado que al tener siempre gente en operaciones concurría sin excepción a las reuniones previas a cada operación donde se impartían instrucciones y organizaban las mismas. En dicha oportunidad Perrén también explicó que el lugar asignado al Departamento de Operaciones -y a la mini Central de Comunicaciones que tenían- con los grupos que salían al exterior de la ESMA, era el denominado oficialmente "Salón Dorado". Afirmó que en ese lugar, además de guardar el armamento y chaleco antibalas individual de cada oficial de operaciones, había un lugar con pizarrones y mapas de la ciudad, sillas para sentarse donde, previo a cada salida, todos los integrantes de la misma participaban de una reunión en la que se detallaba la operación, los miembros de "Montoneros" a capturar, sus descripciones personales y otros datos de interés, y la forma en que se ejecutaría la misma. Esas reuniones eran presididas por el Comandante del Grupo de Tareas 3.3 junto con el Jefe de Operaciones o el oficial a cargo en su eventual ausencia, agregó que el Director de la Escuela hacia preguntas, eventualmente sugería modificaciones y finalmente autorizaba su ejecución; finalmente, dijo que en casos de extrema premura esto se hacía en forma expeditiva, pero lo descrito era lo normal (cfr. declaración indagatoria del nombrado ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional federal n 12 en la causa n 7,694/99, agregada a fs. 8.198/8.218 de la causa n 14.217/03). En otra oportunidad, Perrén afirmó que su realidad cotidiana en el año 1976, como oficiales que salían a combatir normalmente, sólo sabían que iban a capturar a un "terrorista" de determinado nombre de guerra y determinado grado de posible peligrosidad, expuso que en algunas circunstancias el objetivo era marcado en la calle, en citas callejeras, por otro compañero de la organización detenido que, normalmente, tampoco conocía sus datos filiatorios, ni siquiera su domicilio particular (cfr. declaración indagatoria del nombrado ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional federal n 12, obrante a fs. 19,522/19,545 de la causa n 14.217/03).

Adolfo Miguel Donda declaró que la tarea que le correspondía realizar y sobre la cual debía rendir cuentas en forma diaria a su jefe, se trataba de la detención de "elementos terroristas" pertenecientes a la organización armada "Montoneros". Dijo que, generalmente, para tal fin intervenía la "brigada de guardia", quienes vestían de civil y portaban armas cortas, y el desplazamiento se realizaba en todo tipo de vehículos. Explicó que una vez obtenida la descripción de la persona y su "nombre de guerra", se llevaba a cabo el operativo preferentemente en lugares al aire libre, para evitar cualquier enfrentamiento. Expresó que la información era entregada por el Comandante y, si éste no estaba, por el Jefe de Inteligencia en "Los Jorges" -que era el lugar de reunión-. Aclaró que la información se obtenía por intermedio de algún "colaborador" o mediante intercambio de información entre distintas fuerzas y unidades de tareas; a raíz de la obtención de información, se generaban reuniones entre el Comandante de la U.T. y el personal de Inteligencia. Añadió que en variadas ocasiones era necesario efectuar tareas previas -consistentes en seguimientos o vigilancias- y que existia otro tipo de tareas, que eran permanentes. Así, si se tomaba conocimiento de que cierta persona frecuentaba un lugar determinado, se iba a ese sitio con otra que la conociera y se aguardaba a que pasara la primera, esta rutina podía repetirse durante meses. Manifestó que la idea era hallar una "regularidad" en relación a los datos con que se contaba para realizar la operación -datos de familia, escuchas telefónicas, etc.-, al igual que lo hace el personal policial. Señaló que no solía concurrir a todos los operativos, lo cual dependía de la disponibilidad de personal, horarios y tipos de tarea a desarrollar; si se trataba de un operativo importante, generalmente era necesaria su presencia o, por lo menos, la realización de un reconocimiento previo del lugar. Esto consistía en observar el sitio en que se realizaría el operativo, advertir cuáles eran los problemas que se podían llegar a presentar y, en función de ello determinar el armamento y vestimenta que era conveniente utilizar por el tipo de barrio a fin de no llamar la atención. También dijo que generalmente no se hacía saber al detenido el motivo real del operativo, a efectos de evitar cualquier reacción violenta o que se quitara la vida por ingestión de una pastilla de cianuro. Agregó que él nunca conducía los vehículos que utilizaban y que los detenidos viajaban en el asiento trasero del rodado. Manifestó que las tareas diarias eran volcadas en un pizarrón y en un formulario y que se designaba el personal más apropiado para cada función, ya se tratara de un operativo de detención o de reconocimiento, vigilancia o seguimiento. En esos formularios debia consignarse la fecha, hora, personal que participaba, la misión que se ejecutaría y, en su caso, se podían realizar observaciones y efectuar un detalle de los vehículos a utilizar. Luego, esa información se entregaba a Operaciones para que estuviera en conocimiento de las otras fuerzas ya que todas las actividades eran comunicadas al Comando del Primer Cuerpo del Ejército -incluso aunque no supusieran posibilidad alguna de riesgo-, que estaba informado permanentemente del lugar al que se desplazaba cada miembro de la unidad de tareas, y era el que efectuaba la coordinación con las comisarías y ante el que se solicitaba "zona libre". Esto se hacia a efectos de evitar que el personal policial tomara contacto con las personas sobre las que se realizaría el operativo. Refirió que al regreso del operativo, podía hacerse un comentario oral si alguien lo requería. Agregó que, si se disponía de alguna información, podía motivarse una reunión que, si revestía carácter "reservado", se realizaba en algún salón de reuniones con el Estado Mayor y el Comandante de la Unidad de Tareas, en cambio, si no revestía tal carácter, se efectuaba en el salón "Dorado". Luego explicó que después de la detención de un objetivo se efectuaba, desde el vehículo, una comunicación por radio con la ESMA. Afirmó que cualquier actividad que se estuviera realizando debía ponerse en conocimiento de la Central de Comunicaciones -la cual estaba ubicada en el sector Operaciones-con sede en el edificio logístico de la Escuela, Recordó además, que existía un Jefe de Comunicaciones que se encargaba de modificar los "indicativos". En otro orden de cuestiones explicó que, en cierto momento, la fracción Operaciones pasó a denominarse "Operaciones e Inteligencia Táctica" -que se dedicaba a la recolección de información en contacto con el enemigo en la calle o en algún otro sitio-, dicha información era luego entregada al personal de inteligencia para ser procesada. Afirmó que las actividades de la Capital Federal estaban centralizadas en el Comando del Primer Cuerpo de Ejército, que si bien coordinaba y solicitaba informes, no impartía órdenes, y se encargaba de la coordinación de los operativos. Finalmente, explicó que en toda estructura militar cada miembro tenía una función, él formaba parte de las operaciones y, por lo tanto, su rol se reducía a la captura y entrega de los "terroristas", que no le competía realizar la disquisición de si la persona sobre la que debía realizarse el operativo era o no un "delincuente terrorista", pero aseguró que confiaba plenamente en que sus camaradas y quienes le habían impartido las órdenes, evaluarían la situación de cada detenido y, si habían cometido un error, se procedería a su inmediata liberación (cfr. declaración indagatoria de Donda en el debate).

Sobre este punto, Jorge Eduardo Acosta expresó en el debate que los procedimientos que se ordenaban debían estar a cargo un oficial de la Armada, no se hacían procedimientos a cargo de suboficiales de la fuerza o de oficiales de otras fuerzas. Afirmó que era imprescindible para efectuar los procedimientos contar con el equipamiento de seguridad personal, comunicación, sanidad, armamento y logístico de acuerdo a las circunstancias, como por ejemplo el "anticianuro". Refiriéndose nuevamente a los procedimientos, expresó que si existía un enfrentamiento bélico se debia contar con apoyo de ambulancia, un patrullero policial asignado que estuviera en contacto con la policía local, también con asesoramiento policial para las derivaciones a un nosocomio para la atención médica de urgencia. Dijo que debía evitarse la pérdida de material y, para el material que secuestraban, se debían cumplir las instrucciones del Comandante del Grupo de Tareas 3.3 de acuerdo al reglamento de inteligencia. Si se perdía material, al ser éste propiedad del Estado, se debia confeccionar una actuación sumarial. Sobre el "robo" de los bienes de los detenidos expuso que todo eso estaba ordenado, que se colocaban a disposición de los arsenales que correspondían a la zona y que todo estaba inventariado; es así que la imprenta que la Escuela de Guerra Naval utilizó hasta hace muy pocos años había sido obtenida en un operativo, se trataba de una imprenta de la organización "Montoneros". Refirió que antes de que se haga cualquier procedimiento se debía hacer prueba de ligazón con la Central de Operaciones y el operativo comenzaba, de acuerdo a lo planificado, luego de la orden del Comandante del Grupo de Tareas 3,3, que era el que también debía dar por finalizado el mismo. Agregó que el Comandante del Grupo de Tareas se plantaba en la Central de Operaciones y ordenaba iniciar el operativo, movía mayor cantidad de medios, de apoyo, munición que faltara, y él era el que lo daba por finalizado. Describió que las operaciones, excepto con enlaces policiales y grupos de apoyo, eran realizadas con ropa civil para lo cual la Armada Argentina asignaba un suplemento en efectivo. Por otra parte, expresó que las operaciones que llevaba adelante el Departamento Operaciones, en tanto no utilizaran personal de inteligencia, no eran de incumbencia del Departamento Inteligencia y, además, tenían un menor nivel de secreto por lo que pudieron haber participado en obtención de información perfectamente (cfr. declaración indagatoria de Acosta prestada en la audiencia del 25 de abril).

Antonio Pernias, por su parte, reconoció su participación en todas las operaciones ofensivas antiterroristas que le fueron encomendadas, las cuales fueron planificadas por el Estado Mayor y ordenadas por el Comandante del Grupo de Tareas, de acuerdo a los procedimientos establecidos por la Armada para la "inédita" forma de combate que este tipo de guerra obligó a utilizar. Explicó que en determinado momento fue oficial operativo y en otro trabajaba además en el Departamento Inteligencia o, estando en esta última área, salía en ciertas ocasiones a operar, afirmó que era un elemento "multipropósito". "Operar", según indicó, consistía en salir con una columna a detener a alguien, la cantidad de integrantes de esa columna dependía del Jefe de Operaciones y variaba de acuerdo a la peligrosidad del objetivo (el mínimo podía ser de diez integrantes). Luego, los detenidos eran conducidos a la ESMA, y si al momento de la detención resultaba algún herido probablemente se lo trasladaba a un hospital, pero aclaró que tal decisión quedaba en cabeza del Jefe de Operaciones, quien, además, detallaba los procedimientos (cfr. declaración indagatoria de Pernías en el debate).

Raúl Enrique Scheller reconoció haber participado en todas las operaciones ofensivas contra el "enemigo terrorista" que fueron ordenadas y supervisadas por la cadena de comando que, alternativamente, correspondieron a las áreas de Operaciones e Inteligencia, incluso dijo haber participado en algunos interrogatorios, los que -según indicó- se desarrollaban siguiendo los procedimientos doctrinarios que se encuentran previstos para las circunstancias de enemigo capturado. Expuso que, en el caso particular en que este enemigo perteneciera a la organización clandestina "Montoneros", había que conocer su funcionamiento general y tener la información previa de su ámbito de pertenencia, dicha información era luego corroborada y ampliada por el capturado. Señaló que respecto del dinero y armamento secuestrado de la organización "Montoneros", existía un procedimiento que consistía en entregarlo al oficial de guardia bajo acta (cfr. declaración indagatoria de Raúl Enrique Scheller en el debate).

Resta llevar el análisis hacia las actividades del Departamento Logística (N-4). Adolfo Miguel Donda, refirió que las esposas, capuchas, anteojos y demás elementos necesarios para cada operación, eran provistos por el Departamento Logística, que se encontraba a cargo del Capitán Pazo. Por lo demás, especificó que dentro de la flota de vehículos con que se contaba para realizar los operativos, habia automóviles marca Peugeot, Ford Falcon, camionetas y taxis, que estaban estacionados en una dársena ubicada entre el salón "Dorado" y "Los Jorges", recordó además que habia una camioneta que denominaban "SWAT", que permitía el desplazamiento rápido de varias personas (declaración indagatoria de Adolfo Miguel Donda en el debate).

Néstor Ornar Savio, afirmó en el juicio que sus tareas dentro de la ESMA estuvieron relacionadas con la logística y la seguridad. Explicó que la primera está vinculada a la provisión, almacenamiento y suministro de víveres, combustibles, munición, materiales, mantenimiento y provisión de equipo a las tropas durante las operaciones, y que también incluye todos los aspectos relacionados con la infraestructura (declaración indagatoria del nombrado en el debate).

Por su parte, Antonio Pernías reconoció que algunos detenidos eran obligados a usar una capucha "flojita" y que esta metodología estaba a cargo del área logística. Agregó que el "Pañol" estaba a cargo del Capitán Pazo, que era un hombre de bien, motivo por el cual supone que alguna razón justificaría la existencia de ese sector (declaración indagatoria de Antonio Pernías en el debate).

A lo antedicho resta agregar, sintéticamente, las expresiones vertidas por los testigos en el debate por cuanto afirmaron -reiteradamente- que la unidad operativa de la ESMA estaba compuesta por un grupo de inteligencia, que se dedicaba a interrogar a los detenidos y a proveer la información para generar nuevos secuestros; un grupo operativo, que alguno definió como "grupo de chupe" (asimilando la detención -o más, precisamente, el secuestro a la acción de "chupar" a una persona); y un grupo logístico, que tenía a su cargo la provisión de materiales o elementos necesarios para operar, requisición de los bienes de los secuestrados y reformas edilicias o de infraestructura o, como refiriera algún testigo, la "administración" del grupo (cfr. declaraciones de Alfredo Buzzalino; Marta Remedios Alvarez; Miguel Ángel Lauletta; Mercedes Carazo; Silvia Labayrú; Martín Tomás Gras; Ricardo Héctor Coquet; Lidia Vieyra; Ana María Martí; Alberto Girondo; Miriam Lewin; Andrés Ramón Castillo; Maria Alicia Milia de Pirles; Lilia Victoria Pastoriza; Alfredo Ayala; Graciela Beatriz Daleo; Carlos Alberto García; Jaime Feliciano Dri; Carlos Muñoz; Enrique Mario Fukman; Lázaro Jaime Gladstein y Víctor Melchor Basterra).

4. Las operaciones "antisubversivas" del G.T. 3.3 (ESMA):

El entonces Comandante de Operaciones Navales, Luis María Mendía, expuso que los reglamentos militares que se aplicaron en las operaciones de "lucha contra la subversión" tuvieron su origen en Argentina a partir del año 1.962, cuando llegó al pais una misión militar francesa, que se instaló de forma permanente en el segundo piso del entonces Comando en Jefe del Ejército. Refirió que se trataba de profesionales que acababan de vivir las experiencias de las guerras de Indochina y Argelia. Aseguró que algunos de esos militares, en los años siguientes, fueron profesores de doctrina en la Escuela Superior de Guerra. Asi, de la ideología traída a nuestra patria por los franceses nacieron los primeros reglamentos, que fueron el origen de la metodología empleada por las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad y policiales en la lucha contra la subversión (cfr. escrito de ampliación de indagatoria presentado por el Mendía, agregado a fs. 25.121/25.127 de la causa n 14.217/03).

A Jorge Enrique Perrén, en una de sus declaraciones, le preguntaron si la doctrina táctica utilizada por las Fuerzas Armadas en el escenario militar de ese entonces fue creada en el momento y en nuestro país, o si respondía a otras fuentes de consulta. Respondió que originariamente se trató de fuentes de consulta extranjeras de las guerras de Vietnam y Argelia e, inclusive, de las operaciones francesas contra la organización de extrema derecha conocida como OAS; dijo que a partir de tales antecedentes el Ejército Argentino elaboró una serie de reglamentos, directivas y tácticas para las acciones "antiterroristas". Destacó que tales reglamentos establecían que su uso era para unidades del Ejército y operaciones conjuntas o en colaboración con las otras dos Fuerzas Armadas, las de seguridad y policiales, y aclaró que, además de las cadenas de mando internas y externas, el responsable principal y con el cual debían coordinar todas las operaciones era el comando responsable del Ejército Argentino en la Capital Federal (cfr. declaración indagatoria de Perrén, ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 12 en la causa n 7.694/99, agregada a fs. 8.198/8.218 de la causa n 14.217/03).

Enrique Mario Fukman -quien permaneció privado de su libertad durante quince meses en la ESMA-, refirió que en una de las paredes de la oficina que ocupaba Ricardo Miguel Cavallo, habia un tapiz en el que se leía una frase de un general francés que combatió en la guerra de Argelia que decía, que si un ejército quiere vencer a un pueblo tiene que estar dispuesto a meter la mano hasta la mierda (cfr. declaración testimonial del nombrado).

A todo evento, puede consultarse la extensa y profusamente detallada y documentada investigación de la periodista francesa Marie-Monique Robin sobre la influencia de las Fuerzas Armadas francesas en el plan de lucha contra la subversión ejecutado por sus pares argentinas a mediados de la década del 70 (cfr. Robin, op. cit.).

Jorge Eduardo Acosta explicó que el Coronel Suárez Nelson, del Batallón de Inteligencia 601 del Ejército Argentino, fue quien instruyó a todos los miembros permanentes del grupo de tareas sobre qué era "Montoneros", cómo operaban, quiénes eran los blancos a buscar por la organización, cómo estaban constituidos todos esos "militares" que, con bienes y justicia propia, operaban contra el Estado Argentino. Afirmó que el esfuerzo de inteligencia se dirigía con base a lo instruido por el Grupo de Tareas 2 del Batallón de Inteligencia 601 del Ejército que, a su vez, era el asesor de inteligencia del Comando de Subzona Capital Federal, Explicó que no debe confundirse esta unidad con el Grupo de Tareas 2 previsto por la organización del PLACINTARA, éste G.T. 2 -al que se está refiriendo aquí- es el que se ocupaba específicamente de investigar y analizar información relativa a la organización "Montoneros" en el ámbito del Ejército (cfr. declaración indagatoria de Acosta prestada en la audiencia del 25 de abril del corriente año).

Estas afirmaciones de Acosta deben leerse en conjunto con lo dicho por Perrén en la declaración que acabamos de citar. Alli afirmó que las operaciones militares que se efectuaban, eran exclusivamente operaciones de combate en un contexto de "guerra revolucionaria" -claramente definido en la sentencia en la causa 13/84, en el juicio a los ex Comandantes-; agregó que, concretamente, ellos combatían contra organizaciones terroristas de la época y, como es sabido, en su caso, principalmente contra la mayor de ellas, conocida como organización "Montoneros" (cfr. declaración indagatoria del nombrado ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 12 en la causa n 7.694/99, agregada a fs. 8.198/8.218 de la causa n 14.217/03; cfr. también las declaraciones indagatorias prestadas por Adolfo Miguel Donda, Raúl Enrique Scheller y Antonio Pernías en el debate, que confirman que la U.T. 3.3.2 de la Armada Argentina se dedicaba principalmente -aunque no de modo exclusivo- a la persecución de supuestos miembros de la organización "Montoneros").

En otro orden de cuestiones, cuando el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas le tomó declaración al ex Almirante Massera -en los actos preliminares de lo que después fue el "Juicio a las Juntas"-, se le preguntó qué alcance le daba a las expresiones "aniquilamiento de las organizaciones subversivas", "aniquilamiento de la subversión" o "destrucción de las organizaciones subversivas", y el deponente contestó: "Yo nunca he utilizado el término de procedimientos inéditos, y por otra parte tampoco he ordenado procedimientos inéditos. El único término que recuerdo fue utilizado en las Directivas de la Armada por lo menos mientras yo fui Comandante, fue el término "aniquilar", que es una trascripción textual del Decreto 261 y del Decreto 2772. El alcance que yo le puedo dar es de tipo conceptual, porque la Armada tampoco tiene un diccionario operativo donde esté definido el término "aniquilar". Entiendo que "aniquilar" significaba la destrucción físico moral del enemigo normalmente por medio de la acción de combate, lo cual, en última instancia, significaría quitar el poder de acción del enemigo. Ese es el concepto" (declaración indagatoria de Emilio Eduardo Massera ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, agregada a fs. 1.102/1.140 de la causa n 13/84).

A continuación se le solicitó que contestara si el "aniquilamiento de la subversión", como objetivo declarado del Proceso de Reorganización Nacional, justificaba la adopción de medidas extremas como las torturas, las privaciones ilegitimas de la libertad, los homicidios, etc., por resultar complementos absolutamente necesarios para alcanzar el fin propuesto. A lo cual contestó: "Obviamente no señor Presidente. Ninguno de los objetivos del Proceso de Reorganización Nacional puede justificar lo que el señor Presidente señala. Por lo contrario, el concepto general del accionar del Proceso era occidental, humanista, cristiano. Si mal no recuerdo alguna vez señalé que el hombre debía ser el objeto de la política y no el objetivo. Vale decir, lo primordial es el hombre. No hay ningún objetivo en el Proceso que justifique lo que usted señala" (cfr. ibidem).

Por su parte, Luis Maria Mendia expuso que, a pesar de los testimonios que oportunamente brindaron en la causa 13/84 ciertos políticos como Triacca, Cafiero, Ruckauf, Luder, entre muchos otros, el término "aniquilar" preexistía al 24 de marzo de 1.976, ya que el mismo estaba establecido en los reglamentos militares vigentes desde mucho tiempo antes, el primero de ellos sancionado el 29 de junio de 1.964, durante la presidencia del doctor Arturo filia (cfr. escrito de ampliación de indagatoria presentado por Mendía, agregado a fs. 25.121/25.127 de la causa n 14.217/03).

Jorge Eduardo Acosta, expresó que el accionar debía ser netamente ofensivo, sin olvidar los aspectos preventivos y defensivos que tenía el verdadero estado de guerra psicológica. Afirmó que se indicaba que se debía despertar un fuerte espíritu de lucha en el personal para enfrentar y aniquilar al oponente con eficacia y agresividad. Que, como norma general, se debía mantener la imagen de la subversión como antinacional, delictiva y clandestina, sin reconocerle derecho a existir como factor importante en la vida del país. Se les imponía que había que quebrar el espíritu de lucha del oponente a fin de facilitar su aniquilamiento y neutralizar la acción psicológica que desarrollaba el enemigo. Asimismo, se les inculcaba que la lucha sería tortuosa y prolongada y resultaría exitosa únicamente si se aniquilaba la subversión (cfr, declaración indagatoria de Acosta en la audiencia del 15 de abril pasado).

Sobre este punto, Raúl Enrique Scheller expresó que en esa época el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y Presidente constitucional -en referencia a Juan Domingo Perón-, arengaba a los militares a "exterminar a los psicópatas" para el bien de la República, aclaró que los "psicópatas" eran las bandas armadas que asolaron la Nación desde 1.970, algunos de los cuales ahora son testigos de cargo en el juicio (declaración indagatoria de Raúl Enrique Scheller en el debate).

Finalmente, Alfredo Ignacio Astiz, destacó que en lo concerniente a la Armada, más allá de las órdenes verbales de "aniquilamiento y exterminación" recibidas por el personal naval de un superior habilitado jurídicamente -el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, General Juan Domingo Perón-, debia cumplirse lo dispuesto en el "Plan de Capacidades Internas de la Armada" (PLACINTARA) que fue redactado en el año 1.975 durante el gobierno de María Estela Martínez de Perón (cfr. declaración indagatoria de Alfredo Ignacio Astiz en el debate).

A partir de lo anterior, -hasta aquí- podemos concluir que las Fuerzas Armadas argentinas se prepararon y especializaron en la denominada "lucha antisubversiva" durante más de diez años antes de poner en práctica el plan represivo que, en la porción correspondiente, hace al objeto de este proceso. Y, en otro orden, más allá de la negación esbozada por Emilio Eduardo Massera al declarar ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas -que se contradice radicalmente con los dichos de víctimas y acusados-, el plan puesto en marcha tenía por objetivo la eliminación física de millares de conciudadanos, bajo la el lema -para nada metafórico- del "aniquilamiento de la subversión".

Analizada la prueba que ha sido incorporada al debate, oralmente o por escrito, estamos en condiciones de afirmar que en la ESMA funcionó una unidad de "lucha antisubversiva" que, en lo sustancial, no difiere de lo que se ha visto en otros casos en cuanto a las operaciones que llevaron adelante. Lo que se quiere decir con esto es que las actividades desplegadas por la Unidad de Tareas 3.3.2 (a órdenes del Comandante del G.T, 3,3) responden a las características generales del plan global que se ejecutó en todo el país conforme se ha constatado en otros debates (en particular, cfr, la sentencia dictada por la Cámara Federal porteña en la causa 13/84, publicada en Fallos 309; también pueden consultarse las sentencias dictadas por este mismo Tribunal en las causas n 1.223 "Lapuyole, Juan Carlos y otros", rta. el 18/7/08; n 1.170-A "Mariani, Hipólito Rafael y otros", rta. el 12/11/08; y n 1.261/1.268 "Olivera Róvere, Jorge Carlos y otros", rta. el 10/12/09).

En cuanto a la operatoria concreta de la unidad de tareas, el inicio de un caso, más allá de la labor previa de recolección de datos e información que desarrollaban los elementos de inteligencia del grupo (u otros elementos de la comunidad informativa), se encontraba a cargo del Departamento Operaciones (N-3). Se está haciendo referencia específica a los operativos de detención de personas.

Se ha constatado en el análisis de los testimonios de esos ochenta y dos (82) sobrevivientes de la ESMA, que las operaciones de detención reúnen características similares. Hay un grupo de testigos que refirieron que su detención se produjo con la intervención de entre tres y cuatro personas vestidas de civil (cfr. declaraciones de Mercedes Carazo; Osvaldo Rubén Cheula; Fernando Kron; Alicia Elisa Tokar; Carlos Muñoz; Víctor Aníbal Fatala; Enrique Mario Fukman; Ángel Strazzeri; y Thelma Dorothy Jara de Cabezas). Otros refirieron que su aprehensión fue concretada por grupos más numerosos, de hasta dieciséis personas (cfr. declaraciones de Alfredo Buzzalino; Horacio Edgardo Peralta; Alejandro Monforte; Edmundo Ramón Landín; Ma. Elisa Hachmann de Landín; Marcelo Camilo Hernández; Jorgelina Ramus; Ricardo Héctor Coquet; Ana Maria Martí; Carlos Alberto García; Ma. Eva Bernst de Hansen; Lázaro Jaime Gladstein y Andrea Bello; Adriana Rosa Clemente; Víctor Melchor Basterra; Arturo Osvaldo Barros; Norma Cristina Cozzi; y Héctor Eduardo Piccini), Algunos pudieron precisar también que el grupo operativo que los detuvo se trasladaba en entre dos y cuatro autos (cfr. declaraciones de Alberto Girondo; Fermín Sena; y Lázaro Jaime Gladstein), Un caso particular es el de una serie de detenciones que se llevaron a cabo en la zona de Florida y Vicente López -de la Provincia de Buenos Aires- la noche del 8 de octubre de 1976, donde participó personal vestido de fajina y muchos vehículos, entre los mismos los testigos identificaron una camioneta donde iban subiendo a los detenidos y diversos automóviles (cfr, declaraciones de Elizabeth Turra y Norma Patricia Suzal; cfr. también la declaración de Luis Alberto Vázquez, que fue detenido el 10 de octubre).

También estamos en condiciones de afirmar que en el treinta y seis por ciento (36 %) de los casos la detención de las victimas se produjo en conjunto con una operación de allanamiento y registro de sus domicilios. Y en dos casos se sabe que, con posterioridad a la detención -producida en la vía pública-, sus domicilios fueron igualmente allanados (cfr. declaraciones de Enrique Mario Fukman y Enrique Mario Calabozo).

Por otra parte, de acuerdo a la información que surge de esos testimonios, sobre treinta y cinco casos (35), las detenciones se produjeron: veintidós (22) en horario diurno (cfr. declaraciones de Héctor Guelfi; Carlos Oscar Loza; Rodolfo Luis Picheni; Oscar Alberto Repossi; Silvia Labayrú; Carlos Eduardo Figueredo Ríos; Martín Tomás Gras; Lidia Vieyra; Sara Solarz de Osatinsky; Marianela Galli; Lila Victoria Pastoriza; Ma. Inés Tmaz de Allende; Alfredo Ayala; Graciela Beatriz Daleo; Carlos Alberto García; Josefa Prada de Olivieri; Nilda N. Actis Goretta; Enrique Mario Fukman; Carlos Gregorio Lordkipanidse; Miguel Ángel Calabozo; Ángel Strazzeri; y Víctor Melchor Basterra); siete (9) en horario nocturno (cfr. declaraciones de Elizabeth Turra; Norma Patricia Suzal; Ma. Eva Bernst de Hansen; Carlos Muñoz; Adriana Ruth Marcus; Thelma Dorothy Jara de Cabezas; Arturo Osvaldo Barros; Susana Leiracha de Barros; y Norma Cristina Cozzi); y cuatro (4) de madrugada (cfr. declaraciones de Marta Remedios Álvarez; Luis Alberto Vázquez; Alejandro Monforte y Sandra Lennie de Osuna).

El operativo en que se detuvo a Francisco Jalics y Orlando Virgilio Yorio se concretó con la intervención de un número indeterminado de efectivos vestidos con uniforme de fajina verde y con apoyo de personal policial de la Comisaría con jurisdicción en el barrio, sin embargo, el traslado de los dos detenidos hasta la ESMA lo hicieron un grupo de personas vestidas de civil en autos particulares, no identificables,

Y el operativo de detención de Héctor Guelfi, Carlos Oscar Loza, Rodolfo Luis Picheni y Oscar Alberto Repossi lo llevaron adelante tres personas vestidas de civil con apoyo de un grupo de policías de la Comisaría 30 de la Policía Federal Argentina.

Lo antedicho encuentra corroboración en las declaraciones de diversos miembros de las U.T. 3.3.2. Sin perjuicio de ser reiterativos, se ha advertido que Jorge Enrique Perrén dijo que las operaciones consistían en la captura de miembros de "Montoneros" (cfr. declaración indagatoria ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 12 en la causa n 7.694/99, agregada a fs. 8.198/8.218 de la causa n 14.217/03), y que como oficiales que salían a combatir normalmente, sólo sabían que iban a capturar a un "terrorista" (cfr. declaración indagatoria ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 12, obrante a fs. 19.522/19.545 de la causa n 14.217/03). Adolfo Miguel Donda expresó que las operaciones se trataban de la detención de "elementos terroristas" pertenecientes a la organización armada "Montoneros" (cfr. declaración indagatoria en el debate). Jorge Eduardo Acosta dio a entender que las operaciones consistían en la detención de personas sospechosas de pertenecer a la organización "Montoneros", sin perjuicio de distinguir este tipo de procedimiento con las "operaciones de inteligencia" propiamente dichas (cfr. declaración indagatoria de Acosta prestada en la audiencia del 25 de abril). Antonio Pernías expuso que "operar", consistía en salir con una columna a detener a alguien, que la cantidad de integrantes de esa columna dependía del Jefe de Operaciones y variaba de acuerdo a la peligrosidad del objetivo pero el mínimo era de unos diez integrantes; y expresó que, luego, los detenidos eran conducidos a la ESMA (cfr. declaración indagatoria en el debate). Raúl Enrique Scheller también sostuvo que las operaciones ofensivas contra el "enemigo terrorista" trataban principalmente de concretar la detención de sospechosos (cfr. declaración indagatoria del nombrado en el debate).

Desde el arribo de los detenidos a la ESMA, éstos quedarían a disposición de los elementos que integraban el Departamento Inteligencia (N-2), sin perjuicio de la coordinación en la administración de personal detenido que debía hacer este departamento con el Departamento Personal (N-l) -como ya se ha consignado previamente-. En este sentido, sabemos que -por reglamento y por directiva del PLACINTARA, y también porque así fue en la práctica- los interrogatorios estaban a cargo de los miembros del área de inteligencia de la unidad y del grupo de tareas.

De las declaraciones de los sobrevivientes se extrae -con mucha uniformidad- que una vez que el detenido era ingresado en la ESMA, incluso antes de ser registrado, se lo sometía a un interrogatorio que era llevado adelante por el personal de inteligencia de la unidad de tareas. En esos interrogatorios se les preguntaba por el paradero personas conocidas, compañeros de actividades políticas o militancia, direcciones y teléfonos.

Ya hemos dicho que en cincuenta y cuatro (54) casos las victimas pudieron identificar o, al menos, señalar de algún modo a quienes llevaron adelante su interrogatorio. A partir del análisis de dichos testimonios se constató que -además de los casos ya citados (de Francis Whamod, Pablo García Velasco, Antonio Pernias, Raúl Enrique Scheller, Adolfo Miguel Donda, Ricardo Miguel Cavallo y Héctor Antonio Febrés)-, son muchos más los integrantes de la unidad de tareas identificados en el marco de esa actividad. El caso paradigmático es el de Jorge Eduardo Acosta que fue señalado como uno de los que intervino en, por lo menos, veinticuatro (24) interrogatorios. Quienes habrían ocupado la jefatura de la U.T. 3.3.2 fueron identificados en un interrogatorio cada uno, ellos son, Menéndez, Vildoza y Estrada. A su vez, de este universo de cincuenta y cuatro (54) casos, en un sesenta y cinco por ciento (65 %), los interrogatorios fueron llevados adelante mediante torturas; en la mayoría de los casos con la utilización de picana eléctrica (veintitrés casos), combinada con golpes (cinco casos), en algunas oportunidades sólo golpes (cinco casos), pero también los testigos han dado cuenta de la utilización de otros métodos como el "submarino seco",el simulacro de fusilamiento, amenazas de torturar al hijo recién nacido de un detenido o, directamente, torturar a un familiar o allegado en presencia de la persona que se pretendía hacer hablar (cfr, declaraciones testimoniales de Alfredo Buzzalino, Marta Remedios Alvarez, Laura Alicia Reboratti, Horacio Edgardo Peralta, Sergio Martín Bejerman, Elizabeth Turrá, Lisandro Raúl Cubas, Mercedes Carazo, Carlos Oscar Loza, Rodolfo Luis Picheni, Silvia Labayrú, Marcelo Camilo Hernández, Juan Gasparini, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Lidia Vieyra, Ana María Martí, Sara Solarz de Osatinsky, Alberto Girondo, Andrés Ramón Castillo, Ma. Alicia Milia de Pides, Fernando Kron, Lila Pastoriza, Pilar Calveiro, Ma, Inés Imaz de Allende, Ana María Soffiantini, Alfredo Ayala, Alicia Beatriz Tokar, Graciela Daleo, Carlos Alberto García, Alfredo Julio Margari, Rosario Evangelina Quiroga, María del Huerto Milesi, Guillermo R. Olivieri, Ma. Eva Bernst de Hansen, Carlos Muñoz, Miriam Lewin, Nilda N. Actis Goretta, Ma. Amalia Larralde, Víctor Aníbal Fatala, Enrique Mario Fukman, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Liliana Pellegrino, Miguel Ángel Calabozo, Lázaro Jaime Gladstein, Andrea Bello, Adriana Rosa Clemente, Thelma Dorothy Jara de Cabezas, Víctor Melchor Basterra, Arturo Osvaldo Barros, Susana Leiracha de Barros, Norma Cristina Cozzi, Héctor Eduardo Piccini y Ana María Isabel Testa).

Se han constatado también algunos casos particulares, en que las víctimas fueron detenidas por miembros de las Fuerzas Armadas o de Seguridad uruguayas en ese pais y allí mismo fueron torturadas con idénticos métodos, luego los detenidos fueron trasladados a la Argentina por una comisión de la U.T. 3.3.2 y alojados en la ESMA (cfr. declaraciones de Jaime Feliciano Dri, Rosario Evangelina Quiroga, Rolando Pissarello y Maria del Huerto Milesi).

Sobre el número total de ochenta y dos (82) victimas sobrevivientes de la ESMA que declararon en transcurso del juicio, cuarenta y ocho (48) fueron torturadas en el transcurso del interrogatorio -sea que hayan identificado a sus interrogadores o no-, esto se traduce en un cincuenta y ocho por ciento (58 %) de los casos.

Vale aclarar que ese porcentaje de "torturados" no debe ser tomado como un parámetro representativo del ciento por ciento de los casos que procesó el G.T. 3.3, ya que el número de desaparecidos se presume altísimo y para llegar a aquella conclusión hemos hecho el cálculo únicamente sobre el número de sobrevivientes que declararon en el debate. El sólo hecho de que se trate de personas que sobrevivieron a la ESMA nos da la pauta de que muchos eran casos en que las víctimas no tenían ningún vínculo con las organizaciones consideradas subversivas por los perpetradores y éstos lo sabían perfectamente al concretar las detenciones, motivo por el cual, no fueron sometidos a castigos físicos con el objeto de que entregaran información (cfr, los testimonios de los religiosos Francisco Jalics y Orlando Virgilio Yorio -a quienes se les reprochó el "leer mal la Biblia"-; Osvaldo Rubén Cheula -que parece haber sido detenido "por si acaso"-; Santiago Alberto Lennie y Nilda Berta Zuccarino de Lennie -que fueron secuestrados para dar con el paradero de su hija y liberados a los cinco dias-; Marianela Galli -que tenia un año y medio de edad y fue secuestrada junto con sus padres y retirada de la ESMA a los tres días-; Guillermo R. Olivieri y Josefa Prada de Olivieri -que más allá de que les dijeron que se habían equivocado y a los pocos dias fueron liberados, él fue torturado con picana eléctrica y ella fue violada-).

En contraposición a lo antedicho, suponemos que los casos en que se produjo la desaparición de los detenidos el porcentaje de torturados tiene que ser muy importante, si es que no resulta directamente equiparable con el número de victimas.

Como se ha hecho constar, el PLACTNTARA preveía, en al Anexo F "Personal" un Apéndice titulado "Administración y Control del Personal Detenido" del cual se extrae que uno de los objetivos era obtener del detenido la mayor información (cfr. Anexo F, Apéndice 1, pág. 1 de 11 -apartado 1.1.2-). Allí se aclaraba que, si bien las actividades de inteligencia no están incluidas en el área de responsabilidad de PERSONAL, los procedimientos que se realicen en la administración del personal detenido debían facilitar dichas actividades y cooperar con las mismas propiciando la intervención de personal idóneo para que las tome a su cargo; y que debia tenerse presente que la investigación de personas imputadas y/o sospechosas se limita a la necesidad de obtener inteligencia (cfr. ibidem). El PLACINTARA también determinaba que la investigación militar se efectuaba "al sólo efecto de las necesidades operacionales y de inteligencia". Así, la etapa de investigación militar comprendería los siguientes actos o momentos:

    "2.5.1. El interrogatorio del detenido por personal de Inteligencia.

    "2.5.2. El análisis del material capturado se hará a la mayor brevedad de modo de no demorar su entrega a la autoridad militar, policial o de seguridad correspondiente. Del personal de inteligencia designado, se asignará por lo menos uno para que efectúe el análisis del material, y documentación capturada, el que deberá obtener los datos y copias que sean de interés para inteligencia. En caso de necesidad el material capturado para proseguir las tareas de inteligencia con posterioridad a su entrega al juez competente, se le requerirá a este por oficio.

    "2.5.3. Completamiemo de la identificación de los detenidos a través de sus manifestaciones y de los documentos que se hubieren encontrado en su poder.

    "2.5.4. Registro dactiloscópico de ambas manos por personal policial.

    "2.5.5. Obtención de fotografías del detenido en forma individual (medio cuerpo de frente y ambos perfiles y cuerpo entero de frente) y con otros integrantes detenidos del grupo actuante, como consecuencia del mismo suceso.

    "2.5.6. Registro y obtención de fotografías de los elementos secuestrados al efectuarse la detención (armas, explosivos, munición, etc.)" (Anexo F, Apéndice 1, págs. 4/5 de 11).

Como se advierte, son todas labores del área de inteligencia y asi lo preveía la reglamentación vigente.

Más allá de las manifestaciones de los imputados, en cuanto negaron que los detenidos hayan sido torturados en el marco de los interrogatorios, resultan muy ilustrativas las declaraciones de Antonio Pernías cuando se refirió a este punto en el debate. Dijo que los interrogatorios eran la herramienta esencial para obtener información vital, la cual debía ser oportuna para ser eficaz, pues el accionar clandestino del "terrorista" incluía "citas" que si no se cumplían en tiempo desataban una emergencia que ponía en sobreaviso a la célula a la cual pertenecía el detenido. Manifestó que los interrogatorios podían ser normales o reforzados, y que se llevaban a cabo en las salas descriptas por las víctimas, donde generalmente había un organigrama de toda la organización. Añadió que muchos de los detenidos arribaban "quebrados" a la ESMA. Además dijo que debía actuarse con premura porque, transcurridos quince minutos de comenzado el interrogatorio, se perdía la posibilidad de que se abortase la "cita" y se cortase el ciclo de inteligencia, Pernías aseguró que su estilo era interrogar pero no bajo presión de tortura, sino que intentaba no aplicar la picana eléctrica, dijo que "trataba de evitar al máximo que eso sucediera convenciendo", expresó que él utilizaba la voz y la palabra. Sin perjuicio de ello, reconoció la existencia de aparatos para aplicar corriente eléctrica a los detenidos que eran utilizados por otros interrogadores. Finalmente, aclaró que se obtenía la información necesaria y ahí terminaba el trabajo, que no existía una prolongación ni ensañamiento de lo que se denomina tormentos, sino que se trataba de ser lo más humano posible (cfr. declaración del acusado en el debate).

Sin perjuicio de la valoración que luego se hará respecto de este punto, a partir de las manifestaciones de Pernías podemos tener por confirmados plenamente los dichos de las victimas sobre la utilización de la tortura en los interrogatorios de los detenidos.

Pues bien, existían ciertas operaciones que eran específicamente de inteligencia, que se desarrollaban con el fin concreto de recabar información, como ser averiguaciones de domicilios, exámenes previos a operaciones de detención, estudio de objetivos, etc.

Pero también se realizaban otro tipo de operaciones donde intervenía necesariamente el personal de inteligencia, que han sido identificadas como "láncheos", o se decía que se sacaba a los detenidos supuestamente "quebrados" para hacer de "dedo" o para "marcar" a los compañeros. Lo que se hacía era llevar a un detenido en un auto con un grupo operativo a recorrer la zona donde militaba o tenía sus actividades para que reconociera a otros supuestos miembros de la organización a la pertenecían. Es ilustrativa la declaración de Norma Patricia Suzal, quien relató que dos dias antes de que la secuestraran recibió la visita de una compañera de colegio -cursaban quinto año del secundario-, Gabriela Petaquiola, quien le relató que habían secuestrado a su novio; se fueron a hablar a un bar en la zona de Maipú y General Paz, y mientras estaban en el lugar vio un Ford Falcon blanco con tres personas en el asiento de atrás entre las que reconoció a José Cacabelos, lo iba a saludar, pero él dio vuelta la cara para no "marcarla", la conclusión de la testigo es que ya en ese momento las estaban siguiendo, ambas fueron detenidas y trasladadas a la ESMA el 8 de octubre de 1.976 (cfr. declaración testimonial de la nombrada).

Por lo menos una decena de testigos declararon haber sido sacados del centro de detención para hacer de "dedos" o "marcadores", incluso algunos fueron llevados a diversos pasos fronterizos para identificar integrantes de las organizaciones políticas perseguidas que pretendieran ingresar o retirarse del país (cfr. declaraciones de Miguel Ángel Lauletta, Graciela Beatriz García, Lisandro Raúl Cubas, Juan Alberto Gaspari, Ma, Alicia Milia de Pides, Alicia Elisa Tokar, Graciela Beatriz Daleo, Carlos Alberto García y Ma. Eva Bernst de Hansen). Otra práctica común, en la que se superponían las labores de inteligencia y operaciones, que a su vez permitía a los grupos operativos actuar sobre seguro, en la vía pública -donde el sospechoso tenía menos posibilidades de resistirse-, era concretar las detenciones en "citas envenenadas" a las que otros detenidos eran llevados a cubrir (a todo evento, cfr. el relato de Graciela Beatriz Daleo donde la testigo relata haber dado información sobre una cita falsa con le objeto de intentar escapar una vez que se encontrara fuera de la ESMA).

También pueden consultarse sobre este punto las declaraciones indagatorias de Manuel Jacinto García Tallada quien expuso que bajo su comando en la Fuerza de Tareas 3, las operaciones ofensivas fueron, básicamente, capturas del enemigo en sus viviendas, citas callejeras, seguimiento de "terroristas" e inteligencia electrónica; de Jorge Eduardo Acosta -en particular la de la audiencia del 25 de abril- donde relata el operativo montado con motivo de las "citas nacionales"; de Antonio Pernias quien sostuvo que la mayoría de los detenidos eran "marcados" por alguien y se efectuaba entonces la "cita envenenada"; o de Néstor Ornar Savio quien refirió que María Cristina Lennie -quien pertenecía a la organización "Montoneros" y habia sido secretaria del jefe de las FAR- se suicidó en una "cita" el 8 de mayo de 1.977, mediante ingestión de una pastilla de cianuro para evitar que la capturaran con vida.

Hasta este punto se advierte cómo las funciones de inteligencia y operaciones de la unidad de tareas se entrelazaban, las primeras determinando el modo de ejecución y el objeto de las segundas, y las segundas retroalimentando el aparato represivo para, así, generar nuevos secuestros. También se pone en evidencia con todo lo antedicho una circunstancia particular: que la línea que separa ambas funciones no era terminante. Antonio Pernías reconoció haber sido un oficial "multipropósito" durante su estadía en la ESMA, explicó que en determinado momento fue oficial operativo y en otro trabajaba además en inteligencia, o estando en esta última área salía en ciertas ocasiones a operar (cfr. declaración indagatoria del nombrado).

Y no es el único caso de un miembro del grupo de tareas que se lo vio cumpliendo indistintamente funciones de ambos departamentos, así sólo a modo de ejemplo podemos afirmar que: Salvio Olegario Menéndez participó de los operativos de detención de Buzzalino y de Reboratti, pero también intervino en el interrogatorio de esta última; lo mismo Francis Whamond -quien además de haber participado de diversos interrogatorios, como se hizo notar previamente- participó en las detenciones de Alfredo Buzzalino, de Laura Alicia Reboratti, de Miguel Ángel Lauletta, de Mercedes Carazo y de Marcelo Camilo Hernández; Pablo García Velasco -quien principalmente prestaba servicios en el área de inteligencia- participó en los secuestros de Sergio Martin Bejerman, de Marcelo Camilo Hernández y de Ricardo Héctor Coquet; Jorge Eduardo Acosta -que fue jefe del Departamento Inteligencia desde mediados/fines de 1976- fue identificado en los operativos de detención de Marcelo Camilo Hernández, de Juan Alberto Gaspari, de Alfredo Ayala y de Carlos Alberto García; Raúl Enrique Secheller fue identificado en catorce (14) interrogatorios y en siete detenciones (7) -cuatro de éstas son las víctimas trasladadas desde Uruguay-; y Adolfo Miguel Donda fue identificado en siete (7) interrogatorios, pero también en nueve (9) operativos de detención.

Aqui debemos aclarar, nuevamente, que la información antes consignada se extrae de los testimonios de los escasos sobrevivientes -si comparamos ese número con las victimas de desaparición forzada que se estima que pasaron por la ESMA-, y no se pretende que sea demostrativo en términos cuantitativos.

En otro orden de cuestiones, en la Escuela de Mecánica de la Armada se llevaba a cabo una práctica que no se conoció en otros centros de concentración de detenidos de la última dictadura y que los testigos han identificado como "proceso de recuperación". Bajo la supervisión de los oficiales de inteligencia se elegía a diversos detenidos para cumplir distintas funciones al servicio de la unidad de tareas, principalmente en el análisis de información, sea esta de inteligencia o de prensa. Los primeros casos que se registran de esta práctica -de acuerdo a los testimonios con que se cuenta- son los de Alfredo Buzzalino y Marta Remedios Alvarez que fueron secuestrados a mediados de 1.976. Sin embargo, son muchos los detenidos que fueron incluidos en el "proceso de recuperación", podemos citar también los casos de Miguel Ángel Lauletta, Graciela Beatriz García, Lisandro Raúl Cubas, Mercedes Carazo, Marcelo Camilo Hernández, Juan Alberto Gaspari, Jorgelina Ramus, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Lidia Vieyra, Ana María Martí, Sara Solarz de Osatinsky, Alberto Girondo, Andrés Ramón Castillo, Ma. Alicia Milia de Pirles, Lilia Victoria Pastoriza, Pilar Calveiro, Ma. Inés Tmaz de Allende, Ana Maria Soffiantini, Alfredo Ayala, Alicia Elisa Tokar, Graciela Beatriz Daleo, Carlos Alberto García, Fermín Sena, Alfredo Julio Margari, Rosario Evangelina Quiroga, Rolando Pissarello, María del Huerto Milesi, Ma. Eva Bernst de Hansen, Carlos Muñoz, Miriam Lewin, Nilda N. Actis Goretta, Ma. Amalia Larralde, Adriana Ruth Marcus, Víctor Aníbal Fatala, Enrique Mario Fukman, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Miguel Ángel Calabozo, Lázaro Jaime Gladstein, Andrea Bello, Adriana Rosa Clemente, Ángel Strazzeri, Mario César Villani, Thelma Dorothy Jara de Cabezas, Víctor Melchor Basterra, Arturo Osvaldo Barros, Susana Leiracha de Barros, Norma Cristina Cozzi y Héctor Eduardo Piccini.

A tal punto ello fue así que para septiembre u octubre de 1.977 se refaccionó un área de los pisos superiores y se construyó la "Pecera", que se la llamaba de ese modo por la arquitectura que tenía, ya que eran unas oficinas vidriadas (cfr. declaración de Marta Remedios Álvarez). La "Pecera" quedaba ubicada en el altillo del lado opuesto a "Capucha", estaba montada en un pasillo que tenia oficinas de ambos lados, donde obligaban a los detenidos a hacer trabajos de análisis político, de seguimiento de la imagen de la Argentina en el exterior y de prensa (cfr, declaración de Lisandro Raúl Cubas), Otros refirieron que la "Pecera" tenía el aspecto de una redacción de diario, con un teletipo, donde se procesaba prensa extranjera, se realizaban análisis de coyuntura política internacional, como también trabajos complementarios, ejemplo de ello era evaluación posible del conflicto chileno con el Beagle y la posibilidad de compatibilizar los elementos de comunicación con la Armada sudafricana, incluso en algún momento se llegaron a escribir tesinas para oficiales que estaban en la Escuela Superior de Guerra (cfr. declaración de Martín Tomás Gras; sobre las labores específicas y otros detalles relacionados con la "Pecera" cfr. las declaraciones testimoniales de Juan Alberto Gaspari, Ana María Martí, Sara Solarz de Osatinsky, Alberto Girondo, Andrés Ramón Castillo, Ma, Alicia Milia de Pirles, Lilia Victoria Pastoriza, Pilar Calveiro, Ma. Inés Imaz de Allende, Graciela Beatriz Daleo, Rosario Evangelina Quiroga, Ma. Eva Bernst de Hansen, Miriam Lewin, Víctor Aníbal Fatala, Mario Enrique Fukman, Adriana Rosa Clemente, Thelma Dorothy Jara de Cabezas, Arturo Osvaldo Barros, Susana Leiracha de Barros, Norma Cristina Cozzi y Héctor Eduardo Piccini).

La mayoría de los detenidos incluidos en el "proceso de recuperación" fueron puestos a hacer labores relacionadas con el área de inteligencia -como se ha hecho constar-, tales como la redacción de análisis históricos y geopolíticos, diagramación y desgrabación de escuchas telefónicas, muchos de los detenidos incluso cumplían con sus labores en el "Sector 4" o "Sótano", donde funcionaba el sector de inteligencia, y algunos incluso lo hicieron en el "Dorado", donde tenia su asiento el grupo de tareas (cfr. declaraciones de Alfredo Buzzalino, Marta Remedios Alvarez, Miguel Ángel Lauletta, Mercedes Carazo, Marcelo Camilo Hernández, Juan Alberto Gaspari, Jorgelina Ramus, Lidia Vieyra, Ana Maria Soffiantini, Rolando Pisarello, María del Huerto Milesi, Carlos Muñoz, Nilda N. Actis Goretta, Ma. Amalia Larralde, Adriana Ruth Marcus, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Lázaro Jaime Gladstein, Andrea Bello, Ángel Strazzeri, Mario César Villani, Víctor Melchor Basterra).

Pero a muchos otros se los obligó a hacer tareas manuales, como ser reparaciones edilicias en la ESMA o en otras dependencias fuera del centro de detención, a hacer trabajos de imprenta, de fotografía y de falsificación de documentos (éstas últimas también relacionadas con el área de inteligencia).

Ya dijimos que la administración del personal detenido se encontraba a cargo del área de personal en conjunto con inteligencia, sin embargo, los detenidos que fueron puestos a hacer tareas de tipo manual eran supervisados por el personal naval del área de logística. Este grupo de detenidos era denominado "Perrada" y sobre los trabajos que se los obligó a realizar dieron detalles en el debate Ricardo Héctor Coquet, Alfredo Ayala, Carlos Alberto García, Fermín Sena y Alfredo Julio Margan.

No vamos a desarrollar aquí toda una serie de actividades a las que se obligó a los detenidos a llevar adelante como mano de obra esclava, que en nada se relacionan con los aspectos operativos concretos de la "unidad de lucha antisubversiva" que funcionó en la ESMA y de las cuales que no se tienen antecedentes -al menos en esta escala y magnitud-. Los detenidos tuvieron que trabajar en el montaje de estudios de fotografía y publicidad; en zapaterías; talleres mecánicos; fueron obligados a hacer los trabajos e incluso las tesis de diferentes oficiales que cursaban la Escuela Superior de Guerra; se los hizo trabajar en imprentas; el personal de la Unidad de Tareas 3.3.2 llegó a montar una inmobiliaria que se utilizaba para el desapoderamiento de las propiedades de los detenidos; y, quizás el punto más increíble, se lo obligó a colaborar con el proyecto político de Massera cuando éste dejó la comandancia de la Armada y pretendió erigirse en una opción para la salida de la dictadura hacia una futura democracia (cf. declaraciones testimoniales de Mercedes Carazo, Miriam Lewin, Adriana Ruth Marcus, Alfredo Buzzalino y Alicia Elisa Tokar).

Para continuar, otra de las particularidades que se ha advertido en este proceso, relacionada con el funcionamiento del Grupo de Tareas 3.3, es la asignación de personal rotativo para integrar las distintas áreas que componían la unidad de tareas. No sólo las víctimas se han referido a este punto, sino los mismos acusados.

Jorge Enrique Perrén expuso que en la Unidad de Tareas 3.3.2, además de los oficiales destinados en forma continua al menos por el término de un año, habia otro grupo de oficiales llamados transitorios, provenientes de todos los destinos de la Armada que previo a un adiestramiento intensivo eran destinados por aproximadamente cuarenta y cinco dias a la U.T. 3.3.2 (cfr. declaración indagatoria de Jorge Enrique Perrén, ante el Juzgado federal n 12 en la causa n 7.694/99, fs. 8.198/8.218 de la causa n 14.217/03). Adolfo Miguel Donda, se expresó de modo coincidente, al afirmar que en la unidad de tareas había personal estable, cuya permanencia era de entre uno y dos años, y personal rotativo, que permanecían menos de un año, aunque no puede establecer el tiempo con exactitud. Según dijo, cree que la idea estaba orientada a lograr la participación de la mayor cantidad de personal posible. Asimismo recordó que el vicealmirante Chamorro -en su declaración prestada en abril de 1,986-, manifestó que al grupo de tareas que comandaba, se incorporaba personal que había efectuado un curso técnico-táctico de guerra revolucionaria y procedimientos de operaciones encubiertas en el medio urbano en particular; refirió así también, que el almirante Supicich -comandante del grupo de tareas que sucedió a Chamorro como Director de la ESMA- reconoció que el personal, antes de incorporarse, recibía adiestramiento en el Centro de Instrucción y Adiestramiento de Infantería de Marina ubicado en la Base Naval de Puerto Belgrano (cfr. declaración indagatoria del nombrado en el debate). Antonio Pernías señaló que al inicio de las operaciones -a mediados de 1.976-, los procedimientos se fueron ajustando a los conocimientos profesionales, a la experiencia adquirida en el accionar contra el enemigo y a la reglamentación vigente; aproximadamente a fines de ese año o principios de 1.977, se introdujo la participación de oficiales rotativos provenientes de diferentes destinos de la Armada -afectados al G.T. 3.3-, quienes, bajo la supervisión del Jefe de Operaciones, recibían instrucciones según un programa desarrollado en el Centro de Adiestramiento de Infantería de Marina, mediante un ciclo de cursos anuales. Agregó que dichos oficiales permanecían en la ESMA por lapsos no superiores a sesenta dias (cfr. declaración indagatoria de Antonio Pernías en el debate). Finalmente, Jorge Eduardo Acosta dijo que "los rotativos" eran la masa de maniobras más importante que tenia la Unidad de Tareas 3.3.2 y el Grupo de Tareas 3.3, que llegaban instruidos para operar y sólo les faltaba el conocimiento específico de las tareas a desarrollar (cfr. declaración indagatoria de Jorge Eduardo Acosta en la audiencia del 15 de abril).

Hasta aqui, estamos en condiciones de afirmar con absoluta certeza que en la Escuela de Mecánica de la Armada funcionó un centro de clandestino de detención -que en lenguaje militar se lo denominaba "lugar de reunión de detenidos" (LRD)-, y que fue instrumentado específicamente para desarrollar la "lucha antisubversiva", donde, luego de concretadas las detenciones los sospechosos eran alojados por períodos de tiempo indeterminados hasta la resolución final del caso -como veremos más adelante- Sobre este punto, nuevamente, más allá de las declaraciones de los testigos que sobrevivieron a su paso por la ESMA, contamos con los dichos de los perpetradores.

Por otra parte, también funcionaba una destacada institución de formación militar. Aspecto este último, que, junto al número y jerarquía funcional de los captores allí destinados, sumado al denominado "proceso de recuperación", que incluía trabajo esclavo, dentro y fuera de la ESMA, y que también estaba destinado a sostener un proyecto político del Comandante en Jefe de la Armada, lo convertía en uno de los más sofisticados -sino el más- centro de detención y exterminio que operaba en el país.

En función de lo expuesto, podemos concluir, que en este centro clandestino de detención, a diferencia de lo sostenido por la Cámara Federal en la causa n 13/84, la suerte de los cautivos estaba en manos de los numerosos cuadros intermedios y/o altos.

Prueba de ello es la declaración de Manuel Jacinto García Tallada, quien manifestó que el Comandante del Grupo de Tareas 3.3 y Director, a su vez, de la ESMA, hacía una estricta supervisión de todos los aspectos operacionales, del planeamiento de cada una de las operaciones, manteniéndose informado del desarrollo de cada una de ellas y supervisaba los interrogatorios; en algunas oportunidades las supervisaba por radio y en otras directamente en el lugar del hecho.

Al momento de prestar declaración ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, a Emilio Eduardo Massera se le preguntó si conocía de la existencia de lugares de detención de personas que, aunque no fueran clandestinos, no eran originariamente lugares destinados a tal fin, ni adecuados para ello, y contestó que no. Expresó que el Ejército tenía una doctrina escrita, en forma de reglamentos de acción contra la subversión, y en uno de los cuales concretamente está tratado el tema de los lugares de detención, cómo deben organizarse, cuáles son los procedimientos a seguir con ellos, que se los puede maniatar, que se los puede amordazar, vendar, etc. Dijo que la Armada no tiene doctrina al respecto, razón por la cual se dictaron directivas en los distintos niveles de comando adaptando las doctrinas del Ejército a la situación de la Armada, por lo cual se remitió a los planes. Rechazó la posibilidad de que haya habido detenidos en unidades de la Armada salvo ocasionalmente, por algún período, por el término de la investigación, pero afirmó que siempre se los encaminaba donde correspondía, ya sea policía, vía judicial o a los Consejos de Guerra (cfr. declaración indagatoria obrante a fs. 1102/1140 de la causa n 13/84).

Sin embargo, frente a la negación absoluta de Massera se erigen los dichos de otros miembros de la Armada. Armando Lambruschini por lo menos reconoció que los interrogatorios se llevaban adelante en unidades militares, sobre el particular expresó que las personas detenidas en alguna operación eran llevadas a la unidad de la fuerza que había realizado el operativo, en donde se los interrogaba y luego eran entregadas a la justicia civil, a la justicia militar, puestos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional o quedaban en libertad (cfr. declaración indagatoria ante la Cámara Federal, agregada a fs. 1861/1866 de la causa n 13/84). Más adelante, quien fuera comandante de la Fuerza de Tareas 3 admitió que los detenidos eran inicialmente trasladados a la unidad que los detenía, la cual procedía a su interrogatorio inicial, y luego eran liberados; pero agregó que en caso de existir dudas sobre el accionar de la persona detenida o su presunta vinculación con elementos subversivos, continuaba retenida y luego se la derivaba -en el caso de la zona de Capital y Gran Buenos Aires- al grupo de tareas que funcionaba en la Escuela de Mecánica de la Armada, sea cual fuere el grupo de tareas que hubiere intervenido (cfr. declaración indagatoria de Manuel Jacinto García Tallada en el debate).

Por su parte, diversos integrantes de la unidad de tareas se refirieron al funcionamiento de la ESMA como centro de detención. Quien ocupara el cargo de Jefe del Departamento Inteligencia (N-2) de la U.T. 3.3.2 declaró, en relación al "lugar de reunión de detenidos", que en el Grupo de Tareas 3.3 (ESMA) hubo detenidos; expresó que dicha decisión surgió de un acuerdo entre el Comandante de la Fuerza de Tareas 3 y el Comandante de la Zona 1, Subzona Capital, aunque no tiene precisiones al respecto (cfr. declaración indagatoria de Jorge Eduardo Acosta en la audiencia del 25 de abril). A su tiempo, el Jefe del Departamento Operaciones (N-3) de la U.T. 3.3.2, expresó que dentro de la ESMA existía un sistema de custodia respecto a las personas que luego de ser capturadas eran trasladadas a la Escuela; y aclaró que había, como es obvio en una unidad militar con prisioneros de guerra, un sistema de custodia de los mismos y seguridad general de las instalaciones (cfr. declaración indagatoria de Jorge Enrique Perrén, ante el Juzgado Federal n 12 en la causa n 7,694/99 ("apropiación de bienes"), fs. 8.198/8,218 de la causa n 14.217/03), Podemos citar también a Adolfo Miguel Donda, quien refirió que era público que la ESMA constituía un "lugar de detención de terroristas" ya que ello había sido denunciado, e inclusive se había recibido una visita de nivel internacional (cfr. declaración indagatoria del nombrado en el debate). Finalmente, Héctor Antonio Febrés, declaró en su oportunidad que en el lugar donde funcionaba el grupo de tareas se alojaba a los detenidos que eran aprehendidos por dicho grupo, y agregó que si bien no tenía contacto con detenidos, sabe que se alojaban en el primero o segundo piso de la casa de oficiales, especificó que dentro de la Escuela funcionaba el "grupo anti subversivo" y los detenidos estaban relacionados con este grupo, es decir, que sabía que los detenidos tenían que ver con la lucha anti subversiva (cfr. declaración indagatoria de Héctor Antonio Febrés, ante el Juzgado Federal n 7 -actual causa n 1.351 del registro del T.O.F. n 6-, fs. 3.217/3.224 de la causa n 14.217/03).

Ahora bien, si el ciclo comenzaba con la detención de un presunto "subversivo" y continuaba con el interrogatorio al que eran sometidos los detenidos a su ingreso al centro de detención, corresponde ahora describir las condiciones generales del campo a las que eran sometidos los detenidos mientras permanecieron privados de libertad en la ESMA.

Previo a analizar las condiciones en las que los detenidos fueron alojados en la ESMA, vale aclarar que, como todo en el ámbito militar se encuentra minuciosamente reglamentado, también y muy particularmente lo estaba el tratamiento y forma de administración de personas detenidas, sean estas consideradas o no prisioneros de guerra.

Debemos tener presente en este punto las normas del Código Penal que castigan los maltratos a personas detenidas a disposición de autoridad competente (cfr. artículos 143; 144 bis, incisos 2 y 3; y 144 ter del Código Penal). Pero además existían una serie de reglamentaciones -incluso internacionales- para el tratamiento de prisioneros o de civiles internados por la autoridad militar. En este punto debemos citar el Código de Justicia Militar -vigente en aquél entonces- y, con carácter más específico aún, el "Reglamento de Prisioneros de Guerra" (RC-15-8 ó ROP-30-5), dictado con el propósito de "determinar las bases legales y prescribir los procedimientos generales a aplicar en el manejo, tratamiento, administración y empleo de los prisioneros de guerra, personal retenido y civiles internados que se hallen bajo custodia del Ejército Argentino" (Introducción, apartado I "Objeto", en pág, I). Dicha normativa había sido elaborada con el fin de reglamentar las estipulaciones de la Convención de Ginebra del 12 de agosto de 1.949, En la introducción determinaba que "la solución de algunos problemas podrá hacer necesario co