Sentencia Causa "ESMA" (GT 3.3.2)
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28dic11


Fundamentos de la sentencia en la Causa "ESMA"
(Escuela de Mecánica de la Armada - GT 3.3.2)

* * *

Calificación legal y adecuación típica
Eximentes de responsabilidad
Pautas mesurativas de la pena
Lugar de cumplimiento de la condena
Extracción de testimonios
Otras consideraciones - Fallo




VI- CALIFICACIÓN LEGAL Y ADECUACIÓN TÍPICA.-

1. Aclaraciones preliminares:

Este órgano de juicio, hará a continuación, algunas aclaraciones que tendrán que ver con los lincamientos de la estructura básica de éste acápite.

1.a- De la forma de resolver:

Serán analizadas de manera individual las situaciones de cada imputado en este proceso, con el fin de poder especificar cada uno de los comportamientos típicos y su correcta adecuación normativa, con relación a los hechos que a cada uno le fueron enrostrados.

1.b.- De la adecuación al tipo objetivo:

El ámbito de la tipicidad objetiva requiere de una labor ardua de construcción, trabajo hermenéutico por excelencia en la que la labor interpretativa, atenderá exclusivamente a la determinación de cada uno de los condimentos necesarios con los que ha de nutrirse la dimensión de lo prohibido. Consistirá en tomar -del comportamiento o de los comportamientos- todos aquellos datos o información necesaria para proceder a esa edificación lógico formal que el legislador tuvo en miras a la hora de redactar los distintos supuestos de hecho ilícitos contenidos en las normas jurídico penales del texto sustantivo.

Y en distintas oportunidades, este órgano ha examinado las previsiones propuestas -a la hora de descartar las realizadas por el sistema clásico propuesto por el dogma causal- por la teoría de la imputación objetiva, reconociendo que ella es la postura dogmática en extremo aconsejable, para lograr arribar a la solución justa del caso -al menos en esa dimensión o ámbito de lo prohibido-.

Por eso es necesario destacar que, en la medida que a continuación se determine que las exigencias objetivas de la figura que se trate, han sido cumplimentadas, no debe perderse de vista que se han utilizado las proposiciones formuladas por esta teoría dominante en la dogmática más actual. En efecto, diremos que si están cumplidos los requisitos objetivos del delito, en realidad, habremos de haber expresado que el sujeto autor del delito habrá volcado -con dominio de autor- un conjunto de factores riesgosos, sobre un curso lesivo hasta la consecución de un resultado típico final. Que no solo habrá generado con su conducta la base de la imputación -que en un delito doloso ya le habilitaría la imputación por la tentativa- sino, antes bien, su conducta habrá endentado con el supuesto de hecho ilícito; toda vez que no encontró exculpación en ninguno de los criterios de imputación estricta que lo exima de la atribución de resultado final.

En definitiva, una teoría que explica mejor -a comparación del sistema clásico- el fenómeno de la atribución del resultado causado o de "imputación al tipo objetivo" (Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1997, T. I, p. 363) como consecuencia de un riesgo jurídicopenalmente relevante -o con "desventajosas consecuencias" (Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, Ed. Temis, Santa Fé de Bogotá, 1.994, p. 90)- cargado a la cuenta de su autor. En definitiva, un riesgo que haya rebasado el marco de permisión normativo y que, incluso, pueda ser explicado a partir del análisis proveniente del sentido común que indica: imputación es explicación del resultado.

1.c- De la adecuación al tipo subjetivo:

Se ha dicho demasiado sobre esta dimensión subjetiva, y conforme ello cabe reconocer la producción dogmática que, con continua retroalimentación, ha destinado abultados estudios sobre la materia que por razones lógicas no pueden ser evaluadas aquí. No obstante, y en consonancia con lo dicho precedentemente, cabe solo hacer una mera referencia expresa con la clara pretensión de -si se quiere- aunar los dos conceptos -objetivo y subjetivo-provenientes de la categoría de la tipicidad. En ese sentido, aclarar que la idea será a continuación, en la tarea de endentar la conducta al o los tipos penales, comprobar que el desarrollo objetivo del comportamiento debe ser acompañado de cada una de las facetas subjetivas del mismo. Es decir, debe estar presente todo el dolo, y, solo de esta manera, podremos entender la relación unidireccional característica de la tipicidad en donde las circunstancias de una y de otra son comunicables entre sí.

Entonces, avisada ya la circunstancia de que este no es el espacio para revisar la riquísima contribución doctrinaria en esta materia -no solo Argentina sino extranjera también- y que, resulta sencillo afirmar que revisten aún mayor interés las definiciones y posturas más modernas al respecto, alcanzará para nosotros -al decir que se encuentran satisfechas las exigencias subjetivas del delito que se trate- que aquel desarrollo ejecutivo de la conducta, haya significado una elevación del riesgo por encima de la franja de permisión normativa, cuando ello era conocido y querido por el autor,

2.1 Situación individual de Manuel Jacinto García Tallada

Se ha tenido por probado que los hechos cometidos por Manuel Jacinto García Tallada en perjuicio de Carlos Alberto García, Silvia Wikinsky, Patricia Flynn, Felisa Violeta Wagner, Mario Galli, Lila Victoria Pastoriza, Maria Inés Tmaz, Alicia Elisa Tokar, Graciela Beatriz Daleo, Alfredo Julio Margari, Alcira Fidalgo, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet resultan constitutivos del delito de privación ilegitima de libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal -texto según ley 14.616-, por haber sido cometida por un funcionario público. La conducta desplegada por el causante se encuentran agravada por haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrando por tanto en el inciso 1 del articulo 142 del Código Penal de la Nación.

Asimismo, respecto de la totalidad de los casos señalados, con excepción de las victimas Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, se ha verificado la concurrencia de la agravante señalada en el inciso 5 del artículo 142 del Código Penal de la Nación.

Al respecto cabe señalar inicialmente que, la mentada norma está direccionada a resguardar una garantía constitucional como lo es la libertad individual (articulo 18 de la Constitución Nacional), pero entendida ésta desde el aspecto de la actuación física, y de la acción corporal del individuo. Se divisa que la acción típica que debe desplegar el sujeto activo para configurar el delito indicado, es la de privación de la libertad ambulatoria de una persona. Sobre este sujeto pasivo, Andrés José D'Alessio, con cita a Soler y Fontán Balestra, refiere que el consentimiento su no es eficaz, porque junto con la tutela al bien jurídico de la libertad individual, se encuentra comprometido un interés del Estado en la correlación formal y sustancial de los órganos ejecutivos, para cuyos abusos e inconductas nadie puede conceder un consentimiento válido (D'Alessio, José Andrés, "Código Penal. Comentado y anotado. Parte especial. Artículos 79 a 306", La ley, 1 edición, 2 reimpresión. Año 2007, pág. 297).

En esta sintonía, la agresión a la libertad ambulatoria se consuma técnicamente en cuanto, la acción tendiente a impedir la libre locomoción de la víctima, adquiera una entidad tal, que quede demostrada la voluntad del autor del ilícito. En ese preciso momento, se consideran presentes y manifiestos en el comportamiento del autor los elementos objetivos y subjetivos de la figura tratada. Asimismo, la lesión al bien jurídico continuará produciendo sus efectos, hasta el cese de la restricción de la libertad ambulatoria impuesta y ello en virtud de que se trata de un delito de carácter permanente.

Cabe destacar que, tal como fue descripto al tratar la materialidad de los hechos -a la cual en honor a la brevedad, nos remitimos para mayor abundamiento-, quedó ampliamente demostrado que los elementos del tipo analizado se encuentran presentes en las circunstancias particulares en que cada detención se produjo.

Sentado lo expuesto y respecto del requisito esencial que exige la norma invocada -calidad de funcionario público, a diferencia de otras normas que se refieren a "que" o a "quien"-, debe entenderse que reviste carácter de tal, es decir, quien haya sido designado por autoridad competente en ese carácter. Además, que su accionar deberá ser desplegado en el marco del ejercicio real de las funciones públicas, pero por fuera de las estrictas reglas que le son exigidas para proceder conforme su envestidura lo exige. Esta particularidad, característica del delito tratado, se configura por el ejercicio abusivo de las funciones por parte del sujeto activo. Es decir, la conducta ilícita debe ser llevada a cabo por fuera de las normas que rigen su actuar como funcionario público. También, la ilegitimidad de la acción puede provenir del mal uso que de su función realiza el actor, concretándose por no cumplir con todas las formalidades que exige la ley para la ejecución de las detenciones, Y no sería un dato menor, pues es importante destacar aquí, que tanto el abuso como el incumplimiento de las formalidades prescríptas por la ley, pueden cometerse de manera simultánea.

Entonces bien, por un lado, la calidad de funcionario público, como requisito esencial para la configuración de este delito especial, surge de manera directa e indudable de la información que emana de los legajos personales, como también de las distintas constancias incorporadas por lectura al debate, que Manuel Jacinto García Tallada; a la fecha de los hechos que aquí se le endilgan, revestía la calidad de Contralmirante.

Ahora por el otro, vale decir que, la ilegalidad de la conducta padecida por las victimas, surge inequívocamente de las condiciones de su inicio y de su desarrollo. Y ello es así pues, desde el comienzo, fueron realizadas por completo al margen del orden legal vigente y obedecieron a órdenes emanadas de autoridades ilegítimamente constituidas -a contrario sensu de lo exigido por nuestra Carta Magna en su articulo 18, en cuanto exige orden escrita de autoridad competente-.

Como se advirtió, durante el relato de los casos que fueron probados durante esta etapa del plenario, en ningún caso de privación ilegal de la libertad, se dio intervención a una autoridad judicial competente. Además de ello, dichos procedimientos fueron ejecutados por personas que no se identificaron como pertenecientes a ninguna fuerza se seguridad, habilitada para llevar a cabo estas actividades. Las victimas eran apresadas a fuerza de golpes, a la vez que eran encapuchadas e introducidas en vehículos particulares sin identificar.

Respecto de cómo se desarrolló el proceso efectivo de dicho delito, una vez concretada la captura de las victimas, la clandestinidad unido a constituir otra de las características salientes, y por cierto, incompatible con el ordenamiento normativo legal y constitucional.

Asimismo, se probó que los delitos de privación ilegítima de libertad se encontraban agravados por mediar violencia y por haber durado más de un mes -con la excepción de los casos indicados precedentemente-, (conforme inciso 5 del artículo 142 del Código Penal de la Nación), Al respecto de la última agravante mencionada, cabe decir, siguiendo los lincamientos brindados por Langevin que, para que ésta pueda ser imputada al actor, es necesario que la detención del individuo haya durado más de treinta días, debiendo contabilizarse dicho lapso, a los fines de este inciso, como aquel período que va desde el día en que se priva de la libertad a una persona, mantenida en la misma condición hasta el mismo día del mes siguiente, (Langevin, J. H. en "Delitos contra la Libertad", Ed. Ad-Hoc, Año 2003, Pág. 116).

La agravante de la violencia ejercida al momento de la comisión de la privación de la libertad, conlleva, además, el despliegue de una fuerza física directa sobre la victima o bien, sobre una tercera que pudiere impedir la comisión del ilícito.

Pero, cabe declarar que ambas conductas calificantes del tipo penal expresadas en los párrafos precedentes, también se encuentran presentes en los casos analizados. Por un lado, el tiempo de detención sufrido surge a las claras y de manera palmaria, de los periodos consignados al momento de describir los casos, indicativos del tiempo en que cada victima permaneció privada ilegalmente de su libertad. También, del estudio de los casos surgen las circunstancias en que tuvieron lugar las detenciones, a partir de las cuales se comprobó, por los relatos de las propias víctimas que, al momento de la detención fueron golpeadas, tabicadas, introducidas a la fuerza a vehículos no identificados como pertenecientes a fuerzas de seguridad alguna.

Asimismo y respecto de la totalidad de los casos indicados al comienzo de este apartado, se ha probado que la conducta reprochada recientemente a Manuel Jacinto García Tallada, concurre materialmente con la de tormentos agravados por la calidad de perseguido político de la victima, subsumible en el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14,616- y con la de tormentos simples en perjuicio de Marianela Galli.

Cabe aclarar que la subsunción legal de la conducta indicada en el párrafo precedente se efectuará sobre la base de la redacción incorporada por la a ley 14,616 -vigente al momento de los hechos-. Corresponde entonces, por directa aplicación del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que prohibe la utilización de la ley ex post facto (artículos 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) el uso del texto que diera al artículo aquella ley, porque se encontraba vigente al momento de los hechos y porque la modificación impuesta por la ley 23.097 establece una pena ostensiblemente más grave para el delito en cuestión (a contrario sensu: artículos 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2 del Código Penal).

Es posible afirmar que, la comisión de este tipo de delitos constituye una violación a diversos bienes jurídicos, entre los que se encuentra la vida, la integridad psicofísica, como también "la libertad del hombre en forma particularmente grave y vil por sus modos comisivos, los sufrimientos que produce, el terror que inspira y la impotencia a que se reduce al torturado" (Reinaldi, Víctor Félix, "El delito de tortura", ed. Depalma, Año 1986, pág.93). Señala además el autor citado que, cuando una persona es sometida a tratos torturadores "el dolor y el miedo suelen vencer hasta la mas tenaz resistencia, y todo hombre al que embargó el temor dejó de ser libre. Por eso, se puede afirmar que libertad y tortura siempre se excluyen".

En concreto afirmamos que, a nuestro juicio, la acción delictiva de torturar consiste en la aplicación intencional, de cualquier clase de procedimientos que causen sobre la víctima, intenso dolor, tanto a nivel físico como psíquico o moral, con el fin de obtener determinadas declaraciones. La norma, además, determina especialmente que a los fines del proceder ilícito, resultan indiferentes los medios empleados; incluyendo, inclusive, medios comunes -como los golpes de puño y puntapiés- pero que por su intensidad, reiteración y regularidad en la manera de aplicarlos, trascienden los límites de un mero maltrato físico.

Es criterio pacífico y sostenido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la diferenciación de los tormentos, subsumibles en este tipo legal, de las severidades, vejaciones y apremios referidos en el articulo 144 bis, lo fija la intensidad de sufrimiento impuesto a la víctima (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino, Tomo IV", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 3 edición parte especial, pág. 4).

Así, es factible considerar como acciones constitutivas del delito de tormentos impuestos a las víctimas de autos, la aplicación reiterada de picana eléctrica, la imposición de golpes de puño y con distintos objetos, la sustitución de su identidad por un código alfanumérico, los simulacros de fusilamientos, desnudez, las pésimas condiciones de alojamiento, alimentación e higiene a las que fueron sometidos.

A la luz de lo expuesto, resulta innegable también, que las condiciones de detención a las que fueron sometidas las víctimas que permanecieron cautivas en la ESMA, deben ser identificadas como imposición de tormentos (artículos 144 ter, primer y segundo párrafo). Pues, como se ha acreditado, durante su encierro, estas personas permanecieron con sus ojos vendados o encapuchados a fin de privarlos de la visión y ubicación temporoespacial; también vivieron permanentemente con grilletes y esposas impidiendo así su libre movilidad; les fue eliminada toda posibilidad de contacto con el exterior, como también fueron expuestos a otros padecimientos de connotación sexual. Sin hesitación alguna, esta humillación y el maltrato al que fueron sometidas las victimas en un marco de ilegalidad y clandestinidad en que se hallaban detenidas, importó intensificar aún más los padecimientos físicos y psíquicos, constituyendo todo ello parte del obrar tormentoso con grado superlativo.

Pues bien, ya se ha dicho que, las victimas del centro clandestino de detención que funcionó en la ESMA, sufrieron diferentes tipos de torturas que aplicadas de manera sistemática, fueron el medio escogido para lograr su confesión y así obtener la información necesaria para continuar con la cadena de secuestros, conforme el plan criminal dispuesto.

Asimismo y conforme lo estatuye el artículo 144 ter del Código Penal invocado, el sujeto activo debe ser un funcionario público. Al igual que sucede en el tipo de privación ilegal de la libertad, el individuo debe participar del ejercicio de funciones públicas y al momento de la comisión del hecho debe estar actuando en su calidad de tal. Cabe sin embargo destacar que, no resulta obligatorio que el actor pertenezca a alguna repartición con competencia exclusiva para proceder a realizar detenciones, basta con que tenga un poder de hecho sobre la víctima, durante el lapso en que la somete a tormentos.

Por otra parte, y conforme otro de los requisitos exigidos por la figura aquí tratada; resulta plenamente aplicable lo sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la ya citada sentencia dictada en la causa 13/84 "Las víctimas eran presos en la terminología legal, toda vez que fueron aprehendidas y encerradas por funcionarios públicos que, de acuerdo a las leyes vigentes, tenían facultades para hacerlo. La circunstancia de que esas detenciones no hubiesen sido llevadas a cabo de acuerdo con las prescripciones legales -lo que también es motivo de reproche- no cambia la categoría de 'presos'." (Fallos 309:1.526). Comprobándose de esta manera, la relación que debe darse entre autor y víctima, al exigir que sea cometido por el funcionario público a los presos que guarde, ya que el acusado era uno de los funcionarios que los tenia privados de su libertad, vigilando o gobernando su conducta (Núñez, Ricardo C, "tratado de derecho penal. Tomo V", Ed. Marcos Lerner, Cba, 2da reimpresión, año 1989, pág. 53 y 56)

Finalmente, se acreditó que el obrar desplegado por García Tallada, fue agravado por la condición de perseguido político de la víctima. Al respecto cabe decir, tal y como fue sostenido por el Tribunal Oral Federal N 4 en la causa N 1.487, identificada como "Vesubio" que: "La persecución política y/o la condición de preso político, son conceptos que deben necesariamente ser analizados y valorados desde la concepción del poder coercitivo estatal, ya que están ligados, en lo fáctico, con la evolución de esta clase de ilícitos [...]. Entendemos que la 'condición de perseguido político', es un elemento típico especial del dolo que se configura a partir del plan que quiso el autor, y no por la condición real de la víctima".

En esta clave, y a los fines de identificar la agravante mencionada, es preciso evaluar la situación, desde la perspectiva del plan que sirvió como móvil al sujeto activo, con independencia de que la víctima revistiese o no, al momento del hecho, actividad asociada a una militancia política-partidista concreta. De los casos analizados en el presente juicio, quedó demostrado que aquello que motivaba la aplicación de tormentos era una causa política impartida en miras del plan sistemático implementado por las fuerzas que tomaron el poder en marzo de 1974.

Y la acción, dirigida a sancionar a los culpables de la subversión en la Argentina, se encuentra documentada en el Plan de Capacidades (PLACINTARA), donde se sostienen -y como fuera mencionado en el exordio-, dentro del estudio de "Situación" propuesto por el plan, las metas a alcanzar, puntualizando entre ellas, la de aniquilar a la subversión y sus ideólogos (pág. 7-20)

Asimismo, la directiva del Comandante General del Ejército N 404/75, cuya finalidad fue poner en ejecución inmediata las medidas y acciones previstas por el Consejo de Defensa en la Directiva 1/75 -PLACINTARA-, para la lucha contra la subversión; definía e identificaba al enemigo, señalándolo como organizaciones subversivas en la República Argentina, a las organizaciones político militares PRT-ERP y Montoneros, como aquellas que en aquel entonces ejercían el liderazgo de la agresión en el país

No obstante lo dicho hasta el momento, también a través de las declaraciones realizadas por los mismos imputados durante el presente juicio oral, se extrae que la detención y posterior sometimiento a tormentos, se encontraba motivada por una cuestión política. Fue Donda quien refirió que la tarea que le correspondía realizar y rendir cuentas a su jefe, se trataba de la detención de "elementos terroristas" pertenecientes a la organización "Montoneros". También Scheller y Pernias declararon en este debate que la U.T. 3.3.2 de la Armada Argentina se dedicaba principalmente -aunque no de modo exclusivo- a la persecución de supuestos miembros de la organización "Montoneros".

Sobradamente queda demostrado que dentro del plan pergeñado por las fuerzas de seguridad que asaltaron el poder en marzo de 1976, tenia como objetivo la persecución y posterior atormentamiento de grupos "subversivos".

Por lo expuesto, cabe destacar que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de autor mediato que asume este imputado, en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad y tormentos; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

2.b Situación individual de Oscar Antonio Montes

El señor juez, Germán Andrés Castelli, dijo:

También se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran en la presente causa, que los hechos cometidos por Oscar Antonio Montes en perjuicio de Laura Alicia Reboratti, Sergio Martin Bejerman, Arnaldo Rodolfo Gremico, Osvaldo Rubén Cheula, Luis Alberto Vázquez, Alejandro Monforte, Rodolfo Luis Picheni, Carlos Oscar Loza, Héctor Guelfí, Oscar Alberto Repossi, Nilva Zuccarino, Santiago Lennie, Carlos Figueredo Ríos Hugo César Bogarin, Lisandro Raúl Cubas, Sara Solarz, Martin Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Ana Maria Marti, Orlando Virgilio Yorio, Francisco Jalics, Silvia Labayrú, Sandra Lennie, Marcelo Hernández, María Alicia Milia, Daniel Marcelo Schapira, Alejandra Lépido, Alberto Ahumada, Maria Laura Tacca, Andrés Ramón Castillo, Ariel Aisenberg, Daniel Aisenberg y José María Salgado resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante del uso de violencia , encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del CP.

Igualmente, se tuvo por probado que los hechos achacados a Montes en perjuicio de la totalidad de los casos señalados -con excepción de las victimas, Laura Alicia Reboratti, Sergio Martín Bejerman, Arnaldo Rodolfo Gremico, Osvaldo Rubén Cheula, Luis Alberto Vázquez, Alejandro Monforte, Rodolfo Luís Picheni, Carlos Oscar Loza, Héctor Guelfí, Oscar Alberto Repossi, Nilva Zuccarino, Santiago Lennie, Carlos Figueredo Ríos y Hugo César Bogarin-, se encuentran agravados en los términos del inciso 5 del artículo 142 del Código Penal de la Nación,

Así también, la suma de los casos indicados en el primer párrafo, e imputados a Montes, deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del Código Penal -texto según ley 14.616-.

Al respecto de los dos tipos penales indicados en los párrafos precedentes, y en honor a la brevedad, cabe remitirse a lo manifestado en relación a los elementos típicamente objetivos y subjetivos que componen la conducta señalada al tratar el caso específico de Manuel Jacinto García Tallada, como también a lo dicho al tratar la materialidad de los hechos endilgados al causante y que constituyen el objeto de este juicio.

Por último, respecto de la conducta desplegada por Montes en perjuicio de José Maria Salgado, este Tribunal entiende que la misma debe ser subsumida en el articulo 80, incisos 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642- del Código Penal de la Nación.

Sobre el caso particular, cabe hacer algunas precisiones técnicas al respecto de la conducta reprochada. En efecto la dimensión de lo prohibido, descripta por el legislador en la figura del homicidio (artículo 80 del Código Penal de la Nación), en su faz objetiva, reprime la conducta típica de quien mata a otra persona. En este sentido, sin duda la intensión del legislador fue la de proteger el bien jurídico vida, pues como es lógico, es el soporte indispensable para el goce de cualquier otro bien jurídico. No sobra resaltar que, la acción de matar y el resultado muerte deben estar unidos por una relación de imputación objetiva (antiguamente llamada relación de causalidad). Dicho esto, y al tratarse de un delito de resultado de lesión, el mismo, habrá de consumarse cuando éste se produce efectivamente el fallecimiento de la víctima, siendo ese resultado lesivo y típico, consecuencia de la conducta realizada por el sujeto activo.

Asimismo, del análisis de la materialidad de los hechos quedó demostrado que la muerte de Salgado fue cometida con alevosía. Sobre ello, enseña Donna, que: "consiste en el empleo de medios modos o formas en la ejecución de un hecho- que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor" (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, 1.1, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, págs, 40/1).

Para la concreción de este delito agravado, deben estar presentes tres elementos objetivos: el ocultamiento de la intención de matar al sujeto pasivo, la falta de riesgo para el autor y por último, la situación de indefensión del damnificado.

Ahora bien, respecto del estado de indefensión de la victima, se considera que ésta no debe poder ejercer de ningún modo resistencia, ya sea por motivos físicos o psíquicos, frente a la conducta del agresor. Por cierto no es necesario, que la anule completamente, bastando que la reduzca en forma ostensible. Siguiendo el criterio del doctor Zaffaroni, el estado de indefensión de la victima debe ser consecuencia de mala maniobra artera del autor (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1981, pág. 375).

Desde la perspectiva del sujeto activo, esta agravante tiene lugar, si del accionar ilícito de éste, surge, al menos un elemento que le permita sentirse seguro, y sin riesgo para si o para la comisión del ilícito. Cerezo Mir considera que para que exista la agravante es preciso que el autor haya elegido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurar la muerte y evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima (José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Teoría Jurídica del delito, Tomo IT, Tecnos, Madrid, 1998, pág. 377).

Núñez, al respecto sostiene que: "La premeditación es un camino común para llegar al acto alevoso, pero éste puede -y no es lo menos frecuente-existir sin el frío proceso deliberativo propio del hecho premeditado. Pero exige que el agente considere la situación objetiva y que se resuelva a obrar movido por la ausencia de riesgo. La alevosía no puede coexistir con cualquier estado de ánimo que por su naturaleza implique que la preordenación ha quedado excluida [...] la falta de riesgo debe constituir el modo decisivo de la acción, aunque no haya sido reflexionado con frialdad. El móvil alevoso debe presidir la decisión y la ejecución del hecho [...] si el autor obra en definitiva, con la conciencia de que corre riesgo. Pero este principio no opera si el autor corre riesgo por una eventualidad ajena a su voluntad" (Núñez, Ricardo C, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner, Editora Córdoba, Córdoba, julio de 1988, pág. 38).

En cuanto a la parte subjetiva del tipo, esta se compone por, el conocimiento de las circunstancias por parte del autor y la voluntad de realizarlas. Además, aquí se agrega un elemento del ánimo que consiste en aprovecharse de la completa situación de indefensión en la cual la víctima se encuentra. Dicho en otras palabras, es necesario que la conducta del sujeto activo contenga dolo y que además, quiera aprovecharse de esa circunstancia, obrando sin riesgo y sobre seguro.

Conforme las disquisiciones técnicas precedentemente consultadas, entonces, el homicidio cometido en contra de José María Salgado, también debe ser subsumido en el inciso 4 del articulo 80 del Código Penal de la Nación. En este sentido debe entenderse entonces, que el concurso premeditado de dos o más personas que intervienen en la ejecución del hecho, tiene su razón de ser en la circunstancia de que, el autor no obra por sí solo, por lo que disminuye la posible defensa de la victima. El modo en que el injusto es llevado a cabo, deja a la víctima frente a una estructura organizada para acabar con su vida.

Núñez, reseña que deben darse los siguientes requisitos para encontrarnos frente al supuesto del homicidio agravado: "Que el amor principal actúe con el concurso de dos o mas personas [...] que [...] intervengan en la ejecución del hecho [...]. No sólo toman parte en la ejecución de la muerte los que realizan materialmente actos ejecutivos de ella, sino, también, los que, presentes en el ámbito y durante el contexto de los actos que constituyen esa ejecución, se limitan a dirigir o alentar a los que actúan [...]. Desde el punto de vista subjetivo del tipo, la calificante requiere un concurso premeditado [...]. El concurso es premeditado si responde "a una convergencia previa de voluntades, donde la acción de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los otros partícipes y no por simple reunión ocasional" (Núñez, Ricardo C, ob, cit, pág, 69 y sgtes.).

Finalmente encontramos, tal como ha quedado acreditado en la materialidad de los hechos, que en el homicidio de Salgado medió uno de los supuestos contemplados en la agravante inserta en el inciso 3 del artículo 80 del Código Penal de la Nación, es decir, asegurar la impunidad para sí. En este sentido, señala Núñez, que en la mentada agravante, existe una conexión ideológica de causa final, entre el homicidio y el otro delito y refiere que "El homicida tiende a librarse de castigo o a librarlos a los que participaron con él en otro hecho punible que puede originar ese castigo" (Núñez, Ricardo C, ob. cit., pág. 51 y sgtes.).

El motivo que impulsa al actor a realizar el homicidio, debe ser determinante, no requiriendo a tal fin, premeditación, bastando solo la decisión que puede tener lugar incluso de improviso durante la ejecución del acto.

Como se advirtió más arriba, los agravantes comprendidos por la norma, encuentran adecuación al detallar el suceso que tuvo como víctima a José María Salgado en la circunstancia de que aquel fue asesinado en total estado de indefensión, por integrantes de las fuerzas de seguridad; que su deceso fue disfrazado -con el fin de procurar su impunidad- bajo el ropaje de un enfrentamiento armado con las llamadas "fuerzas legales", noticia que fue publicada a través de todos los medios de prensa escrita.

Por otra parte, habremos de decir que el hecho que damnificó a Maria Cristina Lennie y que se le atribuye a Oscar Antonio Montes, encuentra adecuación típica en la figura prevista en el art. 81, inciso b, del Código Penal.

Al tratarse del clásico delito preteríntencional, el Tribunal hará, inicialmente, referencias generales para caracterizarlo, para luego analizar sus exigencias típicas y su adecuación al caso.

Se ha dicho que "Otra técnica elegida por el legislador para la protección del bien jurídico consiste en la redacción de tipos conocidos como delitos calificados por el resultado. Se trata de delitos dolosos cuya comisión trae aparejado un ulterior resultado más grave, a título de culpa, que es sometido a un marco penal especial (de mi autoría, en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial". Colección dirigida por David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, T. 8, Ed, Hammurabi, Bs.As., 2009, p. 609 y sus citas).

En este sentido, se ha sostenido que "El homicidio preterintencional previsto en la legislación argentina, en el art. 81 inc. 1, ap. b), constituye un delito autónomo y no una modalidad atenuada del homicidio; la característica especial de la figura es precisamente la ausencia del dolo [...] El dolo respecto de la muerte del otro esta ausente en el homicidio preterintencional, dado que la voluntad del autor no se dirige al resultado muerte, sino otro distinto"; o bien, que "Se trata de una figura especial, en la que el resultado sobrepasa la intención del autor. Ello ha dado lugar a su nombre de preterintencional o ultraintencional" (Fellini, Zulita; ob, cit. Tomo 3, p. 350).

Sobre algunas de las controversias que despierta esta modalidad típica, también se ha señalado que "su origen debe buscarse en la teoría del llamado versari in re illícita y su nombre traería reminiscencias de responsabilidad objetiva, Zaffaroni prefiere denominarlos como figuras complejas [...] Debe aclararse, sin embargo, que, más allá de sus orígenes, se encuentra fuera de discusión que el resultado debe imputarse, en un Estado de Derecho, con pleno respeto del principio de culpabilidad" (de mi autoría, en ob. cit, T. 8, p. 609 y sus citas).

A su vez, "Este tipo de delitos resulta criticado, asimismo, porque consideran a los marcos penales excesivamente elevados, en tanto que, de no existir, los casos serían resueltos por aplicación de las reglas del concurso ideal [...] Esta última sistemática fue escogida por el Anteproyecto de 2006".

Pero se ha respondido que, "de todos modos, corresponde alertar que la libre aplicación de las reglas del concurso tampoco resulta una garantía para la eficiente resolución del caso, en tanto las diversas interpretaciones que pueden aplicarse en torno a su concurrencia en un supuesto fáctico en forma ideal o real (art. 55, Cód. Penal), generarán cierta inseguridad en el tratamiento de este tipo de casos, pues en determinados supuestos resultará más gravosa para el imputado" (de mi autoría, ob. cit., pág. 610 y sus citas).

Si bien esta última advertencia, parte de la base de que dicha inseguridad estará originada en la inevitable libertad de los jueces para interpretar las reglas concúrsales aplicables al caso (lo que no ocurrirá con los delitos preterintencionales), lo cierto es que en el propio suceso bajo juzgamiento, ni siquiera se aprecian aquellas criticas generales basadas en los elevados marcos penales previstos para esta modalidad típica.

Para que la explicación resulte clara, debemos advertir, en primer lugar, que el tipo previsto en el art. 81, inciso b, prevé dos alternativas de escalas penales, supeditadas a que sean de reclusión o prisión -tres a seis y uno a tres, respectivamente-. El Tribunal entiende que el hecho de que la reclusión, como modalidad de pena, haya sido derogada por el legislador, (conforme se explicara al momento de contestar el planteo de inconstitucionalidad respecto de este tipo de pena), no impide tener en cuenta esa escala penal de tres a seis años, pero bajo la modalidad de prisión.

Pues bien; si el caso bajo examen se resolviera de acuerdo a las reglas del concurso ideal -como lo propone el Anteproyecto de 2006-, la diferencia en los montos de las penas no sería sustancial, desde que dicha propuesta haría que la escala penal oscile entre los dos y seis años de prisión; mientras que la escala del delito preterintencional oscilaría entre los tres y seis años de prisión.

Pero la situación podría volcarse definitivamente a favor de la mayor benignidad del delito preterintencional, si, como consecuencia de la derogación de la reclusión, se tomara el mínimo y máximo de las dos escalas penales previstas en el art. 81, inc. b), pues, en ese caso, la pena sería de uno a seis años de prisión; es decir, por debajo de la establecida mediante las reglas del concurso ideal para los artículos 144 bis, inc. 1 y última parte, en función del 142, inc. 1 y 5 -texto según ley 21.338-, y 84 del Código Penal.

De modo que, frente a lo expuesto, aquellas criticas generales dirigidas a los delitos preterintencionales, pierden consistencia.

Retomando, ahora, la cuestión que da lugar a este análisis, debe recordarse que el art. 81, inciso b, reza: "Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: [...] b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte."

En primer lugar, debe destacarse que, conforme quedara redactada la norma, ésta no subordina el origen de la conducta dolosa primigenia, a ninguna modalidad en particular, en tanto el propósito se dirija a causar un daño en el cuerpo o la salud de la victima.

En segundo término, habrá de analizarse el tramo inicial del tipo que prevé la realización de una conducta dolosa.

Tal como surge del relato de los hechos que se tuvieron por probados en el punto destinado a la materialidad de los sucesos, queda, a nuestro juicio, definitivamente aclarado que ese "propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud", se encuentra satisfecho. Repárese que la conducta atribuida a los integrantes de la U.T. 3.3.2 -y, por ende, a Montes por su calidad de autor mediato-, era la de privar la libertad de María Cristina Lennie, usando violencia. De modo que, aun prescindiendo de la valoración relativa a si esa restricción de la libertad, genera el daño en el cuerpo o en la salud demandado por la norma, la violencia con la que se proponía el grupo a cumplir su cometido, desecha toda duda, sobre dichas consecuencias en el cuerpo de la víctima.

Más aún, si se advierte que el Tribunal también tuvo probado que la Unidad de Tareas, tenia planeado, que, una vez cautiva en el centro clandestino al que seria conducida, Lennie tendría que soportar terribles sufrimientos físicos y psicológicos destinados a "arrancarle", contra su voluntad, información vinculada con sus compañeros de militancia o con datos sensibles de su organización.

Desde esa óptica, nada queda por agregar acerca del primer tramo del tipo.

Ahora bien, y ya con respecto a la segunda parte de la norma -que la caracteriza como preterintencional-, se exige que el resultado muerte -no querido por el autor-, deba encontrarse conectado directamente con la conducta primigenia dirigida a causar un daño en el cuerpo o la salud de la víctima.

A este efecto, resultará de utilidad aplicar los criterios de la teoría de la imputación objetiva, en los que la verificación de la causalidad natural, será un limite mínimo, pero insuficiente para la atribución del resultado, pues, para que ello tenga lugar, deberán añadirse consideraciones jurídicas.

Precisamente, teniendo en cuenta esa perspectiva jurídica, debemos decir, que, desde un primer enfoque, la resolución del caso aparece como sencilla, si se tiene especial consideración en la descripción del hecho que se tuvo por probado, del que surge, cómo los victimarios y la víctima, gobiernan y conectan el curso causal, que derivó en el resultado aquí examinado -en particular, el modo en que actuó la Unidad de Tareas, en función de la información con la que contaba, como también el exacto motivo por el cual la víctima luego ingeriría el tóxico-.

Ahora bien, aun cuando los gráficos datos relatados en el hecho tenido por acreditado, explican, por sí mismos, que la muerte de María Cristina Lennie, resulta imputable objetivamente a la conducta los integrantes de la Unidad de Tareas -y, por eso, a Montes -, sus particulares circunstancias nos llevan a profundizar las razones por las cuales, la resolución de Lennie de ingerir el mortal tóxico, no interrumpe el curso causal-normativo, que estamos analizando.

Y la explicación estará dada, porque la decisión de la víctima, no fue libre.

En efecto, la determinación no se inspiró en la pérdida de un trabajo o en la ruptura con su pareja (ejemplos que sí demostrarían una decisión libre, pues en estas hipótesis, ni el empleador, ni la pareja, introducirían un riesgo jurídicamente desaprobado). Se inspiró en la conducta ilícita de los integrantes de la Unidad de Tareas, que procuraban secuestrar a Maria Cristina Lennie, en forma violenta e ilegal, y luego provocarle crueles sufrimientos, destinados a obtener información.

Entonces, por el contrario, dicho comportamiento si introduce un claro riesgo jurídicamente desaprobado, que se materializa, de modo indisputable, en el resultado muerte.

Pero vale destacar, que la atribución de ese resultado, no se efectúa desde superadas teorías causales basadas en exclusivos efectos naturalísticos, porque no puede equipararse la muerte de Lennie -que aun cuando no actuó libremente, fue ella, en el estrecho marco de libertad humana que le restaba, quien tomó la decisión-, con la ocurrida por un fenómeno físico aprovechado por el autor -como ser la dolosa activación de una palanca de una represa, que deriva en la inundación y muerte de una persona-. La atribución del resultado se efectúa aquí, desde la perspectiva de la teoría de la imputación objetiva, que habilita razonamientos normativos, que, tal como ocurrió en el asunto bajo estudio, permitió concluir que la muerte de Lennie, resulta imputable objetivamente a los integrantes de la Unidad de Tareas 3.3.2.

Superado, entonces, la cuestión relativa a la imputación objetiva, resta por fijar los motivos por los cuales, el Tribunal entendió -en lo que a ese aspecto fáctico concierne- que nos encontramos frente a una conducta culposa y no dolosa.

Son los propios datos fácticos que se desprenden del hecho que se tuvo por acreditado, los que ofrecen la solución. Así, se observa un dato que, a la luz de la cuestión y a nuestro juicio, aparece como decisivo para definir el tema. En efecto, este Tribunal no ha tenido por acreditado que los integrantes de la Unidad de Tareas, al momento del operativo, tuvieran en mente matar a Lennie, y ha dado prueba de ello, citando la lógica represiva relativa a la manera brutal de obtener información y al denominado "proceso de recuperación", que constituía una excepción a la regla caracterizada por la muerte en el centro clandestino -por lo que nos remitimos a lo dicho en el punto respectivo-.

Y este dato no es menor, porque si, de adverso, se hubiera probado ese propósito, el resultado típico hubiese sido el reclamado por las partes acusadoras, dado que Lennie, con la ingesta del cianuro, solo habría anticipado la cadena causal-normativa, de una muerte segura.

Es cierto que el grupo tenía la sospecha de que la víctima podía usar la pastilla de cianuro al verse acorralada, pero también lo es, tal como se destaca en la descripción del suceso, que hizo todo lo posible por evitarlo, a cuyo servicio pusieron su entrenamiento, capacitación, dinámica de equipo y, fundamentalmente, el factor sorpresa. La frustración del propósito del grupo, debe ponderarse también por la rápida y preparada reacción de la victima por lograr su cometido.

Así las cosas, observamos que los integrantes de la Unidad de Tareas, tuvieron en mente la posibilidad de la muerte de Lennie, pero, al confiar que ello seria impedido por su propia actuación basada en su entrenamiento militar, da lugar a que la producción de la muerte se les atribuya a título de lo que se conoce como culpa con representación.

La culpa con representación es definida como la conducta mediante la cual "el agente se representa la posibilidad de producción del resultado (o, lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir a partir de la creación del peligro por él generada)" (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandor; Slokar, Alejandro; "Manual de Derecho Penal. Parte General", ed. Ediar, Bs.As., 2005, pág. 425), a lo que cabe añadir, claro está, la confianza del autor en que el resultado no se producirá.

Por lo demás, el Tribunal entiende que una postura que se incline por la existencia de un dolo eventual -y, por ende, por la aplicación del tipo previsto en el artículo 80 del Código Penal-, basada, exclusivamente, en la probada sospecha de los integrantes del grupo represivo, relativa a que la muerte de la víctima podía producirse al momento de procurar secuestrarla y aun así actuaron igual, pero desconsiderando los aspectos fácticos antes citados, conduciría a un forzado ensanchamiento general de la imputación, que, en particular en estos delitos caracterizados por ser de lesa humanidad, deben ponderarse aún más cuidadosamente, por la magnitud de las soluciones injustas que podría traer aparejada.

Por todo lo expuesto, entendemos que la conducta de Oscar Antonio Montes, en lo que hace al hecho del que fue víctima María Cristina Lennie, debe calificarse como constitutiva del delito previsto en el art. 81, inciso b, del Código Procesal, por la que deberá responder como autor mediato, al igual que respecto del resto de los casos por los que Montes fue responsabilizado.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidio; por el carácter personalisimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Sin bien, coincido con mis colegas preopinantes, respecto de las conductas que se le imputan a Oscar Antonio Montes, disiento puntualmente en lo relativo al caso que tiene por victima a María Cristina Lennie, pues, ya anuncié que considero que la plataforma fáctica acreditada en autos una vez culminadas las audiencias de prueba a la que aludiéramos supra, encuentra su adecuación típica en el delito de privación ilegal de la libertad agravada por el carácter de funcionario público de quienes la llevaron a cabo y por haber sido cometida con violencia, en grado de tentativa.

Entonces, así definida la base fáctica materia de reproche, es menester efectuar algunas referencias respecto de la imposibilidad -que por lo menos, en lo personal advierto- de considerar la existencia de un homicidio en el presente caso.

En esa dirección, el hecho de que la víctima decidiera ingerir una pastilla de cianuro a fin de acabar con su vida -aun en las condiciones señaladas al momento de pronunciarnos sobre las circunstancias que tuvimos por acreditadas con relación a este hecho-, nos habla a las claras de un suicidio y no, de un homicidio.

Considero que el ámbito de libertad de la victima para adoptar una decisión de tamaña envergadura no se vio limitado en forma tal, que de ello pueda colegirse un vicio en su voluntad.

En ese sentido, la víctima acorralada, pudo haberse resistido a la detención ilegal o bien entregado pacificamente; pero no, decidió dar fin a su vida.

Esa decisión es consciente y se vincula directamente al adoctrinamiento y las prácticas de la victima en las filas de la organización a la que pertenecía y de ello dan prueba quienes se pronunciaron por admitir la portación y la ingesta de la pastilla de cianuro, antes que ser atrapados por el enemigo.

En ese sentido, tal como lo señala el voto de la mayoría, se manifestaron en el debate Graciela Beatriz Daleo, Lisandro Raúl Cubas, Miriam Lewin, Adriana Ruth Marcus, Amalia María Sarralde, Ricardo Héctor Coquet, Silvia Labayrú y Ana Maria Soffiantini, entre otros.

Además, esta práctica estaba especialmente fomentada o por lo menos, no se le asignaba un valor negativo por parte de los miembros de la organización a la que pertenecía la víctima, tal como se desprende del Manual de Instrucción de las Milicias Montoneras, punto "9.1.5. La detención", incluido en el Capítulo IX "Cartillas", punto "9.1- Cartilla de seguridad", conforme las citas del voto de la mayoría.

Y lo digo en estos términos, pues también podría sostenerse que el uso de la pastilla fue ordenado por la cúpula de Montoneros, pues no podemos soslayar que Ricardo Miguel Cavallo, en ocasión de prestar indagatoria, señaló, con cita en bibliografía, que "la Conducción tenía la obligación de suicidarse con la pastilla de cianuro si la captura era inexorable" y que poco tiempo después se "generalizó entre sus militantes el uso de la pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores el "privilegio de no ir a la tortura".

En ese sentido, Eugenio Méndez relató que los "montoneros" la utilizaban. Explicó que la elaboró un médico de la "Organización" y que se propició en 1.976, con una pastilla muy elemental. Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los jefes, hechas en base a vidrio, para que, explicó, sea más difícil la recuperación en caso de ser capturados.

De esta forma, puede afirmarse que María Cristina Lennie, por un lado, cumplió con el deber que le era exigido por la agrupación Montoneros y por otro, aun cuando ello no fuere así, su decisión, tal vez, a la luz del consabido plan sistemático llevado a cabo por las fuerzas armadas en relación a las consecuencias que le traería aparejadas a su integridad física el ser atrapada y el eventual riesgo de entregar información vital que pudiere comprometer a sus restantes compañeros; es que ultima su vida, sacrificándola en función de ellos.

Asi, sea como fuere, por uno u otro motivo, la actitud de la víctima podría resumirse en una frase atribuida a Victoria Walsh "Uds. no me matan, yo decido morirme".

En consecuencia, el suscripto se encuentra en condiciones de afirmar que en el presente caso, no acaeció un homicidio, sino, que se trata sin lugar a dudas de un suicidio, que a las claras no resulta punible.

Ahora bien, con relación a la privación ilegal de la libertad agravada, que si tengo por probada; conocedor de que no resulta pacifica ni la doctrina, ni la jurisprudencia en lo que respecta a su configuración en grado de conato, es que habré de citar las argumentaciones que me convencen de así tenerla por acreditada.

En ese sentido, Núñez tiene dicho que la figura admite tentativa, ya es posible una actividad ejecutiva del delito sin su consumación ("Derecho Penal Argentino", Edit, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, T V, pág, 36),

Se sostiene lo mismo desde la obra de Edgardo Donna, en cuanto se dice que este delito admite la tentativa, que podría darse con los actos ejecutivos llevados a cabo para privar la libertad de la víctima ("Derecho Penal Parte Especial, Tomo II B, Ed, Rubinzal Culzoni, pág. 238).

Así también, Carlos Creus en cuanto sostiene que la tentativa es admisible y se configura en los actos ejecutivos para privar de la libertad con la finalidad típica cuando esa privación no alcanzó a perfeccionarse o cuando se inicien los actos de ocultación sin concebir su efecto (Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Ed, Astrea, Bs.As., 1999, pág. 458),

Así las cosas, es que considero a Oscar Antonio Montes como autor mediato penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada por el carácter de funcionario público de quienes la llevaron a cabo y por haber sido cometida con violencia, en grado de tentativa.

Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

El señor juez, Daniel Horacio Obligado, dijo:

Que si bien comparto la solución propuesta por mi colega, el juez Castelli, en punto a la responsabilidad que como autor mediato le cabe a Oscar Antonio Montes por todos los delitos ya mencionados y a cuyo voto me adhiero y emito el mío en igual sentido, en lo que respecta al caso que tuviera por víctima a Maria Cristina Lennie, habré de formular algunas consideraciones adicionales sobre el tipo penal preterintencional.

En tal sentido, el primer antecedente de la figura se encuentra en el Proyecto de 1891 y, posteriormente, en el Proyecto de 1906. El instituto se incorporó en la reforma de la ley 4189. La Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados introdujo la formulación que actualmente subsiste, decía: "Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte".

El Proyecto de 1941 denomina al instituto, como lesiones calificadas por el resultado. Igual criterio sigue el Proyecto de Soler de 1960, que redacta el tipo penal diciendo: "Al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona sin haberla querido causar pero habiendo podido preverla".

Carrara decía que el homicidio preterintencional es de la familia de los homicidios dolosos, porque se origina en el ánimo dirigido a lesionar a una persona, pero, respecto de su gravedad, ocupa un lugar intermedio entre los dolosos y los culposos.

Gómez consideraba a este delito como una figura calificada, atenuada, del homicidio simple. Postura que no es admitida en la actualidad en tanto se la considera una figura autónoma (Cfr.: Oscar Alberto Estrella, Roberto Godoy Lemos, "Código Penal. Parte Especial", Tomo 1, Ed: Hammurabi, Bs.As., 1995, pág. 114).

Soler entiende que no es una figura atenuada de homicidio porque no se trata, propiamente, ni de atenuación, ni de homicidio, sino de una figura especial que no deriva del homicidio.

Núñez, compartiendo la tesis de Soler, afirma que el homicidio preteríntencial no deriva del homicidio simple, porque su elemento anímico no es una modalidad del dolo propio de este delito, sino un estado psicológico que implica su negación.

Precisamente, respecto del elemento subjetivo, nuestra fórmula legal, al decir: "con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud", introduce un elemento subjetivo del tipo. Si el autor no ha tenido la intención de dañar el cuerpo o la salud de la victima, no concurre el tipo penal de homicidio preterintencional. En su caso, podrá existir una hipótesis de homicidio culposo o un supuesto de atipicidad, sostiene Soler.

La disposición del art. 81, inciso 1, b, no constituye una figura atenuada de homicidio; propiamente no se trata, ni de atenuación, ni de homicidio (Cfr.: Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", Tomo III, Ed. Tea, Bs.As., 1978, pág. 71).

Se ha afirmado por la jurisprudencia que el homicidio preterintencional no configura una tercera especie de culpabilidad, intermedia entre el dolo y la culpa, sino una verdadera mixtura de dolo y culpa: dolo por la acción original y culpa por el resultado (SCJBs.As., 30/10/73, ED, 56-161).

En nuestro caso, los sujetos activos pretendían, precisamente, lesionar el cuerpo o la salud de la víctima, siendo ello parte de su contexto operativo. Debe aquí recordarse, una vez más, que la lógica del plan era secuestrar, torturar, y en la generalidad de los casos, asesinar.

La comisión del delito de privación ilegal de la libertad, el secuestro, implicaba, necesariamente, la lesión en el cuerpo como en la salud.

Ahora bien, respecto de Lennie, ya habiendo consumado el propósito de secuestro, en tanto la victima no tenia salida, pasaron al segundo paso, es decir, torturar, mediante la aplicación de intimidaciones, golpes o cualquier circunstancia que causara un profundo temor en la víctima. En eso se hallaban, cuando Lennie ingirió la pastilla de cianuro que le causó la muerte. Los victimarios, en esa situación, y de acuerdo a su plan, pretendían que continuara con vida, a fin de poder, bajo tortura, obtener de su víctima todo tipo de información. Muerta, no les servía a sus designios. Es así entonces que en estos casos intentaban, primero, evitar que los portadores de la pastilla de cianuro se la tragaran y, si ello sucedía, evitar sus consecuencias, aplicándoles golpes en el estómago para que la regurgitara o utilizando algún antídoto que, a tales efectos, solían llevar.

De tal modo, que habiendo querido lesionar a Lennie, sin que ella se muriera, la desviación del acontecimiento derivó en el resultado muerte de aquella.

Retomando, si el autor no tiene el propósito de dañar el cuerpo o la salud de la victima, no existe homicidio preterintencional a pesar de que el autor haya obrado sobre el cuerpo del sujeto pasivo (Ricardo C. Núñez, "Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Vol T, Ed. Lerner Córdoba, pág. 104.) Para que se configure este delito es necesario que el autor haya tenido el dolo de causar un daño en el cuerpo o en la salud de su victima. Cuando la ley refiere el término "propósito", no se refiere sólo al dolo directo, sino también al indirecto y al eventual de lesionar (Cfr.: Núñez, Estrella, Lemos, ob, cit). En contra, Soler y Terán Lomas quienes interpretan que la referencia es sólo al dolo directo.

El tipo penal en cuestión, al establecer que el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte, refiere, en definitiva, a la razonabilidad de dicho medio. Soler entiende que es una cuestión de hecho, y Núñez que es una cuestión mixta (de hecho y de derecho). Dice que es de hecho en tanto se trata de fijar los hechos y sus circunstancias, pero a su vez, es de derecho en cuanto se requiere aplicar la regla jurídica respecto de los hechos examinados.

En tal sentido, la jurisprudencia sostuvo en cuanto al medio empleado que razonablemente no debía causar la muerte, no sólo debe ser valorado in abstracto, sino también en concreto: un medio en general inidóneo, puede ser razonablemente apto si se lo usa en determinadas condiciones o sobre ciertos sujetos y, por el contrario, un instrumento inequívocamente mortífero deja de serlo por la forma inocua e intencionalmente menos dañosa de su empleo.

Como bien sostienen Estrella y Lemos, se debe prescindir de un concepto a priori para definir la aptitud del medio (Cfr. Estrella, Lemos, ob. cit pág. 116).

La idoneidad o inidoneidad del medio no puede apreciarse en términos extremos y absolutos, sino que ha de atenderse al efecto que ordinariamente produce cuando se ha empleado por modo análogo al ocurrido en las condiciones de efectivo desarrollo de los acontecimientos, es decir, que debe apreciarse en su consistencia o poder vulnerante, valorando exclusivamente sus cualidades intrínsicas y atendiendo también, a la forma como fue usado, a la persona que lo usó y a la que resultó victima del suceso.

Por demás, no debe cercenarse el análisis a una conducta en la cual los actos lesivos provengan sólo de los victimarios, sino que también deben considerarse aquellos que ejecuta la propia víctima en un ámbito decisional en el cual su libertad se evidenciaba ausente.

En punto a la previsibilidad del resultado, estaremos en presencia de un homicidio preterintencional cuando el autor haya tenido en miras sólo lesionar a la victima y, en esas circunstancias, se produjo un resultado no querido por este; la muerte.

Nuevamente, recuérdese que en el momento de producirse la muerte de Lennie, de acuerdo al plan de acción, la misma debía estar con vida para que se pudiera obtener la mayor dosis de información tras la tortura a la que ya estaba siendo sometida.

La imputación de la muerte a título preterintencional, abarca, por consiguiente, un ámbito subjetivo perfectamente determinable. Como límite superior tiene la falta de una razonable capacidad letal del medio empleado (que en nuestro caso es la tortura y la violencia lesiva que la misma concreta) o la inexistencia de dolo homicida probado por otros medios (ya dijimos que los victimarios querían evitar la muerte de su víctima para poder seguir torturándola y de esta manera obtener de la misma, la mayor información posible). Como limite inferior tiene la previsibilidad del resultado mortal, como ya vimos. Cuando se excede aquel linde, la responsabilidad es por homicidio simple (art. 79 CP), a su vez, si se excede el límite inferior, la muerte será un caso fortuito no imputable en si mismo, aunque no excluye, como se ha dicho, las responsabilidades menores e independientes que pueden haber originado la agresión de los otros daños en el cuerpo o en la salud que se hubieren producido (Cfr.: Ricardo C. Núñez, "Tratado de Derecho Penal", Ed. Lerner, 2da. edc, Cba., 1988, pág. 116).

Por otra parte, mal puede argumentarse que el caso que nos ocupa se refiera a un suicidio, instigado o inducido, ya que como hemos observado: a los victimarios no les interesaba, de acuerdo a sus designios contextúales, privar a la víctima de su vida, ya que la necesitaban con vida para que les informara acerca de sus actividades y en especial el conocimiento de la mayor cantidad posible de personas. Además, en los delitos materiales, y la instigación al suicidio lo es, como reconoce Vannini, el resultado está fuera del comportamiento (activo u omisivo del agente y, por tanto, podría no verificarse, ha pesar de haberse realizado de manera completa, la conducta de acción u omisión (Cfr.: Ottorino Vannini, "Quid Iuris?", vol. TV, Tstigazione o aiuto al suicidio", Milán, 1950, pág, 9; citado por Francisco Felipe Olesa Muñido, "Inducción y Auxilio al suicidio", Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona", Ed. Bosch, Barcelona, 1958, pág. 60).

Menos aún podrá pensarse en el consentimiento del ofendido, en disponibilidad de un bien o valor (la vida) que, es evidente, no resulta disponible (Cfr,: José Enrique Pierangeli, "El consentimiento del ofendido", Ed. Del Puerto, Bs.As., 1998, pág. 106),

Cuando Lennie concreta la ingesta, no tiene opción por el suicidio, dado que no está libre en su voluntad, así, no lo hace libremente ni por propia decisión, sino que lo hace forzada por las circunstancias que fueron generadas con culpabilidad por el imputado.

Por último, y en punto a las reglas establecidas para el concurso de delitos, no puedo soslayar que "Hay casos en que la ley penal tipifica en forma compleja una conducta, sea porque se resuelve en forma especial casos en que una conducta es tipica de dos tipos penales (concurso ideal, art. 54 CP) o bien porque tipifica una conducta como culposa sólo cuando el resultado de la dolosa con que se da en concurso ideal en la figura compleja. A modo de ejemplo: una figura compleja que resuelve un caso que de no estar expresamente previsto se resolvería por la regla general del art. 54 CP, es el homicidio preterintencional del artículo 81, inciso b, CP. Este es un caso en que una acción es tipica de lesiones dolosas (o de tentativa de lesiones) y también de homicidio culposo (cfr: Carlos A. Chiara Díaz, Ricardo A. Grisetti, Daniel H. Obligado, "Derecho Penal. Parte General", Ed. La Ley, Bs.As., 2011, págs. 377/378).

2.c Situación individual de Jorge Eduardo Acosta

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran en la presente, que los hechos cometidos por Jorge Eduardo Acosta en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet, Lisandro Raúl Cubas, Sara Solarz, Carlos Alberto García, María Amalia Larralde, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Nilda Noemí Actis y Carlos Gregorio Lordkipanidse, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo subsumir la acción en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del CP.

Asimismo, se encuentra probado que los hechos achacados a Acosta, en perjuicio de la totalidad de los casos señalados, con excepción de las victimas, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, se encuentran agravados, por lo dispuesto en el inciso 5 del articulo 142 del Código Penal de la Nación.

Por otro lado, también se tuvo por acreditado que Acosta, mientras se desempeñó en el centro clandestino de detención que funcionaba en la ESMA, incurrió en la conducta reprimida por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del CP -texto según ley 14.616-, en perjuicio de todas las victimas cuyos casos fueron indicados en el primer párrafo.

Al respecto, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a lo dicho al tratar la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada en relación a los delitos reprimidos por el articulo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 y 51 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, como también a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga a Jorge Eduardo Acosta.

Respecto de grupo identificado como "Santa Cruz", integrado por Domon, Auad, Balestrino de Careaga, Bulit, Horane, Oviedo, Ponce de Bianco, Berardo, Fondovila, Elbert, Villaflor de De Vincenti y Duquet, se encuentra acreditada, conforme surge de los hechos probados a lo largo de esta sentencia, la consumación del delito homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, debiendo por tanto, subsumir dicha conducta en lo normado por el artículo 80, incisos 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642- del Código Penal.

Por otro lado, el accionar desplegado en el marco del caso sucedido en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, debe ser subsumido en el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, contenido en el artículo 80 inc. 2 y 4 -texto según ley 20.642- y en el de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en poblado y en banda en relación a los bienes del nombrado, conducta contemplada por los artículos 166, inc. 2 primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación.

Una vez más, y en honor a la brevedad, cabe remitirse a lo dicho sobre el delito de homicidio agravado, en el análisis de la situación de Oscar Antonio Montes, así como también a aquello que se tuvo por probado al momento del análisis de cada caso en particular que se le imputa a Acosta.

No obstante, vale aclarar respecto de aquel suceso que tuvo como victima a Rodolfo Walsh que, tal y como quedó demostrado al tratar la materialidad de los casos, para capturar al mentado, se planificó y preparó un operativo de gran envergadura, interviniendo en el mismo entre veinticinco y trinta personas, marco situacional este, que encuadra con la agravante de premeditación de dos o más personas. Asimismo la alevosía, que también caracterizó en esta ocasión al delito de homicidio, surge a las claras, de la gran cantidad de oficiales que abrieron fuego contra la persona de Rodolfo Walsh el día de su muerte, siendo una situación tan desproporcionada que lo colocó en una evidente situación de indefensión.

Por otra parte, y como ya se dijo, se probó que la conducta desplegada contra el escritor el día en que ocurrió su homicidio, fue constitutiva del delito de robo.

Cabe mencionar en este instante que, la norma señalada requiere para su configuración, la acción típica consistente en el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble, mediando uso de fuerza, quitándosela de la esfera de custodia a su dueño, pasando a tener la posibilidad de realizar actos materiales de disposición sobre ese objeto. Vale recordar que esta fuerza no debe ser ejercida exactamente sobre la cosa que se va a apoderar, sino que esa fuerza se torna calificante cuando se realiza para consumar la sustracción.

La violencia ejercida puede recaer también sobre las personas, consistiendo dicha modalidad en el despliegue de energía física humana o de otra índole, real o simulada, que se desarrolla para vencer la resistencia que el sujeto pasivo opone ante la sustracción. Puede tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto o después de cometerlo para procurar su impunidad. En este último caso, según D'Alessio se deben reunir dos caracteres: "uno objetivo, que esos medios sean empleados inmediatamente después de cometido el hecho (sin solución de continuidad), y otro subjetivo, que el autor emplee el medio con posterioridad a la consumación del apoderamiento para procurar su impunidad." (D'Alessio, Andrés, "Código Penal Comentado y Anotado, ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 404)

Hecha la aclaración precedente, la conducta soportada por Walsh encaja por completo en el delito de robo, siendo que aquel fue desapoderado de los efectos personales que llevaba consigo el día de su deceso, a manos del grupo operativo que lo emboscó.

Dijimos que en el caso concreto la conducta debía ser subsumida en lo dispuesto por el art. 167, inc. 2 y art. 166, inc. 2 Por ello es dable indicar que resulta requisito esencial del tipo, que la sustracción haya sido cometida con armas y en lugar poblado y en banda.

Respecto de la utilización del objeto que hace a la agravante, debe comprenderse por tal, tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona, como cualquier otro elemento que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente.

Es requisito a los fines del tipo que, el arma empleada sea instrumento para la ejecución de aquél, constituyendo su uso la violencia física ejercida por el autor principal o un coautor para cometer el delito.

Respecto del último agravante que calificó al robo como cometido en lugar poblado y en banda, cabe decir que, por banda debe entenderse aquel acto de sustracción perpetrado por tres o más personas. El elemento "lugares poblados", fue referenciado por el legislador a los meros fines de distinguirla de la agravante contenida en el inciso 2 del artículo 166 del Código Penal de la Nación.

Así, y para dar virtualidad a los elementos típicos que constituyen el delito de robo calificado, resta mencionar que fue acreditado, a lo largo del tratamiento de su caso particular, que Walsh fue desapoderado de los efectos personales que llevada consigo el día indicado, mediante la utilización de armas de fuego y con la intervención de mas de tres personas. Por otro lado, también se probó que el accionar desplegado por el grupo de tareas en la casa de su propiedad, ubicada en la localidad de San Vicente, fue constitutivo del delito de robo y ello en virtud de que, ese día ingresaron a la vivienda, sustrayendo una importante cantidad de objetos pertenecientes a sus moradores. Finalmente, la circunstancia calificada por su comisión en poblado y en banda, fue alcanzada por la gran cantidad de individuos que intervinieron en ese operativo, conforme lo aseveran los testigos.

Cabe destacar que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual, en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, en honor a la brevedad, habremos de acudir a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidio y robo; por el carácter personalisimo de los bienes enjuego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal) (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farias, dijo:

Sin perjuicio de coincidir, con la decisión adoptada por mis colegas en los casos que se le atribuyen a Acosta en calidad de autor directo; y tal como lo dejé plasmado al momento de tratar la posible afectación al principio de congruencia, he de disentir respecto de aquel que tuvo por víctima a Rodolfo Jorge Walsh,

Entonces considero que la plataforma fáctica que habilita la instancia únicamente alcanza para tener por acreditada la comisión del delito de privación ilegal de la libertad agravada por el carácter de funcionario público de quienes la llevaron a cabo y por haber sido cometida con violencia.

Que ello es asi, pues, la mera referencia a que Walsh, una vez apresado fue trasladado herido a la ESMA sin que a la fecha se tenga noticia de su paradero, no resulta suficiente para colegir la ocurrencia de un homicidio, por lo menos, con los alcances exigidos para un eficaz ejercicio del derecho de defensa por parte de los aqui imputados.

Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.d Situación individual de Antonio Pernias

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran en autos, que los hechos cometidos por Antonio Pernias en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet, Sara Solarz, Carlos Alberto García, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Ana Maria Martí, Graciela Beatriz Daleo, Maria Alicia Milia y Andrés Ramón Castillo, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, por debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el articulo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencias o amenazas, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del CP.

Asimismo, se haya probado que los hechos achacados a Pernias en relación a los casos de Sara Solarz, Carlos Alberto García, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Ana María Martí, Graciela Beatriz Daleo, María Alicia Milia y Andrés Ramón Castillo se encuentran agravados por lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 142 del Código Penal de la Nación-.

Por otra parte, la suma de los casos indicados al comienzo de este apartado e imputados a Pernias, deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del CP -texto según ley 14.616-3.

Asi también y sobre el caso que tuvo como víctimas al grupo identificado como "Santa Cruz", integrado por Domon, Auad, Balestrino de Careaga, Bulit, Horane, Oviedo, Ponce de Bianco, Berardo, Fondovila, Elbert, Villaflor de De Vincenti y Duquet, se encuentra acreditada, conforme surge de los hechos probados a lo largo de esta sentencia, la consumación del delito homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, debiendo por tanto, subsumir dicha conducta en lo normado por el artículo 80, incisos 2, 3 y -texto según ley 20.642- del Código Penal.

Podemos afirmar que, todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por otro lado, que el accionar desplegado en el marco del caso sucedido en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, debe ser también subsumido en el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, contenido en el artículo 80 inc, 2 y 4 -texto según ley 20.642- y en el de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en poblado y en banda en relación a los bienes del nombrado, conducta contemplada por los artículos 166, inc, 2 primera parte y 167, inc, 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación,

Una vez más y en honor a la brevedad, nos remitimos a las probanzas de la causa respecto de aquello por lo que resultó responsable Pernias, como también a lo mencionado al evaluar, en este acápite, la particular situación de Oscar Antonio Montes y de Jorge Eduardo Acosta en lo relacionado con los delitos reprimidos por los artículos 80, 166 y 167 del Código Penal.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga al nombrado Pernias, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada y de Oscar Antonio Montes en relación a los delitos reprimidos por el artículo 144 bis inciso 1 última parte en función del artículo 142 inciso 1 y 5 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 80 inciso 2, 3 y 4 del CP.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos, robo y homicidio; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Sin perjuicio de coincidir, con la decisión adoptada por mis colegas en los casos que se le atribuyen a Pernias en calidad de coautor directo; y tal como lo dejé plasmado al momento de tratar la posible afectación al principio de congruencia, he de disentir respecto de aquel que tuvo por víctima a Rodolfo Jorge Walsh.

A fin de no redundar en la argumentación dada al tratar la situación individual de Jorge Eduardo Acosta, allí me remito en honor a la brevedad..

Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.e Situación individual de Alfredo Ignacio Astiz

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias precedentes, que los hechos cometidos por Alfredo Ignacio Astiz en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet, Carlos Alberto García, María Amalia Larralde, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Carlos Muñoz y Lázaro Jaime Gladstein, resultan constitutivos del delito de privación ilegitima de la libertad, por lo que deben ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencias o amenazas, encuadrando por tanto, en el inciso 1 del articulo 142 del CP.

También se haya probado que los hechos enrostrados a Astiz en los que resultaron victimas Carlos Alberto García, María Amalia Larralde, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Carlos Muñoz y Lázaro Jaime Gladstein, se encuentran agravados por lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 142 del Código Penal de la Nación

Por su parte, la suma de los casos indicados en el primer párrafo e imputados a Astiz, deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del CP -texto según ley 14.616-.

Respecto de los sucesos en que fueron damnificados Domon, Auad, Balestrino de Careaga, Bulit, Horane, Oviedo, Ponce de Bianco, Berardo, Fondovila, Elbert, Villaflor de De Vincenti y Duquet, se encuentra acreditada la consumación del delito homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, debiendo subsumirlo en el artículo 80, inciso 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-.

Asimismo, el hecho sucedido en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh y por cuya comisión fue responsabilizado Astiz, debe encuadrarse en el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, y en el de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en poblado y en banda en relación a los bienes del nombrado, tal como fuera dispuesto en los artículos, 80 inciso 2 y 4 -texto según ley 20.642 y 166, inc. 2 primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, respectivamente, todos ellos del Código Penal de la Nación.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga a Astiz, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada en relación a los delitos reprimidos por el articulo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 y 5 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, y sobre los delitos previstos en el articulo 80, 166 y 167 del Código Penal, a lo dicho en la oportunidad de tratar las situaciones de Oscar Antonio Montes y de Jorge Eduardo Acosta. .

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos generales de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y j urídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos; y homicidio; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Sin perjuicio de coincidir, con la decisión adoptada por mis colegas en los casos que se le atribuyen a Astiz en calidad de coautor directo; y tal como lo dejé plasmado al momento de tratar la posible afectación al principio de congruencia, he de disentir respecto de aquel que tuvo por víctima a Rodolfo Jorge Walsh.

A fin de no redundar en la argumentación dada al tratar la situación individual de Jorge Eduardo Acosta, a lo dicho allí me remito. Asi lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.f Situación individual de Raúl Enrique Scheller.

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias precedentes, que los hechos cometidos por Raúl Enrique Scheller en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet, Enrique Mario Fukman, Nilda Noemí Actis, Guillermo Rodolfo Oliveri, Lázaro Jaime Gladstein, Víctor Aníbal Fatala, Jorge Caffatti y Maria Eva Bernst de Hansen, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del Código Penal.

Asimismo, también se haya probado que los hechos achacados a Scheller, sucedidos en perjuicio de Enrique Mario Fukman, Nilda Noemí Actis, Guillermo Rodolfo Oliven, Lázaro Jaime Gladstein, Víctor Aníbal Fatala, Jorge Caffatti y María Eva Bernst de Hansen, se encuentran agravados en virtud de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 142 del Código Penal de la Nación.

También, la suma de los casos indicados en le primer párrafo e imputados a Scheller, deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- del Código Penal.

Por último, respecto de Domon, Auad, Balestrino de Careaga, Bulit, Horane, Oviedo, Ponce de Bianco, Berardo, Fondovila, Elbert, Villaflor de De Vincenti y Duquet, se encuentra acreditada la consumación del delito homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad artículo, 80 inc. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642 del Código Penal de la Nación.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga a Scheller, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada en relación a los delitos reprimidos por el articulo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 y 5 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, y sobre los delitos previstos en el articulo 80 del Código Penal, a lo dicho en la oportunidad de tratar las situaciones de Oscar Antonio Montes

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidio; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal),

2.g Situación individual de Jorge Carlos Rádice

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran autos, que los hechos cometidos por Jorge Carlos Rádice en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, resultan constitutivos del delito de privación ilegitima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del articulo 142 del CP.

Los casos indicados en el primer párrafo, también deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del Código Penal -texto según ley 14.616- y habiéndose acreditado la consumación del delito de homicidio calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, deberá subsumirse también en el artículo 80, incisos 2, 3 y 4 del Código Penal.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga al nombrado Radice, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada y de Oscar Antonio Montes en relación a los delitos reprimidos por el artículo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 80 inciso 2, 3 y 4 del CP.

En relación al hecho sucedido en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, la conducta desplegada debe ser subsumida en lo normado por los artículos 80 incisos 2 y 4 -texto según ley 20.642, 166, inc. 2 primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, respectivamente, todos ellos del Código Penal de la Nación.

Una vez más y en honor a la brevedad, nos remitimos a las probanzas de la causa respecto de aquello por lo que resultó responsable Rádice, como también a lo mencionado al evaluar, en este acápite, la particular situación de Oscar Antonio Montes y de Jorge Eduardo Acosta en lo relacionado con los delitos reprimidos por los artículos 80, 166 y 167 del Código Penal.

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos, robo y homicidio; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (articulo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farias, dijo:

Sin perjuicio de coincidir, con la decisión adoptada por mis colegas en los casos que se le atribuyen a Rádice en calidad de coautor directo; y tal como lo dejé plasmado al momento de tratar la posible afectación al principio de congruencia, he de disentir respecto de aquel que tuvo por víctima a Rodolfo Jorge Walsh.

A fin de no redundar en la argumentación dada al tratar la situación individual de Jorge Eduardo Acosta, a lo dicho allí me remito Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.h.- Situación individual de Alberto Eduardo González

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran en la presente, que los hechos cometidos por Alberto Eduardo González en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, resultan constitutivos del delito de privación ilegitima de la libertad cometidos por un funcionario público, por lo que deben ser subsumidos en el tipo penal contenido en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencias o amenazas, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del CP.

Respecto de estos casos enrostrados a González, de acuerdo a las probanzas de autos, también deben ser subsumidos en lo delitos previstos y reprimidos por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del CP -texto según ley 14.616- y, 80 incisos 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642- del Código Penal de la Nación.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga a González, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada en relación a los delitos reprimidos por el artículo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 y 5 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14,616-, y sobre los delitos previstos en el artículo 80, del Código Penal, a lo dicho en la oportunidad de tratar la situación de Oscar Antonio Montes,

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos; y homicidio; por el carácter personalisimo de los bienes enjuego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

2.i Situación individual de Néstor Omar Savio

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Ricardo Luis Farías, dijeron:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran autos, que los hechos cometidos por Néstor Omar Savio en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del articulo 142 del CP.

Así también y, respecto los casos indicados en el párrafo precedente e imputados a Savio, deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del CP -texto según ley 14.616-.

Por último, también se encuentra acreditada la consumación del delito homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, tal como fuera dispuesto en el artículo, 80 incisos 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642- del Código Penal de la Nación.

En atención a lo manifestado precedentemente, a fin de no reeditar argumentaciones vertidas con anterioridad y en honor a la brevedad, al respecto de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada, tormentos y homicidio, ambos también agravados sufridos por las víctimas mencionadas más arriba, corresponde remitirse a lo manifestado en relación a los elementos típicamente objetivos y subjetivos que componen la conducta señalada al tratar el caso especifico de Manuel Jacinto García Tallada y de Oscar Antonio Montes como también a lo dicho al tratar la materialidad de los hechos objeto de este juicio.

Cabe destacar que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidio; por el carácter personalisimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Germán Andrés Castelli, dijo:

Al referirme a la intervención de Néstor Ornar Savio en los hechos que damnificaron a las víctimas integrantes del grupo identificado como "Santa Cruz", tuve por probado que el causante se encontraba en Puerto Belgrano, provincia de Buenos Aires.

Al ser ello asi, e incluso teniendo en cuenta que, quien dirigió la operación desde la distancia fue Jorge Eduardo Acosta -hasta que se reincorporó el día 14 de diciembre de 1.977 a la U.T.-, la intervención de Savio aparece desdibujada en lo concerniente a los hechos que sucedían en Capital Federal; sobre todo, apreciando que más allá del rol que se tuvo por probado respecto del nombrado, su jerarquía funcional le impedía tener idéntica injerencia a la de su superior, Acosta.

En consecuencia, no puedo endilgarle al nombrado este tramo fáctico. De modo que, solo se podrá analizar aquellos aspectos que sí se tuvieron por acreditados, como ser la intervención de Néstor Savio en la infiltración al grupo "Santa Cruz", la cual duró varios meses.

Frente al comportamiento acreditado, únicamente encuentro posible atribuir al nombrado un rol secundario, en virtud de que su aporte no resultó esencial. Por lo que su conducta debe ser encuadrada en los tipos penales de privación ilegítima de la libertad doblemente agravada por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, en concurso real con la de imposición de tormentos agravados por la condición de perseguido político de la victima, que también concurre materialmente con homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce oportunidades, en calidad de participe secundario.

Asi lo voto, y dejo planteada mi disidencia.-

2.j Situación individual de Ricardo Miguel Cavallo

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran autos, que los hechos cometidos por Ricardo Miguel Cavallo en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, por lo que deben ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencias o amenazas, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del articulo 142 del CP.

También, los casos indicados al comienzo de este apartado e imputados a Cavallo, deben ser subsumidos en los delitos previstos y reprimidos por los artículos 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 80 inciso 2, 3 y 4, ambos del Código Penal.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga al nombrado Cavallo, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada y de Oscar Antonio Montes en relación a los delitos reprimidos por el articulo 144 bis inciso 1 y última parte en función del articulo 142 inciso 1 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 80 incisos 2, 3 y 4 del Código Penal.

En relación al hecho sucedido en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, la conducta desplegada debe ser subsumida en lo normado por los artículos 80 incisos 2 y 4 -texto según ley 20.642, 166, inc. 2 primera parte y 167, inciso 2 -ambos textos según ley 20,642-, respectivamente, todos ellos del Código Penal de la Nación.

Una vez más y en honor a la brevedad, nos remitimos a las probanzas de la causa respecto de aquello por lo que resultó responsable Cavallo, como también a lo mencionado al evaluar, en este acápite, la particular situación de Oscar Antonio Montes y de Jorge Eduardo Acosta en lo relacionado con los delitos reprimidos por los artículos 80, 166 y 167 del Código Penal.

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidio y robo; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farias, dijo:

Sin perjuicio de coincidir, con la decisión adoptada por mis colegas en los casos que se le atribuyen a Cavallo en calidad de coautor directo; y tal como lo dejé plasmado al momento de tratar la posible afectación al principio de congruencia, he de disentir respecto de aquel que tuvo por victima a Rodolfo Jorge Walsh.

A fin de no redundar en la argumentación dada al tratar la situación individual de Jorge Eduardo Acosta, a lo dicho allí me remito. Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.k Situación individual de Adolfo Miguel Donda

El señor juez, Daniel Horacio Obligado, dijo:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias precedentes, que los hechos cometidos por Adolfo Miguel Donda en perjuicio de, Raimundo Villaflor, Graciela Alberti; Víctor Melchor Basterra; María Elsa Barreiro Martínez; José Luis Hazan; Josefina Villaflor; Enrique Ardeti; Fernando Brodsky; Juan Carlos Anzorena; Juan Carlos José Chiaravalle; Enrique Mario Fukman; Susana Beatriz Leiracha; Thelma Dorothy Jara de Cabezas; Arturo Osvaldo Barros; Víctor Aníbal Fatala; Lázaro Jaime Gladstein; Carlos Gregorio Lordkipanidse; Carlos Muñoz y Ana María Testa, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencias o amenazas, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del articulo 142 del Código Penal.

Asimismo, se ha probado que los hechos de privación ilegal de la libertad, achacados a Donda en perjuicio de la totalidad de los casos señalados en el párrafo precedente, con excepción de Raimundo Villaflor, se encuentran agravados por lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 142 del Código Penal de la Nación.

Por otra parte, se acreditó que, la suma de los casos indicados en el primer párrafo de este apartado e imputados a Donda, con excepción, nuevamente, de aquel que tuvo por victima a Raimundo Villaflor, resultan constitutivos del delito de tormentos agravados, debiendo ser subsumidos en la figura prevista y reprimida por el articulo 144 ter, primer y segundo párrafo del CP -texto según ley 14.616-.

Al respecto de los dos tipos penales indicados en el párrafo precedente, y en honor a la brevedad, cabe remitirse a lo manifestado -en todo aquello relacionado a los elementos típicos que componen la conducta señalada-en oportunidad de tratar el caso especifico de Manuel Jacinto García Tallada, como también a lo probado en la materialidad de los hechos objeto de este juicio.

Sobre el hecho que damnificó a Raimundo Villaflor, se encuentra acreditada la consumación del delito homicidio doblemente agravado por ser cometido con sevicias graves constitutivas de ensañamiento y por el concurso premeditado de dos o más personas, tornándose de aplicación lo normado en el artículo 80 inciso 2 y 4 -texto según ley 20.642- del Código Penal de la Nación.

1. Evolución legislativa:

En términos de evolución legislativa, nuestro régimen penal en materia de homicidio calificado por ensañamiento (artículo 80.inciso 2 del Código Penal), reconoce como antecedentes los Códigos Penales españoles de 1848 y 1870, los cuales, oportunamente, definían esta manera de quitar la vida -aunque, como veremos, subjetivamente la forma típica que finalmente abordaremos tiene un fin distinto a éste- como, "matar aumentando inhumana y deliberadamente el dolor de la victima" (arts. 333, inc. 5 y 418, inc. 5) (Edgardo A. Donna, "Derecho Penal. Parte Especial", Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2da. edc, Sta. Fe, 2003, pág. 95). De allí en más, el propósito y actitud de nuestro legislador a la hora de receptar esta forma tipica en nuestro ordenamiento jurídico-penal, puede verse en el desarrollo de los distintos Proyectos los cuales datan desde el año 1867 hasta la actualidad. Una ilustre evolución legislativa que ha puesto sumo cuidado al ser cabal y pulcra a la hora de definir el hilo conductor de las distintas maneras en las que se ha referido, a lo que en pocas palabras puede resumirse como, "provocar el prolongado padecimiento de la víctima con el propósito de satisfacer una tendencia sádica por parte del homicida". Argumento que será desarrollado en las lineas que siguen, lógicamente, pero que, con el fin de conducir las primeras argumentaciones relativas a esta forma de quitar la vida, puede adelantarse que es pacifica la doctrina al sostener que esta es una de las formas más crueles que pueda uno imaginarse para dar muerte a una persona puesto que, la indispensable agonía y sufrimiento que deben pesar sobre la víctima para que su padecimiento sea extraordinario, como veremos, inevitablemente han de ser o suceder cuando ello era innecesario para que el delito se configure. El baremo estará dado entonces, por la elección de vías innecesarias para provocar la muerte, hurgadas ellas en la imperturbabilidad y la dedicación suficientemente determinadas por el deseo de ver sufrir a la victima.

Pero, la relación de goce brutal y atroz a la que conlleva el entendimiento de este delito, a criterio de este Tribunal remite también a un concepto del cual es imposible sustraerse, por cuanto despojarse de él, implicaría perder el modo particular de comprender el delito en contraste con el derrotero evolutivo de la legislación nacional. Con esto quiere significarse, que ha sido nuestra meta llegar al confín y razón de ser de la agravante, atendiendo a cada una de las distintas acepciones de los términos utilizados por nuestros legisladores, y que en esa inteligencia, ahondar en el concepto de "sevicias graves" no ha sido la excepción.

En efecto, ésta figura se encontró receptada en los proyectos de reforma de nuestro Código Penal de los años 1906 y 1917, concepto -el de sevicias graves- que fue -junto al de ensañamiento- constitutivas de la calificante del homicidio. Sancionado en el año 1922 el Código Penal nacional, tomó ésta modalidad proveniente del Código Penal italiano de 1889 (art. 366, inc. 3), aunque luego derogada por la ley 17567 por "su dudoso contenido, superpuesto al de ensañamiento", cuestión dilemática que tratará de zanjarse aquí (el Proyecto Tejedor sólo hablaba de aumentar deliberadamente el dolor de la victima antes de su deceso -Molinario, Aguirre Obarrio, Tomo I, pág. 137-, La modificación de la ley 17.567, del año 1968, excluyó la agravante de las sevicias graves, pues de acuerdo a la opinión de Aguirre Obarrio, se trataba de la misma agravante).

2. El problema de siempre en la imputación:

Desde las postrimerías en las que se gestó el concepto mismo de imputación, él, como idea que se concibe en la forma tradicional de entendimiento jurídicopenal, resulta ser un concepto suficientemente superior y abarcativo al hacer muy perceptible que la imputación "es" y "seguirá" siendo algo muy simple de comprender: imputación es explicación de un resultado que desprecia el derecho penal. Por supuesto que en modo alguno tendrá que ver esta primera y tan obvia idea, con el fenómeno de atribución de ese resultado donde los criterios de imputación y las exigencias serán más pretenciosas a nivel objetivo de la tipicidad; como es el caso de los criterios estrictos de imputación provistos por la teoría de la imputación objetiva (ya vistas en las aclaraciones previas de este acápite); pero mucho del potencial y definición de nuestro derecho penal se origina a partir de esa simple idea a la que por el momento no se le conoce debilidades.

Entonces, con rumbo y en orden a lo que se viene diciendo, un sector de la doctrina actual enrolado en la sintonía que consagra esta primigenia verdad, ha entendido que: "Las corrientes doctrinarias actuales, a la vez que reconocen el concepto de "imputación" [...] también reconocen en él un verdadero problema. La imputación [...] no es un concepto tomado al azar y luego relacionado con un sistema dado; la imputación o modo de atribución o endilgamiento de un resultado al tipo, o bien, al comportamiento disvalioso (conforme la postura que se adopte dentro del abanico abarcativo de la doctrina actual) dando lugar a la consecuente responsabilidad penal, es el leitmotiv del sistema jurídico-penal [...]. Lo cierto es que la doctrina en la actualidad tiende a inclinarse por un concepto de imputación de neto corte normativo, tal como se observa en los funcionalismos de moda. Admitiendo Wolgfang Frisch que "la adopción de las nuevas teorías de la imputación del resultado también contribuyó a un cierto renacimiento de la idea y del concepto de imputación en Derecho penal, especialmente en la explicación del delito como un suceso imputable a una persona, bajo determinadas circunstancias, del que ésta debe responder. Por consiguiente, si el delito se define en general como un problema de la imputación de un determinado suceso, se debe calificar obviamente también como problema de imputación aquella parte del delito de la que trata la Teoría de la imputación objetiva del resultado" (Rubén Omar Carrizo, "El problema de la imputación en materia penal", Ed. Nova Tesis, año 2009, pág. 15 y 16)-

En este marco de interpretación, es decir, en el de concatenación del comportamiento antinormativo y el resultado final, habrá una relación o paradigma unidireccional que culmina, sin dudas, en la adecuación tipica -también final- de las pautas objetivas provistas por la conducta -que analizaremos seguidamente- y que se encontraba descripta en base a paradigmas normativos que fueron objeto de distintas reformas, Y no será necesario aquí efectuar demasiadas consideraciones en torno a dichas figuras, más bien, lo indispensable será; si del concreto estado en que se presentó el hecho estudiado, necesariamente se nos remite a las distintas concepciones valorativas en las que se inspiraron los cambios legislativos y si por tanto ello pueda ser considerado un problema de imputación penal.

No creemos que lo sea, no obstante, antes de adentrarnos en esa problemática, cabe revisar los contornos del hecho que debe ser juzgado,

2.a. Introducción al tipo objetivo del ensañamiento:

De manera tal que estamos en presencia de un comportamiento que ante el tercero observador, presenta una acción que permitía -desde una apreciación conceptual ya deslucida a comparación de la vigente- un verbo que expresaba -mediante ciertas flexiones conceptuales y gramaticales- una desproporcionada y voluntaria extensión del padecimiento frente a la capacidad de tolerancia de la víctima, por medio de la cual, el autor del ilícito; hace lo que sea necesario para saciar su propensión o inclinación a una crueldad, tan tipica y tan característica, como la de quien provoca su propia excitación mediante actos de excesiva violencia.

Sin dependencias ni subordinaciones entonces, el nomenclador de los condimentos típicos que se encuentran previstos en la dimensión de lo prohibido de la figura analizada (artículo 80 inciso 2 del Código Penal vigente a la época de los sucesos), si bien careció -a su tiempo- de grandes ostentaciones visibles, hasta que fue mejorada la proyección conceptual de la figura (reforma del Código Penal, según ley 17.567), fue expresada naturalmente en las definiciones tenidas en mente de los grandes doctrinarios clásicos de habla hispana. Ciertamente, Soler sostuvo que: "la agravación del homicidio por ensañamiento se produce cuando además de existir en el agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la victima, y en esa forma ejecuta el hecho. El fundamento de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y el de hacerlo de determinado modo" (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo III Ed. Tipográfica Editora Argentina, Bs As, 1992, Pág. 30).

Al respecto, también Núñez sostuvo que: "Es un modo cruel de matar" y un modo de "aumentar deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios para su ejecución". Asimismo dijo que "el ensañamiento consiste en el deliberado propósito del autor de matar a la victima haciéndole padecer sufrimientos físicos innecesarios" y que "ha sido recibido por nuestra ley en su sentido español tradicional de sufrimientos físicos, intencional e innecesariamente hechos padecer a la victima al consumar su muerte" (Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Vol I, Ed. Marcos Lerner, Cba, 1988,. pág, 39, 3 párrafo y, pág. 40, 2 y 4 párrafos).

Asimismo, el ensañamiento consiste en consumar con crueldad objetiva y subjetiva un homicidio. En otras palabras, matar agregando o aumentando, cruel o inhumanamente, los sufrimientos de la victima para hacerla sufrir, para que muera sufriendo. Es matar, como dice Pacheco, con una frase muy demostrativa, "con malos de lujo". Es decir, malos que no son absolutamente necesarios para matar, y agregarlos para que la víctima sufra (Carlos Parma, "Código Penal de la Nación Argentina. Parte Especial", Tomo I, Ed. Mediterránea, Cba., 2005).

En términos de guarismos, el tipo objetivo nos enquista en la idea -especialmente y con una relación muy cercana y simétrica a la dimensión subjetiva- de que aquí se presenta un binomio típico insoslayable en el desarrollo del curso lesivo; pues, la tipicidad objetiva para configurarse necesita "sin dudas" de la muerte y de una crueldad refinada que torna innecesario y fenomenal el padecimiento sufrido. A esto se refiere la doctrina cuando dice que el tipo objetivo requiere de "un doble resultado" (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, N 3, artículos 79/96 Partes Especial, Ed. Hammurabi, Bs. As, año 2007, pág. 159). En suma, dar mayor extensión a la vehemencia con que el grado de afección y dolor son suministrados, ha sido definida por Bustos Ramírez como el "lujo de males" (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit, pág. 160), expresión léxica que nos indica y anuncia una correlación subjetiva que, reunida en el sufrimiento físico y psíquico de la victima; denota una total falta de humanidad derivada de las resultas sádicas suministradas.

Ahora, el punto en cuestión tendrá que ver si de ello, como consecuencia colateral, puede afirmarse que Donda buscó la segura muerte de Villaflor sólo y sólo sí, fuera ya de las circunstancias extraordinarias -improvisadas o accidentales- y de las ajenas al mero arrebato; se fusionaron en él los conocimientos especiales y necesarios que reúne la práctica, la experiencia o la habilidad del atormentador. Entonces, si la pegunta por la búsqueda de la muerte segura pudiera ser respondida en tono afirmativo, cabría preguntarse también si de ello se deriva ineludiblemente que, además fue "necesaria una circunstancia anterior de parte del autor para poner a su merced a la víctima, siendo el único que podía evitar su deceso" (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit, pág. 160), en ese caso -obra acabada en manos del autor-, el acento puesto en la afirmación anterior, no hace más que enfatizar nuestra adhesión a ella.

2.b. Introducción al tipo subjetivo del ensañamiento:

Tampoco caben dudas y debe darse por cierto que, a partir del desarrollo ejecutivo del ilícito enrostrado, es decir, conjunto de factores riesgosos que el imputado Donda puso a rodar sobre el curso lesivo con dirección a un resultado final; fue un comportamiento con dolo de planificación, por cuanto el objeto o motivo autónomo que hicieron a su decisión final (y esto es, nada más y nada menos que la "finalidad" exigida en la dimensión subjetiva) tuvo en miras un punto cardinal muy singular: sufrimiento desmesurado de la victima. Es decir, proceso ejecutivo de un ilícito que en su faz objetiva de desarrollo del curso, fue acompañado al mismo tiempo -en cada una de sus facetas- por la evolución ejecutiva de cada una de las fases subjetivas requeridas a nivel de la tipicidad general.

Aquí también, es decir, en la dimensión subjetiva, se repite otro binomio típico similar al visto más arriba, atento a dos posiciones ideológicas que asume el autor del ilícito, "el fin de hacer morir y el fin de hacer sufrir" (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit, pág. 161), solo que esta composición dual conlleva, en si misma considerada, un sobresueldo o suplemento subjetivo por sobre el conocimiento y voluntad típicos de las formas comunes de homicidio, que en el caso no fue ocasional y si provocó gratificación al autor: oportunas maniobras destinadas al deseo de hacer sufrir innecesariamente. Así lo sostiene un sector de la doctrina al referir que: "al ánimo de causar la muerte se le une un elemento subjetivo independiente que es el propósito de hacerlo en forma cruel y perversa" (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit, pág. 161).

3. Sevicias y ensañamiento:

a.- Como venimos observando, desde la perspectiva semántica, la sevicia implica desplegar una crueldad desmesurada, llevar a cabo una acción violenta y cruel. Mientras que el ensañamiento, la acción de ensañarse, significa dedicarse a hacer el mayor daño posible a una persona, especialmente cuando no puede defenderse.

Esta crueldad debe ser utilizada en el preciso momento de ejecutar la muerte, porque la fórmula legal requiere "matar" con ensañamiento, es decir, consumar el hecho haciendo sufrir males innecesarios.

Como indicamos, las sevicias graves fueron suprimidas por la ley 17.567 y ante ello, algunos autores, han entendido que se dejó un vacío, ya que las sevicias graves implican un modo de matar diferente al del ensañamiento: Las sevicias son malos tratos que al repetirse producen la muerte de la víctima, y que subjetivamente son compatibles, incluso, con el dolo eventual del homicidio (Núñez).

Para González Roura, las sevicias graves son un medio de cometer el delito de homicidio, mientras el ensañamiento importa un modo de comisión (Octavio González Roura, "Derecho Penal", Tomo III, Ed. Valerio Abeledo, 2da. edc, Bs. As., 1925, pág. 29).

Se ha sostenido que no concurre la agravante de las sevicias cuando la intención del agente ha discernido claramente el fin de matar y la forma cruel de llevar a cabo el hecho, ya que esa doble objetividad, referida indistintamente al fin y al medio, es el verdadero fundamento de la agravante (Mario Oderigo, "Código Penal Anotado", Ed. Roque Depalma, 3era, Edc, Bs.As., 1957, pág. 106).

En esta línea, lo que determina al autor de las sevicias no es la privación dolorosa de la vida ajena, sino el espectáculo de la víctima sufriendo. En una palabra, la sevicia no es la crueldad consumativa del homicidio sino que es una crueldad anterior, prolongada hacia el pasado, que puede llegar hasta el momento de la muerte, pero tiene una trayectoria. Además el elemento subjetivo del autor no es el de matar para que sufra, sino el de maltratar gravemente a la víctima para que sufra. Esta postura también establece una diferencia trascendente, al entender que en las sevicias basta el dolo eventual; condición que no admiten en el ensañamiento; por entender que la ley requiere dolo directo o indirecto. Resumiendo, afirman que hay una diferencia radical, fundamentalmente en el elemento subjetivo por cuanto las sevicias se tipifican como actos de crueldad reiteradas, que con el tiempo pueden causar la muerte en cambio el ensañamiento es la muerte, despiadada. Por esto mismo el ensañamiento no comprende las sevicias graves (Parma, ob. cit).

Sin embargo, otra doctrina manifiesta que las sevicias quedan incluidas en la nueva figura, ya que la distinción entre ambas calificantes era más ficticia que real (Soler, Fontán Balestra).

Asi, Soler dice que suprimida la referencia a las sevicias graves, ello no quiere decir que cuando éstas median no habrá calificación. Antes al contrario, la supresión no tiene más sentido que la de borrar una distinción ficticia o muy alambicada. Planteado el problema en estos términos, la agravación de sevicias parece también corresponder, como el ensañamiento al caso en el cual para llegar a la muerte, que el agente se propone, se emplean medios conocida y deliberadamente crueles, en los cuales el delincuente se complace (Sebastian Soler, "Derecho Penal Argentino", Tomo III, Ed. Tea, Bs.As., 1978, pág. 30).

Por su parte, el Proyecto Coll-Gómez mantiene las sevicias graves como agravamiento del homicidio (art. 116, inciso 7), también lo hace el Proyecto de 1951. Finalmente la eliminan el Proyecto Peco y el Proyecto Soler (1960).

A mi juicio, esta supresión no puede tener el efecto de ampliar el ámbito del ensañamiento, sino sólo eliminar la calificación en virtud de los actos crueles comprendidos en las sevicias y que, es oportuno destacar, según la exposición de motivos del Proyecto Peco, el ensañamiento comprende las sevicias graves,

b.- Ahora bien, cabe -a fin de encausar el correcto trabajo de construcción del supuesto de hecho para la determinación judicial de la pena-establecer que de suyo, el estudio de la agravante de ensañamiento, trajo consigo distintas investigaciones y opiniones que en doctrina -incluso actuales-mostraron problemas interpretativos como consecuencia de la cercanía dada con "este otro concepto" que antes, por su estrechez con esta agravante, mostraba cierta insipidez a la hora de tratar sus diferencias. Aquí retomo mis palabras iniciales e introductorias. Presentada en aquel tiempo como distinta de la agravante de ensañamiento, las "sevicias graves" precisaban mezquinas diferencias con la primera, y esos ajustados y austeros contrastes, fueron los que en la motivación de la ley 17.567 la comisión redactora -repetimos- se dijera: "Suprimimos las sevicias graves, por su dudoso contenido, superpuesto al de ensañamiento" (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit., pág. 164).

No obstante, conviene trazar las líneas de ésta agravante antes de ahondar con otras especificaciones técnicas, y para ello, nuevamente volvemos en consulta de la doctrina acorde al tiempo que siguió a los mentados proyectos. Es así que Sebastián Soler sostuvo en relación a las sevicias graves que: "después de un golpe mortal es posible ensañarse; antes de él, es posible cometer sevicias" también que "para llegar a la muerte, que el agente se propone, se emplean medios conocidos y deliberadamente crueles, en los cuales el delincuente se complace. A diferencia del ensañamiento, en la sevicia, la crueldad del medio aparece gradualmente desplegada hasta llegar a la muerte, en la que el proceso termina; en el ensañamiento, el mayor daño causado, por complacencia, a la victima se produce cuando ésta ya no está en condiciones de defenderse". Entonces, en términos de paralelismos, el autor termina sosteniendo que "se trata de formas de igual gravedad, con grandes correspondencias psíquicas y referido indistintamente al fin y al medio, verdadero fundamento de la agravante y movido para que un simple homicidio se transforme en asesinato" (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo III, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992., págs, 31 a 33, párrafos 2, 3 y 1 respectivamente)

Asimismo y nuevamente sobre las "sevicias graves", Núñez sostuvo que: "Las sevicias son, en el sistema legal, malos tratos que al repetirse producen la muerte de la víctima y que subjetivamente son compatibles incluso con el dolo eventual de homicidio. Su gravedad subjetiva reside en la deliberada ejecución de los particulares actos de crueldad y de su repetición, para que la victima padezca. Pero esa gravedad no radica necesariamente en la deliberada ejecución de tales actos para matar a la víctima. Lo que determina al autor de las sevicias no es la privación doloroso de la vida ajena, sino el espectáculo de la víctima sufriente" (Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Vol I, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1988,. pág. 42, último párrafo).

c- Además, con mayor razón y seguridad puede decirse que el símil en el que se han encastrado estás semejanzas -lo cual ha traído respuestas casi nulas desde ciertos ámbitos doctrinarios, o al menos, algo ambiguas- puede ser expresado de la siguiente manera: "la mayor parte de la doctrina considera que ambas figuras -el ensañamiento y las sevicias graves- son equivalentes. Así, Groizard explica que el ensañamiento tiene un alcance análogo al de las sevicias graves [...]. Para Moreno, ambas clases de actos suponen crueldad y revelan en el autor a un sujeto particularmente peligroso [...]. Molinario considera que existe una equiparación entre las dos" (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit., pág. 163).

Entonces, en el orden y graduación de las definiciones que pudieron ser consultadas, toca ahora adaptar definitivamente la infracción a la norma de conducta desencadenada, lo cual, desde esa perspectiva nos hará trasuntar la delgada linea que divide - si es que se divide algo- las agravantes analizadas, las cuales, en suma, por lo revisado hasta aqui, no tienen a nuestro juicio más que el fin de provocar el "deterioro de un objeto físico" o bien la destrucción de un bien jurídico, en el caso, "la vida de un ser humano" (Rolan Hefendehl, La teoría del bien jurídico, Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Presentación Enrique Gimbernat, Ed. Marcial Pons, artículo "El concepto de bien jurídico en al teoría de la protección penal de bienes jurídicos, por Knut Amelung, pág. 242).

d. Resolución del caso:

En este caso, de por sí en extremo complejo en su acreditación, como en tantos otros, los esfuerzos de la instrucción para la recolección de prueba evidencian la superación de obstáculos presentados por el tiempo y el olvido. Esta es una tarea que por demás debe destacarse.

Sobre estos prismas, la relación íntima y esencial que existe entre la pauta de conducta prevista en el texto de la norma analizada y el objeto de protección tenido en mente por el legislador, -en añadidura con la función traductora del intérprete- indican que ésta no es una simple conexión idealizada y sin miramientos con apego a la ley -platónica diria algún sector de la dogmática penal-; en todo caso, aquí se trata de juzgar las posibilidades de acción desencadenadas y atentas al objeto material previsto en la norma y que ella sanciona según las diferentes posibilidades de destrucción del objeto físico. Ese hacer o no hacer conforme los medios disponibles, conlleva necesariamente a ponderar la mayor o menor gravedad en que se presenta tal destrucción, por ende, adaptarlos a la índole de los distintos grados o circunstancias en que pueda vulnerarse el objeto físico. Y para esto no debe perderse de vista que la representación del mayor grado de injusto que ha conseguido el imputado, al constreñir a la víctima a un padecimiento que por sus dotes e intensidad han superado el común o regular sufrimiento de casos análogos, hacen que el objeto de protección de los bienes jurídicos no repare demasiado en los métodos de conducción técnicos para su determinación, antes bien, y previo a su constatación, reflexionar sobre "su" dogmática: "el hecho de que para la legitimidad de un tipo penal es importante en qué medida y frente a qué modalidades de ataque -es decir, <<cómo>>- se debe brindar protección penal a determinados bienes jurídicos no es un problema técnico, derivado, de segunda categoría frente a la problemática del bien jurídico, sino una cuestión de importancia autónoma en relación con la valoración de la legitimidad de las normas penales: la legitimidad de un tipo penal no se puede fundamentar solo con la remisión a un bien jurídico en sí merecedor de protección penal" (Rolan Hefendehl, La teoría del bien jurídico, Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Presentación de Enrique Gimbernat, Ordeig Ed. Marcial Pons, artículo "Teoría del bien jurídico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputación justa, por Andrew von Hirsch y Wolfgang Wohlers, pág. 287)

Empero, si las propiedades físicas de la conducta destructiva pueden ser medidas desde una perspectiva que ampliamente supera los límites de esos métodos técnicos, sea como sea, a mi juicio, la conducta desencadenada por el imputado, se enfrentaba con un déficit explicativo poco baladí y despreciable; y que sólo la tarea hermenéutica por excelencia de interpretación judicial podía satisfacer. Convergen aquí entonces, criterios penales y de valoración constitucional con carácter interventor que supusieron por mi parte un método de legitimación para incriminar el desarrollo de un comportamiento que, antes bien, se entronizó en la esfera interna del imputado y que constituyó el aseguramiento de una condición para la comunión de las dos agravantes en cuestión: (ensañamiento y sevicias graves).

En ese sentido, considero que , la agravante de las "sevicias graves" sería constitutiva del ensañamiento atento el perjuicio de bienes jurídicos con referencias "personalísimas", las cuales dependen necesariamente, de los cocimientos empíricos sobre la lesividad que se dispuso al esgrimir las posibilidades -como ya se anunció- de destrucción del bien. Pero ese grado de intensidad socialmente valorado y especialmente experimentado por la victima, me ha conmovido y agitado para procurar la revisión de criterios oportunamente establecidos en decisiones previas a esta (por ejemplo en causa n 1170-A de este tribunal)

Hay en el hecho analizado, un plus irrenunciable a la hora de evaluar cuáles han sido los juicios de valor y razonamiento que justificaron este formato de la materia prohibitiva (sevicias como comprensivas del ensañamiento), pues la conducta por si sola no justificaba ni hacia más perceptible el correcto objeto de protección juridico-penal. Es decir, una manifestación del comportamiento jurídico-penalmente relevante que, conforme las exigencias objetivas y subjetivas expuestas fácticamente, fue, antes bien, omnicomprensiva de una agravante -las sevicias graves- dentro de los limites típicos del ensañamiento.

Finalmente, todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos; y homicidio; por el carácter personalísimo de los bienes enjuego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Germán Andrés Castelli, dijo:

No obstante compartir la solución propuesta por mi colega, el juez Obligado, en punto a la responsabilidad que como coautor le cabe al causante por todos los delitos mencionados y a cuyo voto me adhiero, emitiendo el mío en igual sentido, en lo que respecta al caso que tuviera por victima a Raimundo Villaflor, habré de emitir mi voto en relación al agravante de sevicias graves constitutivas de ensañamiento, bajo mis propias argumentaciones.

Que en los códigos y proyectos del siglo XIX, las sevicias, en general, estaban comprendidas en la figura del ensañamiento, como modo de producir una muerte dolosa.

Es cierto que en Código Penal argentino, anterior al sancionado en 1921, el ensañamiento, a pesar de haber sido recibida, como agravante general, de los códigos españoles (articulo 84, inciso 3. Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner-Editora Córdoba, Córdoba, 2 edición, 1965, 2 reimpresión 1987, T. III, Vol. I, p. 39), no aparecía como agravante específica del homicidio (Gómez, Eusebio, "Tratado de Derecho Penal, Cia. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, T. 2, p. 59); aunque dicha omisión fue suplida, inicialmente, en el Proyecto de 1891 (artículo III, inciso 2), hasta que, finalmente, la ley 4189, aceptó ese criterio, que ha perdurado hasta la actualidad (Gómez, Eusebio, ob. cit., T. 2, misma página).

Precisamente, uno de los tres autores del Proyecto de 1891, Rodolfo Rivarola, al respaldar su criterio de agravar el homicidio cuando fuera cometido con ensañamiento, se refiere no solo al código español, sino al entonces nuevo código italiano, que agravaba el homicidio con "gravi sevicia"; equiparando ambas modalidades comisivas ("Código Penal", Félix Lajouane, Editor, Buenos aires, 1890, T. 2, p. 43). Por su parte, Eusebio Gómez también interpreta de ese modo el alcance del ensañamiento en el Proyecto de 1891 (ob, cit. p, 61).

Asimismo, Tejedor en su proyecto de código penal de 1866, y con apoyo en el art, 333, inc, 5, del código español de 1850, especifica como asesinato, el "ejecutado con ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", mas no dedica apartado alguno a las sevicias (ver obra, en Biblioteca Digital de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en www.cij.gob.ar). Aqui corresponde aclarar, que en el código español de 1822, el concepto antedicho, tenia una amplitud mayor, pues se reprimía como asesinato la muerte dada "con tormento o con algún acto de ferocidad o crueldad", lo que, a mi juicio, habilita a suponer -con apoyo a la mención del tormento o crueldad- que el citado artículo del código de 1850 -ratificado luego en 1870-, y que toma Tejedor en su proyecto, incluía el concepto de sevicia (sobre esos antecedentes, ver Gómez, Eusebio, ob. cit. T. 2, p. 56).

De hecho, Núñez señala que la legislación y doctrina extranjeras, denominan ensañamiento y otras sevicias, a la misma circunstancia (ob. cit., T. III, Vol. I, p. 42).

A partir de los proyectos de 1906 y 1917, se incluyeron las sevicias graves como calificantes del homicidio. El código penal de 1921, sancionó esa modalidad, tomando como antecedente, el art. 366, inc. 3, del código penal italiano de 1889; aunque, vale decirlo, ninguna explicación complementaria brindan de tal innovación (Gómez, Eusebio, ob. cit. T. 2, p. 61).

No obstante la separación de las sevicias y el ensañamiento que hace el código de 1921, tanto Groizard, como Molinario sostienen que tienen un alcance análogo (Verde, Claudia, en Código Penal, Baigún, David-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, T. 3, p. 163).

Peco, en igual sentido, sostuvo que puede existir ensañamiento sin sevicias graves, pero jamás habrá sevicias graves sin ensañamiento; razón por la cual eliminó la distinción de su proyecto de código penal de 1941 (Verde, Claudia, ob. cit. T. 3, p. 164).

El propio Soler reconocía que la ley creaba un problema de difícil solución, al hablar, además de ensañamiento, de sevicias graves, ("Derecho Penal Argentino", Sebastián Soler, Ed, TEA, Buenos Aires, 1.992, Tomo. III, p. 31). No obstante, el autor procuró encontrar la diferencia entre ambas modalidades, pues entendió, que "cuando la ley dice algo es porque, en principio, quiso decir algo"; aunque esa fue la respuesta a las críticas que le dirigió Lorenzo Carnelli, en lo que Soler denomino su "erudita nota" acerca del ensañamiento y las sevicias, en la que Carnelli califica la distinción del primer autor como de ingeniosa y le pregunta en qué la apoya (ob, cit., T. III, p. 31).

Sebastián Soler, no solo consideró como valiosas e interesantes de lege ferenda, las observaciones de Carnelli, sino que en su mismo proyecto de código penal de 1960, suprime esa distinción (ob. cit., T.III, p.31).

La ley de facto 17.567, en la que participó Soler, se derogaron las sevicias graves por "su dudoso contenido, superpuesto al del ensañamiento" (Verde Claudia, ob.cit. T.3, p. 162). Para mayor ilustración, debe aclararse, al respecto, que esa ley de facto, perdió eficacia con la ley 20.509, aunque la ley de facto 21.338, volvió a darle vigencia a la modalidad de agravantes de la citada ley de facto 17.567, que es la que regía a la época de los sucesos aquí juzgados.

Otra vez Soler, sostiene que "suprimida la referencia a las sevicias graves, ello no quiere decir que cuando éstas median no habrá calificación. Antes al contrario. La supresión no tiene mas sentido que la de borrar una distinción ficticia o muy alambicada" (ob. cit. T. III, p. 32/3); para más adelante señalar, que la sevicia es hoy equivalente a ensañamiento.

En efecto, a mi juicio, ambos conceptos son equivalentes. Ensañamiento, es la acción y efecto de ensañarse, que, a su vez, es definida como el "deleitarse en causar mayor daño y dolor posibles a quien ya no está en condiciones de defenderse"; mientras que sevicias significa "crueldad excesiva" o "trato cruel" (Diccionario esencial de la lengua Española, Real Academia Española, Ed. Espasa Calpe, España, 2.006),

Desde la perspectiva jurídica, Soler menciona esa identidad al decir que en las sevicias y el ensañamiento, el agente, para llegar a la muerte que se propone, emplea medios conocida y deliberadamente crueles (ob. cit, T. III, p. 32).

A igual conclusión se puede llegar, analizando las palabras de Núñez, que dice que el ensañamiento es un modo cruel de matar; en tanto que, al referirse a la otra agravante, manifiesta que lo que "determina al autor de las sevicias no es la privación doloroso de la vida ajena, sino el espectáculo de la victima sufriente" (ob. cit, T. III, Vol. I, p. 43),

Esa equiparación, también se observa en Emilio Díaz, quien destaca que en el ensañamiento, "se aumenta con crueldad el dolor del ofendido, con el perverso fin de prolongar o de hacer mas vivo y sensible el sufrimiento de la victima"; mientras que en las sevicias, la muerte es causada "por la aplicación de tratamientos crueles dirigidos a atormentar, a hacer sufrir, experimentar grandes padecimientos a la victima" (El Código Penal, Buenos Aires, 1928, ps. 140/2 , ver en www.cij.gob.ar. Biblioteca Digital de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Frente a esa identidad conceptual, la entonces -y a mi juicio- mala praxis legislativa, derivó en que varios autores, cayeran en debates, que, a mi entender, resultaran absurdos, para encontrar diferencias entre ambas agravantes (ver, por ejemplo, Gómez Eusebio, ob.cit. T. 2, p. 61, cuando sostiene que las sevicias representan un medio y "el ensañamiento un modo de comisión del delito"), por ello, es que, desde un punto de vista sistemático, las reformas de las leyes de facto 17.567 y 21.338, inspiradas en el proyecto de Soler de 1960, resultaron acertadas (mantenidas actualmente por ley 23.077).

Finalmente, debo destacar que las sevicias graves, como constitutivas de ensañamiento, admiten el dolo eventual (Soler Sebastián, ob.cit. T. IV, p. 56; y Bacigalupo Enrique, citado por Claudia Verde en ob. cit., T.3, p. 162. En contra Donna y Fontán Balestra, citados por la mencionada autora, misma página).

Es que, con Soler, entiendo que esta figura calificada puede darse cuando el autor despliega, con pleno conocimiento y voluntad, actos crueles e inhumanos sobre la víctima y le resulta indiferente su muerte (ob. cit, T. IV, p. 56).

La inusitada gravedad del injusto, hará que algunas veces, el agente ya procure directamente la muerte del sujeto; o bien en otras ocasiones, se la represente con absoluta indiferencia; aspecto que como se verá más adelante, debe distinguirse del caso en que el agente supone que la víctima no habrá de morir como consecuencia de esos sufrimientos -pero debió representárselo- en tanto, en este supuesto, será de aplicación el artículo 144 ter del Código Penal.

Ahora bien, aclarado entonces, que para la época de los hechos atribuidos al imputado Donda, las sevicias graves se encontraban amparadas bajo la agravante de ensañamiento (en contra, parece pronunciarse Nuñez, ob. cit, T. III, Vol. I, p. 44), resta explicar las razones por las cuales no resulta de aplicación al caso, el tipo previsto en el artículo 144 ter del Código Penal; esto es, las torturas seguidas de muerte.

Como preludio y en una apretada síntesis de lo que aquí resulta de interés, cabe decir que el Proyecto Peco de 1941, en este caso, fue el primero en distinguir los tormentos, como hechos mas graves, de las severidades, vejaciones o apremios ilegales; el cual fue tenido en cuenta en los proyectos presentados en 1955 y 1958, que dieron lugar a la ley 14.616, conminando el tormento con pena de reclusión o prisión de tres a diez años, e inhabilitación absoluta y perpetua, y elevaba la escala de diez a veinticinco años, si resultaba la muerte de la persona torturada (Reinaldi, Víctor Félix, "El delito de torturas", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, ps. 67/70. Al solo efecto de completar la ilustración debe señalarse que la ley 23.097, agravó la pena por ese resultado, a prisión o reclusión perpetua). La ley citada en primer término, se encontraba vigente en la época de los sucesos juzgados.

En este tópico, vale la pena transcribir el análisis y las protestas de Soler, cuando analiza la agravante del tipo penal, relativo a la muerte, cuando sostiene que "evidentemente se trata de un resultado preterintencional; pero bastante irregular. En este punto no podemos pasar por alto ciertas observaciones que veremos aplicables a varias de las reformas que se han introducido con precipitación al CP. En general, estas reformas repentistas han respondido a razones muy ocasionales, sea que consistieran en la ocurrencia de algún, hecho resonante o a alguna resolución judicial poco afortunada. El reproche más frecuente contra la ley ha sido invariablemente el de su inconsulta benignidad. Cuando se dictó esta ley contra los torturadores, toda pena parecía poca, olvidando que torturar a un preso hasta determinar su muerte puede ser un homicidio calificado por sevicias, pues la figura calificada puede darse cuando existe la intención referida a la sevicia y mera indiferencia con respecto a la muerte (dolo eventual). Ese será en realidad el caso ordinario, y la pena es prisión o reclusión perpetua".

El autor culmina su razonamiento diciendo que el "texto sancionado respondía, ostensiblemente al propósito de agravar la pena, pero su función real al no aclararse que el artículo se refiere a un resultado preterintencional, vendrá a ser la de introducir dudas favorables a los torturadores" (ob. cit. T. IV, p. 56).

Desde un punto de vista sistemático, como el que corresponde analizar las normas del código, voy a coincidir con Soler, desde que el resultado muerte previsto en el articulo 144 ter, texto ley 14.616, no puede tener una explicación más adecuada, a mi juicio, que la de ser un delito preterintencional; es decir, como resultado culposo (muerte) de un accionar doloso (tortura).

Es que de las anteriores descripciones que hicimos de las sevicias graves, quedó claro que también la conforman las torturas. De modo, que, cuando la conducta del agente, empleando ese medio, procura la muerte de la victima, al menos bajo la modalidad de dolo eventual, la única figura aplicable, será la del artículo 80, inc. 2 del Código Penal; esto es, homicidio agravado por sevicias graves, como constitutivas de ensañamiento.

También debe ponderarse, en dicho sentido, no solo las injustas consecuencias señaladas por Soler, sino el hecho se que la reforma de la ley 14.616, ocurre más de 30 años después de la sanción del Código; lo que habilita, con más razón, la interpretación sistemática propuesta.

Una postura contraria (como la de Nuñez, que sostiene que la muerte puede ser preterintencional o intencional, ob. cit. T. IV, p. 57), derivaría en la inconsecuencia del legislador y, por ende, daría rienda suelta a diversas exégesis referidas a la relación concursal, superponiendo normas que reprimen la misma conducta; tal como, por ejemplo, lo sostienen, Reinaldi y D'Alessio (respectivamente, ver, ob. cit., ps. 125/6, y "Código Penal comentado y anotado, Coordinador Mauro Divito, Parte Especial, La Ley, Buenos Aires, 1 edición, 2004, 2 reimpresión 2007, p. 312), que apoyan la tesis de un concurso ideal entre los tipos del articulo 80 inciso 2 y 144 ter. inciso 2, del Código Penal.

En definitiva, por todas las razones expuestas, entiendo que la conducta del encausado Donda encuentra adecuación en el tipo previsto en el artículo 80 inciso 2 del Código Penal.

Con las conclusiones ya efectuadas sobre el tópico, en lo atinente al caso juzgado, solo entiendo conveniente añadir, a titulo ilustrativo, que en nada modifica lo aquí afirmado, la reforma introducida por ley 23.097, que reprime con prisión o reclusión perpetua la muerte en ocasión de tortura, pues mas allá de subsanar eventuales inequidades, las razones sistemáticas brindadas se mantienen incólumes; es decir, que cuando la muerte sea el resultado culposo de las torturas será aplicable el tipo previsto en el articulo 144 ter; mientras que cuando lo sea producto de un accionar doloso, deberá ser aplicable el tipo penal previsto en el artículo 80 inc. 2, que, por antonomasia, sanciona la muerte dolosa agravada (en contra, Rafecas, Daniel Eduardo, "La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos", Ed. Editores del Puerto, Avellaneda, Prov. Buenos Aires, 2010, ps. 193/5; Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, T. II-A, p. 198; y Creus, Carlos "Derecho Penal" Ed. Astrea, Buenos Aires, 3 edición 1990, 1 reimpresión 1991, T. 1, p. 332)

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Sin perjuicio de adherir al voto esgrimido por mi colega preopinante respecto de los casos por los que fue responsabilizado el señor Adolfo Miguel Donda, no he de coincidir en lo relativo al caso que tuvo por victima a Raimundo Villalfor.

Tal como lo tuviera por acreditado el Tribunal, Raimundo Villaflor encontró la muerte después de una sesión de tortura en el centro clandestino de detención que funcionaba en la ESMA.

En ese sentido, la plataforma fáctica acreditada en autos una vez culminadas las audiencias de prueba a la que aludiéramos supra, encuentra su adecuación típica en el art. 144 ter, último párrafo, del Código Penal -conforme ley 14.616-, cuya adopción resulta obligatoria -tal como lo sostuviera en la causa nro. 1170-A del registro de este tribunal, a cuyas argumentaciones me remito por razones de brevedad-, ya sea por aplicación del principio de especialidad, como por las previsiones del art, 2 del mismo cuerpo legal.

Tales extremos guardan para mí, plena vigencia y es en base a ellos que habré de evaluar las acusaciones formuladas y los planteos efectuados por las defensas respecto de la correlación o congruencia.

Así las cosas, voto por considerar a Adolfo Miguel Donda autor penalmente responsable del delito de tormentos seguidos de muerte en perjuicio de quien en vida fuera Raimundo Villaflor (artículo 144 ter, último párrafo, del Código Penal -conforme ley 14.616-).

Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.l Situación individual de Julio César Coronel

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran en la presente, que los hechos cometidos por Julio César Coronel en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del CP.

Las conductas desplegadas contra las victimas mencionadas y endilgadas a Coronel, deben ser subsumidas en los delitos previstos y reprimidos por los artículos 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 80 inc, 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642- del Código Penal de la Nación.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga a Julio César Coronel, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada en relación a los delitos reprimidos por el artículo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, y sobre los delitos previstos en el artículo 80, del Código Penal, a lo dicho en la oportunidad de tratar la situación de Oscar Antonio Montes.

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidio; por el carácter personalisimo de los bienes enjuego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

b.13 Situación individual de Ernesto Frimon Weber

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias precedentes, que los hechos cometidos por Ernesto Frimon Weber en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del CP.

Los casos indicados al comienzo de este apartado, también deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del Código Penal -texto según ley 14.616-; y habiéndose acreditado la consumación del delito de homicidio calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, debe subsumirse también en el articulo 80, incisos 2, 3 y 4 del Código Penal.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga al nombrado Weber, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada y de Oscar Antonio Montes en relación a los delitos reprimidos por el articulo 144 bis inciso 1 y última parte en función del articulo 142 inciso 1 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 80 inciso 2, 3 y 4 del CP.

En relación al hecho sucedido en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, la conducta desplegada debe ser subsumida en lo normado por los artículos 80 incisos 2 y 4 -texto según ley 20.642-, 166, inc. 2 primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, respectivamente, todos ellos del Código Penal de la Nación.

Una vez más y en honor a la brevedad, nos remitimos a las probanzas de la causa respecto de aquello por lo que resultó responsable Ernesto Frimon Weber, como también a lo mencionado al evaluar, en este acápite, la particular situación de Oscar Antonio Montes y de Jorge Eduardo Acosta en lo relacionado con los delitos reprimidos por los artículos 80, 166 y 167 del Código Penal.

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos, robo y homicidio; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farias, dijo:

Sin perjuicio de coincidir, con la decisión adoptada por mis colegas en los casos que se le atribuyen a Weber en calidad de coautor directo; y tal como lo dejé plasmado al momento de tratar la posible afectación al principio de congruencia, he de disentir respecto de aquel que tuvo por victima a Rodolfo Jorge Walsh.

A fin de no redundar en la argumentación dada al tratar la situación individual de Jorge Eduardo Acosta, a lo dicho allí me remito. Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.m Situación individual de Juan Carlos Eotea

Los señores jueces, Daniel Horacio Obligado y Germán Andrés Castelli, dijeron:

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias precedentes, que los hechos cometidos por Juan Carlos Fotea en perjuicio de, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21,338, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencia, encuadrado por tanto, en el inciso 1 del artículo 142 del Código Penal.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga al nombrado Fotea, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada y de Oscar Antonio Montes en relación a los delitos reprimidos por el artículo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 80 inciso 2, 3 y 4 del Código Penal.

Por último, dijimos que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

En relación al hecho sucedido en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, la conducta desplegada debe ser subsumida en lo normado por los artículos 80 incisos 2 y 4 -texto según ley 20.642, 166, inc, 2 primera parte y 167, inc, 2 -ambos textos según ley 20.642-, respectivamente, todos ellos del Código Penal de la Nación.

Una vez más y en honor a la brevedad, nos remitimos a las probanzas de la causa respecto de aquello por lo que resultó responsable Fotea, como también a lo mencionado al evaluar, en este acápite, la particular situación de Oscar Antonio Montes y de Jorge Eduardo Acosta en lo relacionado con los delitos reprimidos por los artículos 80, 166 y 167 del Código Penal.

Los casos indicados en el párrafo precedente, también deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del Código Penal -texto según ley 14.616- y habiéndose acreditado la consumación del delito de homicidio calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, debe subsumirse también en el articulo 80, incisos 2, 3 y 4 del Código Penal.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidio y robo; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Sin perjuicio de coincidir, con la decisión adoptada por mis colegas en los casos que se le atribuyen a Fotea en calidad de coautor directo; y tal como lo dejé plasmado al momento de tratar la posible afectación al principio de congruencia, he de disentir respecto de aquel que tuvo por victima a Rodolfo Jorge Walsh.

A fin de no redundar en la argumentación dada al tratar la situación individual de Jorge Eduardo Acosta, a lo dicho allí me remito. Así lo voto y dejo planteada mi disidencia.

2.n Situación individual de Carlos Octavio Capdevila

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias precedentes, que los hechos cometidos por Carlos Octavio Capdevila en perjuicio de, Víctor Melchor Basterra, Susana Beatriz Leiracha, Thelma Dorothy Jara de Cabezas y Víctor Aníbal Fatala, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, por lo que deben ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con la agravante de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencias, y por haber durado más de un mes encuadrado por tanto, en el inciso 1 y 5 del artículo 142 del Código Penal,

Así también, la suma de los casos indicados al comienzo de este apartado e imputados a Capdevila, deben ser subsumidos en el delito previsto y reprimido por el artículo 144 ter, primer y segundo párrafo del CP -texto según ley 14.616-.

Al respecto de los delitos invocados recientemente, y con el objeto de evitar la reedición de argumentos dados en ocasiones anteriores, cabe remitirse a aquello que fuera probado al tratar la materialidad de los hechos objeto de este debate oral y cuya responsabilidad se le endilga al causante, como también a lo dicho al evaluar, en este acápite, la particular situación de Manuel Jacinto García Tallada en relación a los delitos reprimidos por el articulo 144 bis inciso 1 y última parte en función del artículo 142 inciso 1 y 5 del -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, ambos del Código Penal de la Nación.

Se observa que todas las exigencias objetivas y subjetivas de las figuras tratadas se encuentran presentes, para lo cual en términos de apreciaciones típicas, nos remitimos a las aclaraciones previas establecidas al inicio del presente acápite. Asimismo y en relación a la calidad de coautor directo que asume este imputado, una vez más en honor a la brevedad, nos remitimos a las precisiones conferidas en el punto V de los considerandos de la presente sentencia.

Por último y toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad y tormentos; por el carácter personalisimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (articulo 55 del Código Penal)

2.ñ Situación individual de Juan Antonio Azic

Se ha tenido por acreditado, conforme las constancias precedentes, que los hechos cometidos por Juan Antonio Azic en perjuicio de, Lázaro Jaime Gladstein, Víctor Aníbal fatala y Carlos Gregorio Lordkipanidse, resultan constitutivos del delito de privación ilegítima de la libertad, por lo que deben ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis inciso 1 y última parte del Código Penal de la Nación -texto según ley 21.338-, por haber sido cometidos por un funcionario público y, con las agravantes de haber sido llevada a cabo mediante el uso de violencias o amenazas y por haber durado su detención más de un mes, encuadrado por tanto, en lo normado por los incisos 1 y 5 del articulo 142 del Código Penal de la Nación.

Igualmente, la conducta desplegada en perjuicio de los tres casos mencionados al inicio de este apartado e imputados a Azic, debe ser subsumida en el articulo 144 ter, primer y segundo párrafo del Código Penal -texto según ley 14.616, vigente al momento de los hechos-.

Al respecto de los tipos penales indicados en los párrafos precedente, y en honor a la brevedad, cabe remitirse a lo manifestado en relación a los elementos típicamente objetivos y subjetivos que componen las conductas señaladas al tratar el caso específico de Manuel Jacinto García Tallada, como también a lo dicho al tratar la materialidad de los hechos objeto de este juicio respecto de los casos endilgados a Juan Antonio Azic.

Finalmente, conforme a los argumentos relativos a la tesis del dominio del hecho, diferenciación de los distintos roles de autores y participes (punto V de los considerandos) y; las previsiones contenidas en el articulo 45 y siguientes del Código Penal de la Nación, debe considerarse al imputado coautor directo de los distintos sucesos endilgados, fundándose su responsabilidad en el posesión del dominio del hecho.

Por último y toda vez que resultan material y j urídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad y tormentos; por el carácter personalísimo de los bienes en juego, corresponderá aplicar las reglas del concurso material (artículo 55 del Código Penal)

3 Genocidio:

1 Planteos generales de las partes:

A continuación mencionaremos los puntos centrales de los alegatos de las partes que se refirieron al genocidio planteándolo como "delito de genocidio".

a).- Secretaría de Derechos Humanos:

    "Como primer punto, analizaremos una cuestión que resulta ineludible para esta parte, en virtud del rol de garante que según la Constitución Nacional, nos asigna en relación al cumplimiento de los Tratados de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos. Todo ello, en relación a la participación de los imputados en los hechos referidos".

    "Como segundo elemento, trataremos de determinar el grado de reproche concreto que le cabe a cada uno de ellos [...] esta querella parte de la premisa, que tanto las monjas francesas al igual que los familiares fueron víctimas de delitos de lesa humanidad y de genocidio, con las consecuencias que ello implica".

    "Los hechos que aquí se juzgan son crímenes cometidos por agentes del Estado, en el marco de aquel plan sistemático genocida".

    "El fallo de la Corte Internacional tiene como fundamento la resolución 96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas [...] se declara al genocidio como negación al derecho a la existencia de grupos humanos enteros y afirma que el genocidio es un crimen de derecho internacional que el mundo civilizado condena y por cuya comisión son punibles los autores y cómplices sean individuos particulares, funcionarios públicos o jefes de estado, y sea que el crimen se cometa contra grupos religiosos, raciales, políticos u otros".

    "por aquella resolución la Asamblea General de las Naciones Unidas definió al delito de genocidio como la negación a la existencia de grupos humanos enteros sin excluir a ninguno y confirmando que los grupos mencionados en este documento o en cualquier otra norma relativa al delito de genocidio son siempre ejemplificativas en tanto toda la sociedad humana puede ser víctima de este delito de derecho internacional".

    "Esta clasificación no impide que resulten abarcados por la categoría más amplia de grupo nacional como finalmente se introdujo en la Convención de 1948. Entendiéndose por grupo nacional al formado por el conjunto de habitantes del territorio del Estado que por el sólo hecho de habitarlo crea un vínculo legal de derechos y obligaciones".

    "Finalmente así lo estableció unos años después la Corte Internacional de Justicia en el caso Friedrich Nottebohm del 6 de abril de 1955. El grupo nacional está definido allí como lo hace la Constitución Nacional. Está formado por lodos los habitantes del país. Por el sólo hecho de habitar una Nación nacen derechos y obligaciones que forman el grupo nacional".

    "Que el delito de genocidio sea una categoría especial de crimen de lesa humanidad es de máxima importancia porque los fallos "Arancibia Clavel" y "Simón" al calificar bajo esta categoría los crímenes cometidos por la dictadura militar entre 1976-1983 habilitaron, según entiende esta querella, el marco legal y constitucional para el ejercicio de la acción penal contra los acusados".

    "Si está demostrado que los acusados participaron en la ejecución sistematizada de detenciones masivas en campos de concentración organizados por una dictadura cívico militar, si se probó que intervinieron en aplicaciones generalizadas de tormentos y que obligaban a padecer graves sufrimientos psíquicos y físicos a los prisioneros, y si además se demostró que los acusados también participaron en ejecuciones también masivas (hoy aquí denominados "traslados"), el delito que comenten es un crimen de lesa humanidad establecido en la norma inderogable de derecho internacional consuetudinario contenida en el art. 6 c) de la Carta del Tribunal de Nuremberg. En la actualidad es derecho vigente en país el art. 7 del Estatuto de Roma que describe la misma conducta".

    "Pero si en el juicio también se acreditó inequívocamente que los acusados sabían que participaban en un plan sistemático de destrucción total o parcial de un grupo humano de la población del país, la prohibición penal que se afecta está contenida en el delito de lesa humanidad más grave, el de genocidio del art. 11 de la Convención del 1948".

    "b) El crimen de genocidio no implica el exterminio del grupo en su totalidad. Si se prueba la intención típicamente genocida, esto es de destruir un grupo humano, basta la prueba de un solo homicidio para tener acreditado la existencia de este delito".

    "c) El crimen de genocidio se diferencia de otros crímenes contra la humanidad al requerir una intención especial o dolus specialis que es el de destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o religioso".

    "g) Que el concepto de grupo nacional está definido en los mismos términos en que lo hace la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm en 1995, es decir que un grupo nacional es todo grupo humano que mantiene un vínculo legal con el Estado Nacional en que habita".

    "Lo determinante en el delito de genocidio es la selección por pertenencia o afinidad de la persona al grupo humano definido por los perpetradores como enemigo a destruir. Por esta razón existe una estrecha relación entre el genocidio y el delito contra la humanidad de persecución, pero se distingue de él porque la persecución no tiene fines de destrucción".

    "En esta resolución se rechaza en forma expresa la oposición de la defensa a la calificación de genocidio por cuanto según ésta los acusados no habrían perseguido a ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso. En este fallo se consideró probada "una actuación contra un grupo de argentinos o residentes en Argentina susceptible de diferenciación y que, indudablemente fue diferenciado por los artífices de la persecución y hostigamiento que consistieron en muertes, detenciones ilegales prolongadas, sin que en muchos casos haya podido determinarse cuál fue la suerte corrida por los detenidos -repentinamente extraídos de sus casas, súbitamente expulsados de la sociedad y para siempre".

    "La finalidad de esa acción sistemática es conseguir la instauración de un nuevo orden -como en Alemania pretendía Hitler- en el que no caben determinadas clases de personas, aquellas que no encajan en el cliché establecido de nacionalidad, occidentalidad y moral cristiana".

    "El juicio permitió probar que la sistematicidad no estaba limitada a la organización burocrática de las ejecuciones y torturas masivas. La sistematicidad también alcanzó a una característica definitoria del delito de genocidio y cuyo registro está documentado en normas secretas de exterminio".

    "El plan sistemático de aniquilamiento del grupo nacional subversivo tiene su origen en la orden de aniquilamiento del decreto 261 del 5 de febrero de 1975 firmada por Isabel Perón y José López Rega para la Provincia de Tucumán y a cargo del Ejército Argentino. Por el decreto N 2772 del mismo año se ordena que la lucha contra el enemigo se extienda a la subversión en todos sus aspectos, al que empuñe un arma contra los "valores occidentales y cristianos" y a todo aquél que por sus creencias y prácticas políticas, sindicales, estudiantiles y docentes o culturales en general represente una amenaza alea y marxista. Por este documento se amplía el campo de aniquilamiento del grupo humano nacional a todo el territorio del país".

    "En febrero de ese año se agrega a la directiva el anexo (1) de órdenes. Allí se define a la subversión como enemigo de la sociedad y se establece que "combatir a los enemigos del pueblo se convierte en un imperativo de la hora actual" (orden n 2). Se declara que los subversivos no serán tratados como prisioneros de guerra, ni como criminales comunes, tampoco como prisioneros políticos. Es la primer orden del Ejército donde aparece de modo inequívoco la negación masiva al derecho a la vida. También se resuelve crear un estado de conciencia contra la subversión, caracterizar ideológicamente al oponente y presentarlo como enemigo de la sociedad" (orden n 1)".

    "El documento no puede ser más claro en cuanto a la amplitud del grupo humano nacional enemigo. Se lo encuentra en "todos los campos del quehacer nacional". No se limita ni a los grupos aunados ni a los políticos".

    "Es decir, y como concluye dicho autor, los hechos represivos aquí investigados, constituyen un ataque generalizado contra todo el pueblo argentino, que trasciende meramente la disputa ideológica para transformarse en un conflicto que pretende remodelar las relaciones sociales a través del terror y la muerte, destruyendo los proyectos de autonomía, (fueran o no conducidos por detenninados partidos políticos, tuvieran o no una definición política y consciente de sus objetivos) y homogeneizando la sociedad, en una verticalidad, no solo ideológica sino también religiosa y cultural, lo que los penetradores han dado en llamar "la occidentalizad cristiana".

    "La ejecución sistemática del exterminio: el aniquilamiento de todos aquellos sujetos con capacidad de articulación, crítica, contestataria y solidaria, para clausurar posibilidades de progreso, como decía por ejemplo, el oficial Juan Carlos Del Cerro, alias "colores": "de aquí a veinticinco años".

    "No es relevante en todo caso para este juicio en concreto y en función de la prueba documental y testimonial que demostró sobre qué grupo humano se cometieron estos crímenes masivos en la ESMA. Por ella se pudo conocer inequívocamente que el ataque lo padeció un grupo humano nacional perfectamente diferenciado por los perpetradores del resto de la sociedad y que no se limitó únicamente al "grupo político".

    "Según el texto, "la acción subversiva" que define al enemigo es aquella que está "dirigida especialmente a la conciencia y a la moral del hombre en los ámbitos intelectuales, económicos, políticos, religiosos y aún militares a través de actos de resistencia pasiva, huelgas, desórdenes callejeros, sea que abarque estudiantes secundarios, universitarios, grupos obreros o juventudes políticas" (pág. 30). En él se señala que "es un error pensar que la subversión militarizada constituye el problema fundamental".

    "La prueba que identificó cadáveres de cuatro madres y una religiosa francesa como la que demostró la sistematicidad de traslados con destino final indican más que claramente que aquella orden se cumplió en todo su alcance. Se ejecutaron personas indefensas, debilitadas por el cautiverio y atontadas con pentotal o como le decía Acosta y compañía, "pentonaval". Una norma que ordena a la tropa negar la rendición del oponente es una orden criminal y cuando se ejecuta sobre un grupo humano prisionero en campos de concentración constituye genocidio en los términos del art. 11 de la Convención de 1948".

    "Los acusados no pueden negar el conocimiento de que participaban en una empresa cuyo fin perseguía la destrucción de un grupo humano que las directivas diferenciaban de la parte sana de la población".

    "Mientras los acusados secuestraban, torturaban y ejecutaban no pudieron más que interpretar las órdenes de "eliminación total de enemigo", "aniquilamiento de la subversión en todas sus manifestaciones" o de "extirpar definitivamente la subversión" como lo que eran, como reglas no escritas de cuya existencia hizo conocer el propio jefe máximo del ejército y del país, con la finalidad aceptada por los ejecutores de ejecutar masiva y graves violaciones a derechos humanos contra un grupo de la población civil que los perpetradores, en sus diferentes jerarquías, diferenciaron como enemigo absoluto".

    "El conjunto de estos documentos constituye prueba directa de la voluntad genocida de los perpetradores, pero también de una voluntad encubridora. Existió un plan para destruir un grupo entero de la población civil y otro plan para ocultar los hechos. Valoradas las cosas desde el presente los perpetradores no tuvieron éxito en ninguno de esos dos propósitos. Las víctimas fueron miles y el sufrimiento todavía se padece, pero el grupo humano demonizado por los perpetradores es hoy tan amplio o más de lo que era hace 35 años. Ni el empleo sistemático de la desaparición en campos de concentración secretos ni el recurso también generalizado de ejecuciones secretas en el mar, como la destrucción u ocultamiento de las listas de detenidos con su destino, impidieron que en este juicio se demostrara palmariamente el cautiverio de las víctimas, la tortura y el modo de ejecutar prisioneros detenidos en la ESMA".

    "La sentencia del 9 de diciembre de 1985, en la denominada "Causa 13" donde la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, tiene por acreditado que para llevar adelante ese plan criminal, las Fuerzas Armadas, dispusieron de Centros Clandestinos de detención como el que funcionó en la E.S.M.A. bajo el control de la Armada Argentina".

    "En sentido sociológicamente similar nos dice Feierstein que "Si bien las responsabilidades deben tratarse a modo individual, el modo de comprensión del proceso se enriquece notablemente cuando se observan las características de los procesos de aniquilamiento masivo de poblaciones en tanto "tecnologías de poder", entendiendo que las muertes suelen no ser el objetivo final, sino un medio para, a través del terror, producir modificaciones en el conjunto social".

    "Es decir, vemos como a través de la jurisprudencia, la doctrina y el pensamiento y la reflexión, hechos como los aquí investigados quedan claramente comprendidos en la caracterización esencial del Genocidio".

    "Con todo lo dicho hasta el momento, esta parte entiende que estarían dadas las condiciones materiales y jurídicas para que los aquí imputados son los condene por Genocidio".

    "tampoco escapa a esta parte, la imposibilidad actual de pedir la aplicación de un tipo penal de genocidio, conforme a nuestra visión, ya que por un lado, encontramos la valla infranqueable del principio de legalidad de nuestra Constitución Nacional, de la cual se sigue atento la actual inexistencia en el derecho penal positivo de la consecuencia natural de todo delito, que es la determinación de la pena".

b).- CELS:

    "Los autores se valieron de este plan e integraron la maquinaria de impunidad que se montó desde el Estado para promover y encubrir sus crímenes".

    "Pero la Asociación Abítelas de Plaza de Mayo tiene, además, otro interés concreto y en este juicio, que considero conveniente hacerlo explícito. Me refiero a la importancia de que en la conclusión de este proceso, en la sentencia, se declare judicialmente que en la ESMA funcionó una maternidad clandestina destinada a que mujeres embarazadas previamente secuestradas lleguen a término y dieran a luz en este centro clandestino".

    "Esto constituiría un avance importante en la lucha de las Abuelas por la Memoria y la Verdad. Y representaría un valioso antecedente para los juicios que se tramiten en el futuro por la sustracción de alguno de los menores nacidos en la ESMA y sobre todo para el juicio contra los máximos jerarcas de la dictadura por su responsabilidad en el plan sistemático de sustracción de menores".

    "En este debate oral y público escuchamos numerosos testimonios de sobrevivientes que dejaron probada la existencia de una maternidad clandestina que tuvo como objetivo principal garantizar que las mujeres cautivas en estado de gravidez llegaran a término y dieran a luz a sus hijos, para luego separarlos de sus madres y entregarlos a terceros, sustituyendo así sus identidades [...]. Esta maternidad clandestina, también llamada "Sarda por izquierda" o "la Sardá de Chamorro" estaba ubicada en el mismo centro clandestino de detención, en el casino de oficiales. Esta denominación fue mencionada por numerosas testigos en este debate, entre ellas Silvia Labayrú, Lydia Vieyra. Ana María Martí relató que "Una vez vi a Chamorro con dos o tres personas que eran alto mando por los uniformes, no entraron a la pieza de las embarazadas y les dijo "Esta es la Sardá de la ESMA".

    "En el presente caso no puede discutirse que los hechos que se juzgan forman parte del plan, general criminal perpetrado por la dictadura, que obviamente configuró un ataque generalizado y sistemático a la población civil, realizado por el Estado. De hecho, esto ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia en numerosas decisiones, entre las que citamos el fallo "Simón" del año 2005 publicada en Fallos 328:2056".

    "Tampoco puede discutirse que los delitos de asesinatos, torturas, desaparición forzada de personas configuran crímenes de lesa humanidad. Dado que se trata de cuestiones pacíficamente admitidas, nos limitaremos a señalar al respecto que todas estas conductas han sido incluidas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 7, incs. a, f, i), que, como es habitualmente reconocido, ha compilado y codificado el derecho existente (aclaramos aquí que no solicitamos su aplicación retroactiva, sino que lo invocamos como demostración de la pre-existencia de la norma internacional)".

c).- Dr. Yanzón:

    "un elemento importante en el crimen de Lesa Humanidad como una política llevada acabo por el estado parte. Es decir, los imputados fueron parte de una estructura ilegal de un plan de exterminio llevado a cabo como política estatal. Esto es importante a la hora de discernir, queda claramente establecido que los crímenes que aquí se están juzgando son crímenes de lesa humanidad".

    "este plan de exterminio tuvo distintos niveles de responsabilidad, que tiene que ver con la existencia de este plan de exterminio en forma organizada".

d).- Dr. Méndez Carrera, Dr. Zamora:

    "Los hechos sucedidos, algunos de los cuales han sido materia de este debate, hemos señalado ya que deben ser tipificados como parte de la comisión de un genocidio".

    "Aunque más adelante nos referiremos más detalladamente a las características de crímenes contra la humanidad que revisten estos hechos, y especialmente nos detendremos allí, en el de genocidio, esta querella adelanta que considera que ha quedado demostrado en el debate que los hechos investigados en esta causa fueron parte de un genocidio, que así deben ser calificados los mismos y por lo tanto sus autores condenados consecuentemente por el delito de genocidio previsto en la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio".

    "Es que ya a esta altura han quedado completamente probadas las razones del genocidio en Argentina. Se buscó llevar adelante un modelo económico en el país y más que un modelo económico, un modelos de país en todos los aspectos había que cambiar e imponer y por eso se amordazó el pueblo, porque si bien no se reprimió directamente al pueblo, en crímenes como los que aquí se ocupan, porque una dictadura es una represión con todo el pueblo, se necesitó amordazar al resto, para reprimir al sector elegido, para eliminar y exterminar, porque precisamente era un sector del pueblo elegido para eliminar".

    "La Escuela Superior de Mecánica de la Armada ESMA no sólo era un centro clandestino de detención donde se aplicaban tormentos, sino que allí funcionaba el eje operativo de una compleja organización que, con el exterminio de sus víctimas, buscaba llevar adelante la decisión adoptada de eliminar a un grupo o sector del pueblo y, a su vez, ocultar para siempre y dejar impune el genocidio que llevaban adelante".

    "Así lo afirmó el almirante Mendía, jefe de Operaciones Navales en 1976, al imputado Pernias, según lo relató ante este Tribunal el citado en su indagatoria: "Mire Pernía: la orden que nos dieron era que no debía quedar ninguno". Lo confirmó el of icial de la Marina Julio César Urien en la audiencia del 5 de agosto en esta causa cuando relató que un capitán le dijo en la cárcel donde estaba detenido: "La Armada está dispuesta a matar 1.000.000 de personas".

    "Todas estas imputaciones deben ser analizadas y juzgadas como parte de los crímenes de lesa humanidad que se cometieron y parte del obrar genocida, acciones que tipifican el delito de genocidio, perpetradas con la intención de destruir total o parcialmente a un "grupo nacional", entendiendo como tal a los mismos nacionales identificados como opositores al gobierno militar de turno, con la intención de matar a los miembros del grupo; provocarles lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo; someterlos a condiciones de existencia que acarrearon su destrucción física total o parcialmente; (art. 1 y 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio)".

    "Es así que el grupo perseguido fue definido por su oposición o incompatibilidad con el ideal que la dictadura militar se había propuesto, dentro de los peculiares parámetros con los que operó la represión ilegal, donde los criterios para elegir a los integrantes del grupo a destruir fueron en muchas ocasiones grotescos y carentes de racionalidad".

    "Los hechos materia de esta causa son parte del exterminio de un grupo nacional [...]. Incluso estamos refiriéndonos a cuatro casos, a cuatro víctimas, de doce, de las cuales dos de ellas eran de nacionalidad francesa, y una paraguaya como el tribunal ya sabe el tribunal (Domon y Duquet y Esther Ballestrino de Careaga)".

e).- Dra. Bregman:

    "Para comenzar voy a analizar el delito de genocidio. Entendemos que los hechos investigados no fueron delitos aislados, constituyeron un genocidio como ya los hemos anticipado al inicio de este alegato. Los aberrantes crímenes aquí narrados por el modo especial de su comisión, por su escala, por su gravedad, y por sus consecuencias hasta el presente cometidos desde el aparato del Estado, constituyeron crímenes contra la humanidad en su concepción general, de la que se deriva su imprescriptibilidad y cuyo juzgamiento y castigo como es sabido y ampliamente reconocido ya en sentencias anteriores".

    "Se ha sostenido que el genocidio es el más grave delito contra la humanidad. El crimen de crímenes. En cuanto no solo produce múltiples y variados delitos contra los seres humanos, sino que además busca erradicar grupos humanos enteros en todos o en partes, produciendo profundas consecuencias sociales sobre el conjunto".

    "La acción es indiscriminada y se dirige contra los individuos que integran la población atacada. No se requiere más intencionalidad que la de cometer el delito a sabiendas de la existencia del ataque. Es decir, que en este país tuvo lugar una serie de delitos en su sentido específico, implica decir que hubo ataque sistemático contra la población civil en forma indeterminada. Implicaría decir que unos cuantos salieron a la calle a matar y torturar gente sin importar quienes eran. Para esta querella eso es faltar a la verdad, es analizar los hechos en una forma completamente distinta a la que tuvieron lugar a la realidad argentina".

    "Dicho esto podemos establecer dos cuestiones [...]. El genocidio exige su dolo específico, que precisamente se evidencia en el ataque discriminado, que en el caso argentino lo fue contra activistas y adversarios del régimen de facto y a los planes que éste quería imponer".

    "las acciones ilícitas llevadas adelante por los represores aquí imputados tenían como objetivo la destrucción de un grupo humano. Vale decir, las víctimas fueron secuestradas, torturadas, sometidas a todo tipo de tormentos físicos y psíquicos, y posteriormente asesinadas o desaparecidas en su caso por su pertenencia a un grupo nacional que la propia dictadura clasificó como "enemigos".

    "Negar estas circunstancias para nosotros es desconocer que una generación de hombres y mujeres, luchadores de nuestro país, fueron perseguidos precisamente por esa condición, por su condición de luchadores, de militantes".

    "Esta intención, la destrucción de un grupo humano fue la que guió a la dictadura cívico militar y a los ejecutores del plan de exterminio que la misma dispuso. Todos los ejecutores del plan criminal procuraban, a través de los distintos delitos que cometían contra las personas, la destrucción de los grupos de los que estos formaban parte. Este fue el mandato que recibieron y cumplieron con plena conciencia de lo que hacían. Queremos también destacar que al momento de la comisión de los hechos, el propio Estado argentino había incorporado a su ordenamiento interno la Convención Para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio mediante el decreto ley 6.286 del 56".

    "parte de este obrar genocida también implicó el traslado por la fuerza de niños que fueron apropiados y que muchos de estos jóvenes al día de hoy siguen desconociendo su identidad, continúan como botín de guerra en manos de familias de empresarios o ligadas a los genocidas".

    "La dictadura no dirigió un ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Su propósito fue destruir los grupos en que aquellos integraban, y perpetro, en consecuencia, un genocidio".

    "en la causa "Romero Niclison" emitido por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán contra el ex-Jefe del Tercer Jefe del Cuerpo del Ejército Luciano Benjamín Menéndez. En este fallo, en un voto en disidencia del doctor José María Pérez Villilobo expresó: "a quedado acreditado en la causa que la intención de la dictadura y de quienes fueron sus agentes de las distintas zonas y niveles represivos, fue la de destruir a diversas organizaciones y grupos sociales, políticos, sindicales, estudiantiles, culturales, religiosos, dando cuentas de los hechos".

    "Los múltiples eventos delictivos fueron así instrumentos para la comisión de un delito mayor que engloba a todos ellos, y allí que su calificación adecuada en razón de la intención con que fueron cometidos sea la de genocidio".

    "En la sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal n 1 de la Plata en los casos Baeberni Echecolaz [...]. El genocidio no es un marco en el que se cometen delitos, sino que es el crimen mismo. Las múltiples acciones delictivas son instrumentos para perpetrarlo y constituyen, por lo tanto, conducta genocida".

    "Declarando que cada uno de los hechos que aquí se están juzgando se llevaron a cabo para comenzar otro que engloba a otro, un genocidio. Que fueron sus víctimas diferentes grupos nacionales, vinculados por diferentes intereses, y que fueron sus autores quienes pergeñaron un plan sistemático de exterminio, a través del cual llevaron a cabo las ofensas que aquí han quedado expuestas. [...] vamos a solicitar a este Tribunal que los aquí imputados sean condenados por genocidio, en el entendimiento y convicción que no han existido variaciones fácticas entre la acusación y el pedido de condena que vamos a solicitar".

    "el principio de congruencia en su vinculación al derecho de defensa en juicio, contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, se refiere a la introducción de cuestiones de hecho en forma sorpresiva, de manera que las partes no hubieran podido ejercer su plena y oportuna defensa. Esto no es lo sucedido en este proceso".

    "Miara, Samuel y otros" emitida por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2 de la Capital Federal en la causa conocida como "ABO - Atlético, Banco y Olimpo" en la que se estableció que el cambió de calificación tendiente a incluir el delito de genocidio no viola el principio de congruencia".

    "el delito de genocidio era parte del derecho interno argentino como me referí anteriormente. El artículo 31 de la Constitución Nacional desde su redacción original establece que son ley suprema de la nación los tratados suscriptos con potencias extranjeras. La convención contra el genocidio, en consecuencia es ley de la nación y forma parte de su derecho interno desde 1.956, es decir desde dos décadas antes de la instauración del último gobierno militar. El genocidio es y era imprescriptible, y existía ley para castigar. No había pena para sancionarlo, pero si las había para sancionar las conductas delictivas a través de los cuales se cometió".

    "Queremos poner de relieve una vez más, que los cinco incisos que tipifican el obrar genocida, conforme el artículo segundo de la convención, se encuentra contenidos en las figuras típicas del Código Penal. Por lo que basta que la sentencia judicial reconozca esa ecuación típica y se aplique la pena cuyo monto se determinará por la existencia del concurso delictivo como ya dije. Entendemos que el principio de legalidad y el debido proceso deben ser instrumentos para la justicia y no un instrumento de la impunidad".

    "Por lo expuesto, siendo que los delitos aquí investigados constituyeron parte del obrar genocida, solicitamos que conforme las facultades del artículo 401 del C.P.P.N., al momento de dictar sentencia se califiquen los hechos encuadrándolos en el artículo 2, inciso a), b), c), de la Convención Para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio".

En suma, esta querella ha entendido que todos los que participaron del plan genocida, ya sea como autores directos o mediatos resultan ser coautores, ya que hay un verdadero plan criminal común y una división del trabajo criminal,

2 - El Genocidio Desde La Perspectiva Jurídica:

Antes de adentrarnos en la temática, el señor juez, Daniel H, Obligado, quiere recordar -conforme causa N 1.261/1,268 "Olivera Róvere" del TOF 5, resuelta el 10 de diciembre de 2009-, entendió en aquella ocasión que dos cuestiones le impedían tratar la aplicación por el delito de genocidio, siendo la primera de orden formal, por cuanto se afectaría el principio de congruencia, y la otra en atención a las exigencias del principio de legalidad en tanto al tiempo de los hechos no se encontraba legislado este delito para su aplicación en el ámbito nacional.

a).- Crímenes contra la humanidad

Cabe precisar que los crímenes contra la humanidad fueron los que antecedieron a la formación del concepto de genocidio, como categoría autónoma después de la Segunda Guerra Mundial. Es por ello que para entender al delito de genocidio como tal, se hace necesario hacer -al menos brevemente-una referencia a los crímenes contra la humanidad, pues casualmente el genocidio proviene de la formulación de dichos crímenes.

La categoría de crímenes contra la humanidad como se desarrolló en los procesos que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, fue una extensión del ius in bello (El "derecho en la guerra" tiene por objetivo, en tiempo de guerra, aliviar las condiciones de los militares heridos y de los prisioneros, de la población civil y de sus bienes. Lleva en si la esperanza, contradictoria por naturaleza, de preservar lo que queda de moral universal en un estado de cosas que se sitúa fuera de las normas morales. El ius in bello ha sido creado hace 150 años y está en constante evolución. Las Convenciones de Ginebra de 1949 son su núcleo. En caso de conflicto armado internacional, a menudo resulta difícil determinar qué Estado es culpable de una violación de la Carta de las Naciones Unidas Ahora bien, el sistema del Derecho Internacional Humanitario no supedita su aplicación a la designación del culpable, ya que siempre se llegaría a una controversia que paralizaría su aplicación, dado que cada uno de los adversarios se declararía víctima de una agresión. Por otro lado, la finalidad del Derecho Humanitario es garantizar la protección de las víctimas de la guerra y de sus derechos fundamentales, sea cual fuere la parte a la que pertenezcan. Por ello, el ius in bello ha de seguir siendo independiente del ius ad bellum o ius contra bellum. (derecho a hacer la guerra o derecho a impedir la guerra); también llamado derecho en la guerra. El término crímenes contra la humanidad está tomado de la llamada Cláusula Martens contenida en la IV Convención de la Haya de 1907 referente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Esta cláusula -que será tratada luego nuevamente- prevé que para lo que no fuera tratado de forma expresa en la Convención, los habitantes y beligerantes, quedarán bajo la protección y sujetos al principio de gentes, tal y como resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública (Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional. El Delito de Genocidio, Tecnos, Madrid, 1999, p. 106). Las referencias a la humanidad que aparecen en la Convención de la Haya y otros documentos de aquella época fueron utilizados en un sentido no técnico, pues en realidad no pretendían indicar un conjunto de normas diferentes de las leyes y costumbres de guerra. En 1919 la Comisión sobre la responsabilidad de los autores de los delitos de guerra y sobre la aplicación de las penas por violaciones a las leyes de guerra, propusieron en su informe el enjuiciamiento de las ofensas contra las leyes de guerra y también contra los principios de humanidad, para ello, se tenía que crear un Alto Tribunal que debería aplicar en estos casos el derecho de gentes, asi como también las leyes de humanidad. Y es así que la comisión asumía competencia, por una parte de juzgar las violaciones de las leyes de guerra y por otra, las violaciones de leyes de humanidad, lo que después se conocería con el nombre de crímenes contra la humanidad, pero debido a las objeciones realizadas por los Estados Unidos para la adopción de estos, el tratado de Versalles no los pudo incorporar.

Sin embargo, durante la Segunda Guerra Mundial, los aliados denunciaron en numerosas ocasiones las atrocidades cometidas por las potencias del eje y su intención de castigarlas. Entre las denuncias estaban incluidas las de los actos cometidos contra los propios nacionales alemanes y contra ciudadanos de países neutrales. Y fue en este contexto que se desarrolló la noción de crímenes contra la humanidad en sentido técnico. El concepto, tal cual se lo entendía, se basaba en la constatación de que muchos de los actos cometidos por el enemigo, no podían ser considerados técnicamente como crímenes de guerra, como consecuencia de algunos de sus elementos, en especial el de la nacionalidad de las víctimas. Este problema llevó a que se proponga la construcción de un concepto amplio y no técnico de crimen de guerra, que permitiese castigar hechos que no constituyeran violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. La decisión, adoptada en la redacción de la Carta del Tribunal Militar Internacional en la Conferencia de Londres de 1945, no fue tarea fácil debido a la discusión, entre los que estaban a favor de que se aprobara un texto que permitiese el castigo de los delitos cometidos contra los propios nacionales y los partidarios de atenerse al Derecho Internacional Positivo (Gil Gil, Derecho Penal... ob. ciit. p. 109).

Pese a las discusiones suscitadas, el texto definitivo del Estatuto del Tribunal Militar Internacional supuso el reconocimiento de los crímenes contra la humanidad y la posibilidad de castigar las conductas que no podían ser calificadas como crímenes de guerra. Pero la exigencia de una conexión de estos hechos con los crímenes de paz y los crímenes de guerra, devolvía al crimen contra la humanidad al estrecho ámbito de la Cláusula Martens, de la que antes había recibido su origen, el nombre y el fundamento legal.

Esta exigencia de conexión, limitó ampliamente la competencia del Tribunal en lo referente a los crímenes contra la humanidad. Por otra parte el Tribunal no aclara en sus sentencias el concepto de crimen contra la humanidad, ni llega a establecer un deslinde entre esta categoría y los crímenes de guerra, la utiliza de modo subsidiario para cubrir los casos en que el delito cometido no es subsumible en el Derecho de la Haya sobre la guerra terrestre (Quintano Ripollés, Antonio, "Criminalidad de Guerra", en Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo VI, Barcelona, 1971, p. 10).

El crimen contra la humanidad es por ende, tanto en la Carta, como en la jurisprudencia del Tribunal Militar Internacional, una extensión de los crímenes de guerra, una categoría subsidiaria de los mismos, que sirvió fundamentalmente para castigar los delitos cometidos por los alemanes contra la población de los territorios ocupados o contra sus propios nacionales (Gil Gil, Derecho Penal Internacional ob. cit., p. 120).

Es importante recalcar, como lo indica folgueiro, que el artículo 6 apartado "c" del Estatuto que rigió el funcionamiento del Tribunal, distinguía tres categorías de delitos: los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra, y los crímenes contra la humanidad. En el último apartado que es relativo a los crímenes contra la humanidad, estos son descriptos como: asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no, una violación a la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados (Feirestein, Daniel y Levy Guillermo, Hasta que la muerte nos separe, Poder y practicas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, p 23).

En este artículo se reconocen dos categorías distintas de crímenes contra la humanidad. Por un lado, los que describen los actos inhumanos que son los asesinatos, exterminios y otros cometidos contra cualquier población civil. Y la segunda categoría constituida por las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos. Tomando como base esta segunda categoría de crimen contra la humanidad, se desarrolló la doctrina que dio lugar al crimen de genocidio (Parenti, Pablo F., Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Derecho Internacional: Origen y evolución de las figuras .Elementos típicos. Jurisprudencia internacional, Buenos Aires, Ad Hoc, 2007, p. 298).

Como es de esperar, el concepto de crímenes contra la humanidad tal cual se estaba considerando en el Tribunal, es decir unido a los crímenes de guerra, debía necesariamente sufrir una transformación para su exitosa aplicación. Y es así que el primer cambio que reclamó la doctrina en dicho concepto, fue su independencia respecto de la situación de guerra. La doctrina mayoritaria exigía un concepto de crimen contra la humanidad que permitiese el castigo de los mismos, con independencia de otros crímenes de Derecho Internacional y para ello era indispensable, no la simple extensión del concepto a otras situaciones, sino la elaboración de un concepto nuevo totalmente distinto del originario, es decir la creación de un delito nuevo, un tipo de crímenes contra la humanidad que sea totalmente independiente de la situación de guerra y que sea dotado de sustantividad propia que lo pueda distinguir de los delitos comunes de Derecho Internacional (Dencker, Frederick, "Crímenes de lesa humanidad y Derecho Penal Internacionar, en: Baigún, David, Estudios sobre Justicia Penal: Homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, Volumen: u, p. 318).

Este nuevo enfoque que se le dio al concepto de crímenes contra la humanidad desvinculado de los crímenes de guerra y otorgándole una autonomía propia, se puede evidenciar en la definición de estos crímenes que aparece tanto en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la Ex Yugoslavia y Ruanda, como también en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Instrumentos que a su tiempo, serán abordados en profundidad por este tribunal.

b)- Origen de la Convención de 1948:

Primero y más obvio que seguir con el detalle exhaustivo de las disposiciones que dieron origen a los instrumentos internacionales relativos a la materia, será, a nuestro modo de ver, generar aquí un punto de inflexión histórico que nos permita mirar con atención y recato -aunque de modo superficial-, un antecedente necesario para entender el contexto y que podríamos considerar "pilar" del régimen totalitario que sentó las bases de aquellos instrumentos.

Esa referencia histórica conviene llamarla tal como lo hace un sector de la doctrina, "una invención que hizo escuela" [...] "en el verano boreal de 1941, Adolf Hitler conmutó la pena de muerte contra la resistente francesa Louise Woirgny por la prisión y ordenó: "Esa mujer debe ser trasladada a Alemania y aislada del mundo exterior". La decisión sorprendió al doctor Lehmann, asesor jurídico del Estado Mayor. Hitler había pensado que la desaparición de esa resistente sería más impresionante que su ejecución y tendría la ventaja de no convertirla en mártir. Comenzaba a delinearse lo que pronto se conocerá en la Alemania nazi como el procedimiento de "Noche y Niebla" (NN) y más tarde sobre todo en Argentina y otros países latinoamericanos- como el drama de las "desapariciones forzadas de personas", con el que aquél guarda una profunda similitud...", los subrayados son nuestros (Rodolfo Mattarollo, Noche y niebla y otros escritos sobre derechos humanos, Ed. Le Monde diplomatique <el Dipló> Capital Intelectual, pág. Cap. Lpág. 17).

Lo que en verdad es necesario advertir aquí, tiene que ver con el conocimiento "experimentado'' que se tiene de la expresión acuñada en la idea de "aislamiento del mundo exterior" ahora, no obstante, -para comprender esa expresión- también resulta necesario transcribir aquí, el comentario al decreto "noche y niebla" que el autor comenta en su obra: "es la voluntad largamente meditada del Führer que, ante los ataques efectuados en los países ocupados contra el Reich o contra la Potencia Ocupante, se proceda contra los culpables de otra manera que hasta ahora. Según el Führer las penas privativas de libertad e incluso las de reclusión perpetua por tales actos son percibidas como signos de debilidad. Un efecto de terror eficaz y prolongado sólo se logrará mediante la pena de muerte o por medidas idóneas para mantener a los allegados y a la población en la incertidumbre sobre la suerte de los culpables. El traslado a Alemania permite alcanzar ese objetivo (firmado) Keitel...", aquí también el subrayado es nuestro (Rodolfo Mattarollo, ob. cit. pág. 19).

En esa linea e incluso desde el punto de vista sociológico, sobre la peculiaridad que caracterizó al Holocausto judio, y la complejidad conceptual a la que lleva, hasta la actualidad, tratará de adecuar su definición al fin que por ese entonces se persiguió: "aniquilamiento sistemático e industrial de la población judía bajo el nazismo..." (Daniel Feierstein, "El genocidio como práctica social, entre el nazismo y la experiencia argentina", Ed. Fondo de cultura económica, 2.da edición, Buenos Aires, año 2011, pág. 57)

En ésta sintonía, puede decirse que la "Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio" (en adelante la Convención de 1948) aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la III Asamblea General del las Naciones Unidas, obtuvo fuerza de ley a partir de aquel plan sistemático que significó el régimen nacionalsocialista de la Alemania Nazi (desde septiembre del año 1933 hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial en el año 1945) que administró muertes y otros delitos bajo el formato símil de "empresa exterminadora de judíos, gitanos, eslavos, homosexuales, disminuidos física o mentalmente y opositores políticos".

Para comprender aún con mayor minuciosidad el origen de la Convención de 1948 y percibir su eficacia jurídica, deberíamos examinar en segundo término, antecedentes aún más lejanos que no deberían dejarse de mencionar con mayor profundidad y con matices distintos a los considerados en párrafos anteriores. No obstante hacemos una advertencia preliminar. Creemos que tanto el concepto "genocidio" como "crimen contra la humanidad" son conceptos autónomos que no pueden ser reunidos bajo la noción de uno solo, si así se lo hiciera, él sería un concepto muy poco definidor del problema, justamente porque "El genocidio, según el uso actualmente en vigencia, es considerado como una "especie" (o como una "forma") de crimen contra la humanidad. Uso discutible, si como lo creo- es verdad que el genocidio, por su monstruosidad, escapa a todo intento de hacer de él la especie de un "género". En suma, de reducirlo a una "variedad" de crimen entre otros. Como sea, las dos nociones tienen una historia en común. Ambas surgieron en un mismo momento; hacia fines de la Segunda Guerra Mundial [...]. Pero, si bien la fecha de su aparición (1942 para el concepto de "crimen contra la humanidad", 1944 para el de "genocidio") está evidentemente relacionada con los acontecimientos de la guerra, la posibilidad de estos dos conceptos en un plano teórico se relaciona con una historia mucho más antigua..." (La canalización del mal, acerca de la indiferencia, Christian Delacampagne, en "El holocausto y otros "olvidos", ed. Nueva Visión Buenos Aires, año 1998. pág. 28). También es muy explicativa la opinión de Feierstein en este sentido, que, si bien trata la cuestión de las derivaciones conceptuales -pero, lejos de la idea de lesa humanidad, aunque cerca de las ventajas o mayorías políticas imperantes en la Convención de 1948- sobre la base de "interpretaciones erróneas y/o políticamente intencionadas..." sumando un nuevo concepto, dice: "La pregunta aquí, entonces, es acerca de la necesidad y utilidad de esta delimitación o, en términos más precisos, si la relación, entre genocidio y politicidio es una relación de géneros distintos que requieren, por lo tanto, conceptos distintos-. O, como me animaría a sugerir, una relación de género a especie, en la cual el politicidio es una especie particular del género genocidio; así como podrían serlo el etnocidio, el genocidio contra un grupo nacional, el genocidio contra un grupo religioso o el genocidio específico contra cualquier otro grupo [...]. Y, por otra parte, estas diversas "especies" o "tipos" del género "genocidio" se encuentran en los hechos históricos muchas veces imbricados y remitan difíciles de diferenciar: Por caso, el carácter "occidental y cristiano" esgrimido por los perpetradores argentinos tiene [...] simultáneamente un carácter político y religioso. Pero difiere en algunos puntos [...] de los procesos genocidas construidos en base a criterios nacionales o étnicos..." (Daniel Feierstein, "El Genocidio como.,., ob. cit, págs. 71 y 72).

Retomando la idea de los antecedentes avisados en el párrafo anterior, en las páginas que siguen en la obra de Delacampagne, él nos suministra un derrotero histórico de los conceptos utilizados previo al período que acuñó los últimos eventos que dieron finalmente el origen a la Convención de 1948 (desde el año 1933 al año 1945).

  • La expresión "actas atroces contra la humanidad" fue utilizada el 23 de noviembre de 1794, en la tribuna de la Convención, al referirse a los "ahogamientos" (homicidios cometidos por Jean-Baptiste Carrier) en Nantes, La acusación formulada por ese entonces, sirve para recordar que por encima del Estado se encuentran las "leyes no escritas" que nadie debería dejar de respetar.
  • En 1625, un jurista de nombre Hugo Grocio, publica su obra más importante: Sobre el derecho de la guerra y la paz. Según el autor, por primera vez se sientan las bases de un "derecho internacional" o "derecho de gentes", un derecho que regirá las relaciones entre los Estados en tiempos de guerra y en tiempos de paz. Se opone a la idea de que un Estado sea soberano. Incluso asimila el derecho internacional a principios de una "moral" universal (idea de moralizar), independiente de todas las estrategias políticas y más fundamental que ellas.
  • Siguieron en el derrotero Rousseau, Emmanuel Kant y sus publicaciones de 1784 y 1795, segundo trabajo al que llamo "Hacia una paz perpetua".
  • Todos coincidentes -de alguna manera- en un progreso que se vislumbra en Europa hacia fines del siglo diecinueve cuando se decide estudiar la posibilidad de que los grandes Estados sometan sus discrepancias ante los tribunales internacionales. En el caso, "La Conferencia de la Haya" reunida en 1899 en la que se firmaron varios convenios sobre litigios internacionales y sobre derechos de guerra.
  • La ya nombrada Cláusula Martens, de figuración en el preámbulo del Reglamento de la Haya (1899 y 1907) que estipulaba, para los Estados en conflicto; el sometimiento a "los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública".
  • En sintonía con la anterior, las "Convenciones de Ginebra" (1864 y 1906) que trazaban los lineamientos de un derecho humanitario en tiempos de guerra.
  • Un siglo diecinueve en el que las potencias europeas (Estados occidentales) justificaron las corrientes de protección humanitaria (a las minorías cristianas del Oriente) y, sobre todo desde 1894 y 1897 y las reacciones originadas por la compasión europea y su conciencia arraigada tras la persecución del pueblo armenio.
  • El Genocidio del pueblo armenio de 1915 de los que fueron víctimas en manos del Estado turco en la que se producida en medio de la carnicería que significó la Primera Guerra Mundial. Seguidamente, el 24 de mayo de 1915 (a pesar de extenderse el genocidio hasta 1916 con un millón de muertos), se denuncian estos crímenes, calificándolos por primera vez bajo la denominación de "crímenes de lesa humanidad". A la barbarie le siguieron distintas tomas de conciencia para establecer un nuevo orden mundial, aún finalizada ya la Primera Guerra Mundial como, en los arts. 227 y 228 del tratado de Versalles (1919); pacto fundador de la Sociedad de las Naciones; conjuntos de reflexiones de los años 20 (Donnadieu de Vabres o el romano de Pella sobre dos nociones innovadoras como al de "crímenes contra la paz" y "criminalidad colectiva de los Estados"; el pacto Briand-Kellog (1928), el proyecto de instaurar un tribunal penal internacional para juzgar actos de terrorismo (1937, que no tuvo futuro) y, el último y decisivo aporte -mencionado al inicio- del polaco Raphael Lemkin el cual en 1934 (conferencia por la unificación del derecho penal en Madrid) propuso introducir dos nuevas nociones: el crimen de barbarie y el crimen de vandalismo.

También Daniel Feierstein en su obra, "El genocidio como práctica social", hace un minucioso estudio sobre [numerosas crónicas de la antigüedad dan cuenta del arrasamiento de poblaciones producto de conquistas militares...] en las que menciona el "arrasamiento de Troya por los griegos [...] campañas asirias o en la destrucción total de Cartago por los romanos..." y agrega que "el concepto de genocidio, sin embargo, es un término moderno, surgido de la discusión teórica a comienzos del siglo XX con motivo del aniquilamiento de la población armenia llevada a cabo por el Estado Ittihadista turco, y creado y difundido [...] por el nazismo: el aniquilamiento sistemático de las poblaciones judías y gitanas de Europa [...]. Entre ellos, las personas con necesidades especiales, aquellas con identidades sexuales no hegemónicas, grupos eslavos como polacos y rusos, religiosos..." (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. págs. 31 y 32).

Así las cosas, el término genocidio resulta ser creación del jurista polaco Raphael Lemkin, quien en 1944 publicó la obra titulada "Axis Rule in Occupied Europe" (Carnegie Endowment for International Peace, Washington, 1944), donde presentaba un análisis pormenorizado de las acciones, leyes y modos de ocupación desplegados por Alemania sobre la mayoría del continente europeo en los años de la guerra. En el Capitulo 9 de dicha obra (págs. 79/84), se desarrolla, bajo el titulo de "Genocidio", la primera aproximación hacia lo que ahora es conocido como "el crimen de crímenes" (cfr. William A. Schabas "Genocide in International Law. The Crime of Crimes", University Press, Cambridge, 2002). Estas consideraciones entonces, lo llevaron a acuñar un nuevo término para éste concepto particular: genocidio. Vocablo formado por "la antigua palabra griega genos (raza, clan) y el sufijo latino cidio (matar)" (Lemkin, Raphael, El dominio del Eje en la Europa Ocupada: Leyes de ocupación, análisis de la administración gubernamental propuestas de reparaciones, 1 ed., Prometeos Libros, Buenos Aires, 2009).

Sobre el rol destacado que asumió Lemkin, también haremos reflexiones más adelante sobre temas muy puntuales.

No obstante, debe ponerse de resalto que, los debates posteriores giraron en torno a los siguientes objetivos: impedir la destrucción de grupos humanos, de orden racial, nacional, lingüístico, religioso o político. También se discutió hondamente sobre qué actos serían constitutivos de genocidio; qué grupos humanos debían ser protegidos; si la protección debía extenderse en tiempos de paz o de guerra; si las violencias individuales o colectivas que no tengan por fin la destrucción de un "grupo humano" deben ser consideradas o no genocidio; cuántas formas de genocidio deben ser prevenidas (genocidio físico; genocidio biológico, genocidio cultural); quiénes podían ser autores de genocidio; cómo operaría la obediencia debida en estos casos; el compromiso de los Estados a legislar en el marco interno; jurisdicción; extradición (delito político); e incluso las medidas de reparación que podrían llegar a adoptarse frente a hechos consumados (cfr. José Agustín Martínez "El nuevo delito de genocidio" en Revista de Derecho Penal, Bs. As., 3er trimestre, 1947, pág. 251 y sgts.).

De esta manera, la Convención resulta ser umversalmente el primer instrumento formal donde se define y delimita el delito de genocidio, y fue receptada en nuestro país por el gobierno provisional de facto del Presidente Aramburu mediante Decreto-Ley 6.286, del 9 de abril de 1956, publicado en el Boletín Oficial del 25 de abril del mismo año, a través del cual se decidió adherir a la Convención. Luego, dicho acto fue ratificado por Ley 14.467 del 5 de septiembre de 1958 (B.O. 29/9/58) por el gobierno constitucional.

En su cuerpo normativo pueden encontrarse algunas de las siguientes reglas:

    Articulo 1: que "Las partes contratantes confirman que el delito de genocidio, ya sea en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar".

    Articulo 2: reza del siguiente modo: "En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".

    Artículo 3: determina los actos que serán castigados, a saber: "a) El genocidio; b) La asociación para cometer genocidio; c) La instigación directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio".

    Artículo 4: establece que las personas que cometan las acciones y/o los actos que determinan los artículos 2 y 3 de la Convención deberán ser castigados "ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares".

    Artículo 5: consagra el compromiso de los Estados parte de la Convención para adoptar las medidas legislativas que sean consecuentes con los términos de la misma.

    Artículo 6: determina que el juzgamiento de los hechos que puedan ser encuadrados en los términos de la Convención serán juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio tuvieron lugar, o en su caso, subsidiariamente, por una corte penal internacional competente y reconocida. (A mayor abundamiento, ver Nahuel Martín Perlinger, "El delito de genocidio y el caso argentino, prestación de una discusión inacabada", Ed. Del Puerto, Bs. As., noviembre de 2009, pág. 232)

c) El indispensable disvalor de la acción genocida presente en el hecho y la innecesariedad de la configuración objetiva:

Para ingresar de modo correcto sobre este aspecto, cabe hacer algunas reflexiones sobre la relación existente entre normas jurídico-penales y direccionamiento de las imputaciones a las que ellas conllevan, en ese sentido se ha entendido que: "Entre los presupuestos cuya concurrencia permite que alguien sea penado se cuenta el presupuesto de que el sujeto se haya, comportado de manera antijurídica, esto es, que no se ha comportado como debería haberse comportado en virtud del Derecho. Cómo no hay que comportarse es algo que surge de los tipos de delito de la parte especial, los cuales parafrasean en una formulación, contradictoria el acontecer que no debería ocurrir. Por ejemplo, del tipo según el cual la causación de la muerte de una persona es punible, se puede deducir la norma según la cual no debe ocurrir la causación de la muerte de una persona. Estas normas se observan mediante acciones. En ese sentido, de la norma que prohibe el homicidio surge el deber de acción de no comportarse de tal modo que se cause la muerte de una persona. O formulado de forma inversa: una persona actúa contrariamente a deber cuando no se comporta de un modo en que pueda evitar la causación de la muerte de una persona [...]. Por tanto, el deber ser general de la norma se concreta, mediante la posibilidad de observarla por medio de comportamientos, en un deber concreto. De ahí que la lesión del deber sea a la vez el fundamento jurídico-penalmente relevante para imputar a alguien la realización del acontecer que no debe ocurrir..." (Urs Kindhäuser, Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Bonn, "Criticas a la Teoría de la Imputación Objetiva y la función del Tipo Subjetivo, Editora Jurídica Grijley, 1 edición, septiembre de 2007, págs. 59 y 60).

A propósito de las formas típicas de homicidio, fíjese como la interpretación sociológica de estos conductas sociales, colaboran para ampliar la dimensión conceptual del concepto genocidio que nosotros necesitamos: "ante la ley la tipificación diferenciada de un delito según las características de la víctima que lo sufre, ello no resuelve aún una discusión de fondo, que remite al análisis histórico sociológico de las practicas sociales. Para el derecho, un homicidio debe ser siempre, en primera instancia, un homicidio. Para las ciencias sociales, sin embargo, algunos homicidios pueden ser tan peculiares, tan específicos, como para justificar un término que los explique por diferencia a los más generales..." (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 57).

Ahora, fuera de la cuestión sociológica y por completo hacia la cuestión técnico-jurídica, conviene hacer una revisión ligera sobre las exigencias típicamente subjetivas de la figura de genocidio, elección analítica que, por otro lado, surge con conocimiento de que la Convención de 1948 establece parámetros "específicos" que son verificables a partir del cumplimiento de requisitos relativos solo a la dimensión subjetiva. (A mayor abundamiento, ver Nahuel Martín Perlinger, ob. cit, pág. 236),

Que ellos no sean objetivos tiene una explicación que será abordada luego de revisar lo referido al ámbito de discusión materia de prohibición tradicional (es decir, tipo objetivo), propiciando de esa manera, después, los razonamientos útiles y necesarios para comprender que la figura de genocidio se aparta del standard tradicional de subsunción genérica.

Que "el tipo objetivo sea el objeto del tipo subjetivo" (Günter Jakobs, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, año 1195, pág, 223), desde el punto de vista sistemático tiene que ver, más aún, con que, desde las postrimerías de la imputación objetiva, lo trascendental es que el autor de un ilícito penal haya "producido un resultado lesivo que sea objetivamente imputable a la acción..." (Enrique Bacigalupo, Derecho Penal Parte General, Ed. Hammurabi, año 1987, pág. 182).

Fracasado el sistema clásico -modelo que se reveló como "inidóneo" (Urs Kindháuser, ob. cit. pág. 17) y, básicamente, por los resultados adversos a los que ese dogma causal arribaba a la hora de resolver casos penales y por ello, la inequitativa distribución de castigo; la imputación objetiva -como técnica para resolverlos, incluso, "...desde el punto de vista social" siendo éste el "...objeto de la teoría..." (Mario Magariños, "Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto", Ed. Ad-hoc, junio de 2008, pág. 81)- tuvo su lugar ganado al reordenar el fenómeno objetivo a partir de la teoría del riesgo que somete a mayor precisión el trabajo dogmático de atribución de resultados típicos y relevantes para el derecho penal. En ese sentido, la dimensión objetiva requerirá de las "siguientes fases de comprobación: En primer lugar, se verifica si concurren determinados efectos extemos de alguna acción (tipo objetivo)..."; riesgosa, por encima de lo permitido y sin ningún principio que excluya la imputación estricta "acto seguido, si precisamente estos efectos extemos constituyen la realización de un acción determinada por ellos (el tipo subjetivo referido al tipo objetivo)..." (Günter Jakobs, ob. cit. pág. 223).

Debe reconocerse ésta función a la teoría y el legado que ella deja a la dogmática penal y, más que nada, por el desarrollo que ha tenido estas últimas tres décadas y la definición de sus objetivos inmediatos a partir de los "problemas" que de ella derivan, dado que es: "necesario limitar ya objetivamente esto es, antes de la imputación al autor individual- el objeto de reproche jurídico-penal. En esta medida, la teoría de la imputación objetiva persigue el objetivo de demarcar el injusto comprendido por el tipo objetivo del delito. El injusto de resultado sólo sería realizado de modo jurídico-penalmente relevante si..." (Urs Kindhäuser, ob. cit. pág, 88) se presenta como "creación de la base del juicio de imputación" (en sentido similar ver, Enrique Bacigalupo, "Derecho Penal: parte generar, Ed, Hammurabi, Buenos Aires, año 1999, págs, 272 a 275, en Günter Jakobs, "La Imputación Objetiva en el Derecho Penal", Ed, Ad-Hoc, Buenos Aires, mayo de 1996, págs, 51 a 54 y en, Günter Stratenwerth, "Derecho Penal Parte General: el hecho punible", Ed, Hammurabi, Buenos Aires, año 2005, págs, 152 y ss,); es decir, "para que una conducta sea objetivamente contraria a la norma jurídica sea culpable [...] tienen que estar cumplidos, además de los presupuestos de su contrariedad objetiva a la norma jurídica, determinados presupuestos en el sujeto concreto de la conducta a juzgar; especialmente, a la relación que se deriva desde el punto de vista de una prognosis objetiva con el resultado, que configura el presupuesto antes definido de la contrariedad objetiva a la norma jurídica, tiene que corresponderle una subjetiva equivalente..." (Marcelo A. Sancinetti, compilador, "Causalidad, riesgo e imputación, 100 años de contribuciones criticas sobre imputación objetiva y subjetiva", Ed. Hammurabi, julio de 2009, pág. 79 y 80). Debe rescatarse la opinión de Marcelo Sancinetti en este ámbito y su desarrollo del concepto de ilícito "estrictamente personal" (Mario Magariños, ob. cit. pág. 57) pues éstas posturas y criterios del autor serán retomados más adelante como es debido.

Ahora bien, en el caso del genocidio, el análisis funcionará dogmáticamente distinto. En efecto, la materialización o representación de las exigencias típicas de la figura, no surgirá -contrariamente al natural trabajo de subsunción explicado precedentemente- desde la dimensión objetiva, es decir, por lo que fácticamente ocurriera en los hechos tal y como ocurre con el resto de las figuras penales tradicionales donde se discute sobre el objeto materia de prohibición. Esta forma delictiva que, como se dijo, tiene parámetros delimitados y muy definidos, se define dogmáticamente a partir de una dimensión subjetiva presente en el hecho, es decir, por el conocimiento y voluntad de las exigencias que componen la materia prohibitiva de "esa" forma típica (en ese sentido, obsérvense los lincamientos ofrecidos por Laplaza Francisco P., "El delito de genocidio o genticidio", Ed. Arayú, Buenos Aires, año 1953, págs, 76 y 77 y Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed, Losada, Buenos Aires, 1964, pág, 1173 y ss.). El intérprete, entonces, tendrá por delante un nuevo paradigma en lo que se refiere a la atribución de resultados desaprobados jurídicamente, pues "La punición de esta clase de delitos se halla referida a la interpretación de los tipos legales..." (Frías Caballero, Jorge / Codino, Diego / Codino, Rodrigo; Teoría del Delito, Bs. As,, 1993, págs, 206 y 207).

  • Por qué ocurre esto?

Esta forma científica de tratamiento sale al encuentro de la expectativa dogmática, entre otras razones, porque desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, ésta materia penal ha sido -desde la retroalimentación dogmática universal cada vez más técnica-, una de las que dentro de la literatura jurídica general ha recibido mayor atención; motivo por el cual, como parte integrante de la producción normativa internacional merecía un tratamiento diferenciado.

En ese sentido puede verse en la obra de Alicia Gil Gil, un detallado análisis de todas las modalidades de genocidio establecidas por la Convención y del tipo subjetivo exigido en las mismas ("Derecho Penal Internacional", Ed. Tecnos, Madrid, 1999, Capitulo 5 -El tipo del delito de genocidio- en particular págs. 231 y sgts. -El tipo subjetivo-).

Entonces, con inclusión en ésta problemática, es decir, que "el tipo objetivo por sí solo no constituye injusto, ya que en sí no contiene ninguna acción típica y por consiguiente no cumple las condiciones mínimas del injusto..." (Günter Jakobs, ob. cit. pág. 223), ya desde el finalismo ortodoxo se deja fijo; casi como impulso imposible de sustraerse en algunos casos, cierta preeminencia por la arista subjetiva -o "dolo de tipo"- en acciones típicas reales, "Toda acción consciente es conducida por la decisión de la acción, es decir, por la conciencia de lo que se quiere -el momento intelectual-y por la decisión al respecto de querer realizarlo -el momento volitivo-. Ambos momentos, conjuntamente, como factores configuradores de una acción típica real, forman el dolo (= "dolo de tipo") [...]. El dolo como mera resolución es penalmente irrelevante, ya que el Derecho Penal no puede alcanzar al puro ánimo. Sólo en los casos en que conduzca a un hecho real y lo gobierne, pasa a ser penalmente relevante..." (Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, 11, Edición castellana, año 1993, pág, 77), Incluso, aplicación que puede verse sobre la base de otras interpretaciones relativas al "objeto de la acción de figuras tradicionales": "la consideración de que algo es ilícito atiende a los efectos que [...] ejerce la conducta sobre el orden exterior de la comunidad. Este efecto será reconocido, por tanto, como regla, en circunstancias exteriores a la personalidad del autor [...]. La lesión del bien jurídico, de la integridad de la vida humana por ejemplo, será reconocible, sin duda, en la imagen, exterior del hecho de que alguien ha matado a un hombre..." aunque "el ilícito [...] está orientado básicamente de modo objetivo" y puede reconocer elementos subjetivos del ilícito sólo en determinados casos de excepción, en cierto modo, como "sustitutos subjetivos" de los faltantes presupuestos objetivos del ilícito, estos elementos deben ser -al menos en parte- "propios" elementos subjetivos del tipo, es decir, elementos que co-fundamentan el ilícito, precisamente en su subjetividad..." (Diethart Zielinsky, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, Ed. Hammurabi, año 1973, pág. 25 y ss.).

También se ha sostenido que la diferencia valorativa entre estos dos dispositivos de la tipicidad tiene poca entidad y valor, dado que "por ejemplo, los presupuestos del actuar doloso están establecidos en la definición objetiva del concepto de dolo [...]. De otro lado, la distinción entre un tipo "objetivo"y un tipo "subjetivo" podría ser tenida por irrelevante [...]. La diferenciación entre un tipo objetivo y uno subjetivo parece ser, entonces, un asunto de mero orden clasificatorio: aquellos elementos del injusto que se refieren al lado psíquico e intelectual del autor, son ubicados en el tipo subjetivo, mientras que todos los demás elementos del injusto, entonces, en el tipo objetivo. Desde esta perspectiva, la diferenciación puede resultar iluminadora, pero no necesaria, del mismo modo en que la diferenciación entre águilas y halcones no es más que una diferenciación secundaria al interior de una misma clase de aves formada por aves de rapiña..." (Urs Kindhäuser, ob. cit, págs, 13 y 14).

Con humildad, no creemos que la diferencia valorativa de ambos aspectos, no tenga repercusión en el sistema del hecho punible -por muchas razones que exceden el presente marco- pero, rescatar que evidentemente esos condimentos típicos, más bien, se influyen entre si; no obstante, la ironía utilizada por el autor nos acerca más a la pretendida importancia que "hoy" asume el tipo subjetivo de la figura de genocidio, Y más aún, "pues el autor de un hecho punible sólo es razonable imputarle aquello que depende de su voluntad de acción, no de circunstancias más o menos contingentes, desvinculadas de la decisión, individual..." (Mario Magariños, ob. cit, pág, 58). Nuevamente aquí, y a pesar de que con ello podrá generar un tremedal sobre las bases propias de la Imputación Objetiva (íbidem. págs, 59 y 63, segundo párrafo), lo muy rescatable de esta postura; es que sigue acercándonos al lado subjetivo del genocidio. Menos distancia, todavía, queda "Si la relación con un resultado [...] ha de estar signada por el concepto de imputación objetiva exclusivamente en actuaciones de voluntad, el contenido del juicio de imputación dependerá de la originalidad ideológica de las actuaciones de voluntad humana [...]. Y dado que precisamente el intervenir en los procesos de la naturaleza conforme un fin configura la esencia de la conducta humana, el estar objetivamente teñido por un fin es el criterio para la imputabilidad de un resultado y, con ello, también para delimitarlo del suceso causal. Conforme a ello, es imputable aquel resultado que puede ser concebido como presupuesto de un fin [...] aunque este juicio no se basa en el saber y querer actuales del autor, sí en sus capacidades potenciales -intelectuales y psíquicas- [...]. El contenido de esta cuestión, la alcanzabilidad de un fin determinado, hace que todo factor de la situación de hecho aparezca como esencial, con lo cual el centro de gravedad de la decisión no se ubica en la generalización [...] sino en la singularidad del caso" (Marcelo A. Sancinetti, ob. cit. págs. 115 a 117 y ss).

Y a pesar de que "prescindiendo de toda diferencia terminológica con el reconocimiento de las condiciones subjetivas del ilícito, deviene manifiesto -en cualquier forma que sea- que detrás del concepto de la condición subjetiva del ilícito hay una realidad que co-constituye el ilícito objetivo...", (Diethart Zielinsky, ob. cit. pág. 33) indiscutiblemente ésta es una opción -la subjetiva para la forma genocida- que resulta ser tomada con esmerada apariencia y como hecho consumado por la doctrina más especializada, lo cual a su vez, indica la manera de comprender y formar las ideas jurídicas que ordenan los principios de la dogmática constitucional para la atribución de resultados jurídicopenalmente desaprobados, Y el primer encuentro lo tenemos en la actividad interpretativa que hacen los Estados de las normas internacionales, y ello -en la necesaria definición de ilicitud que pretende este tribunal-, al plano del sistema de enjuiciamiento nacional.

Resulta ser, entonces, una obligación dogmáticamente contraída el hecho de que, a la hora de asignar al caso la imputación fáctica por el delito de genocidio, sobresalgan más las fases subjetivas que han acompañado el proceso ejecutivo de éste ilícito Justamente, la precisa significación dogmática viene dada de un dolo especial (dolus specialis) que habrá guiado al agente al dirigir sus acciones para destruir total o parcialmente a un grupo humano como tal, es decir: "Basta con que el autor tenga esa intención que guíe su accionar, y, por cierto, no se requiere que logre un éxito total en su propósito..." (Guillermo J. Fierro "La Ley Penal y el Derecho Internacional", Ed. TEA, Bs. As., 1997, pág. 401). Sobre esto último, Laplaza sostiene que "un solo hecho carece de virtualidad para destruir en todo o en parte una comunidad. En consecuencia, se requiere, cuando menos, que se dé comienzo a la matanza -hecho de masa, de pluralidad-, siendo insuficiente la muerte de un solo individuo del grupo..." (Francisco P. Laplaza, "El delito de genocidio o genticidio", Ed. Arayú, Bs. As., 1953, págs. 76 y ss).

d).- Estatuto de Roma:

En sintonía con lo que se viene diciendo, estas previsiones técnicas sirven -como ya se dijo- para identificar este delito de otras restantes formas típicas que componen el universo jurídico penal. Por eso, y para dar mayor contraste y comprobar con más exactitud los ajustes típicos necesarios que componen la figura de genocidio; es inevitablemente necesario abordar seguidamente las previsiones contenidas -esta vez- en el texto del artículo número 6 del Estatuto de Roma, La citada norma establece que: se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

    1) Matanza de miembros del grupo
    2) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo
    3) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial
    4) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo
    5) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo
    6) Aspecto subjetivo del genocidio.
    7) La intencionalidad.
    8) Los elementos específicos de la intención especial.

Como primer paso, se analizarán las formas de comisión que dan lugar a la configuración del delito de genocidio, y conforman el aspecto objetivo del mismo. Para esto, se tomaran en cuenta las posturas de diferentes doctrinarios respecto del tema.

Y como es de esperar que se haga, también se procederá seguidamente aqui a realizar un análisis de los modos comisivos propuestos y establecidos en el presente Estatuto.

1).-Matanza de los miembros del grupo.

Como bien lo indican tanto Folgueiro como Ambos, esta modalidad comisiva no presenta grandes problemas descriptivos a la altura de la dimensión de los prohibido, pues la conducta descripta, es análoga a la de un homicidio doloso (Feierstein, Hasta que la muerte......, ob. cit., p. 46, y Ambos, Kai, Los crímenes más graves en el Derecho Penal Internacional, INACIPE, México, 2005, p. 7). Para Gil Gil, esta es la modalidad de genocidio por excelencia (Gil Gil, "Los crímenes contra la humanidad en la Corte Penal Internacional", en Revista de Derecho Penal, I-2003-1, Rubinzal Culzoni, p. 206).

Aunque este punto no presenta mayores problemas dogmáticos, es muy importante poder determinar el alcance de esta figura, y para ello se hace necesario preguntarse a qué se refiere el Estatuto de Roma cuando habla de "matanza". Según Ambos, se utilizó el término matanza dado que es más amplio que el término asesinato, ya que este último requiere más elementos que la sola intención de causar la muerte, mientras que el genocidio sólo necesita de la intención, como único elemento determinante, para su configuración (Ambos, Los crímenes más graves, ob, cit., p. 21). Claro que, las formas en que se pueden llevar adelante las matanzas son diversas y de distinta naturaleza, pues van desde aniquilamientos masivos, incendio de casas de personas pertenecientes al grupo que pretenden exterminar, destrucción de la infraestructura y otros sistemas para el sustento de la vida, entre otros.

Siguiendo la misma línea, resulta de importancia destacar aquí, que cuando se habla de matanza, se está haciendo referencia a aquella matanza producida con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de ocasionarla. En el caso, la jurisprudencia del Tribunal Penal para Ruanda avaló esta postura en el caso Kyishema y Ruzindana (Fiscalía vs. Clement Kayishema y Obed Ruzindana) y, como bien lo explica Feierstein, el Tribunal en tal cuestión, sostuvo que las acciones abarcadas por la norma debían evaluarse en el contexto general de un plan de genocidio, que requiere la intención específica de destruir a un grupo determinado, por ello arribó a la conclusión de que las matanzas realizadas por imprudencia, es decir sin la intención de exterminar a los miembros del grupo como tal, deberían quedar fuera del alcance de la norma (Feierstein, ob. cit, p. 46).

Y en lo que respecta al número de personas que se necesita para que se lleve a cabo la matanza del grupo, no hay unificación de posturas, pues por ejemplo hay quienes sostienen que basta con dar muerte a una sola persona del grupo para que se configure el genocidio (Feierstein,ob, cit., p. 46). El informe Whitaker, por su parte, sostiene que la utilización del plural sería una razón válida para considerar que es necesaria la producción de más de un homicidio para que se dé por consumado el delito (Informe Whitaker, ob. cit., párrafo 29).

2).- Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

Ni la Convención de 1948 ni el Estatuto de la Corte Penal Internacional estipulan qué se entiende, por lesión grave a la integridad física o mental. No obstante, la Comisión de Derecho Internacional afirma que en este inciso se contemplan dos tipos de daños que pueden padecer un individuo: por un lado están los daños físicos, lo que implica alguna herida en el cuerpo de la víctima; y por otro lado un daño mental, que implica algún tipo de deterioro en las facultades mentales del individuo. De cualquier manera lo que queda claro es que ambas lesiones deben ser lo suficientemente serias como para amenazar con la destrucción del grupo en todo o en parte (Feierstein, Hasta que la muerte......, ob, cit., p. 47). Ahora bien, con respecto a este tópico en particular, el Tribunal Penal para Ruanda estableció que las lesiones a la integridad física o mental causadas a miembros de un grupo no necesariamente tienen que ser permanentes ni irremediables; de igual forma, estableció que este tipo de acción de genocidio puede llevarse a cabo mediante actos de tortura, tratos inhumanos y persecuciones, aunque señaló que la lista de actos que puedan causar daño no se agotan con los nombrados anteriormente (Fiscalía vs. Jean Paul Akayesu, Prieto San Juan Rafael A. y otros, "Akayesu: el primer juicio internacional por genocidio", Medellín, Colombia, biblioteca jurídica Diké, año 2006).

Es importante tener en cuenta y destacar que la expresión daños físicos o mentales da pie a que suijan opiniones divergentes, en cuanto a la seriedad del daño infringido a tales individuos, Y justamente aquí es donde surge un interrogante que no debe soslayarse: tienen que ser estos daños permanentes e irremediables?. Aunque ya se indicó que el Tribunal Penal para Ruanda estableció que no era necesario que estas lesiones fueran permanentes e irremediables, la doctrina, en lo que respecta al daño mental, no tiene una posición consensuada (Ambos, Los crímenes mas...., ob, cit., p. 13). En este punto la jurisprudencia en el caso Krstic indicó que un daño mental serio no necesita causar un perjuicio permanente e irremediable, sino que debe ir más allá de la infelicidad, la vergüenza o la humillación temporal. Deber ser de tal magnitud, que cause un deterioro a largo plazo en la capacidad de la persona de llevar una vida normal (Fiscalía vs. Krstic), Y por su parte, Gil Gil sostiene que la tipificación de esta conducta como genocida es una de las que más dificultades plantea a la hora de conjugar su comisión con la concurrencia del elemento subjetivo, pues indica, que lo que busca el genocidio es la intención del agente de matar a los miembros del grupo, es esa intención lo que se pena. Para la mencionada autora, la intención de lesionar no puede ser tomada como forma comisiva del genocidio acabado, sino que esto daría lugar a la tentativa, pues por medio de la lesión, no importa que tan grave esta fuera, no se puede destruir a un grupo ni total ni parcialmente (Gil Gil, "Los Crímenes,.,ob, cit., p. 209).

Claramente del cotejo y comparación de las distintas opiniones doctrinarias, surgen también posturas contrapuestas. En efecto, otros doctrinarios defendieron la inclusión de este precepto, argumentando que lo protegido en el delito de genocidio no solo es la vida de los integrantes del grupo, sino también su salud, su perpetuación, su desarrollo y dignidad (Villa Stein, Javier, Derecho Penal, Parte Especial, I-A; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, San Marcos, Lima, 1998, p. 228).

De cualquier forma, en cuanto a las lesiones a la integridad física y mental de los miembros del grupo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia establece que, como criterio general, se puede afirmar que tienen que dar muestras de ser lo suficientemente graves como para lograr una destrucción del grupo.

3.- Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial.

Al igual que en el caso anterior, no existe unanimidad en lo referente a las conductas que van a formar parte de éste sometimiento. Por el contrario, se ha sostenido que dar una enumeración de estas condiciones seria materialmente imposible, y es por ello que, caso a caso, habrá que determinar en qué consisten cada una de ellas (Feierstein, Hasta que la muerte......, ob. cit, p. 48).

Con respecto a los métodos que pueden ser utilizados en estas circunstancias, Ambos indica que se pueden utilizar los siguientes: denegación de nutrientes (agua y comida), la expulsión sistemática de sus casas, la reducción de los servicios médicos esenciales por debajo del nivel mínimo, así como también, el sometimiento a un trabajo excesivo o a un esfuerzo físico extenuante. Esta forma de genocidio hace referencia a la destrucción de un grupo por medio de una muerte lenta, pues es evidente que no es preciso que tales métodos maten inmediatamente a los miembros del grupo, pero deben estar calculados para que en última instancia los aniquile físicamente (Ambos, Los crímenes más, ob, cit., p, 15).

Como bien señala Altemir, la idea de este precepto consiste en que es posible exterminar a un grupo, no solo causándole la muerte directamente mediante la acción de matar, sino también manteniendo a los individuos en condiciones inhumanas, que les llevará a la muerte (Blanc Altemir, Antonio, La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Bosch, Barcelona, 1990., p. 181).

En particular sobre este tema, ni el Tribunal para Ruanda ni el de la Ex Yugoslavia aportaron de manera precisa elementos que puedan llegar a esclarecer esta cuestión. Sin embargo, el Tribunal para Ruanda enumeró cuáles podrían ser las medidas que se considerarían como sometimiento de los individuos y estas tienen bastante relación con las que fueron nombradas por los distintos autores ya citados. Para este Tribunal, el sometimiento estaría dado por:

suministro de una dieta de subsistencia inadecuada, la expulsión sistemática de las víctimas de sus hogares, ausencia de condiciones mínimas de higiene, todo ello como ya se mencionó, destinados a ocasionar una muerte lenta de los integrantes del grupo (Fiscalía vs. Jean Paul Akayesu).

De manera conclusiva entonces, sobre esta modalidad se colige que los elementos del crimen, que son los que ayudarán a la interpretación para una correcta aplicación del delito de genocidio, requieren que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas a ciertas condiciones de existencia, y que esas víctimas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico, racial o religioso determinado. De igual modo es necesario, que este autor haya tenido la intención de destruir total o parcialmente a ese grupo como tal. Respecto de cómo serán las condiciones de sometimientos, los elementos del crimen indican que podrán incluir el hecho de privar a las víctimas de los recursos indispensables para la supervivencia, como alimentos, servicios médicos o expulsarlos sistemáticamente de sus hogares (De conformidad con el artículo 9 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, los elementos de los crímenes ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6,7 y 8 en forma compatible con el Estatuto).

4 Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

En lo que respecta a este tipo de acto, como modo comisivo del genocidio, es importante entender que la imposición de medidas indica la necesidad de un elemento de coerción y la acción de impedir nacimientos en el grupo es también conocida como genocidio biológico. Sin dudas, este es un acto que se lleva a cabo negándole al grupo los medios para reproducirse, y entre las medidas utilizadas, se encuentran la esterilización forzada, la separación de ambos sexos y la prohibición del matrimonio, entre otros (Ambos, Los crímenes mas..., ob. cit., p. 15).

Para Gil Gil, la desaparición del grupo es posible no solo mediante el exterminio físico del mismo, sino también, mediante medidas que impidan la perpetuación del grupo, impidiendo la posibilidad de existencia de generaciones futuras y consiguiendo la desaparición del grupo mediante su extinción (Gil Gil, "Los crímenes.,.", ob, cit., p. 220). Esta es también la postura de la mayoría de la doctrina, que coincide con la idea de que la destrucción de un grupo no solo es posible de manera directa mediante la muerte de sus miembros, sino también, se lo puede hacer de manera indirecta, impidiendo que el grupo sobreviva y se renueve.

No hay que olvidar un aspecto muy importante que está presente en cada una de las posiciones de los doctrinarios con respecto al tema, pues estas medidas destinadas a impedir el nacimiento en el grupo tienen que ser impuestas de manera coercitiva, de otra forma no podrá configurarse el tipo. El razonamiento de Gil Gil en este punto central es muy ilustrativo, pues analiza si, para que exista esta imposición de medidas, basta solamente con la mera adopción de las mismas con carácter obligatorio para todos los miembros del grupo, por ejemplo mediante la impartición de órdenes en tal sentido, pero sin necesidad que las mismas hayan llegado a practicarse efectivamente, o si por el contrario, se exige que las medidas hayan comenzado hacer realizadas en los miembros del grupo.

En consonancia, la posición mayoritaria en este punto afirma que es necesario que se practiquen efectivamente las medidas destinadas a impedir el nacimiento en el grupo, y aporta además la idea que basta con que estas medidas hayan afectado a un solo miembro del grupo, para que se tenga por perfeccionado el acto.

Como ocurrió con las anteriores formas de comisión del genocidio, los Tribunales Penales, también vertieron jurisprudencia con respecto a este tema, y es así que en el caso Akayesu, resuelto por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, afirmó, que esta conducta puede ser llevada a cabo mediante la mutilación sexual, la esterilización, el control de natalidad forzado, la separación de los sexos y la prohibición de matrimonios. De igual forma, este Tribunal, sostuvo que en las sociedades patriarcales en las cuales la pertenencia a un determinado grupo está dada por la identidad del padre, la violación, como medida destinada a impedir nacimientos, de una mujer perteneciente a un grupo, por un hombre de otro grupo, está considerado como una forma comisiva del delito de genocidio (Fiscalía vs. Jean Paul Akayesu). Esta fue una condena transcendente con respecto al tema, pues por primera vez, se consideró, que la violación llevada a cabo en el contexto antes explicado configura el delito de genocidio.

5.- Traslado por la fuerza de niños del grupo a otros grupos.

A diferencia de alguna de las modalidades revisadas hasta aquí, ésta no presenta demasiados inconvenientes, pues este tipo de conducta, requiere que los menores de edad sean -literalmente- arrancados de una familia por la fuerza y que sean trasladados a otro grupo.

Aunque este punto -como se dijo- en su contenido descriptivo no presenta conflictos interpretativos, ni mayores inconvenientes para su comprensión, no obstante, su aplicabilidad y utilidad es lo que presenta planos de discusión. Incluso hay quienes sostienen que su inclusión como forma comisiva del delito de genocidio es inútil, y así lo indica Gil Gil, cuando dice que con el traslado de los niños de un grupo a otro no se estaría destruyendo al grupo, y por tanto no se estaría frente a un genocidio, pero sí frente a crímenes de lesa humanidad. La citada autora también sostiene que aunque este traslado se realice con la intención de causar la muerte, mediante la destrucción del grupo, este supuesto ya está contemplado en otros puntos, por lo cual su inclusión en el delito de genocidio no tiene razón de ser (Gil Gil, "Los crímenes...", ob. cit. p, 221).

Ambos sostiene sobre este punto que muchos estudiosos argumentan que el objetivo general de la ley de genocidio es proteger el derecho del grupo de las formas de extinción físicas, pero no de orden cultural o de otro tipo. En el caso, las formas no físicas de la existencia de un grupo están protegidas por el Derecho Internacional. De este modo, no pueden considerarse genocidas aquellos actos aparentemente dirigidos a destruir la identidad de un grupo, pero que no destruyan físicamente a sus miembros. Esto, aplicado al traslado forzoso, se afirma en el entendido que, este acto lleva a la pérdida de la identidad cultural, ya que las criaturas se asimilan a otro grupo, pero no termina con la destrucción física del grupo (Ambos, Los crímenes mas...., ob. cit., p. 17).

Como contrapunto, en contraposición a esta postura, están los que sostienen que el traslado forzoso de niños a otros grupos si constituye genocidio y los fundamentos dados fueron que, una vez condenadas las medidas tendientes a impedir los nacimientos, era necesario condenar también las medidas tendientes a destruir una generación nueva, secuestrando a los niños, arrancándolos de sus familias y forzándolos a cambiar de religión y a odiar a su propio pueblo.

El punto es que para este tipo de genocidio, se requiere que el autor haya trasladado por la fuerza a una o más personas, sin embargo, esta fuerza no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir también la amenaza, aquella que es causada por el temor a la violencia, la intimidación, la opresión psicológica o el abuso de poder contra las personas víctimas, aprovechando un entorno de coacción (Feierstein, Hasta que la muerte......, ob. cit, p. 50).

6.- Aspecto subjetivo del genocidio.

Al abordar los lineamientos generales de la dimensión subjetiva -es decir, antes de revisar las previsiones subjetivas que proponía el Estatuto-quedo claro que ésta subjetividad tan requerida para este delito es en sí una cuestión dilemática.

Claramente el aspecto subjetivo de este delito está conformado por dos aspectos muy importantes, que son: la intención, que debe tener el agente para realizar los actos enumerados en el artículo 6 del Estatuto, y la intención de destrucción total o parcial del grupo, por medio de alguno de los actos antes mencionados.

Como se verá oportunamente resulta de trascendental importancia definir que ésta intención, es lo que marca la diferencia entre delito de genocidio de otros delitos internacionales, como por ejemplo los delitos de lesa humanidad. Se ha sostenido que: "El delito de genocidio es uno de los denominados por la dogmática penal como delito doloso, consistente en la realización de actos que son, por su propia naturaleza, actos intencionales, conscientes y volitivos, y que en consecuencia, no son el tipo de actos que se producirían normalmente por accidente, ni siquiera como resultado de una simple negligencia" (Bollo Arocena, María Dolores, Derecho Internacional Penal: Estudio de los crímenes internacionales y de las técnicas para su represión, Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 2004, p, 112).

Entonces en abono al Punto 2.C, seguidamente será desgranado este concepto de intencionalidad de realizar las conductas previstas en el artículo 6 del Estatuto, dejando para más adelante -pues en extenso será abordado- el concepto relacionado a la intencionalidad en la destrucción de grupos en el que puntualmente, también serán tratados cada uno de los grupos en particular (Puntos 3, y 3A, 3B, 3C Y 3D).

7.- La intencionalidad.

Con respecto a la intencionalidad prevista en el articulo 30 del Estatuto de la Corte, se establece que la persona será penalmente responsable Unicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen (Articulo 30, Estatuto de la Corte Penal Internacional: "Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen"). En este mismo artículo, se establece qué se entenderá, tanto por intención como por conocimiento.

En ese sentido, se entenderá que actúa con intención el que, en relación con una conducta, se propone incurrir en ella, o en relación con una consecuencia, y se propone causarla o es consiente de que se producirá en el curso normal de los hechos. Y por conocimiento, se va a entender la conciencia de que existe una circunstancia, la cual producirá una consecuencia, en el curso normal de los acontecimientos.

Aunque en este artículo se quiso precisar estos términos (intención más conocimiento) para evitar confusiones, por otro lado, las descripciones que se dieron de los mismos no fueron claras ni precisas para poder entender cuándo una persona actuó con intención o conocimiento. Es de imaginar que identificar la intención en el sujeto no es tarea fácil, pues este aspecto se encuentra en la esfera interna del mismo, y por ende los medios probatorios son muy complejos y hasta imposibles para aquellos que tienen en sus manos la carga probatoria (ponemos de resalto que claramente esta problemática, que no es exclusiva solo de esta forma típica, puede observarse también en delitos comunes; pero ella es una discusión que excede el marco de análisis puntuales).

Conviene sobre esta problemática afirmar que -en palabras de Gil Gil-, el concepto jurídico penal de intención es un tema polémico y discutido, en especial cuando la misma define una tendencia interna trascendente y más específicamente en los delitos de resultado cortado. Jescheck, citado por Gil Gil, sostiene que la intención hace referencia por lo general a la meta perseguida por el autor (dolo directo de primer grado), e incluye los casos en que esa meta es exclusivamente una meta intermedia para el logro de otros fines ulteriores (Gil Gil, "Los crímenes..." ob. cit., p. 236).

Un aspecto importante en el estudio de la intención, es el que tendrá que ver con que ésta se refiere al dolo con el que actúa el agente, y no así a la intención como móvil del delito. El móvil que pueda haber guiado al perpetrador es irrelevante para la existencia del dolo del delito, ya que puede haber actuado movido por la finalidad de destruir al grupo por venganza, por motivos políticos, económicos u otros (En momento de la redacción del Convención se vio la posibilidad de que en la definición se incluyera la referencia a la razón de la destrucción de los grupos víctimas, frente a esta propuesta que introducía a los motivos como elementos esencial del genocidio, se adujo por algunas delegaciones que lo importante en el genocidio era la intención, fuese cual fuese el motivo). De igual forma Bollo Arocena, explica este punto de manera más amplia, y dice que si bien la intención genocida es un presupuesto necesario para calificar una conducta como tal, el móvil que lleve al individuo a actuar de este modo es indiferente en orden a la calificación del comportamiento, pues es un elemento que queda fuera del tipo, tal y como quedó definido en la Convención, y posteriormente en los Estatutos de los tribunales penales internacionales y finalmente en el de la Corte Penal Internacional (Bollo Arocena, ob. cit., p. 115).

En cuanto a la intención y al conocimiento que tienen que existir para que se configure el genocidio, la jurisprudencia establece que el autor debe saber, por una parte, que la víctima es un miembro del grupo, y por otra, debe actuar con la intención de destruirlo. Como señala Ambos, el primer requisito, la selección de las víctimas, sobre la base de su pertenencia a un determinado grupo nacional, étnico, racial o religioso, está referida a la "mens rea" general o intención general. La víctima no es elegida por cualidades o características personales, sino porque es miembro de un determinado grupo. La intención de destruir al grupo es la base de la intención especial: el perpetrador realiza específicamente uno de los actos comprendidos en el "actus reus", con un deseo deliberado de destruir al grupo mismo (Ambos, Los crímenes mas,.,, ob. cit, p.23). Así pues, si quien realiza uno de los actos del delito, sin saber una circunstancia relevante, como por ejemplo, que el individuo a quien mata no forma parte de uno de los grupos protegidos por el Estatuto, entonces comete un error de hecho, tal es el caso que el autor asesine a un judío, pero sin saber que la víctima pertenece a esa religión. En este entendido, el acto no quedaría eliminado de la responsabilidad penal, pero no constituiría un caso de genocidio, pues no existiría el elemento de la intencionalidad.

Sobre lo mismo, se sostiene que para poder satisfacer la definición de genocidio, el perpetrador debe de cometer cualquiera de los cinco actos prohibidos con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Por tanto, según esta definición, aún las más atroces matanzas colectivas, no constituyen genocidio, a menos que sean perpetradas con la intención de lograr la aniquilación total o parcial de uno de los grupos enumerados (Mennecke, Martin; Markusen, Eric; Bjornlund, Matthias, "Que es el genocidio?, En la búsqueda de un denominador común entre definiciones jurídicas y no jurídicas", en Feierstein, Daniel, La administración de la muerte en la modernidad, Caseros, Buenos Aires, 2005, p. 28).

Sin perjuicio de lo que se viene diciendo, cabe destacar que hay muchos autores, entre ellos el ya citado Ambos, que hablan de una "intención especial" para la consumación de este delito. Esta intención va mas allá de la general, es decir que existe un grado de intención para cometer el hecho. Cassesse define esta intención especial como una intención criminal agravada que debe existir además de la intención criminal que acompaña al delito fundamental (Cassese, Antonio: International Criminal Law; Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 103). Pareciera que el autor tiene dos intenciones, la de realizar alguna de las acciones que están establecidas como formas comisivas del genocidio, y la más específica, de acabar con algunos de los grupos que se encuentran protegidos por el delito.

De igual forma, atendiendo a la diferenciación que la doctrina hace de la intención general y la especial, la Comisión de Derecho Internacional señaló que la intención destructora consistirá en un estado de ánimo particular, o una intención específica con respecto a las consecuencias generales del acto prohibido. En sentido contrario, una intención general, o una conciencia general de las consecuencias de los actos criminales, no sería suficiente para la existencia de un crimen de genocidio (Informe de la C.D.I., sobre la labor realizada en su 48 período de sesiones, del 6 de mayo a 6 de Julio de 1996, Asamblea General, primer período de sesiones, Suplemento N 10 (A/51/10/) comentario al artículo 17).

Sobre este tema, los Tribunales Penales para Ruanda y para la Ex Yugoslavia, en distintas sentencias, sostuvieron que: "la intención especial, es la que requiere que el autor procure producir claramente el acto, o que tenga la clara intención de causar el resultado". En esta misma sentencia, con respecto al grado de intención requerido, se sostuvo que: "el genocidio es distinto de otros delitos, en la medida en que encierra una intención, especial o dolus specialis. La intención especial de un delito es la intención específica requerida como un elemento constitutivo del delito, que exige que el perpetrador claramente pretenda llevar a cabo el acto de que se lo acusa. De este modo, la intención especial en el delito de genocidio reside en la intención de destruir, en forma total o parcial, a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso como tal" (Fiscalía vs. Akayesu).

Por su parte, para el TPIY responder a la pregunta de si existió una intención especial de genocidio en los crímenes cometidos en Bosnia, no fue tare fácil, debido a la complejidad en la cual se desarrollaron los hechos. El primer fallo por genocidio en este Tribunal fue pronunciado contra Goran Jelisic, que habia sido acusado de asesinatos, palizas y saqueos a la propiedad privada en el municipio de Brcko en 1992. Fue evidente que Jelisic, había querido matar a sus víctimas, pero lo hizo como lo requería la definición de genocidio, con una intención especifica? El Tribunal sobre esto sostuvo que no se había probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado haya sido motivado por el "dolus specialis" del delito de genocidio. Y en consecuencia, el acusado fue declarado inocente de este cargo, pues este, mató de manera arbitraria y no con la intención de destruir al grupo como tal (Fiscalía vs. Goran Jelisic). Una posterior apelación de la fiscalía sobre esta decisión fue desestimada por la Cámara, la cual confirmó que el genocidio requiere que el perpetrador pretenda lograr la destrucción de uno de los grupos protegidos (Fiscalía vs. Goran Jelisic),

Como se puede ver, partiendo tanto de la doctrina mayoritaria como de la jurisprudencia, la intención como elemento clave del delito de genocidio es aquella que demuestra que el autor tenía el deseo de cometer la conducta prohibida, es decir, que poseía la intención de llevar a cabo cualquiera de las conductas tipificadas en el artículo 6 del Estatuto, pero lo más importante, que tenía la intención de que, a través de esa conducta, se pudiera destruir alguno de los grupos protegidos.

8.- Los elementos específicos de la intención especial.

Incluso, la intención especial que configura el genocidio está compuesta por dos elementos de trascendental importancia, pues para poder comprender cabalmente este aspecto indispensable en la configuración del delito, se analizará qué se entiende por destrucción, como primer elemento, y como segundo elemento, se estudiará qué se entiende por destrucción total y parcial. No obstante ello, la interpretación de este último elemento despierta bastante polémica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por lo cual no hay hasta el momento una posición unánime a la hora de definirlo.

8.a.- Destruir.

En relación al concepto "destruir", Ambos sostiene que la intención especial debe estar encaminada a la destrucción del grupo en cuestión. Es por ello que tal destrucción es el objeto de la intención especial; pero no es necesario que ocurra objetivamente, sino que solo se precisa que el autor la haya planeado subjetivamente. De igual forma, con respecto a la destrucción, el autor sostiene que concurre un problema, este es si la destrucción tiene que ser física o biológica (Ambos, Los crímenes mas.,.,, ob. cit, p. 25), Sobre este punto, como ya se mencionó anteriormente, se estableció que la destrucción puede ser de las dos formas, pues tanto la física como la biológica tienen el mismo fin, el cual consiste en acabar de forma total o parcial con el grupo en cuestión.

8.b.- La destrucción total o parcial.

Ahora bien, esa destrucción que puede ser total o parcial, trae aparejada algunas formulaciones que deben ser mencionadas para darle más cuerpo a nuestras explicaciones. Como ya se adelantó, este segundo elemento, que forma parte de la intención especial, es bastante controvertido, pues si bien es cierto que en cuanto a la destrucción total del grupo no cabe ningún problema de interpretación, pues la expresión es muy clara, el problema se presenta a la hora de analizar la destrucción parcial, es decir, cuántos miembros del grupo tendrán que ser afectados para que se considere genocidio. Y hasta el momento, no hay una postura unánime respecto del tema, pues tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, existen distintas posiciones en este punto, y cada una de ellas se basa en diferentes argumentos que fundamentan la posición. Por ello, se procura -al menos sucintamente- analizar las dos posiciones dominantes, es decir, la cuantitativa y cualitativa, y de los distintos fundamentos que las sustentan.

La teoría cualitativa es la que sostiene que no es necesario que se afecte a una parte numérica importante del grupo para que se configure el delito, basta con que se afecte a una parte sustancial del mismo, esto es, por decirlo de algún modo -si se quiere, coloquial-, que no importa tanto la cantidad si no el conjunto de propiedades y características que reúnen las victimas del genocidio. Sustentando esta posición, la Comisión de Derecho Internacional señala que la intención debe estar dirigida a la destrucción en todo o en parte del grupo, y que no es necesario alcanzar la destrucción completa del mismo, sino que al menos debe destruirse una parte sustancial de cada grupo en particular (teoría cualitativa). El Tribunal para la Ex Yugoslavia en el caso Jelisic tomó este razonamiento y lo aplicó de la siguiente manera: "que se puede entender, como afectada una parte sustancial del grupo, cuando los miembros más representativos de la comunidad se encuentran abarcados por la acción; entre estos miembros están, dirigentes, políticos, líderes religiosos, académicos y hombres de negocios" (Fiscalía vs. Goran Jelisic).

En la misma línea de pensamiento que la Corte, Blanc Altemir sostiene que, como lo indica el informe Whitaker, la expresión "parcialmente" hace referencia a un número razonablemente importante en relación a la totalidad del grupo como conjunto, o también una parte importante en relación con la totalidad del mismo, como por ejemplo sus dirigentes (Informe Whitaker, ob. cit).

Sobre esta posición, Ambos hace una aclaración que es importante tomarla en cuenta, pues sostiene que, si bien el informe Whitaker avala esta posición, en cuanto a la destrucción de una parte sustancial del grupo y de igual forma lo hacen las Salas del TPIY, es dudoso si la intención de destruir a los dirigentes de un grupo en particular constituye genocidio si es un acto aislado, si no conlleva a la completa desaparición o al fin del grupo. Para este autor, deben tomarse en consideración, las consecuencias para que se llegue a configurar esto, y cita al Informe de la Comisión de Expertos de 1994, en el cual dice, que el ataque de los dirigentes debe pensarse en el contexto de cuál fue el destino que tuvo el resto del grupo. En este sentido, el ataque concierne solamente a una sección importante del grupo, si tiene consecuencias serias para el grupo como tal (Ambos, Los crímenes más..., ob, cit., p. 36).

Por otro lado la teoría cuantitativa, hace referencia a la destrucción de una cantidad considerable de miembros del grupo. Aquí Ambos sostiene que este crimen habia sido definido por Robinson como un crimen orientado a la destrucción de una multitud de personas del mismo grupo. En este sentido, también el informe Whitaker, que sostiene las dos teorías, tanto la cualitativa como la cuantitativa, con respecto a la segunda, se refirió a una cantidad medianamente grande en relación con el total del grupo. De igual forma, el autor afirma que la Corte de Derecho Internacional hace referencia a una parte importante del grupo, por lo cual, hace notar que la referencia a la intención de destruir total o parcialmente a un grupo se interpretó como si aludiera a la intención especial de destruir a más que una cantidad pequeña de individuos. Por último, finaliza diciendo que quienes critican esta teoría cuantitativa no distinguen entre el nivel objetivo y el subjetivo (Ambos, Los crímenes más..., ob. cit., p. 34).

En contraposición a esta postura, autores como Feijoo Sánchez sostienen que el aspecto cuantitativo resulta dogmáticamente intrascendente a los efectos de la caracterización de un hecho, como hecho típico de genocidio (Sánchez Feijoo, José Bernardo, "Reflexiones sobre el delito de genocidio", en Diario La Ley, 1998, Ref.D-325, tomo 6, p 2).

8.c- La prueba del elemento intencional.

Zanjadas estas posturas, y por razones metodológicas, conviene ahora volver solo unos pasos atrás (a la dimensión subjetiva) para tratar de hacer frente a uno de los últimos puntos de discusión que ofrece este delito y él está vinculado ahora con la dimensión probatoria.

Como ya se mencionó, la intención, como elemento indispensable para la configuración del genocidio, es un aspecto que conlleva una dificultad probatoria bastante grande, pues como se sabe, este elemento se encuentra dentro de la esfera subjetiva, es decir, la esfera interna del autor, por lo cual, se hace muy difícil, probar fehacientemente que este en realidad tuvo la intención; primero de cometer alguna de las conductas descriptas en el articulo ó, y luego y más importante, que, mediante la comisión de la misma, tenia la intención de destruir a uno de los grupos establecidos y protegidos en este articulo. Es indiscutible que dificulta aún más la tarea de la prueba, el hecho de que solo excepcionalmente, existen documentos o declaraciones expresas, que sirvan como elementos probatorios de la intención de hacer desaparecer un grupo determinado.

Los Tribunales Penales, en lo atinente a la interpretación de este punto, como elemento fundamental para que una conducta se enmarque claramente dentro del genocidio, se pronunciaron de la siguiente manera: por un lado, el Tribunal para la Ex Yugoslavia, en el caso Jelisic dijo que la intención genocida no se presume, y que tiene que ser acreditada caso por caso (Fiscalía vs. Goran Jelisic). De igual forma, el Tribunal para Ruanda en el caso Akayesu sostuvo que se podría entender que existió intención genocida cuando se presenten un cierto número de presunciones de hecho (Fiscalía vs. Jean Paul Akayesu), o también, a partir de toda una serie de pruebas como lo señala la sentencia en el caso Kayishema y Ruzindana, pues la Sala considera que se puede inferir la intención ya sea a partir de palabras o de hechos, y que esta puede ser demostrada por medio de un patrón de accionar deliberado. En particular, la Sala considera evidencias, tales como, el objetivo físico del grupo o de sus prisioneros, el uso de lenguaje derogatorio para con los miembros del grupo, las armas empleadas y el alcance de daño corporal ( Fiscalía vs. Kayishema y Ruzindana).

En lo que respecta a la sentencia dictada en el caso Akayesu, con respecto a este tema, la Sala de Primera Instancia enumeró una serie de hechos o factores relevantes para inferir la intención necesaria, con el objeto de poder determinar que ciertas acciones constituyeron genocidio. Entre los factores citados, se hallaban la naturaleza sistemática de las ejecuciones, la mutilación de las víctimas, a fin de inmovilizarlas hasta que puedan ser ejecutadas, la ejecución de recién nacidos, el uso de la radio para difundir propaganda anti tutsi, facilitar a los asesinos la localización de las víctimas, y una considerable evidencia de que el proyecto asesin había sido meticulosamente planificado.

Por su parte, el informe Whitaker también se pronunció y denominó que eran pruebas suficientes de la intención genocida aquellas acciones u omisiones de tal grado de negligencia criminal o imprudencia temeraria que razonablemente debieran suponerse, que el acusado se daba cuenta de las consecuencias de su conducta, es decir que la intención necesaria podría ser inferida de las circunstancias que rodean a los actos en cuestión (Informe Whitaker, ob. cit).

De igual forma, Lozada sostiene que no es tarea fácil determinar la intencionalidad, por cuanto la comisión del crimen abarca una larga cadena de actos que pueden superponerse entre si, tornando difuso su análisis. Es preciso, para verificar su presencia, el análisis de las estructuras genocidas montadas por el grupo victimario, las condiciones de ejecución y la continuidad en sus tiempos. Todo esto puede aún en ausencia de otras pruebas de mayor contundencia, dar cuenta de la intencionalidad criminal (Lozada, Martín, "El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de sus 50 aniversario", en Cuaderno de doctrina y jurisprudencia penal, Buenos Aires, AdHoc, volumen 9-A, p. 789 a 833).

De todo lo dicho hasta aquí, se puede inferir que la intención genocida, al ser tan difícil de probar, se puede deducir de circunstancias y de hechos, con lo cual, se podría concluir, que ciertamente estas personas tenían la intención de cometer genocidio, tal cual lo afirma la jurisprudencia de los Tribunales Penales y el informe Whitaker.

Bollo Arocena, de manera acertada sostiene que ni la Convención para la Sanción y Prevención del delito de Genocidio, ni el Estatuto de la Corte Penal Internacional, requieren que esta intención genocida, se haya manifestado expresamente. Para fundamentar sus dichos, cita lo ocurrido en el conflicto yugoslavo, y de manera más concreta, lo ocurrido en el caso Karadzic y Ratko Mladic, acusados ambos de genocidio. Señala que en ninguno de los dos casos se manifestó explícitamente la intención de destruir a la comunidad musulmana o croata como tal, y como ha señalado el Tribunal, habrían sido otros medios los que de manera suficiente pudieron ayudar a concluir cuál era la intención de los autores. Tal es el caso de la doctrina general del proyecto del Partido Demócrata Serbio, cuyo objetivo era llegar a formar un Estado étnicamente homogéneo, en un contexto de población mixta, lo que implicaba inevitablemente la exclusión de cualquier otro grupo distinto al serbio.

Sobre lo mismo, la mocionada autora cita lo ocurrido en Ruanda, donde la campaña de odio contra la etnia tutsi se desarrolló desde distintos medios de comunicación ruandeses; ral fue el caso de la radio R.T.L.M., que pedia a gritos el exterminio de los tutsis por medio de mensajes se que dirigían a la población ruandesa (Bollo Arocena, ob. cit., p. 116 y 117).

3.- Resumen de los puntos centrales planteados por las partes:

Ahora, ya revisadas las cuestiones que hemos considerado introductorias y necesarias previo a resolver, seguidamente se esgrimirán los argumentos centrales plateados por las partes -sin que ellas sean individualizadas- a fin de dar respuesta a los mismos.

Respuestas posibles a las siguientes preguntas: 1) Cómo se deben calificar los delitos?, 2) Qué debe entenderse por genocidio?, 3) Cuál es el problema con la persecución de grupos?

Introducción:

Antes de comenzar con el desarrollo puntual, entendemos que es necesario realizar algunas aclaraciones, y para ello tomaremos como punto de partida que hay, en la literatura general sobre la materia del "genocidio moderno", bastante acuerdo en que el concepto de genocidio presenta algunas dificultades, pero, a pesar de ésta cuestión "definicional", el conjunto de la ciencia literaria conviene en la siguiente idea: "el aniquilamiento sistemático de un grupo poblacional como tal..." (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 33) sobre la base de tres discordancias o pareceres: "la cuestión de la "intencionalidad" del genocidio, el carácter de los grupos incluidos en la definición y el grado total o parcial del aniquilamiento como elemento excluyente de la definición" y, puntualmente la situación por momentos criticas que presentan los "grupos protegidos" focalizada jurídicamente desde la aniquilación de ellos, "es la mejor solución para resolver las contradicciones y garantizar la igualdad ante la ley de los diversos grupos victimizados" (Ibidem págs, 33 y 34),

Esa modernidad "temprana" (Ibidem, pág, 34) en la que se centra el "aniquilamiento" no se desarrollará en torno sólo a éste, sino a la inhabitual y extraordinaria forma en que se presenta y repercute tanto en los "grupos" como en los "perpetradores y testigos". En esos modos de "entrenamiento, perfeccionamiento, legitimación, y consenso" en los que se desarrolla el "genocidio moderno", es que Feierstein desarrolla el concepto de "genocidio como prácticas social"; una práctica "automática y espontánea" y, en ese sentido, "una práctica social genocida es tanto aquella que tiende y/o colabora en el desarrollo del genocidio como aquella que lo realiza simbólicamente a través de modelos de representación y narración de dicha experiencia. Esta idea permite concebir al genocidio como un proceso, el cual se inicia mucho antes del aniquilamiento y concluye mucho después" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. págs. 35 y 36)

Respuesta a la pregunta indicada como N 1: Ciertamente, corresponde calificar a los delitos enrostrados como de lesa humanidad. En ese sentido, conforme con los acusadores, la índole diversa de los delitos que se juzgan en estos obrados -más aún por la importancia e intensidad que supera los limites de lo ordinariamente ilícito- han sobrepasado las consideraciones jurídicopenales de nuestro derecho interno, motivo por el cual debe recurrirse aquí a la normativa internacional que legisla en la materia. Los hechos producidos y ejecutados vehementemente bajo un escenario organizacional que perfiló un proyecto delictivo en nombre del Estado Nacional, repulsa por actos que dañan más de lo tolerable en la individualidad humana -o básicamente, integridad física- de los individuos, por esa trascendencia desligada de los límites humanos; es que debe recurrirse al marco internacional y en él, al concepto de "delito internacional", aunque discutido "en las Conferencias de unificación del Derecho Penal de Bruselas en 1930, en la de París en el año 1931 y en la de Madrid de 1933" (en Andrés J. D'Alessio, "Los delitos de lesa humanidad", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 27, donde hace referencia al trabajo de Juan Piernas López "El terrorismo globalizado", publicado en Anales de Derecho, Universidad de Murcia, nro. 21, 2003, págs, 333 a 381, y consultable en internet: http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales21/jj-piernas.pdf dice que el tema se planteo antes de la conferencia sobre el tema habida en Varsovia en 1927).

Por el modo en que fueron descriptos los alegatos a lo largo de la sustanciación del presente debate, justifica la aplicación de figuras específicas creadas particularmente por el derecho internacional (esta cuestión se encuentra más abordada en el punto n 5 del presente)

En respuesta a la pregunta identificada como n 2.En relación al tópico cabe en consulta, atender a los argumentos vertidos por el Tribunal Oral Federal n 2 de esta ciudad en causas n 1668 "Miara, Samuel y "Tepedino, Carlos Alberto Roque y otros, Registro de Sentencias N 1580, donde se sostuvo que: "en el campo de lo sociológico, de lo político y desde la perspectiva del imaginario social, se puede advenir que el actual significado del término "genocidio" es más extenso del que acuñara Lemkin al finalizar la segunda guerra mundial. La historia asocia a la palabra "genocidio" la idea del mayor delito posible contra la humanidad y, naturalmente, un proceso que diera lugar a los delitos materia de este juicio, inevitablemente evoca ese significado. A su turno, el texto jurídico aplicable, sin restar importancia a la palabra genocidio, la ubica como una especie del género "delitos contra la humanidad". De tal forma la magnitud que otros lenguajes le adjudican a la palabra en cuestión no es, a nuestro juicio, equivalente a la significación jurídica que se le debe acordar a partir de la convención que resulta aplicable".

Como se ve, no escapa a la jurisprudencia nacional que trata la materia, que la noción de "genocidio" ha mutado conceptualmente con arreglo a las formulaciones y razonamientos que realizaremos en esta sentencia, tanto desde el punto de vista de la evolución política y sociológica como, también, sobre la base de los progresos y las realidades sociales más de este país. En algún punto, como ya se dirá, "pensar después de Núremberg", trajo un desarrollo evolutivo social y políticamente más sensible tanto que, en opinión de la mayoría de la doctrina consultada ha entendido que: "La historia asocia a la palabra "genocidio" la idea del mayor delito posible contra la humanidad y, naturalmente, un proceso que diere lugar a los delitos materia de este juicio, inevitablemente evoca ese significado. A su turno, el texto jurídico aplicable, sin restar importancia a la palabra genocidio, la ubica como especie del género "delitos contra la humanidad". De tal forma la magnitud que otros lenguajes le adjudican a la palabra en cuestión no es, a nuestro juicio, equivalente a la significación, jurídica que se le debe acordar a partir de la convención que resulta aplicable..."

Sin perjuicio de que será abordado más adelante, este tribunal adelanta que no puede arrostrarse a los acusadores el delito previsto y reprimido en el texto del art.... de la Convención de 1948, es decir, el delito de genocidio; ello, sobre la base de las consideraciones que seguidamente se exponen.

En respuesta a la pregunta indicada con el N3. Por supuesto que el "horror contemporáneo tuvo muchos rostros" (Christian Delacampagne, ob. cit. pág. 17), de manera tal que, no será un desacierto afirmar que la evolución verificada del concepto de genocidio -y su tratamiento sistemático- le ha permitido apoderarse del centro de la escena más auténtica y sensible del campo jurídico (tanto locales como internacionales). Asi, casi de manera forzosa o inevitable -aunque también, por otro lado "espontánea"- surgió el impulso universal de obrar con lenguaje legal a fin de agrupar típicamente a las distintas "víctimas colectivas": "Si bien el atentado genocida se practica sobre personas físicas individuales, lo cierto es que la suma de éstas da forma a los grupos protegidos, de modo tal que la acción no puede sino estar dirigida contra dichos individuos. Así, la víctima colectiva se hace a través de la víctima individual..." (Martin Lozada, Sobre el Genocidio, el crimen fundamental, 1 Ed. Capital Intelectual, año 2008, pág. 33). También Feierstein hace una referencia expresa sobre esta noción, luego de explicar distintas fases que atraviesa la práctica social genocida, y pone de manifiesto que así se: "cierra un círculo cuyo eje no radica en las víctimas directas, sino en el conjunto social en el cual el genocidio se desarrolla" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob, cit. pág. 247).

Claro que la determinación de ésta naturaleza surge de manera evidente, pero también resulta indispensable la necesidad de punir tales comportamientos "Hannah Arendt en la "La condición humana" considera que es imposible castigar el mal absoluto. La afirmación es impresionante porque remite a la dimensión irreparable del Holocausto. Sin embargo ya Francesco Carrara, el fundador del derecho penal moderno, había señalado que su carácter irreparable es lo que distingue en general los ilícitos penales de los civiles [...]. Nunca esta crítica parece más adecuada que ante el mal absoluto, ya que no hay equivalencia alguna posible entre delito y sanción cuando se está ante el genocidio u otros crímenes de lesa humanidad, como la aplicación sistemática de la tortura o de las desapariciones forzadas de personas [...]. Sin embargo [...] la sanción penal se justifica en esos casos; más aún, que es imprescindible" (Rodolfo Mattarollo, ob. cit, pág. 73).

a) Grupo Nacional:

En un primer momento, la idea que surgió de grupo nacional fue con relación al territorio, es decir, un grupo de personas que con su nacionalidad común pertenecen a una nación (sentido territorial). Sin embargo, se vio que mantener esta postura restringiría mucho la interpretación de este grupo, pues solo se consideraría grupo nacional al conjunto de ciudadanos que tuvieran una nacionalidad común (Ollé Sesé, ob. cit., p. 89 a 93). Fue por ello que, basándose en el espíritu de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, se estableció que un grupo nacional era un colectivo de origen nacional común, es decir, que lo esencial no es la caracterización de un colectivo de personas por razón de su nacionalidad, sino la identificación de grupos de personas permanentes, con un origen o características comunes y con identidad propia, que dentro de una misma nación, de un mismo territorio, o de una misma frontera, se diferencien del resto de la población o de otros grupos humanos.

En este mismo sentido, diversos autores han apoyado esta postura, tal es el caso de Piedecasas, que considera que hay que contemplar al grupo nacional desde una perspectiva dinámica y no estática. La interpretación habrá que formularla desde la perspectiva pueblo, como conjunto de la sociedad civil o agrupación humana, unida por una historia y culturas comunes. Este autor se refiere a las comunidades humanas como aquellas que, a través de sucesivas generaciones, han compartido un idioma y una cultura (Serrano Piedecasas, José Ramón, Terrorismo y Estado de Derecho, Iustel Publicaciones, Madrid, 2010, p. 120).

Por su parte. Colmenares Vargas sostuvo que en la determinación de un grupo nacional, lo relevante no es la nacionalidad de los individuos atacados, sino otros principios más valiosos y otros vínculos más estrechos. Por ello, cuando existen vínculos morales tan poderosos que mantienen unido a un conglomerado humano, unido no por razones de proximidad física, sino por actos históricos comunes, por la práctica constante de costumbres, cuyo arraigo se remonta en el tiempo, estaremos en presencia de una nación, aún cuando este conglomerado no esté organizado bajo la forma de un territorio propio en donde ejercitar su soberanía (Vargas Colmenares, Octavio, El delito de genocidio, México, 1951, p 51).

Otro aspecto importante que tiene que ver con la determinación de los grupos nacionales, es el que se ha planteado en los Tribunales ad hoc, esto es, si el concepto de grupo nacional debe formularse desde un criterio objetivo, como podrían ser las costumbres, culturas colectivas, lengua común, religión, características corporales externas, como el color de piel o la constitución física; o, por el contrario, basándose en un aspecto subjetivo, en el cual lo importante es la opinión de un tercero. El Tribunal para Ruanda, y el de la Ex Yugoslavia han adoptado posturas divergentes: el primero experimentó una evolución del aspecto objetivo al subjetivo, mientras que el segundo permaneció con el criterio subjetivo (Ollé Sesé, Justicia Universal para Crímenes Internacionales. La Ley, Madrid 2008, p. 491).

En el caso Akaseyu, resuelto por el Tribunal de Ruanda, se estableció que el grupo nacional es el conjunto de personas que comparten un vínculo jurídico basado en la ciudadanía común, unidos recíprocamente por derechos y obligaciones (Fiscalía vs. Jean Paul Akayesu).

En este caso, el TPTR se inclinó, básicamente, por el criterio objetivo, y algo que se tiene que rescatar de esta sentencia es el hecho que no exige que en los grupos nacionales las personas ostenten la nacionalidad del Estado en la que se encuentra ubicado el grupo (Fiscalía vs. Jean Paul Akayesu).

Por su lado, el caso Kayishema, basándose en el aspecto subjetivo, sostuvo que se puede considerar grupo nacional tanto a un conjunto de personas que se auto consideran o auto identifican así mismas como tal grupo, distinguiéndose de otras colectividades, o cuando terceros, como los autores de los crímenes, identifican a las víctimas como el grupo en cuestión (Fiscalía vs. Kayishema). Como se puede ver, el TPIR para delimitar un grupo como nacional, opta por un criterio u otro indistintamente, y atiende también a las específicas circunstancias de cada caso y lo sustenta diciendo que, aunque la pertenencia a un grupo nacional está delimitada y forma parte del tipo objetivo, se le imprime también una dimensión subjetiva.

Por su parte, el TPIY exige que para la determinación de este grupo existan características o particularidades que serán observadas por los agentes que lleven adelante el delito, o también por los propios miembros del grupo (Fiscalía vs. Jelesic).

Aunque como ya se vio los Tribunales adoptaron para la resolución de los casos tanto el criterio objetivo como el subjetivo, en el ámbito del Derecho Penal Internacional, es el criterio subjetivo el que se va imponiendo. Sectores de la doctrina se han manifestado en este sentido subjetivo, de tal forma que quien define al grupo es el perpetrador del crimen (Ollé Sesé, ob. cit., p. 498).

De todo lo dicho, se puede concluir por el momento en que la delimitación de lo que se entenderá por grupo nacional no está bien determinada. Sin embargo, analizando tanto las posturas de los doctrinarios, como de la jurisprudencia expuesta, se puede considerar a un grupo nacional como un grupo de personas unidas por un origen y una cultura común, que no necesariamente tienen que estar ligadas al criterio territorial, y que no necesitan, como requisito indispensable, ser nacionales del Estado en cuyo seno se encuentren.

b).- Grupo étnico y racial

La incorporación de estos grupos a la protección del delito de genocidio, fue incuestionable, en razón a las atrocidades cometidas en la Segunda Guerra Mundial, por motivos tanto étnicos como raciales.

La diferenciación entre ambos grupos es muy sutil, y esa es la postura que sostiene la mayoría de la doctrina. En efecto. De la Muela señaló que es realmente difícil distinguir entre los grupos étnicos y los grupos raciales, tanto que solamente un prodigio de sutileza puede discriminar (Miaja de la Muela, Adolfo, "El Genocidio, Delito Internacional", en Revista Española de Derecho Internacional, 1951, Volumen IV, No 2, p. 363 a 408),

Sin embargo, hay autores que encuentran diferencias significativas entre uno y otro, como es el caso de Bollo Arocena, quien indica que un grupo racial, es un grupo humano extenso que comparte caracteres físicos o biológicos comunes, caracteres que se transmiten por herencia, en cambio, el grupo étnico, es aquel que asentado en una misma área geográfica, comparte las mismas tradiciones culturales o lingüísticas, ósea factores no físicos (Bollo Arocena, ob. cit., p, 141).

Exista o no una diferenciación entre los grupos étnicos y raciales, que a nuestro entender si la hay, es innegable que la protección de los mismos, era una necesidad imperante, pues la mayoría de los crímenes de genocidio acontecidos en el pasado, fueron indiscutiblemente, motivados por un odio tanto racial como étnico.

c).- Grupo religioso.

En el caso del grupo religioso, si bien no acarrea mayor dificultad al momento de efectuar su conceptualización, pues como lo indica Planzer, se lo puede definir, como toda una comunidad religiosa unida por un solo ideal espiritual. En todo caso el problema se presenta en el estudio de las características que posee como grupo, y por las cuales fue tomado en cuenta para formar parte de los grupos protegidos por el delito de genocidio. La pertenencia a este grupo, está marcada por la voluntad de los individuos de formar parte del mismo, lo cual no ocurre con los grupos nocionales, étnicos ni raciales, pues en estos, la voluntad no es un factor importante.

Esa voluntad, como aspecto fundamental para pertenecer a un grupo, fue uno de los argumentos, que hizo que los grupos políticos quedaran excluidos del ámbito de protección del delito de genocidio, y es por ello, que siendo esta voluntad el aspecto importante de la pertenencia a los grupos religiosos, no tiene sentido que los grupos políticos que presentan similares características no estén incluidos en la protección de este. Pero bien, este es un argumento que en las páginas que siguen, será abordado con mayor profundidad y además, será objeto de nuestras conclusiones finales.

Este será un tema entonces de análisis posterior, ya que no solo se analizarán los elementos y características de este grupo, si no también, de los demás que conforman el delito de genocidio.

Características de los grupos nacionales, étnicos, raciales y religioso:.

En suma, El estudio de las características y los elementos comunes que comparten hasta aquí estos grupos, son de trascendental importancia porque a partir de aquí, se podrá entender, qué características poseen estos y que los grupos políticos no poseen.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia establece que los elementos característicos de estos grupos son la estabilidad y la permanencia y así lo manifiesta el TPIR, cuando dice que el tipo de genocidio protege, aunque no estén mencionados en su redacción, a grupos estables y permanentes (Fiscalía vs. Akayesu).

De esto se puede inferir que aquellos que no cumplan con tales requisitos estarían exentos de la protección. Por su parte, la doctrina también estableció que las características y requisitos que deben cumplir los grupos objeto de protección son, además de la estabilidad y la permanencia, la homogeneidad, pues la voluntad y las ideas de sus miembros no son relevantes, ya que conforman elementos heterogéneos, y por lo tanto cambiantes. Lo importante en estos grupos son los elementos objetivos que presentan (Ollé Sesé, ob. cit, p. 520).

Para comprender cabalmente la cuestión, es imprescindible conceptual i zar tanto la estabilidad como la permanencia, elementos objetivos infaltables para la caracterización de los grupos en cuestión. Por estabilidad se entiende aquellas características que se mantienen en el tiempo. La estabilidad puede ser aplicada a diferentes acontecimientos, tanto sociales, culturales como políticos, siempre que se mantenga la idea de constancia y permanencia de los elementos que componen tal fenómeno o acontecimiento (Ver significado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española).

En cambio, el término permanencia, por su lado, también se usa para designar al mantenimiento de determinados elementos a lo largo del tiempo. Se debe comprender a la permanencia, como una cualidad que hace que un fenómeno dure en el espacio y en el tiempo, sin variar sus características o variándolas mínimamente (Ver significado en el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española).

Entonces, tanto la estabilidad como la permanencia hacen referencia a la inmutabilidad de las características, en este caso, de los grupos que protege el genocidio. Esto está ligado a la homogeneidad, es decir, que estas características no pueden cambiar. En este entendido, la voluntad y lo que piensan los miembros del grupo es totalmente irrelevante. Las personas pertenecen a un grupo nacional, étnico, racial y religioso, no porque así lo hayan decidido o porque sea su voluntad, sino porque objetivamente han sido predeterminados a pertenecer a él. En el caso nazi, los judíos no pertenecían a este grupo por voluntad propia, y lo mismo ocurrió en el caso ruandés con los tutsi y los hutus, donde la voluntad no tenia razón de ser.

Es lógico que estos elementos se presentan de manera más clara en los grupos nacionales, étnicos y raciales, pero esto no ocurre asi en los grupos religiosos, donde la pertenencia a una religión no está marcada por el nacimiento ni por ninguna otra cuestión parecida. La voluntad del individuo juega un papel muy importante en este sentido, por lo cual la permanencia y estabilidad no aplicarían en este grupo, o por lo menos, no de la forma que lo hacen en los demás. Hoy en día, no existe certeza de que una persona pertenezca a una determinada religión a lo largo de su vida, pues la migración de un culto a otro se ha vuelto una práctica bastante común.

Si se analiza al grupo político bajo este razonamiento, se verá que este presenta, sino todas, un gran número de características similares a la del grupo religioso, pues la misma voluntad que está presente al momento de elegir una religión, lo está también al momento de elegir ser partidario de uno u otro grupo político, con lo cual, parece una injusticia y desigualdad excluir de la esfera de protección del delito de genocidio a los grupos políticos, por no ser estables ni permanentes.

Ahora, la utilización de estas características, para diferenciar a unos grupos de otros, atenta fragrantémente contra el principio de la igualdad ante la ley. Feierstein lo sostiene diciendo que "la tipificación restrictiva de genocidio estaría vulnerando el principio de igualdad ante la ley, en tanto el delito queda delimitado por las características de la víctima, y no por la práctica delictiva en sí, se plantea una especie de desigualdad ante la muerte. El exterminio planificado y sistemático de personas es genocidio sólo si se aplica sobre grupos religiosos, raciales, nacionales o étnicos, estableciéndose así una jerarquización, una valoración, diferencial de las personas" (Feierstein, Hasta que la muerte..., ob. cit, p.70),

Hay acaso vidas humanas que valgan más que otras? Al parecer, esto es lo que se deduce de lo analizado hasta ahora, más aún después de haber explicado que tanto los grupos religiosos como los políticos comparten las mismas características, y las mismas dificultades en relación a la permanencia y estabilidad. No obstante y pese a la similitud entre ambos, los grupos religiosos encontraron amparo en el delito de genocidio, mientras que los grupos políticos fueron excluidos deliberadamente del mismo.

Revisadas estas cuestiones conceptuales y revisadas en un sentido para nada distinto al que le ha dado la doctrina, debe ahora permitirse el ingreso de opiniones jurisprudenciales que permiten concebir y si se quiere, ordenar, aún más la cuestión en torno a la definición de las opiniones analizadas hasta ahora y relativa a los grupos nacionales y su problemática.

La abundancia del caudal probatorio arrimado a estos obrados, ha dado suficiente razón y fundamento para abrir por cuenta propia de ella, que la suma de víctimas conforma, básicamente, lo que puede enmarcarse como "grupo heterogéneo". En tal sentido, nuevamente en consulta, el Tribunal Oral Federal n 2 de esta ciudad, sostuvo en causa n 1668 "Miara, Samuel y "Tepedina, Carlos Alberto Roque y otros, Registro de Sentencias N 1580: "Nos parece importante destacar que [...] a partir de la prueba producida en el debate, se ha podido establecer que los sujetos pasivos -las víctimas- constituyen un universo notablemente heterogéneo, desde el punto de vista de edad, sexo, ocupación, clase social, participación política o sindical, etc. Así, algunas de las víctimas podían estimar que corrían el riesgo de ser capturadas por los imputados, mientras en otros casos esta situación no era previsible. Es esta razón lo que nos lleva a concluir que el grupo perseguido no podía definirse nítidamente a partir de características apreciables objetivamente, y de este modo estaba conformada sobre la base de la subjetividad de los autores. Las víctimas no se podían reconocer a priori como posibles objetivos. Si afirmamos que por "grupo nacional" se puede entender una parte del cuerpo social, aunque sea parcial, se debería pretender que los integrantes tuvieran la misma nacionalidad. Ese no ha sido el caso en los hechos que juzgamos. Ha habido víctimas de varias nacionalidades. Al respecto, la doctrina refiere que el factor de cohesión del grupo que ocasiona la victimización, no puede ser otro que el de la raza, nacionalidad, etnia o religión -que es, precisamente, lo que los distingue del resto-, pues de lo contrario ya no nos encontraríamos "ante la destrucción de un grupo nacional 'como tal' ni siquiera parcialmente" (Gil Gil, Alicia, "Posibilidad de Persecución en España de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamérica", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N 8-C, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1999, pág. 509). Se sostiene a este respecto que sin importar la nacionalidad, se trata de una noción que en realidad abarca a los habitantes, sin que la nacionalidad sea una cuestión definitoria, sino indicativa de una idiosincrasia e intereses comunes. En ese sentido, la autora citada delimita el contorno de la expresión "grupo nacional", en cuanto afirma que "...no se puede entender como grupo nacional un grupo definido por determinados caracteres de tipo social, ideológico o según cualquier otro criterio que no sea una identidad nacional que lo distinga del resto, pues en tal caso el grupo víctima, el grupo al que se dirige el ataque, no es ya un grupo nacional, sino un grupo social, ideológico, etc., excluidos del ámbito de protección del Convenio" (Gil Gil, Alicia, op. cit, pág. 505). Es que aún en ese caso, restaría todavía poder identificar el factor común, que sirviera para determinar cuándo una víctima integra el grupo y cuándo no [...] se puede concluir que integraban el grupo quienes se oponían a régimen militar. Es decir que, aunque sea a partir de la clasificación que hacían los autores, lo que los motivaba era un objetivo político. De esta forma se desplaza el eje del factor coaligante hacia la idiosincrasia política, que no está incluida en el texto del cuerpo legal. Otro factor a tener en cuenta a fin de establecer si es adecuado considerar que los sujetos pasivos conforman un grupo nacional, es lo que ocurrría con el denominado "Plan Cóndor". Si bien es cierto que no se ha acreditado que algunas de las víctimas de los hechos sometidos a proceso, hubieran sido trasladadas, tal como lo que surge del requerimiento de elevación a juicio de la causa nro. 1504, caratulada "Videla, Jorge R. y otros s/ privación ilegal de la libertad personal.", del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1, es innegable que esas víctimas eran seleccionadas con base en las mismas directivas que surgen de la documentación antes referida y, dadas las características de este procedimiento -captura en un país y traslado al de origen nacional- no parece adecuado suplantar el pretendido móvil político por el de conformación del "grupo nacional". Estos argumentos nos convencen de que los damnificados no fueron escogidos por formar parte de un "grupo nacional" que debía ser exterminado en tanto grupo como tal, sino que se les pretendió adjudicar a estas acciones significación política, constituyéndolos en "enemigos" del régimen dominante y esta caracterización del "enemigo" es lo que ha guiado las conductas que juzgamos, de forma que no es posible atribuir a los autores la intención de cometer genocidio, mientras que claramente corresponde adjudicarles el dolo de un delito de lesa humanidad...".

Asimismo, un sector de la doctrina ha considerado poco oportuna la inclusión del "grupo político" dentro del concepto de genocidio, a riesgo de tornar el alcance del tipo criminal demasiado amplio y abarcativo. En este sentido Martín Lozada dijo que: "Temen que la inclusión de los crímenes asesinatos o masacres políticas en la categoría de genocidios lleve a vincular esta figura criminal con todas las formas de guerra civil o lucha violenta por el poder que, desde los orígenes de la humanidad, marcaron la historia social. Es decir, afirman que si la fórmula "genocidio" se extendiera a miles de fenómenos históricamente diversos, perdería toda significación es especificidad. Esta síntesis encontró apoyo en el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Nicodéme Ruhashyankiko, quien en su estudio de 1.978 consideró que no resultaba conveniente incluir a los grupos políticos y de otra índole entre los grupos protegidos, en la medida en que tal inclusión, impediría a algunos estados a adherirse a este nuevo instrumento. A buena parte de los postulados referidos se oponen quienes consideran que los grupos políticos son, en realidad, perfectamente identificables. Tras el siglo XX, y de acuerdo al peso que las ideologías han tenido durante su transcurso, afirman que sería a la ves lógico y justo su asimilación a los grupos religiosos, puesto que su exclusión de la Convención, aunque también la de los grupos económicos, culturales, sociales y sexuales, ofreció a los gobiernos la posibilidad de exterminar a grupos humanos catalogándolos de manera diversa".

Sin perjuicio del fallo precedentemente analizado, y del próximo que se mencionará a continuación, al analizar los "grupos políticos" (Punto D) este tribunal arribará entonces a conclusiones y criterios más afines con la cuestión final a decidir.

A su respecto, en el marco de la causa número 14.216/03 (Primer Cuerpo de Ejercito), caratulada "Suárez Masón Carlos y otros sobre privación ilegal de la libertad" el doctor Daniel Rafecas sostuvo que:

    "Con relación a la referencia al grupo nacional, no resultan convincentes aquellas argumentaciones por las cuales se pretende invocar una suerte de estrategia de reemplazo de un ser nacional por otro, nuevo, delineado por las demandas ideológicas del poder autoritario (así, por ej. "todos integraban [un único] grupo nacional, todos eran argentinos y a todos se les elimina en función de su prescindibilidad -decidida por los represores- para la nueva nación argentina", cfr. palabras del Juez Garzón citadas en Raffin, Marcelo: La experiencia del horror, ed. Del Puerto, Bs. As., 2006, p. 221); porque en todo momento se está haciendo referencia a cuestiones ideológicas de corte netamente político, ciertamente alejadas de la cuestión -básica y fácilmente asequible- de la nacionalidad de unos y otros, que nunca fue puesta en duda ni fue objeto de persecución en sí misma, que es -al menos desde esta primera perspectiva- lo que interesa, y sin perjuicio de lo que quepa agregar en la segunda parte de este análisis, con relación a cuestiones eminentemente jurídicas en torno a qué debe considerarse un grupo nacional". (Rafecas, Daniel E., "La reapertura de los procesos judiciales por crímenes contra la humanidad en Argentina", en Andreozzi Gabriele (Coord.), Juicios por crímenes de lesa humanidad en Argentina, Editorial, Cara o Ceca, Buenos Aires, 2011, págs. 155 a 172, y en la causa Primer Cuerpo de Ejercito.

d).- Grupos Políticos:

En este contexto situacional, las formulaciones internacionales (básicamente Convención del año 1948) extienden el ámbito de protección normativo a los grupos mencionados páginas atrás, es decir, nacionales, étnicos, raciales y religiosos como tales, pero no políticos. Por este motivo y para establecer el diseño o marco legal que esbozan los mentados instrumentos internacionales, cabe definir ahora, cuál es el tratamiento que se le ha dado a los grupos políticos en términos de pertenencia o inclusión en los grupos protegidos por la normativa internacional.

Inversamente a lo que pueda conocerse, hubo, en las primeros trabajos de las Naciones Unidas, un recorrido cuidadoso en punto a la aplicación consensuada para la protección de los grupos políticos y, no así; con los grupos nacionales (de figuración en Martín Lozada, ob. cit. pág. 35). Pero, siguiendo la línea doctrinaria y jurisprudencial, tras un largo debate la Sexta Comisión cedió ante la presión soviética y finalmente la categoría de los grupos políticos queda excluida del amparo que proporcionaba la Convención hasta la actualidad (tampoco lo hicieron los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda, ni la Corte Penal Internacional (En igual sentido e incluso, desde la resignación a un concepto restrictivo -o estricto- motivado en "razones políticas" en Daniel Rafecas, ob. cit.). En efecto, "Si, por otra parte, los motivos que hicieron que, en 1948, los redactores de la Convención finalmente renunciaran a hacer figurar, entre las "razones" del genocidio, las "razones" políticas junto a las "razones" nacionales, étnicas o religiosas, fueron, como dije antes, motivos poco honorables (ya que esencialmente eran el resultado de las fuertes presiones de los soviéticos que no querían que la comunidad internacional mostrara demasiado interés en las masacres cometidas después de que Stalin llego al poder), sin embargo, la decisión fue sensata..." (Christian Delacampagne, ob. cit. pág. 61. Y en Daniel Rafecas, ob. cit, sesión Sexta de la Comisión, fue a partir de la que formularan en forma conjunta Irán, Egipto, y Uruguay, y fue aprobada por 22 votos, contra 6 y 12 abstenciones").

Algunas de las discusiones que dan sustento a esta última postura, radica en que la noción de grupos políticos trae consigo una referencia lingüistica un tanto porosa que tornaría -en todo caso- ambigua la definición de la materia de prohibición (tipo objetivo ya analizado), justamente por la carencia de límites conceptuales que pongan términos válidos al concepto de grupo político. Pero quizá la posición más justa sea la que pretenda preservar el conceptualismo o construcción conceptual de esa noción, evitando el riesgo de sufrir su propia desnaturalización gracias a que, su eventual permeabilidad; podría generar el uso incorrecto del término al dilatarlo de manera extrema e incluir en él distintos fenómenos muy relativos a nuestras realidades sociales: "incluir los crímenes, asesinatos o masacres políticas en la categoría de genocidios llevaría a vincular esta categoría con todas las formas de guerra civil o lucha violenta por el poder que, desde los orígenes, tachonaron la historia humana. Si la palabra "genocidio" se extendiera de ese modo a miles de fenómenos históricamente diversos, perdería toda significación real. Me parece perfectamente inútil inventar una palabra nueva si es para usarla como un vago sinónimo de "masacre" o de palabras ya existentes..." (Christian Delacampagne, ob. cit. pág. 61. Y en igual sentido, Martin Lozada, ob. cit. pág. 36, en el sentido de que, "...ésta tesis, encontró apoyo en el relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones unidas, Nicodéme Ruhashyankiko, quien en su estudio de 1978 consideró que no resultaba conveniente incluir a los grupos políticos y de otra índole en los grupos protegidos..." Esto será tratado más adelante.).

Christian Delacampagne con suficiente claridad expositiva deja sentado claramente el tópico al referir que: "existe una diferencia fundamental para que el que se interesa por los problemas de la "víctima" o, al menos, por la manera en que ésta ve las cosas, entre ser perseguido por una "opinión" política, hipotéticamente "libremente elegida" y ser perseguido por la pertenencia "nacional, étnica, racial o religiosa". En el primer caso, la víctima es perseguida por lo que piensa, cree o dice, o sea, por lo que hace. En el segundo caso, es perseguida por lo que es en la medida en que las pertenencias nacionales, étnicas, raciales o religiosas, lejos de ser una elección "libre" por parte del individuo, en general están determinadas por el nacimiento-. Y como es claramente más injusto (más insultante, más humillante, más frustrante, etc.) ser perseguido por algo que no se ha elegido (y que posiblemente uno no tiene ganas de asumir) que por algo que se ha elegido, el segundo caso tiene que considerarse, al menos subjetivamente, como mucho más grave que el primero. Por consiguiente, hay que distinguirlos cuidadosamente" (Christian Delacampagne, ob, cit, pág, 62).

Conviene entonces tomar, entre las distintas referencias bibliográficas que fueron consultadas, nuevamente, la opinión -en éste caso muy fundamentada- de Daniel Feierstein, sobre la base de lo que él denomina como "La definición jurídica del genocidio y la cuestión del derecho como productor de verdad". Nos previene sobre que el "grupo político" ya se encontraba como "grupo protegido" antes de ser consagrada la Convención de 1948 -en la Resolución 96 (I) de las Naciones Unidas- donde se llamo a concurrir a sus miembros para unificar criterios y diseñar la susodicha figura penal. En esto último, con la característica de una acción peculiar -"materialmente cometida"-con referencia exclusiva a la "muerte colectiva" por encima de la "muerte individual", y no por las "características de la víctima" tampoco su "identidad", en ese caso; "raciales, religiosas, políticas". Sin perjuicio de ello, habría sido el propio Raphael Lemkin quien manifestara vacilaciones al respecto de la inclusión de los "grupos políticos" en el catálogo de grupos protegidos, toda vez que ellos no poseían la "persistencia, firmeza o permanencia que otros grupos ofrecen". Y no solo Lemkin, pues otros miembros de la Convención de 1948 adujeron "riesgos" frente a lo posibilidad de incluir los grupos políticos, evitando de esa manera inmiscuirse en asuntos políticos internos de los Estados. Solo Donnedieu de Vabres, sostuvo que la exclusión de ellos podría interpretarse como "la legitimación de un crimen de esa clase que se perpetrara contra un grupo político". Pues bien, como vemos, todas "discusiones políticas" que se encontraban presentes en los "primeros borradores de la Convención" a pesar de que el art. 2 del primer Proyecto de Naciones Unidas; tuvo una redacción que si incluía a los grupos políticos (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. págs. 38 a 40).

Sobre las presiones de la Unión Soviética que se opusieron a esta inclusión, ya nos hemos referido, quedando de esa manera un, ya definitivo hasta hoy, concepto "restrictivo" de grupos protegidos (Ibidem), no obstante, mucho del cúmulo de éstas discusiones y, de los genocidios ocurridos entre 1948 y 1984, fue analizada por el Informe Whitaker -con base en el art. 2 de la Convención de 1948 y a los argumentos franceses contra la oposición soviética-sosteniendo "el carácter ideológico de los sistemas de pertenencia religioso y político [...] así como la necesidad de protección de dichos grupos, dado que "mientras en el pasado los crímenes de genocidio se cometieron por motivos raciales o religiosos, era evidente que en el futuro se cometerían principalmente por motivos políticos...". Consecuentemente, el informe llegaba a "recomendar" que se amplíe la definición de los grupos protegidos a -lógicamente- los políticos, a los sexuales, incluso; posibilidad de incluir al "etnocidio y al ecocidio...". Destaca el autor, que el mentado informe no tuvo eco y hasta el día de hoy la Convención no incluye ni "grupos políticos, sexuales, económicos y sociales" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit, págs, 47 a 49).

Por otro lado, y bajo el título de "La adecuación del caso argentino a los diferentes tipos de definición" (de genocidio), Daniel Feierstein dice: "el Estado argentino definió un grupo al que catalogó como la "subversión" [...] estaba compuesto tanto por grupos políticos -grupos de izquierda no peronista, grupos de izquierda peronista-, grupos político militares [...] y también por muchas personas no encuadradas políticamente de modo directo, sino en la lucha social [...] lo que tiene en común este grupo, según la caracterización del perpetrador [...] busca la destrucción de una "realidad social" (la relación social de autonomía, y particularmente, en el caso argentino, de "autonomía política"), en su nivel explícito es tanto política como religiosa [...] de allí el antisemitismo de los perpetradores [...]. Y proceden, tal como sugiere Levene, al aniquilamiento sistemático de esta amenaza "hasta tanto dejan de percibirla como tal" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. págs. 64 y 65). Incluso, invocando las definiciones propuestas por Barbara Harff y Ted Gurr, traza las diferencias conceptuales originadas a partir de la exclusión de los grupos políticos de la Convención de 1948: "desarrollaron un nuevo concepto, tratando de incluir y diferenciar dos procesos que consideraban cualitativamente distintos, aun cuando eran homologables desde el punto de vista jurídico: se trata de los conceptos de "genocidio" como el "politicidio" significan "la promoción y ejecución de políticas por parte del Estado o de agentes del mismo, las cuales resultan, en la muerte de un número sustancial de personas de un grupo". La diferencia entre estos dos conceptos radica en las características por las que los miembros del grupo son identificados por el Estado. En el genocidio, las victimas son definidas fundamentalmente en términos de sus características comunitarias (etnicidad, religión o nacionalidad). En el politicidio, las víctimas son identificadas fundamentalmente en función de su posición jerárquica u oposición política al régimen o a los grupos dominantes" (Ibidem, 61, los destacados y subrayados son nuestros). "En el caso de Harff y Gurr, se acuerda con el primer tipo de definición, pero se distingue una diferencia cualitatitva entre genocidio y politicidio que remite a las características de las víctimas. Cuando las mismas son definidas" (ibidem pág, 63) "fundamentalmente" (Ibidem, 70) por el perpetrador a partir de la posición de clase o de su confrontación" (ibidem pág, 63) "u oposición" (Ibidem, 70) "política con el régimen, se trata entonces de un caso de "politicidio" y no de "genocidio" (Ibidem, 63). Y concluye en que: "Considero que el genocidio aplicado contra grupos políticos posee, de hecho, su propia peculiaridad. Y que, claramente, el genocidio desarrollado en la Argentina pertenece a esta variante de los procesos genocidas que podríamos caracterizar, junto a Harff y Gurr, como "politicidio". (Ibidem, 71). También desde otra perspectiva, puede llegarse a la misma conclusión: "Lo hemos padecido en nuestra reciente historia institucional. La dictadura militar se atribuyó la potestad de nominar como "subversivos", "terroristas", o sus expresiones compuestas: "delincuentes subversivos", "delincuentes terroristas", a quienes, en muchos casos, no tenían vínculos de identidad social entre sí; una ideología de descalificación y estigmatización para todo lo diferente que aparejó el riesgo cierto para los bienes jurídicos de la vida, la libertad y la integridad física y psíquica del ser humano de todos aquellos que fueron atrapados en la telaraña semántica del represor" (Eugenio Raúl Zaffaroni, "Crímenes de masa", Ediciones Madres de Plaza de Mayo, agosto 2010, pág. 21).

Sin perjuicio de que la dimensión de este debate será abordado en los sucesivos abordajes, aunque más específicamente en relación a la exégesis del concepto "genocidio" en si, lo cierto es que, la explicación de las reglas jurídicas del siglo XX y las construcciones conceptuales que trajo consigo, propiciaron un espacio no tan acotado en el que, si bien parece más sencilla la protección de los grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos; no obstante, quedaron excluidos de la Convención de 1948 los grupos sociales, culturales, sexuales y económicos otorgando posibilidades a algunos Estados de "exterminar grupos humanos catalogándolos de manera diversa..." lo cual puede acarrear, aún, serios peligros "en igual, sentido [...] dejar a los grupos políticos u otros grupos fuera de la protección de la Convención, ofrece un pretexto considerable y peligroso que permite el exterminio de cualquier grupo determinado, ostensiblemente bajo la excusa de que eso sucede por razones políticas..." (Martín Lozada, ob, cit. pág, 36 a 37).

La problemática de la tipicidad a la que acarrea la figura de genocidio, también es tratada por Feierstein (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob, cit, pág, 42) y la cuestión del "concepto restringido" de los "grupos", también es una discusión que especialmente el autor reanuda sin interrupciones a lo largo de su obra, no obstante, sin que pase nada desapercibido; como se viera páginas atrás utiliza esos dos elementos para construir una violación al principio de Igualdad ante la ley (art. 16 de la CN) (Ibidem, 42 a 47). En efecto, la Convención de 1948 -incluida con su concepto restringido de grupo protegido- "diseño por primera vez un tipo penal que tiene la particularidad de establecer un derecho diferenciado (es decir, no igualitario). La misma práctica, con la misma sistematicidad, el mismo horror y análoga saña, sólo es pasible de ser identificada como tal si las víctimas tienen determinadas características en común, pero no otras", (Ibidem, 43 y ss.), y agregará -en algún punto- que al establecerse categorías de victimas; esto no resultará gratis al sistema de garantías.

Entonces, siendo rechazada la posibilidad de que la Convención de 1948 recepte la figura del genocidio político o politicidio, se termina de quitar del lugar -que deberían ocupar o no, será un elemento a debatir- "otros" conflictos grupales que actualmente podrían endentar en los presupuestos penales previstos por esos instrumentos internacionales (de conformidad con la resolución del doctor Daniel Rafecas, ob. cit., "...la imposibilidad de definir jurídicamente como genocidio alrededor de las tres cuartas partes de los conflictos grupales sucedidos en el mundo desde aquel entonces hasta nuestros días")

Nuestras conclusiones:

Sin embargo, cada vez son más los autores que se inclinan por una postura inclusiva a favor de estos grupos, entre ellos Drost, quien sostiene que la redacción final de la Convención y también del Estatuto de la Corte Penal Internacional dejó un extenso y peligroso margen para la violación de los derechos humanos, so pretexto de realizarlo sobre grupos políticos, por razones de seguridad, orden público o cualquier otra razón de Estado (Drost, Pieter N., citado por González, Daniel Cesar, "El genocidio, su necesaria ampliación conceptual", en Lecciones y Ensayos, Volumen. 69/70/71, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 183 a 198).

Las razones que se expusieron para excluir a los grupos políticos fueron variadas, pero la más importante, según Clusellas, fue la que sostuvo que los grupos políticos carecen de la cohesión y permanencia necesaria de los grupos caracterizados (Clusellas Gregorini, Eduardo, Genocidio: Su Prevención y Represión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 189). Y Feijoo también señaló que estos grupos no son grupos necesarios y homogéneos, pues solo dependen de la voluntad de sus miembros para constituirse como tales (Sánchez Feijoo, ob. cit, www.wolterskluwer). Con respecto a esta posición, cabe hacer una critica, que dicho sea de paso ya fue realizada en lineas precedentes, pero por la importancia que reviste, considero importante volver a hacerla.

Cuando se dijo que los grupos políticos fueron excluidos por carecer de estabilidad y permanencia, surge inevitablemente interrogantes relativos a si los grupos religiosos, que sí están dentro de los cuatro grupos que protege el genocidio, no presentan la misma dificultad. Y en este sentido es importante preguntarse: no es acaso la religión por un elemento dependiente de la voluntad?, no son susceptibles los grupos religiosos, de experimentar variaciones, inestabilidad o falta de permanencia?, no radica en nuestra voluntad elegir a qué religión deseamos pertenecer? Visto desde esta óptica, pareciera que la definición del genocidio, acogida por la Convención y por el Estatuto de la CPI, presenta una preocupante contradicción. Pues como se mencionó, fue la falta de estabilidad y permanencia lo que determinó la exclusión de los grupos políticos.

De igual forma, otro argumento que se presentó, aunque no tan determinante como el anterior, fue que la inclusión de los grupos políticos impediría que la Convención fuera aceptada por el mayor número de Estados posibles. González sobre este punto sostiene que la búsqueda de los consensos deben estar edificados sobre basamentos fundamentales, en los que la materia negociable no sea elemental o de importancia decisiva, es decir que no se puede poner en discusión un elemento vital que la erige y le da identidad. Por tanto, sostener que no se incluyeron a los grupos políticos por el simple hecho de que se limitaría la aceptación de la mayoría de los Estados, es un fundamento demasiado débil e inaceptable, pues se está negociando y dejando de lado un derecho importante que tiene toda persona, por el simple hecho de tener más Estados adheridos a la Convención. Por otro lado, el mismo autor explica algo que es sumamente importante. Indica que cuando se dice que la inclusión de los grupos políticos impediría el accionar de los gobiernos legalmente constituidos sobre los grupos subversivos, ello es totalmente inadmisible, pues el concepto subversivo, independiente de su etimología y definición, ha sido manipulado a través de la historia, en la medida en que dicho aditamento significó la estigmatización del opositor político, bajo el paradigma del enemigo, que se tenía que vencer a cualquier precio (González, Cesar Daniel, "El genocidio: su necesaria ampliación conceptual", en Lecciones y Ensayos, Volumen 69/70/71, Abe ledo-Perro t, Buenos Aires, p. 192).

Estos fueron algunos los argumentos más importantes que se dieron para justificar la exclusión de los grupos políticos de la protección del delito de genocidio. Sin embargo, nos parece importante, para entender la posición inclusiva que se sostiene en esta sentencia, esgrimir algunas reflexiones, las últimas, para dar por concluido el tópico.

El grupo político está constituido por personas unidas por un ideal común, es decir que tienen las mismas ideas o creencias sobre una determinada postura. La voluntad en estos casos juega un papel preponderante, pues es esta la única que los obliga a formar parte de este grupo. Por tanto, como no existe otro tipo de vinculación, en cualquier momento, los miembros pueden decidir dejar de formar parte de un grupo, y formar parte de otro. Lo mismo ocurre con los grupos religiosos, en los cuales la voluntad es el único elemento que obliga a formar parte del grupo. La estabilidad y permanencia, al igual que en los grupos políticos, se ve subordinada a la voluntad que tengan los individuos de permanecer en sus respectivos grupos. La estructura de ambos es, sino igual, muy similar.

Ahora, dejando ya de lado las similitudes entre los grupos políticos y religiosos, es importante aclarar que el objetivo principal del delito de genocidio es la protección de los grupos que se pueden caracterizar como más vulnerables frente a otros, Y la historia ha demostrado que los grupos políticos se han convertido en el blanco principal de muchas matanzas, sin precedentes, por lo tanto, es un contrasentido dejarlos sin protección.

En nuestra opinión -la adelantamos sin disimulos-, el delito de genocidio no cumple con su función si no se utiliza para lo que fue creado, que en definitiva es la protección de los grupos vulnerables. Si bien es cierto que este delito protege a los grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos, los casos más recientes de este crimen no fueron en contra de estos grupos, sino en contra de los grupos políticos, tal es el caso de las dictaduras militares llevadas a cabo en Latinoamérica, en las cuales se cometieron hechos atroces en contra de ciertas personas, por el simple hecho de ser partidarios de un mismo ideal político. Qué más se necesita para entender que no es un capricho, sino una necesidad, la inclusión y protección de los grupos políticos dentro del delito de genocidio? A estas alturas, resulta casi increíble pensar que un tipo penal no se base en la definición de la práctica en si, sino en las características de las victimas.

En esa línea, es importante recalcar que los grupos políticos, en un primer momento, estuvieron dentro de los grupos protegidos por el delito de genocidio, de lo cual se puede inferir que todo lo que hoy se argumenta en favor de estos grupos ya era conocido por los redactores de la Convención. Estos conocían y aceptaban el peligro de exterminio latente que enfrentaban y fue por ello que se pensó en su protección. Esto demuestra una vez más que la exclusión de estos grupos no tiene ningún sustento lógico, pues si todo lo que se argumenta hoy hubiese sido pensado antes, estos grupos nunca hubieran sido tomados en cuenta, Y la protección de los grupos políticos se vio reflejada en el primer proyecto de las Naciones Unidas, el cual dice lo siguiente: "En esta Convención se entiende por genocidio cualquiera de los actos deliberados siguientes, cometidos con el propósito de destruir un grupo nacional, racial, religioso o político, por motivos fundados en el origen racial o nacional, en las creencias religiosas o en las opiniones políticas de sus miembros : 1) matanza de los miembros del grupo; 2) perjudicando la integridad física de los miembros del grupo; 3) infringiendo a los miembros del grupo medidas o condiciones de vida dirigidas a ocasionar la muerte; 4) imponiendo medidas tendientes a prevenir los nacimientos dentro del grupo" (Véase en Feierstein, Hasta que la muerte...., ob. cit, p. 68).

Como vimos ya, sin embargo después de un arduo debate y pese a la propuesta inicial, los grupos políticos fueron finalmente excluidos de la definición final, la que dejó de ser extensiva para convertirse en restrictiva. Este problema de tipificación no es un accidente sin consecuencias, pues el mismo se ha materializado en las discusiones sobre la negación de los genocidios latinoamericanos de la década de los sesenta y los ochenta, sobre todo en el Cono Sur.

Por último, y para terminar con el tópico, es necesario poner en claro algo que es clave para fundamentar la posición inclusiva que se tiene respecto de los grupos políticos en este resolutorio. Si bien es cierto que muchos autores intentan echar por tierra la necesidad imperante de ampliar la definición de este delito, sosteniendo que la no inclusión de los grupos políticos dentro del genocidio no quiere decir que los crímenes que se cometan contra estos queden en la impunidad, pues los crímenes de lesa humanidad sí los amparan, pero se debe hacer una distinción. El artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que serán considerados crímenes contra la humanidad, la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos, umversalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo, o con cualquier crimen de la competencia de la Corte.

Es totalmente cierto que los crímenes de lesa humanidad, protegen a los individuos de ser objeto de persecuciones por motivos políticos, pero la posición planteada en esta sentencia pretende ir más allá de esta protección, pues los crímenes de lesa humanidad no toman al grupo como colectividad, no se protege la vulnerabilidad de este, no se toma en cuenta la intención especial que tiene el agente de acabar con un grupo determinado, elemento esencial para configurar el genocidio. Lo importante no es la pertenencia de las victimas a este grupo, y recalcamos esto, porque nos parece importante tener en cuenta que en el delito de genocidio se mata por el simple hecho de pertenecer a un determinado grupo, por no pensar o tener las creencias del resto de las personas, y es por ello que entendemos que no poner a los grupos políticos a la altura de los otros cuatro grupos protegidos, es restarle gravedad e importancia a su exterminio, porque como ya se mencionó hasta el cansancio, las mayores matanzas y los hechos más atroces fueron y seguirán siendo en contra de estos grupos. Sobre estas formulaciones ahondaremos más adelante.

4.- El caso argentino, fue un genocidio?, problema con el principio de legalidad?

Queda más que claro, que luego del temperamento histórico revisado en las líneas que preceden, la seriedad con la que ciertos aspectos fueron tratados por la doctrina y la jurisprudencia, originó que el compromiso mundial por establecer el marco legal de los delitos cometidos contra la humanidad, analizados "supra"; superara los meridianos normales de la literatura jurídica -desde ese entonces- cada vez más comprometidas y compatibles con la clasificación de categorías definidas por el derecho internacional de los derechos humanos.

Entonces bien, por un lado, encontramos las exigencias atinentes, normalmente, a la descripción lingüística que compete a las figuras penales en general (tipos penales tradicionales), ahora, por otro, con suficiente perspectiva evolucionista, se asume un cuadro de definición y diseño del ilícito que gira en torno -como vimos- a las ideologías genocidas con pretensiones de eliminación social colectiva (tipos penales internacionales). Entre esos dos extremos, se encuentra la Convención del 48 y el Estatuto de Roma, juntos en una ideología que, al abordar la temática, embistieron con diseños normativamente adecuados a las condiciones de entorno que mantuvieron -en el ámbito de su propia organización-, inevitablemente inerme las historias de muchos pueblos. Unido a éste concierto entre los elementos descriptivos del ilícito y, lógicamente las partes responsables de él, no se ha dejado de expresar la visión y la ideología alrededor de textos que, antes bien, asumen un compromiso íntimo con los pueblos y el tiempo que "ellos" viven y vivieron. En ese sentido, ambas herramientas jurídicas, recogen ese sentimiento del derecho internacional universal después de la barbarie y del gusto intenso y áspero que dejo en la historia la Segunda Guerra Mundial.

En ese sentido, la distancia no ha sido poca, y tampoco ha sido vana la pretensión de una justicia eficaz, sólida y reaccionaria a partir de Núremberg, que establezca "...las condiciones para que ciertas conductas puedan ser consideradas "crímenes de lesa humanidad...". No obstante ahora, antes de ingresar a un ámbito de análisis más profundo, cabe destacar que, sin perjuicio del marco legal anunciado y revisado en los acápites anteriores, como antecedentes de la figura de lesa humanidad, puede mencionarse en términos equivalentes otra expresión como la que recepta el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg: "crímenes contra la humanidad" (el cual responde a antecedentes un poco más lejanos y relativos a las leyes y costumbres de guerra terrestre -1899- y en la IV Convención de la Haya relativa a las leyes y costumbres de guerra terrestres -1907-, conocida luego como "Cláusula Martens" (Pablo F. Parenti, Leonardo G. Filippini, Hernán L. Folgueiro, "Los crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional", Origen y evolución de las figuras, elementos típicos, jurisprudencia internacional, Ed. Ad-Hoc, primera edición: abril 2007, pág. 12).

Este último concepto, nos da la pauta o magnitud a la conlleva éste delito, y también, nos brinda herramientas Utiles para formular las conclusiones que prosiguen y que tienen que ver con el funcionamiento político de las garantías constitucionales. Entonces, descartada ya la problemática que podría surgir sobre el principio de Igualdad constitucional (art. 16 de la CN), cabe ahora hacer un exhaustivo análisis sobre la posible afectación del principio de Legalidad (art. 18 de la CN)

Cuál es el problema con el Princ. de Legalidad si se calificaran los delitos como Genocidio? Hacerlo nos traería problemas con la determinación judicial de la pena o con la punibilidad como categoría dogmáticas si se vulnera el P. de Legalidad?

Advertencias sobre el necesario análisis político-jurídico-cultural:

Entonces cabe, en las páginas que siguen, particionar en profundos análisis toda la temática de la materia, que nos permita, en la distancia a recorrer, desgranar los correctos principios y formulaciones de la dogmática constitucional que guían la labor de subsunción típica (avisada páginas atrás al analizar la dimensión subjetiva de la figura de genocidio). Para ello, por un lado, se establecerá primeramente que éste análisis típico, el de ésta naturaleza óntica rayana a las masacres (Eugenio Raúl Zaffaroni, "Crímenes de masa", Ediciones Madres de Plaza de Mayo, agosto 2010), puede repercutir en el momento crucial de la determinación judicial de la pena, motivo por el cual, seguidamente nos libraremos de toda prisa para realizar nuestras conclusiones. Diremos que la punibilidad será tratada con más rigor en formulaciones que se harán más adelante, sólo avanzar en que, como categoría dogmática cumple una función eminentemente política. Pero, como el fondo tiene que ver con un trabajo de subsunción típica (al plano de, genocidio si o genocidio no), se hará una advertencia en el sentido de que, sin perjuicio de observarse allí una fuerte injerencia dominante de los principios de la parte general del derecho penal, no obstante, y ya que de advertencias se trata, filtraremos esa labor a través de principios puntuales que hacen a la dimensión procesal que; necesariamente tienen que ver con los riesgos de vulnerar -eventualmente- el principio constitucional de legalidad. Complemento constitucional al cual dirigiremos el camino de nuestro análisis central y final.

Por nuestra parte se dirá también, que los distintos abordajes serán alcanzados por discusiones políticas de éstas últimas décadas. De ésta manera, siguiendo aquel desgranar, se abordará la tesis del conflicto penal y cómo ella resulta ser sobrellevada a partir de las formulaciones de la Teoría de la doble eficiencia estatal. Tampoco olvidaremos que el principio de Legalidad (art. 18 de la CN), trae consigo cuestiones políticas en su seno, pero que, antes bien, resulta ser accesorio de una garantía previa a él: el principio de exterioridad. Se argumentará en base a éste último principio, que es necesario atender al fenómeno dogmático que nos guíe para concluir en la correcta significación jurídica, y así, no vulnerar una de sus garantías accesorias: nuevamente el principio de legalidad, A partir de lo que sigue se desplegará un círculo concéntrico que encierra otro de menor circunferencia (círculo político encerrado en el abanico de garantías) que se verá; como va cerrando sus compartimientos a medida que se ultime el repaso.

También se harán todas las justificaciones que creamos necesarias, para dejar bien establecido que será más adelante el momento para explayarse -lógicamente con mayor profundidad-, sobre los paradigmas de la Teoría de la imputación penal, Teoría de la autoría y participación y, determinaciones judiciales de la pena, pero que, por ésta hora; aquí nos enfrentaremos en gran medida con discusiones políticas que tienen que ver con ellas o con consideraciones aisladas pero inmanentes a su esencia,

a) Introducción:

Para adentrarnos en estos provisionales señalamientos, comenzaremos diciendo que un sector muy respetable de nuestra doctrina, entiende que el funcionamiento de la pena tiene -en su fuero interno- una dimensión netamente política (Eugenio Raúl Zaffaroni, "Manual de derecho penal: parte general, Ed. Ediar, 1 edición, Buenos Aires, año 2005, pág. 58 a 62, en similar sentido, Carlos Santiago Niño, "Los límites de la responsabilidad penal, una teoría liberal del delito", Ed. Astrea, Buenos Aires, año 1980, págs. 201 y ss., entre otros), es decir, la discusión del quantum de asignación y la expresión dogmática de la correcta magnitud de la pena a distribuir, es, en si misma considerada; una discusión de corte político-criminal. No obstante, el análisis y comparación de los resultados en virtud de la interpretación de los distintos modelos -en los que descansa esa sólida y firme discusión- será abordada en su momento oportuno, es decir, en el momento en el cual, en éstos obrados; se plasme la decisión cómo y bajo qué parámetros se han asignado las penas puntuales. Pero, a pesar de ésta advertencia, creemos que resulta muy propicio hacer aquí una aclaración previa a ese especifico momento, aunque de poca duración, pero que luego tendrá necesariamente que ver, como ya se dijo; con el tratamiento de la cuestión final a decidir en la presente sentencia.

Suele sostenerse que en la Teoría del Delito hay una influencia muy superficial de la política-criminal, pero lo cierto es que también se sostuvo, que ese predominio; en la categoría de la punibilidad adquiere mayor efecto y contraste, O dicho de otra manera: "-ha dicho Schüneman- en un tiempo en que el derecho penal no se cuenta entre las instituciones que resultan evidentes, ha dejado de ser un ejercicio filosófico para convertirse en un problema central que afecta a la legitimación misma del estado moderno". (Javier Ignacio Baños, "El fundamento de la pena: Máximo problema penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 2011, pág. 18). Ciertamente, ésta es una verdad a medias, puesto que en realidad puede verificarse "esa influencia" a lo largo de toda la teoría de la reato (AMBOS, Kai, Derecho Penal Contemporáneo, Revista Internacional, Ed. Legis, n 25 octubre diciembre 2008, Pág. 5), solo que, y a pesar de coexistir en todos sus estratos, la particular categoría de la punibilidad, que es un eslabón de la cadena lógica de principios para la aplicación de una pena legitima; muestra una notable diferencia en relación al resto al estar muy influida -invariable y permanentemente- por quienes intervienen y controlan asuntos públicos determinados (los punibles). Es el legislativo el que, en éste lugar, se reserva un espacio en el cual a pesar de entender el trabajo diario de interpretación hermenéutico; intervendrá con pura política-criminal a partir de sus miembros representantes. Prueba de ello es que muchas veces puede notarse, hasta desde el sentimiento jurídico, que ésta categoría no tiene las proposiciones tan razonables que sí pueden advertirse en otros casos, por ejemplo para mencionar algunos, de la imputación objetiva, de los errores (o de su evitabilidad), o de las causas de justificación, etc., donde se puede discurrir con cierta lógica sin -por momentos-ser necesario el auxilio de ninguna ciencia. Aquí, en la punibilidad, básicamente se discutirá políticamente sobre el "sí o el no de la punibilidad" y luego sobre el "quantum de ella".

Pero como se dijo, ésta es, con toda seguridad, una cuestión que será tratada en el momento procesal oportuno en el cual se analizarán, atenta y particularmente, los fundamentos y decisiones reservadas para ésta categoría puntual. Repetimos, pues, un espacio reservado para la determinación judicial y justificación de pena [si aún la entendemos justificada] (Andrés J. D'Alesio, ob. cit. pág. 75) es decir, un ámbito de pura política.

b.- Desarrollo:

b.1- Ahora bien, y volviendo sobre el tema central, ésta es nuestra tesis: sobre la base del conflicto jurídico-penal que es objeto de juzgamiento, es necesario hacer sobre él, también, un abordaje político a fin de delinear los contornos procesales que hacen al sistema de garantías bien entendido. En ésta línea argumental, según Alberto Binder, al referirse a los sistemas judiciales como nuevos espacios de lucha política, refiere que: "Más allá de discusiones teóricas nadie niega que la eficacia del derecho dependerá en buena medida de la eficacia de los tribunales. A su vez, la misma fortaleza de los tribunales dependerá de la fuerza que la ley tenga en una determinada sociedad. Ambas dimensiones son construcciones políticas que también se implican mutuamente. Fuerza de la ley, fuerza de los tribunales. Por eso, si se quiere construir una democracia que tome en serio la ley y se quiere luchar por la ley, para que ella sirva de instrumento para compensar y allanar las desigualdades sociales, entonces se deberá también tener una política de igual característica frente a los sistemas judiciales. Ello tiene dos dimensiones. Una, la crítica radical al sistema inquisitivo, herencia colonial que aún pervive y constituye una pesada carga autoritaria sobre nuestros pueblos. En segundo lugar, una práctica política nueva de fortalecimiento de los sistemas judiciales. La crítica radical al sistema inquisitivo y sus consecuencias culturales nos sirven para hallar los componentes estructurales que impiden una verdadera independencia judicial, que muestran, las razones de tribunales atrapados en sus propias rutinas y trámites e incapaces de dotar de eficacia a las leyes más elementales, entre ellas las Constituciones, que siguen sin ser cumplidas en nuestra administración de justicia. Esta crítica radical nos muestra también el modo en que estos sistemas judiciales, construidos verticalmente, sirven al poder concentrado y son factores de debilitamiento de la fuerza de la ley. Para poder realizar una nueva práctica de construcción de poder para el Poder Judicial es necesario, en primer lugar, tomar conciencia que los sistemas judiciales son espacios políticos donde se juegan, relaciones de poder, vinculadas a una específica función de gobierno (juzgar y custodiar la eficacia de la ley) que hasta ahora ha estado sustraída del proceso de democratización. Un espacio político que necesita ser transparentado como tal y al que deben, ingresar nuevos sujetos, que no respondan a los intereses corporativos de la comunidad jurídica".

Seguido a esto, también en su publicación transcribe lo siguiente: "América Latina debe construir una nueva teoría política sobre lo judicial. No ha sido una preocupación teórica prioritaria desde las ciencias políticas, y desde el derecho constitucional no se ha profundizado lo suficiente. Construir una teoría política de la justicia en democracias pobres no es sencillo, mucho menos sencillo si se busca integrar el aparato conceptual de varias disciplinas y se intenta eludir las trampas teóricas de la deificación o la personificación del poder. Urge, pues, reflexionar sobre lo judicial como un espacio en el que concurren, disputan o se equilibran distintas fuerzas sociales; espacio en donde se organizan e interactúan diversas instituciones, tanto públicas como privadas; en fin, un específico espacio social, más proclive a ser explicado como un campo de fuerzas que como una cosa, persona o función. Asimismo es necesario asignar verdaderas finalidades políticas a la administración de justicia, abandonando las formulaciones genéricas o los ideales puramente morales. Sus funciones de pacificación, seguridad, certidumbre, tolerancia, etc., deben ser desarrolladas con mayor extensión y mayor precisión, para que la justicia tenga finalidades políticas concretas, dentro del proceso político particular de cada sociedad. Deberíamos, también, tener mayor capacidad para explicar los procesos políticos internos dentro del espacio judicial, así como la integración de lo judicial, en el marco general de los problemas de gobierno y su eficacia. Otro de los temas centrales de una teoría política sobre la administración de justicia es la construcción de un lenguaje político para el Poder Judicial, no sobre él. Los jueces de Latinoamérica carecen de un adecuado lenguaje político. Finalmente, también, es un punto central de una teoría política del Poder Judicial lo concerniente a los modos de acumulación de poder, propios del Poder Judicial. Cómo se construye un Poder Judicial independiente, es decir, según un proceso propio y autónomo de acumulación de poder? Ello permitiría construir nuevas estrategias de poder para el Poder Judicial que rompan la lógica peticionaria, propia del sistema inquisitivo". Lo resaltado y todos los subrayados son nuestros (En http://geocities.com/alertanet2/f3-ABinder.htm, o en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/03691739900436828610046/binder94.pdf... Y ver Alberto M, Binder: Reforma de la justicia: del programa político al programa teórico. En Congreso de Derecho Procesal, Santiago de Chile, 1997, Universidad Diego Portales. Se ha extraído el párrafo como síntesis de lo que se desarrolla en esa ponencia con mayor extensión. Ver, asimismo, Red Latinoamericana para la democratización de la justicia, Agenda y materiales de Trabajo de los Foros regionales, PNUD Y Fundación Konrad Adenauer, Ciedla, 1998,- También en: http://procesalpenal.wordpress.com/2007/11/18/reportaje-a-alberto-binder/, en http://www.defensapublica.org.ar/revista/1999/07/doctrina.nac/, y en http://www.defensapublica.org.ar/revista/.-).

Entonces, que sea contradictorio -como es de esperar- es una "propiedad" del sistema de enjuiciamiento -y de ello, no solo todo el aparato judicial debe ser conciente, sino también la opinión pública a fin- dado que la relación existente entre las actividades de los ciudadanos originadoras de conflictos jurídicos penales y, los votos de aquellos ciudadanos que opinan sobre éstos asuntos cuando asumen relevancia pública (la magistratura); están sujetos a la tesis de la doble eficiencia en la que se halla la pugna entre garantías constitucionales y programa punitivo. Y todos somos testigos privilegiados de los avances y retrocesos de ambos paradigmas, ellos quieren necesariamente ejecutar sus inmediatos objetivos: el primero evitar el abuso de poder, el segundo, aplicación de la pena. Entonces, intervenir en conocimiento reflexivo de cada una de las aristas de esta parte tan importante del sistema y, en algunos casos disponer y en otras censurar los principios utilizables para la decisión final, requiere -como se dijo- de un abordaje político que consiga alcanzar el equilibrio necesario entre éstas dos fuerzas "políticas" que -desde su misma racionalidad- siempre pugnan por sus propios intereses.

En breve será abordado con más extensión, pero debemos resaltar que debe emprenderse necesariamente ese abordaje -y así parece hacerlo la literatura jurídica sobre la materia- desde que el mismo concepto de "genocidio" implica que "es evidente que toda decisión terminológica en relación, con el uso de la palabra "genocidio" aparece recortada en el fondo de un doble partido tomado, indisociablemente filosófico y político" (Christian Delacampagne, Ob, cit., pág. 54), Y cuanto más a favor de esta postura si se revisa que: "La verificación histórica del collar de delirios que desde el siglo XII hasta el presente ha cobrado millones de víctimas cometiendo los peores crímenes, ha dado por resultado aberrante que una tesis política amoral postule al perenne necesidad de crear -o identificar- enemigos haciendo radicar en eso la esencia misma de la política descalificando la cultura constitucional como mera crítica política" (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit, 47).

Sin embargo, de conformidad con los antecedentes y posturas que serán reseñadas seguidamente, y también desde las directivas revisadas en los puntos precedentes, de lo que se trata ahora, entonces, es de determinar en qué medida la eventual punición por el delito de genocidio implicaría -a partir de un método judicial que acaso obre desacertadamente- la vulneración o no de garantías elementales previstas por nuestra ley de leyes.

b 2.- El objetivo para dar tratamiento correcto a ésta disyuntiva será: que la actuación judicial no impida lo que se pueda o deba evitar, para que, en la cima de los principios y reglas de las formas procesales, "se llegue a enlazar -con el grado más elevado- la racionalidad esperada del sistema y, de la misma manera, no quedarnos solo con una actitud contemplativa de ese límite político". Entendemos que éste síntoma debe resultar perceptible por cada uno de los operadores del sistema de enjuiciamiento a nivel nacional y, en este sentido, existen grandes esfuerzos doctrinarios -muchas veces con formato de critica-, que con mejor calidad y extensión, traducen la preferible y más conveniente manera de manejar éste objetivo.

No podrá admitirse entonces, en el equilibrio de nuestro programa político y democrático, apartar la vista y malversar los principios constitucionales apuntalados para la reducción lógica del sistema punitivo, como tampoco su incansable programa de avances. Pero debemos ser advertidos de que ambas pretenden cortejar el cuerpo material de todo el sistema penal, solo que, la función reservada -en éste caso- a la magistratura, será la de relacionar esas dos sugerencias contradictorias con la compensación que sea necesaria para satisfacer las aspiraciones tenidas en mente por el poder constituyente. Claro que éste panorama permitiría abrir el ángulo de la garantía por excelencia, es decir, la del Debido Proceso (art. 18 de la Constitución Nacional), y obsérvese que Bacigalupo nos resultará bastante explicativo en lo que se refiere a la mentada tarea de equilibrar: "El proceso penal se nos presenta como un campo de conflicto de derechos fundamentales con intereses sociales especialmente sensibles (...) están sometidas a constante discusión. El problema del equilibrio entre los fines del proceso penal (...) es una cuestión permanentemente discutida en los últimos veinticinco años" (el subrayado es nuestro), (Bacigalupo, Enrique, El debido proceso, Ed. Hammurabi, Bs.As,, 2005, pág. 24).

A que negarlo, la nula curiosidad de la doctrina más autorizada y el exclusivo propósito de la jurisprudencia contemporánea, tendentes ambos a ocuparse de los detalles y circunstancias de aquél objetivo principal que dibuja nuestro escenario de actuación judicial, inspira una alianza para sortear ésta crisis con un trabajo ecuánime e imparcial de toda la ciencia penal. Para esto es necesario comprender que las garantías o limites no son "algo que se ve y se escucha por primera vez", sino que son el producto de juiciosos razonamientos provenientes del crecido papel que jugaron las crisis históricas que terminaron abriendo todas las vías posibles de la dogmática constitucional. Este es, entonces, el primer y principal componente que precede a los demás, tanto en su especie, como en orden, tiempo y lugar, dado que encuentra respaldo constitucional en la "ultima ratio" que gravitará como "gradual" estableciendo -convencionalmente- la aplicación de una pena legítima.

Claro está, que sobre el asunto general que aglutina cada unidad de contenido garantista, debería hacerse en un debate más profundo que el que aquí se presentó, pero, creíamos que tampoco aquí debía desaprovecharse la oportunidad para desplegar con reflexiones francas, el envite para delinear la correcta interpretación de la categoría dogmática aplicable al caso. No solo interpretación procesal para moderar el poder punitivo, sino para ponerle a él una salida cada vez más propia a la de un estado democrático de derecho,

b.3.- Entonces, subsumir al Genocidio vulnera o no el Principio de Legalidad como garantía accesoria?

Así las cosas, conviene ahora, realizar un análisis sobre lo que a nuestro juicio resultaría ser la principal en su clase, es decir, aquella garantía en la que centra su atención la restante representación gráfica del sistema garantista: el principio de exterioridad o, de [acciones exteriores] o, como Beccaría sostuvo, el "requisito de exteriorización" (Mario Magariños, ob. cit. pág. 28 y 30. También las referencias que el autor hace en el 3 párr, de pág, 25 y, 2 y 4 párr, de pág. 26 entre otras, de las cuales se desprenden nociones ético y morales vinculadas a las exteriorizaciones de las conductas en general). Es que dentro del Debido Proceso (art, 18 de la CN), el paradigma del "hecho", esa acción (o acciones) sobre la cual recae la investigación y el juzgamiento posterior, es la que nos guiará al ámbito de las exacciones para la posible distribución de castigo (cabe destacar que por otra línea, distante a ésta, se transitará el camino para el descubrimiento de la verdad de lo ocurrido en el hecho histórico). Un "acto", consagrado como principio constitucional por sus orígenes o por la "raigambre iluminista" del cual se desprende, "por un lado, por el requisito de exteriorización de la decisión de voluntad como materia de prohibición y, por otro, por su carácter público, como segunda exigencia para la selección de un comportamiento por parte del legislador", o según las enseñanzas de Antonio Sáenz del curso dictado en la Universidad de Buenos Aires en los años 1 822/1823 quien postulaba: "la potestad legislativa, o la facultad de hacer leyes que sirvan de norma y regla a los individuos del Estado para sus actos exteriores y públicos [...] obligándose a obedecer a una autoridad suprema" (Íbidem, 31 a 34).

Téngase presente la discusión sobre la dimensión típica, en su expresión subjetiva, que hicimos al tiempo de revisar las exigencias típicas requeridas por el tipo penal de genocidio (Punto 2C y 2 D8). Incluida la distinción que se formuló a su tiempo, para marcar la discrepancia -desde el punto de vista dogmático- con el análisis de las figuras tradicionales. En esa misma línea de argumentación, creemos que aqui también hay un punto de confluencia, toda vez que: "Mas allá del reconocimiento formal que, de modo unánime, la doctrina penal dominante ha formulado con respecto a este principio, lo cierto es que sólo a partir del desarrollo de la tesis subjetivista en el ámbito de la teoría de la imputación, se produjo una discusión enriquecedora acerca del estricto alcance del principio de acto". Sobre la base de la disputa entre disvalor de acción y disvalor de resultado -repetimos, una discusión ya abordada por este tribunal- Magariños transcribe en su obra que: "Armin Kaufmann se encargaría de sostener que "el contenido de la prohibición es, [...] siempre una acción (final); pues sólo aquello para lo cual sería necesaria la dirección de la voluntad, puede ser inhibido por otra dirección correcta de la voluntad", y el mismo autor concluirá entonces que "la prohibición no puede ir, por tanto, más allá, no puede prohibir más de lo que es posible a una acción final. El alcance de la acción agota, por eso, también el objeto posible de la prohibición" (Mario Magariños, ob. cit. págs. 54 y 55)

Retomando entonces, Debido Proceso y hecho, colaterales por afinidad desde el comienzo de la instrucción, tienen bien vista la injerencia participativa de otras garantías que irán al encuentro detectable de vulneraciones muy especificas. Pues bien, sobre ellas destinaremos nuestro análisis final (posibilidad de violentar el principio de Legalidad del art. 18 de la CN si se imputa a los acusados el delito de genocidio), no sin antes determinar de modo preciso y general que la validez y el mérito de las instrucciones iniciales, son cualidades indispensables para éstas tareas finales; por cierto, exigencias que se encuentran presentes en éstos actuados desde inicio.

Recordemos que a pesar de que la figura de genocidio funcionaba sobre la base de una dimensión de exigencias típicamente subjetivas, está bastante claro que el fondo materia de juzgamiento doméstico, se enmarca en el principio de exterioridad, es decir, el "hecho", y será el que definirá el paradigma de la imputación penal en la medida que fácticamente se haya configurado un comportamiento jurídico penalmente relevante. No la base de la imputación, sino -ya con la atribución de un resultado en el caso- la asignación a titulo de autor de un comportamiento coincidente con el supuesto de hecho ilícito contenido en un tipo penal (del derecho local o del derecho internacional). Para esto, la jurisdicción o facultad de corregir con rigor sancionador un comportamiento, se deberá, por principio absoluto, al esquema de imputación objetiva en el que se enmarca al paradigma del hecho. De manera tal que la categoría de la acción evitable, desde su dimensión objetiva, o sea, desde la descripción materia de prohibición, deberá encastrar, antes bien y desde el punto de vista ontológico; en un comportamiento humano que previamente se encuentre receptado en una norma jurídico-penal. Sin perjuicio de que la discusión sobre la materia de prohibición, es decir, subsunción y atribución de resultado jurídico-penal, también será objeto de tratamiento en análisis posteriores de ésta sentencia, lo cierto es que, sin un comportamiento humano que pueda endentar una "norma previa" que declare tal conducta como antijurídica, no sería ella una tarea que cautive a la intervención estatal y su exanimación o intención de control penal no tendría ninguna razón de ser. Repetimos, éste aspecto, a pesar de que la figura de genocidio funciona, antes que nada, más sobre las fases subjetivas que por el proceso ejecutivo (esta era una aclaración necesaria).

Pero, en consonancia con lo que decimos, la prueba de idoneidad para que el ejercicio de subsunción quede ajustado al sistema constitucional deberá, además, señalar el cumplimiento de otras exigencias, ahora, relativas a la imposibilidad de violar "garantías accesorias" al principio de exterioridad. El efecto inverso, es decir, la vulneración, fundamentalmente ocurriría gracias a que el trabajo hermenéutico por excelencia -subsunción o adecuación- fatalmente fuera desacertado.

Accesoria entonces a la garantía del hecho, por el Principio de Legalidad el Parlamento cumple una función especifica por medio de la cual da a conocer o reconoce (es decir, autoriza al Estado conforme al art. 18 de la Constitución Nacional) la posibilidad de asignar penas puntuales a los comportamientos que estén estipulados; y previstos como prohibidos desde antes de su comisión, por el catálogo de normas penales, los criterios sostenidos por nuestra Corte Federal han sido consignados, entre otros en los siguientes fallos: (331:858), (330:3248), (329:2367), (328:2056), (328:1268), (327:3312), (327:3279), (327:2258).

Entonces bien. El poder sancionador estatal, al vincular las causas capaces de generar comportamientos disvaliosos y su reunión normativa previa, es una aptitud del soberano que restringe la posibilidad de que el valor justicia quede suspendido o inerme en su labor diaria de legislar a futuro. Ese, si bien es todo un detalle sugerido y confeccionado -como ya se dijo oportunamente- a partir de las crisis que vivió la humanidad, del especialísimo grupo de "resguardos" que genera el Principio de Legalidad (art 18 de la Constitución Nacional) , tampoco se admitirá la menor debilidad en él a la hora de impedir el transvaso de los límites o excesos al sistema, originados a partir de interpretaciones conceptuales que puedan tergiversar el espíritu dogmático, por ejemplo, "trabucando" la tarea de adecuación típica o subsunción penal. Si no hay maniobras interpretativas bruscas y se termina obedeciendo al instinto y espíritu del legislador, podrá definirse con claridad el hecho típico -merecedor de reproche o no- que se encontraba previsto de manera escrita y previa a la comisión del mismo.

En efecto, se ha sostenido jurisprudenciaImente en la causa número 14.216/03 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 3, caratulada "Suárez Masón Carlos y otros sobre privación ilegal de la libertad..." (Primer Cuerpo de Ejercito) que: "Cuarto: dicha definición jurídica de genocidio, proveniente del Derecho Internacional, única fuente formal de aplicación al caso -habida cuenta de la histórica omisión en su tratamiento a nivel local-, no permite denotar a los grupos políticos como posibles víctimas de este crimen. Es a partir del encadenamiento lógico de estas conclusiones, que no habré de hacer lugar a lo peticionado por las querellas, por cuanto si bien está comprobado que los hechos aquí investigados constituyeron indudablemente un genocidio político o politicidio, al haber quedado excluidos este tipo de casos del alcance de las Cartas Internacionales ya tratadas, sumado ello a la orfandad legal reinante en el orden local, le está vedado al Juez modificar esta situación; obrar de otro modo sería un claro ejemplo de apropiación de facultades legislativas por parte del órgano jurisdiccional, lo cual atentaría contra el esquema republicano que nos rige e iría en desmedro de una garantía procesal fundamental como es el derecho de todo imputado al debido proceso legal...", lo resaltado y subrayado es nuestro.

También se sostuvo en los autos citados que: "Hasta aquí podemos advertir dos obstáculos -relacionados al principio de legalidad- en la aplicación del tipo penal de genocidio tipificado en la Convención de 1.948. El primero de ellos es que, al momento de los hechos de este proceso, no existía una norma -ley en sentido estricto- que hubiera receptado dicho tipo penal en nuestro país y por lo tanto nunca podría avanzarse en ese sentido sin afectar manifiestamente el principio de legalidad. El segundo problema es que, incluso aceptando una aplicación directa de la Convención de 1.948 -es decir, si le otorgamos operatividad en el Derecho interno-, contamos con un tipo penal determinado pero no con una amenaza de pena determinada, lo cual nos lleva nuevamente hacia una flagrante afectación del principio de legalidad más allá de la discusión que existe en cuanto a que los hechos que hacen a este proceso no se encontrarían, comprendidos en los términos de dicho instrumento-. En este sentido, no debe dejar de tenerse en cuenta que este principio no es sólo una exigencia de los sistemas jurídicos domésticos, sino que aunque se encuentra discutido-, parte de la doctrina reconoce también que en el marco del Derecho internacional penal concurre la exigencia de respetar la legalidad (cfr. GIL GIL, Alicia "Derecho penal internacional", Ed. Tecnos, Madrid, 1.999, págs. 72 a 82; JAKOBS, Op. Cit., págs. 88 y 89; D'ALESSIO, Andrés J. "El delito de lesa humanidad", Ed. Lexis Nexis, 2.008, págs. 55 a 68; cfr. también, de opinión diversa, AMBOS, Kai "La parte general del derecho penal internacional", Ed. Duncker & Humblot / Honrad-Adenauer-Stiftung / Temis, Montevideo, 2.005, págs. 85 y 86; DOBOVSEK, José "Derecho internacional penal", Ed. La Ley, Bs. As., 2.008, págs. 81 a 83)", nuevamente aquí lo resaltado y subrayado es nuestro.

Para prevenirse, o en otras palabras, en lealtad a las "advertencias iniciales" que hicimos, las consecuencias y resultados a los que pueden arribarse, como vemos, tienen que ver con una discusión -por momentos- profundamente anclada en la cuestión política. Discusiones "teóricas" diría Feierstein, y "políticas" con "consecuencias derivadas de la tipificación" que "se hallaban presentes ya en los primeros borradores de la Convención" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 40). Esto es verdad, y nada indica que el sentido de la discusión tenga otro punto cardinal en el horizonte situacional, incluso como "objeto histórico político" (Michel Foucault, "Genealogía del racismo", colección "Caronte ensayos, Editorial Altamira, año 1996, pág. 136). De manera que sería totalmente absurdo buscar -por decirlo de alguna manera-otro pretexto para tratar la cuestión de los límites, características y posibles soluciones procesales al problema de -llamémoslo- la situación jurídica que define la "especial " adecuación típica de los imputados.

Además de los argumentos hasta aquí expuestos respecto del mentado principio, este Tribunal, en la causa n 1.170-A, caratulada "Mariani, Hipólito Rafael y otros" sostuvo que: "Hasta aquí podemos advertir dos obstáculos relacionados al principio de legalidad- en la aplicación del tipo penal de genocidio tipificado en la Convención de 1948. El primero de ellos es que, al momento de los hechos de este proceso, no existía una norma -ley en sentido estricto- que hubiera receptado dicho tipo penal en nuestro país y por lo tanto nunca podría avanzarse en ese sentido sin afectar manifiestamente el principio de legalidad [...]. El segundo problema es que, incluso aceptando una aplicación directa de la Convención de 1948 -es decir, si le otorgamos operalividad en el Derecho interno-, contaríamos con un tipo penal pero no con una amenaza de pena concreta, lo cual nos lleva nuevamente hacia una flagrante afectación del principio de legalidad -más allá de la discusión que existe en cuanto a que los hechos que hacen a este proceso no se encontrarían comprendidos en los términos de dicho instrumento".

Debe aquí destacarse que en el mismo fallo, y esta vez en relación a la afectación al principio de congruencia, se dijo: "considerando el principio de congruencia en su faz de adecuación fáctica al objeto del proceso existiría una manifiesta afectación del derecho de defensa en el caso de considerarse la aplicación del tipo penal de genocidio. Ello es así porque, más allá de la extrema gravedad de los hechos considerados en el debate -en cuanto a su resultado, forma de comisión y calidad de los sujetos intervinientes- muy distinto es defenderse de toda una serie de imputaciones que eventualmente podrían resultar en numerosas privaciones ilegales de la libertad y otra del desarrollo de un plan de represión que importe actos "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal", ya sea en los términos del inciso 'a' (matanza de miembros del grupo) o 'b' (lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo) del artículo 1 de la "Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio" aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la III Asamblea General de las Naciones Unidas- como pretende la acusación [...] Más aún, el genocidio no puede ser considerado como una circunstancia agravante, sino que es una figura penal autónoma con referencia a los delitos que han sido enrostrados a los encausados".

Por lo demás, en lo que se refiere a la afectación de este principio, nos remitimos a lo dicho oportunamente en extenso al principio de congruencia analizado oportunamente.

c- Conclusión:

De una manera -indirecta o no-, el asunto político muchas veces procura limitar la eficacia de la relación comunicacional del proceso penal con el avance del programa punitivo, que, sin degradarlo, no obstante debe permitirle el despliegue y ejercicio de los principios constitucionales garantizados de todos y cada uno de los intervinientes del proceso. Claro está, de todos los "titulares de esos derechos y garantías", incluidos bajo esa denominación a los aquí imputados, sin importar quienes sean y la condición que asuman, lo cual nos deja algo más claro todavía: la experiencia sensible de cómo la arbitrariedad no puede mellar las ideologías respetuosas del Estado de derecho.

d.- Nuestra posición

Introducción (nos importa acá, el bien jurídico protegido): Sin perjuicio de lo reseñado hasta aquí, el derecho penal como ciencia que vela por los "intereses humanos que resultan suficientemente importantes para protegerlos mediante la aplicación del derecho penal" (Mario Magariños, ob. cit. pág. 77) o si de venganza privada o pública se tratara, de "racionalizarla" (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit. p 68), la exposición de los acontecimientos pasados que fueron revisados a lo largo de éste -y otros-procesos judiciales, y, la disciplina con la que se han profundizado los distintos estudios sobre el conjunto de sucesos o hechos políticos dignos de nuestra memoria, como el que hoy nos toca juzgar; por esa sensible, y hasta a veces por esa enfadosa historia que desde cualquier superficie jurídica ha llevado tras de si con abundancia y alto grado a distintas decisiones judiciales; hoy, todo esto nos sirve de pretexto para establecer nuestra postura al respecto.

A excepción, claro está, de las opiniones emitidas por éste órgano de juicio en los antecedentes causa n 1.056-1.207 caratulada "Simón, Julio Héctor s/inf. art. 142...", causa n II70-A caratulada "Comes, César Miguel y otros s/inf. art. 144 ter.,.", causa n 1.223 "Lapuyole, Juan Carlos y otros s/ inf, art. y 80 inc. 2...", causa n 1.261-1,268, caratulada "Olivera Rovere, Jorge Carlos, Lobaiza, Humberto José y otros s/ inf. arts. 144 bis..,", y tampoco sin olvidar las especiales interpretaciones que se han dado a la cuestión, con arreglo a los cuales se contribuyó en nuestro país al origen del fenómeno de enjuiciamiento de los delitos de lesa humanidad, entre otros, la causa nro. 1,668 y 1.673, caratuladas "Miara, Samuel y otros sobre infracción artículos 144 bis" y "Tepedino, Carlos Alberto Roque y otros sobre infracción artículos 80 inciso 2" registrada en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 2 de esta ciudad bajo el número 1.580 (ABO), la causa nro. 14.216/03, caratulada "Suárez Masón Carlos y otros sobre privación ilegal de la libertad..." del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 3 de esta ciudad (Primer Cuerpo de Ejercito), y por último, la causa 309 de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (Causa 13).

A este respecto, la lesión al bien jurídico colectivo que termina siendo protegido por la manda internacional, que "prohibiendo acciones configuradas de determinada manera" de algunos "elementales deberes ético sociales (valores de acto)" -todo esto dosificado por el finalismo-, termina siendo, en el caso, el primer interés a tratar en ésta decisión jurisdiccional. Pero, claro está, la problemática vista de los "grupos protegidos y su concepto restringido", sumado a ello, la "poco común" configuración típica de la figura ("subjetivamente" hablando); acarrean necesariamente, con otro de los "desafíos" que tiene por delante el derecho penal sustantivo. En efecto, "desde hace tiempo se ha venido señalando que la teoría del bien jurídico no ha logrado proporcionar, como consecuencia de su vinculación a las respectivas convicciones culturales, la función crítica del derecho penal que le es asignada. El propio concepto de bien jurídico es vivamente discutido y, "a pesar de múltiples esfuerzos, hasta hoy no se ha logrado esclarecer el concepto de bien jurídico, ni siquiera de modo aproximado [...] todos los intentos hechos al respecto han fracasado por la dificultad, acaso imposible de superar ya por principio, de hallar una definición que se ajuste a todos los tipos penales" (Mario Magariños, ob. cit. pág. 77). Esto, en términos de figuras penales tradicionales y sus respectivos bienes jurídicos, que viven lidiando con un "concepto que está vivo" (Roland Hefendehl (ED), "La teoría del bien jurídico", artículo: "El bien jurídico como eje material de la norma penal, Ed, Marcial Pons, año 2007, 179), pero, descartando ya, que hay un problema de base inicial -además- con el delito de genocidio, Andrew von Hirsch y Wolfgang Wohlers, nos acercan más a la problemática, al decir que: "hasta ahora la teoría del bien jurídico crítica al sistema no ha podido cumplir el objetivo que se había fijado a sí misma de <poner en manos del legislador penal un criterio plausible y utilizable para sus decisiones y desarrollar, al mismo tiempo, un baremo para el examen externo de la justicia de dichas decisiones>" (Roland Hefendehl (ED), artículo: Teoría del bien jurídico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputación justa, pág. 285). Incluso de la obra consultada, puede advertirse que este último objetivo, no ha podido satisfacerse a sí mismo (Roland Hefendehl (ED), ob. cit. 403).

Entonces, es nuestra intención, licitar la postura más conveniente para llegar a comprender cuál es la razón de ser del ámbito de protección jurídico-penal (del bien) que pretende punir la conducta de "un delito internacional, o universal" (Andrés J. D'Alessio, "Los delitos de lesa, ob. cit. pág. 1) que otrora, en distintos escenarios históricos y políticos en el mundo pareció ordenar, disponer, y organizar -en especial- procesos infamantes direccionados a provocar el signo de las muertes violentas. Y habría sido lamentable y hasta causaría disgusto a la expectativa dogmática de los derechos humanos, si nuestro análisis hubiera derivado o fuera circunscrito a la simple o pura observación de las características y límites histórico-politicos de nuestro caso nacional, por eso, hacerlo desde el marco de los derechos de protección (Rodolfo Mattarollo, ob. cit. pág. 78, "b"), precisamente, ahora ayudará en el análisis jurídico que nos resta hacer sobre la materia. Visión que, en última instancia, prudentemente nos mantendrá en el primer plano de entendimiento y sobre el cual nos dedicaremos, sin sobra ni falta; para la observación de nuestros objetivos finales.

Esta bastante claro que el desarrollo y transformación de ideas en los que fueron mutando y evolucionando el concepto de genocidio, ha almacenado una información notablemente superior a la esperada y, sobrado de lógica; ha servido de detonante para nuestro análisis primigenio,

Pero, a pesar que adrede se reservó éste espacio para revisar algunas posiciones más, el estudio del "fenómeno" (concepto ampliamente utilizado por Feierstein en su obra, o Eugenio Zaffaroni también en su texto a pág. 62 y ss.) y su entorno, "no" hizo ni hará que aparquemos en lógicos interrogantes relativos a las formas que, a veces, con correspondencias semánticas, se asimilan a los conceptos de genocidio, crímenes de lesa humanidad (o contra ella), de guerra o contra la paz, es decir, no se atenderá con excesiva severidad a la génesis y evolución de éstos conceptos "jurídicos" de manera ral que -según la economía predispuesta desde inicio- sin duda puedan ser -al amparo de la normativa vigente- abordados los presupuestos y propósitos culturales que pueden motivar o no algunas de éstas formas típicas (en ese sentido, insistimos, en las páginas 33 a 38 y siguientes; 44 a 46 y siguientes; 57 a 60 y siguientes; 62 y 89; todas de la obra de Daniel Feierstein puede consultarse a mayor abundamiento, las distintas definiciones y clasificaciones del concepto estudiado).

No obstante, sin camuflar éste auténtico propósito, al abordar esta problemática (genocida), la mayor de las veces se gira en torno a; políticas aparentes y reglas apócrifas que gobernaron hipotéticas -o al menos, dudosas-altas metas; las irrefrenables y desasosegadas codicias de poder; los oscuros motivos y las venganzas consumadas; la amputación desproporcionada de derechos personalisimos con nula imprecisión en el instinto y en el modo de proceder con intencionalidad manifiesta. Y la raíz de éstas posibles causas que quedan en el eterno e inmutable recuerdo de los pueblos, son -entre otras- el quid del penoso mundo en el que se desenvuelve esa ideología (nuevamente, la genocida). Incluso, la "conducta psicótica que genera el poder o el ansia de poder", donde "no se trata sólo de la búsqueda de indefinida de bienes, sino de poder, lo que es válido también para la acumulación del saber como poder, pues la búsqueda de poder indefinido mediante la ciencia redunda, en definitiva también, en acumulación de bienes" (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit. págs. 23 y 50).

En el caso argentino, por muy delicado que fuera el escenario de los efectos demoledores que repercutieron desde épocas que precedieron inmediatamente a las actuales, el gradual garantista de nuestros tiempos, cuando menos y ante las razones que llevaron a obrar a instancias de sus actores; con esmero se supo engañado. Es que, por momentos, hasta con pulcritud y delicadeza el Proceso de Reorganización Nacional supo instaurar que: "la mayor parte de de los asesinatos fue producida a través del secuestro de las víctimas (en su casa, en la calle, en su trabajo), su traslado a campos de concentración, el sometimiento a sesiones de tortura y su asesinato posterior. Es decir, las víctimas (más allá de su adscripción política o su relación con la "idea" de la lucha armada) eran secuestradas en condiciones de indefensión, y aquí es donde se diferencia el caso argentino de algunas de las guerras civiles libradas en el Tercer Mundo, y particularmente en América Central". (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 68). "Prácticas sociales genocidas en la Argentina] con material bibliográfico mas limitado por haberla vivida hace apenas hace tres décadas, pero, a pesar de las [d]dimensiones aparentemente menos espectaculares de la matanza" (Ibidem, 253), fue una cortina de humo que escondió un plan sistemático con la clara finalidad de hacer inocuo al opositor político.

Con respecto a los bienes jurídicos de manera general, Gil Gil establece que estos son aquellas realidades o pretensiones que son Utiles para el individuo y su libre desarrollo, en el marco de un sistema social completo construido para el funcionamiento del sistema mismo. Establece que la propia existencia de los Estados, la existencia de determinados grupos humanos, y la paz internacional, son bienes jurídicos del orden internacional.

En lo que respecta al Derecho Penal Internacional, la mencionada autora sostiene que este Derecho seria el sector del ordenamiento internacional cuya función es proteger los bienes vitales que constituyen el orden jurídico internacional, aquellos que son más importantes antes la forma de agresión más grave (Gil Gil, Alicia, "Los crím..., ob. cit, p. 216).

Para encausar un correcto análisis sobre lo que debe entenderse por bien jurídico en materia de genocidio, es necesario mencionar que existen distintas posturas al respecto. Por un lado, están los que sostienen que nos encontramos frente a un bien jurídico colectivo, es decir que son los miembros de los grupos humanos, el objeto principal del ataque, y por tanto es lo que se va a proteger. Por otro lado, están los que consideran que se trata de un bien jurídico individual, donde la protección está dada no al grupo como tal, sino a las personas individuales pertenecientes al mismo. Por último está la postura que sostiene que el bien jurídico del genocidio, es pluriofensivo, porque lo que se protege según esta posición es tanto al grupo como colectividad, como también a los individuos que conforman esta colectividad.

La mayoría de la doctrina entiende que el bien que se protege en el delito de genocidio es un bien colectivo, porque como bien lo indica Gil Gil, lo que se protege en este delito es la existencia de determinados grupos humanos, cuyo objetivo no sería nunca la persona física, sino el grupo como colectividad (Gil Gil, "Los crímenes" ob. cit., p. 257).

Sobre este punto, la doctrina española ha definido al genocidio como el conjunto de actos consistentes en la privación de cualquiera de los derechos elementales de la persona humana, realizados con el propósito de destruir total o parcialmente una población o sector de una población, en razón a sus vínculos raciales, nacionales, religiosos o étnicos. A pesar de lo que pueda sugerir una primera visión superficial, el delito de genocidio no protege directamente bienes jurídicos individuales, aunque éstos se ven claramente protegidos de forma indirecta, sino que protegen, un bien jurídico supraindividual o colectivo, que se puede definir como la existencia o supervivencia de todos y cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos o étnicos, entendidos éstos como unidad social (Sánchez Feijoo, ob. cit., p. 124-129).

Otro aspecto muy importante a analizar, para poder entender si estamos frente a bienes jurídicos colectivos o individuales, es que no se debe identificar al genocidio en sentido jurídico-penal, con una masacre o la eliminación de un gran número de personas, ya que en la medida que esas conductas no estén encaminadas a eliminar un grupo con determinadas características raciales, nacionales, religiosas o étnicas, se tratará de conductas que causan gran alarma social, pero que, desde el punto de vista penal, están tipificadas entre los delitos que protegen bienes jurídicos individuales.

En este sentido, un Estado o una organización criminal que se dedique a eliminar un sector de la población, no es un Estado u organización genocida, en la medida en que entre sus objetivos no se encuentre la destrucción de uno de los grupos relevantes a efectos de este. El aspecto cuantitativo resulta dogmáticamente intrascendente a los efectos de la caracterización de un hecho como un hecho típico de genocidio (Pignatelli y Meca, "Sobre las diferencias del genocidio y los crímenes de lesa humanidad", en Revista española de Derecho Militar, julio/diciembre, 1994, núm, 64, p. 91).

Sin embargo, aunque la gran mayoría de la doctrina, sostiene que lo que se protege, es al grupo en sí, y que por lo tanto el bien jurídico es colectivo, hay otros autores, como Ollé Sesé, que acepta una postura intermedia, y sostiene que la protección es tanto para la existencia, permanencia o supervivencia de los grupos referidos en el tipo, como también, aunque de forma indirecta, para los bienes jurídicos individuales, que son lesionados mediante las conductas comisivas (Ollé Sesé, ob. cit., p. 476).

En definitiva, conforme lo que se vino diciendo, se puede concluir que el bien jurídico que se pretende proteger con el delito de genocidio, no es otro que el derecho que tienen los grupos humanos a su existencia, y es obvio que cuando se habla de grupos humanos se habla del grupo como parte de un todo, en el cual, los individuos de manera aislada no conformarían dicho grupo. Es por esto que el delito de genocidio no protege al individuo en sí, pues para ello ya existen otros tipos penales, cuyo bien jurídico es meramente individual. El genocidio, lo que busca y para lo que fue creado, es sin duda, para la protección de grupos humanos enteros.

Entonces, cuál es la significación jurídica que corresponde adjudicar? si no fue un genocidio, qué cosa fue? ... Usar como reflexión nuestra la frase: "pensar en "genocidio"...

A medida que se exploró en el correcto lugar sistemático que debe ocupar el concepto de "genocidio", creemos -a decir verdad- no estar frente a un concepto que tenga demasiados condimentos jurídicos. Pues a pesar de su idea básica jurídico-legislativa, la misma idea que lo concibe, más bien es cultural. Obsérvese como, del sondeo histórico ensayado en el presente, y de los tantos que suelen hacerse, "algunos" de esos "fenómenos" (ya se dijo que Feierstein habla también de fenómenos en páginas 31 y 73 por mencionar algunas), vistos bajo el prisma social y el de la globalización; terminan siendo estimados (o pensados) bajo ese rótulo (el del genocidio). Es decir, éste es un concepto que -además- en su exégesis se encontraría, como se viene diciendo, pensado a partir de la gran influencia de los factores culturales y políticos.

En esa línea, es decir, "pensar en genocidio" implica pensar en un concepto solo y sin otro en su especie, en el que inseparablemente la operación deductiva tradicionalmente "influida" nos permitirá modelar o definir los contornos del concepto, incluso pensar en disponer el orden de los conocimientos empíricos, etc., pero con el riesgo -si equivocamos la forma de pensar y reflexionar- de desarrollar una tarea banal, pues "la verdad es que no habremos hecho nada de nada, que ni siquiera habremos empezado a "pensar", filosóficamente hablando, mientras no hayamos meditado seriamente en el siguiente enunciado: pensemos lo que pensemos (y más si todavía si se trata de política) después de cincuenta años, tenemos que pensar en un "después de Auschwitz...", el subrayado es nuestro (Christian Delacampagne, ob. cit. pág. 54). También Daniel Feierstein "piensa" -en algún punto- de esta manera, al referirse a las discusiones conceptuales y titular ese capítulo como "pensando más allá de derecho" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 57).

Conclusiones como ésta, nos hacen "pensar" en los fenómenos históricos y procesos "simbólicos" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 72) que quedaron a nuestras espaldas, es decir, ciertas manifestaciones de los poderes estatales donde hasta los ordenamientos jurídicos no son normales y donde todo es posible (o sea, la barbarie). Las desapariciones físicas de los "seres inferiores" (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit. 73) también son simbólicas: "las relaciones que dichos cuerpos encarnaban, sin embargo, podrían ser reproducidas en otros cuerpos, y el ciclo podría iniciarse nuevamente. Sin embargo su "desaparición simbólica" intenta clausurarlo. Esos cuerpos no solo no existen sino que en verdad "nunca existieron". Esta operatoria es lo que hemos denominado como "realización simbólica" de la materialidad genocida, equivalente de la "realización" operada con la venta en la circulación de mercancías" (Feierstein Daniel, "El Genocidio...., Ob. Cit., p. 248).

Obsérvese incluso, seguidamente, como puede llevarse más allá de las interpretaciones tradicionales el concepto que analizamos, Giorgio Agamben -citado páginas atrás- habla de estos incidentes extraordinarios, como el "estado de excepción" y la nula chance de "mediación" en una "vida vegetativa", y pone de relieve que: "como tal, deberíamos admitir, entonces, que nos encontramos potencialmente en presencia de un campo cada vez que se crea semejante estructura, independientemente de la entidad de los crímenes que se han cometido y cualquiera sea la denominación y topografía específica. Será un campo tanto el estadio de Bari en el cual en 1991 la policía italiana amontonó provisionalmente a los inmigrantes clandestinos albaneses antes de enviarlos de nuevo a su país, como el velódromo de invierno en el cual las autoridades de Vichy recogieron a los judíos antes de entregarlos a los alemanes, como el campo de refugiados junto a la frontera con España en cuyas cercanías murió en 1939 Antonio Machado, como las zones d'attente en los aeropuertos internacionales franceses en las cuales se detiene a los extranjeros que piden el reconocimiento del estatuto de refugiado (...) el estado de excepción, que era esencialmente una suspensión temporal del ordenamiento, se convierte ahora en una nueva y estable disposición espacial..." (Http://www.elcultural.com/eva/literarias/agamben/portada1.html). Cabe destacar aqui el reconocimiento que Feierstein hace en su obra para Agamben (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 105). Compartiendo desde la óptica de los procesos sociales, Zaffaroni entenderá que: "desde tiempos inmemoriales se inventan los enemigos que se sacrifican, que luego se inventa un nuevo enemigo y se produce un nuevo sacrificio, que es más clara y dramáticamente notorio a medida que la civilización moderna se planetariza y avanza la tecnología y cada nuevo sacrificio importa nuevos homicidios masivos, en forma de genocidio o de crímenes de guerra con efectos colaterales o bajo otros eufemismos" (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit. 60)

Claramente lo que nos enseña en un extremo el autor (que "piensa" en función de campos de exterminio"), es que sobre el funcionamiento deficiente de las políticas o sistemas que gestionan los conflictos que se presenten en algunas sociedades, pueden darse interpretaciones en sentido amplio del concepto.

5) El genocidio en el derecho internacional.

a.- Diferencias entre el ilícito internacional y el delito internacional.

Antes de entrar de lleno al estudio del genocidio en el Derecho Penal Internacional, es muy importante hacer una diferenciación precisa entre el ilícito internacional y el delito internacional (también llamado crimen internacional), pues aunque pareciere no tener mucha importancia es decisivo en el estudio de la materia.

Cuando hablamos de un ilícito penal nos estamos circunscribiendo al campo del Derecho Internacional. Los sujetos que son pasivos de las sanciones son los Estados, y estas sanciones conllevan solo la reparación ante la norma internacional infringida, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal Internacional (se entiende por Derecho Penal Internacional al conjunto de todas las normas de Derecho Internacional que establecen consecuencias jurídico-penales. Se trata de una combinación de principios de Derecho Penal y de Derecho Internacional. El principio de responsabilidad individual y de reprochabilidad de una determinada conducta proviene del Derecho Penal, mientras que las clásicas figuras penales, en su calidad de normas internacionales, se deben clasificar formalmente como Derecho Internacional), pues aqui no se refiere a un simple ilícito que no tiene consecuencias penales, sino que estamos frente a un delito con todo lo que este implica, el cual acarrea sanciones para los individuos, es decir para las personas físicas que han cometido delitos o crímenes internacionales. Los mecanismos de represión aquí son otros.

Esta diferencia se puede evidenciar de manera más clara en las normas jurídicas que forman parte del universo del Derecho Internacional, En lo que respecta al genocidio, la Convención sobre la Prevención y Sanción de este delito establece la responsabilidad sólo para los Estados que hayan incumplido normas de carácter internacional, y no así para los individuos, pues como se explicó, el establecimiento de la responsabilidad penal para las personas físicas le corresponde al Derecho Penal Internacional (Barbero, Natalia, El Derecho Internacional Penal y el Delito de Tortura, tesis doctoral presentada ante la UNED, 2010, p. 88).

Con el surgimiento en el ámbito del Derecho Penal Internacional de los diferentes tribunales, tales como el de Núremberg y Tokio, los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda (su funcionamiento será tratado más adelante), y posteriormente con la creación de la Corte Penal Internacional, fue que se estableció la imputación de la responsabilidad individual, a las personas físicas que hayan infringido normas internacionales y por ende hayan cometido delitos internacionales penalmente perseguidos y castigados.

Sobre este punto de manera muy acertada Barbero establece que: "La labor de los Tribunales Penales Internacionales confirmó al individuo en su posición de sujeto de Derecho Internacional, ya que pasa a ser responsable de manera personal e individual frente a la Comunidad Internacional. En Derecho Internacional, hasta el nacimiento del Derecho Penal Internacional que podría darse por iniciado a partir de los juicios de Núremberg, se reconocía de manera muy limitada la condición de sujeto de la persona física. Los principales sujetos eran los Estados y la consecuencia normal del incumplimiento de una norma internacional era la responsabilidad internacional del Estado, lo que continúa siendo así, pero se agrega la responsabilidad penal internacional del individuo, que vino a vincular directamente a este con el Derecho Internacional". De igual forma la mencionada autora establece que "dentro del ámbito de la responsabilidad internacional, se distingue entre la responsabilidad de los Estados por los "ilícitos internacionales" cometidos y la responsabilidad de los individuos por los "delitos" o "crímenes internacionales" por los que deben responder penalmente. El aspecto más relevante de esta nueva rama del Derecho Internacional llamada Derecho Penal Internacional, es justamente el reconocimiento del ser humano como sujeto, consagrando derechos, obligaciones y sanciones individuales, que derivan, directamente del ordenamiento jurídico internacional" (Barbero, ob. cit., p. 89 y ss).

b.- El genocidio en la jurisdicción penal internacional. Tribunales internacionales de Núremberg, Tokio, Yugoslavia, Ruanda. La Corte Penal Internacional.

B1.- Tribunal de Núremberg,

El término genocidio fue utilizado por primera vez en los juzgamientos llevados a cabo por el Tribunal de Núremberg, donde las potencias vencedoras juzgaron a los vencidos como culpables de los crímenes que posteriormente se establecieron en este Tribunal,

Una vez terminada la Segunda Guerra Mundial en 1942, los gobiernos de las potencias aliadas anunciaron su determinación de castigar a los criminales de guerra nazis. El 17 de diciembre de 1942, los líderes de Estados Unidos, Gran Bretaña, y la Unión Soviética, hicieron pública la primera declaración colectiva que reconoció el exterminio masivo de los judíos y resolvió procesar a los responsables por la violencia contra los civiles.

La Declaración de Moscú de octubre de 1943, firmada por el Presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt, el Primer Ministro inglés Winston Churchill, y el Líder Soviético Josef Stalin, afirmó que en la ocasión de un armisticio, las personas consideradas responsables de crímenes de guerra serían mandadas al país en el cual los crímenes habían sido cometidos, y ahí juzgados según las leyes de la nación interesada. Los grandes criminales de guerra, cuyos crímenes no podían ser asignados a ningún lugar geográfico, serían castigados por decisiones tomadas en conjunto por los gobiernos aliados. Los juicios más conocidos de la posguerra ocurrieron en Núremberg, ante jueces que representaban las potencias Aliadas (Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Losada, Buenos Aires, 1964, p. 1196).

Los oficiales nazis de alto rango fueron procesados en el juicio del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, entre el 18 de octubre de 1945 y el 1 de octubre de 1946. El TMI procesó a los veintidós principales criminales de guerra por conspiración, crímenes contra la paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la humanidad. Doce de los acusados fueron condenados a muerte, entre ellos Hans Frank, Hermann Goering, Alfred Rosenberg, y Julius Streicher. El Tribunal condenó tres a cadena perpetua, y cuatro a condenas de diez a veinte años. Tres fueron absueltos (Feierstein, Hasta que la muerte......, ob. cit., p.26).

El término genocidio, como lo indica Folgueiro, tuvo su primera aparición en el marco de estos juicios. Los primeros imputados fueron acusados por genocidio en el contexto de las imputaciones por la comisión de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Se imputó a los responsables haber llevado a cabo un deliberado y sistemático genocidio, y haber exterminado grupos nacionales, religiosos y raciales. La acusación incluyó el haber llevado adelante prácticas genocidas contra los judíos, como persecuciones sistemáticas, privación de libertad, encierro, asesinato y maltrato (Feierstein, Hasta que la muerte......, ob. cit., p. 27).

El representante de Francia afirmó que los enjuiciados estaban involucrados en el exterminio sistemático de millones de seres humanos, y más específicamente de grupos nacionales y religiosos, cuya existencia obstaculizaba la hegemonía alemana. Se calificó a este hecho como un crimen monstruoso que no fue visto como posible a lo largo de toda la era cristiana, hasta el advenimiento del hitlerismo y para el cual tuvo que acuñarse un nuevo término "genocidio". De igual modo el representante del Reino Unido afirmó que el genocidio no se restringió al exterminio del pueblo judio. Indicó que fue aplicado de diferentes formas en Yugoslavia, contra los habitantes no germanos de los territorios de Alsacia y Lorena, contra el pueblo de los Países Bajos y Noruega. Concluyó que las técnicas por las cuales se desarrolló el genocidio, varió de nación a nación, de pueblo a pueblo, pero que el objetivo a largo plazo fue el mismo en todos los casos, destruir a los grupos antes mencionados (Feierstein, Hasta que la muerte..., ob. cit., p. 27).

Si bien es cierto que fue el Tribunal de Núremberg el primer antecedente para la creación de la figura de genocidio, pues fue alli que comenzó a perfilarse este crimen, en el contexto de este juzgamiento el genocidio no se vislumbraba como una categoría autónoma separada de los crímenes de guerra o de los crímenes contra la humanidad, como se explicó, aunque algunos de los representantes de los Estados que participaron en dicho Tribunal, tal es el caso de Francia y del Reino Unido, se refirieron al genocidio, como lo indica el acta de acusación del 8 de octubre de 1945, donde se estableció que los acusados se habían entregado al genocidio deliberado y sistemático (Blanc Altemir, ob. cit., p, 172), en la sentencia del mencionado Tribunal no existió una condena por este crimen. Los acusados fueron condenados por la comisión de crímenes contra la humanidad y no por genocidio, esto se evidencia de manera más clara en el Estatuto del Tribunal de Núremberg, pues en el Capítulo 11, artículo 6, se establece, la competencia del Tribunal. Aquí se habla de tres categorías de crímenes que son: crímenes contra la paz, el cual incluye también el delito de conspiración, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, nada dice respecto del genocidio (Blanc Altemir, ob. cit., p 177).

La creación de este Tribunal, fue de una excepcional ayuda en lo que respecta a juzgamientos posteriores, pues sentó bases muy sólidas para la aplicación de los principios establecidos por su jurisprudencia. Dentro de estos, los que tuvieron más trascendencia e importancia fueron: El principio que estableció qué eran los crímenes contra la humanidad y cómo se debería entender el delito exactamente, y el que determinó la responsabilidad individual de los culpables de la comisión de dichos crímenes, sobre el cual el tribunal sostuvo que, ya ha sido reconocido que las normas internacionales imponen obligaciones y responsabilidades sobre los individuos y sobre los Estados. Los individuos pueden ser penados por violaciones a las normas internacionales. Los crímenes contrarios a estas normas son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen tales crímenes se pueden hacer efectivas las normas internacionales (Barbero, Natalia, Autoría y Participación en el Derecho Penal Internacional, (Rev. DP - Donna), Ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As., 2005-1).

Por último está, el principio que sostuvo que no se iba a aceptar como eximente la obediencia de una orden superior para la impunidad de los culpables. Este fue un tema bastante discutido, pues muchos de los juzgados por la comisión de estos crímenes la plantearon como defensa.

Sobre este proceso se puede decir que para muchos autores, marcó la apertura de una nueva época, respecto al nuevo Derecho Internacional Humanitario.

El Tribunal de Núremberg significó un importante avance en la historia de los derechos humanos, pues, abrió paso a la idea de que hay derechos universales del hombre que ningún gobierno puede pisar libremente, sea en tiempos de guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos o los de otra nación, y que tales conductas constituyen delitos.

De igual forma, el Tribunal de Núremberg definió claramente los crímenes contra la humanidad, puso en relación este concepto, con el de derechos humanos y creó las condiciones en el derecho penal, para que los criminales responsables de violaciones masivas de derechos humanos que constituyen delitos pudiesen ser juzgados sobre un fundamento jurídico preciso (Sánchez Vidal la Rosa, María Delfina, Principios del Tribunal de Núremberg, www.teleley.com/articulos). Tribunal de Tokio (Ver Castillo Daudí, Mireya, Responsabilidad penal de los individuos ante los Tribunales Internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007).

Cuando concluyó la guerra en Asia, el 15 de agosto de 1945, el ejército de los Estados Unidos ocupó la totalidad de Japón y gran parte de las antiguas colonias asiáticas de este pais. Desde ese momento se inició la persecución y detención de los altos miembros del Estado y Ejército nipón. En paralelo con el Juicio de Núremberg, se constituyó un Tribunal Militar Internacional, para el Lejano Oriente, con el fin de juzgar a los imputados de los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Al igual que sucedió con el Tribunal de Núremberg, el de Tokio se creó para castigar a los responsables de llevar adelante crímenes tan aberrantes, que no podían quedar sin castigo.

El Tribunal estuvo compuesto por un panel de jueces elegidos entre los países victoriosos de la guerra y también los aliados. Estos países fueron: los Estados Unidos, la URSS, Gran Bretaña, Francia, los Países Bajos, China, Australia, Canadá, Nueva Zelanda, India y las Filipinas. El Tribunal se constituyó por primera vez el 3 de agosto de 1946 en Tokio, y fue disuelto después de cumplir su labor el 12 de noviembre de 1948.

En lo que respecta al tribunal de Tokio, presentó algunas diferencias con el de Núremberg, que sería importante destacar solo a modo de contexto, ya que tampoco hubo en Tokio condenas por genocidio.

Este tribunal se creó mediante la Declaración del Comandante Supremo de las Fuerzas Aliadas en el extremo Oriente, el 19 de enero de 1946, Aquí encontramos la primera diferencia, puesto que el Tribunal de Núremberg, fue creado mediante un Tratado Internacional y el Tribunal de Tokio a través de una orden ejecutiva. Por otro lado, el Estatuto del Tribunal de Tokio era muy parecido al de su antecesor (Tribunal de Núremberg), en cuanto a la definición de los crímenes a enjuiciar, que eran crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, sin embargo este Estatuto incorporó una serie de adaptaciones que respondían al deseo de atender a las criticas que ya se habían dirigido al anterior texto, y sobre todo, a la necesidad de tener más en cuenta al conjunto de los países aliados. Por ello, la organización del Tribunal era diferente, ya que a pesar de que los Estados Unidos eran prácticamente la Unica potencia que ocupaba militarmente Japón, el banquillo de los jueces estaba representado por los once Estados frente a los que Japón había declarado la capitulación.

De igual forma aún con las críticas que recibieron, tanto el Tribunal de Núremberg como el de Tokio, los principios establecidos por ellos fueron aceptados de manera general, por la Asamblea General de las NU, la cual, mediante Resolución 95(1), confirmó los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg.

Como se puede evidenciar las bases sentadas por estos dos Tribunales representaron un cambio sustancial en la materia, pues era la primera vez que se distinguía entre crímenes contra la paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la humanidad, pudiendo ser acusados los individuos aún cuando alegaran haber actuado como funcionarios del Estado. Es importante concluir hasta aquí que en el contexto de estos juzgamientos no existieron condenas por genocidio,

b.2.- Tribunal de Yugoslavia.

Luego de la creación de los Tribunales Militares Internacionales de Núremberg y Tokio, se crearon Tribunales Ad Hoc, La finalidad más importante de estos Tribunales era la de perseguir y enjuiciar a los principales responsables de violaciones masivas de derechos humanos. Entre ellos, los más importantes fueron los Tribunales para la ex Yugoslavia y para Ruanda,

Yugoslavia surgió como un Estado al final de la Segunda Guerra Mundial, inspirado en principios federativos y democráticos. Tras la muerte del Mariscal Tito, en 1980, artífice de la unión de los territorios de Eslovenia, Croacia, Bosnia Herzegovina, Montenegro, Serbia, Macedonia y las provincias autónomas de Kosovo y Vojvodina, salieron a la luz, viejas discrepancias étnicas y religiosas entre las distintas Repúblicas. Este conflicto se agudizó por problemas económicos, producidos tras la caida del muro de Berlín en 1989 y la posterior disolución del Pacto de Varsovia.

Luego de estos sucesos, se iniciaron pugnas étnicas internas que derivaron en un proceso de escisión del territorio yugoslavo, iniciado con la declaración de independencia, por parte de Croacia y Eslovenia, el 25 de junio de 1991, debido principalmente al temor que causaba el mensaje ultranacionalista de los líderes serbios, al mando de Slobodan Milosevic.

El conflicto se agravó en marzo de 1992, cuando los ciudadanos de Bosnia-Herzegoviana se pronunciaron en un referéndum a favor de su independencia de la República Federal. Esta posición, no fue aceptada por el denominado "Parlamento del Pueblo serbio" (constituido por los bosnios de la etnia serbia), que proclamaban a su vez la independencia de la "República Serbia, de Bosnia-Herzegoviana", con la pretensión de separarse de la nueva República de Bosnia-Herzegovina y unirse con todos los serbios de la antigua Yugoslavia, para dar vida a la "Gran Patria Serbia", viejo ideal de este grupo étnico-religioso.

Con este mismo propósito, los serbios (que para abril de 1992 ya habían constituido una nueva República Federal de Yugoslavia, integrada por los territorios de Serbia y Montenegro) iniciaron un proceso de purificación étnica, que incluyó: ejecuciones masivas, desapariciones forzadas de personas, torturas, tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, detenciones arbitrarias, violaciones sistemáticas, embarazos y prostitución forzadas de mujeres, entre otros.

Para finales de 1992, había alrededor de 50.000 muertos, 2 millones de desplazados y refugiados, al mismo tiempo que Serbia ocupaba el 70% del territorio yugoslavo (Salmón, Elizabeth y García, Giovanna, Los tribunales internacionales que juzgan individuos: el caso de los tribunales ad-hoc para la ex-Yugoslavia y Rwanda y el Tribunal Penal Internacional como manifestaciones institucionales de la subjetividad internacional del ser humanos, Palestra, Lima, 2007).

Estatuto del Tribunal.

A raíz de todos los horrores cometidos, se creó en 1993, en virtud de la Resolución 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del 25 de mayo de 1993, el Tribunal Penal Internacional Para la ex Yugoslavia, con la finalidad de perseguir a las personas responsables de tan graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario cometidas en la ex Yugoslavia desde 1991.

La misión de este Tribunal era:

  • Juzgar a los presuntos responsables de violaciones del Derecho Internacional Humanitario.
  • Procurar justicia a las víctimas.
  • Evitar crímenes futuros.
  • Contribuir a la restauración de la paz, promoviendo la reconciliación en la ex Yugoslavia.

El Estatuto Penal Internacional para la ex Yugoslavia está compuesto por 34 artículos, de los cuales se desprende todo el ámbito de actuación del mismo.

El artículo 1.- establece el ámbito de competencia temporal que tendrá este Tribunal, la cual está delimitada a todas las violaciones del Derecho Internacional Humanitario, cometidas en todo el territorio de la ex Yugoslavia a partir del año 1991 (Artículo 1, Estatuto, TPIY).

Del articulo 2 al artículo 5, se establece la competencia en razón de la materia, y es así, que el Estatuto enumera cuáles serán los actos que el Tribunal tendrá la competencia de juzgar (Articulo 2 al 5, Estatuto, TPIY).

- Infracciones a la Convención de Ginebra (artículo 2)
- Violaciones a las prácticas o leyes de guerra (artículo 3)
- Genocidio (artículo 4)
- Crímenes de Lesa humanidad (artículo 5)

El articulo ó establece que el Tribunal tiene competencia con respecto a las personas físicas, y de igual forma el articulo 7 indica, cuales son los supuestos en los que se estará ante una responsabilidad individual (Articulo 6 y 7, Estatuto, TPIY).

El artículo 8 habla de la competencia en razón del tiempo y esta abarca desde el I de enero del 1991 para adelante. De acuerdo con la Resolución 827 de 25 de mayo de 1993, dicha fecha se extenderá hasta aquella que determine el Consejo de Segundad de las Naciones Unidas (Artículo 8, Estatuto, TPIY).

Por otra parte el artículo 10 establece uno de los principios más importantes en materia penal, el Non bis in ídem, el cual explica que nadie va poder ser llevado ante una jurisdicción nacional por hechos que constituyan graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario, si ya ha sido juzgado por estos mismos hechos en un juicio internacional (Artículo 10, Estatuto, TPIY).

No obstante ahora, es necesario profundizar en el artículo 4 del mismo (que trata sobre el genocidio). Analizando, cómo este fue normado y aplicado en las sentencias que este Tribunal dictó posteriormente.

El genocidio, como delito tipificado en el Estatuto, establecía que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia tenía competencia para poder juzgarlo y lo definía en su artículo 2, de la siguiente manera (Artículo 4, Estatuto, TPIY).

1. El Tribunal Internacional tiene competencia para perseguir a las personas que hayan cometido genocidio, tal cual está definido en el párrafo 2 del presente artículo, o cualquiera de los actos enumerados en el párrafo 3 del mismo.

2. Se entiende por genocidio cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto a tal:

    a) Asesinato de miembros del grupo.
    b) Graves atentados contra la integridad física o psíquica de los miembros del grupo.
    c) Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de existencia que conlleven su destrucción física total o parcial,
    d) Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del grupo,
    e) Traslados forzosos de niños del grupo a otro grupo.

3. Los siguientes actos serán castigados:

    a) El genocidio.
    b) La colaboración para la comisión de genocidio.
    c) La incitación directa y pública a cometer genocidio.
    d) La tentativa de genocidio.
    e) La complicidad en el genocidio.

De las criticas suscitadas en torno a la Convención para la Prevención y Sanción del delito de genocidio, en cuanto a la tipificación del mismo, una de las más importantes tenía que ver con el carácter restrictivo del tipo en cuestión, pues este protegía a determinados grupos, dejando por fuera de esta protección otros muy importantes, tales como el grupo político.

Sin embargo, aún con estas criticas el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, tomó el concepto de genocidio para incorporarlo en su Estatuto, tal cual se encontraba normado en dicha Convención, sin atender ni dar respuesta a los problemas que se planteaban en ella.

Sentencias del Tribunal de Yugoslavia.

Las sentencias dictadas en los procesos que se sucedieron en el marco del Tribunal, fueron de gran ayuda e importancia para la clarificación de lo que hoy se entiende por genocidio, qué elementos lo componen y cómo debería ser su correcta interpretación.

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia condenó a 52 ex funcionarios de gobierno y oficiales militares de ambas partes en el conflicto (www.trial-ch.org/.).-

Entre las sentencias más destacadas, encontramos las de los casos Jelisic (Fiscalía v Goran Jelisic) y Kristec (Radislav Krstió, nacido el 15 de febrero de 1948 en Vlasenica Bosnia y Herzegovina (Yugoslavia) fue el Jefe de Personal y Comandante Adjunto del Cuerpo del Drina del Ejército de la República Srpska (VRS) (el ejército serbio de Bosnia), desde octubre de 1994 hasta el 12 de julio de 1995. Fue ascendido al rango de General en junio de 1995 y asumió el mando del Cuerpo del Drina, el 13 de julio de 1995. En 1998 Krstic fue acusado de crímenes de guerra por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en La Haya en relación con la matanza de 8.100 hombres y niños bosnios el 11 de julio, de 1995, durante la masacre de Srebrenica, la mayor matanza en masa en Europa desde la Segunda Guerra Mundial. El 2 de agosto de 2001, Krstic se convirtió en el primer hombre declarado culpable de genocidio por el Tribunal, y fue condenado a 46 años de prisión. Fue la tercera persona en haber sido condenada por genocidio en los términos de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. En la apelación, su condena como ejecutor de genocidio fue anulada, sin embargo, la Corte de Apelaciones confirmó la acusación como ayudante y colaborador del genocidio, www.icrc.org.) las cuales sentaron un precedente muy importante en lo que respecta al análisis del elemento de la intencionalidad del genocidio. Tanto Jelisic como Kristec, fueron acusados ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia por la comisión de genocidio y otros crímenes, como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

En lo que respecta al caso Jelisic, la Sala de Primera Instancia para el Tribunal de la ex Yugoslavia declaró que en este caso el individuo no era culpable de genocidio, pues no compartía la intención genocida, es decir uno de los elementos indispensables para la configuración de este crimen. Sobre el mismo punto el Tribunal sostuvo que la intención genocida no se presume sino que hay que acreditarla caso por caso (Bollo Arocena, María Dolores, ob. cit, p. 114).

El genocidio, a juicio del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Jelisic, se caracterizó por dos elementos: el material, constituido por la comisión de alguno de los actos enunciados en el parágrafo 2 del art, 4 de su Estatuto, que reitera el contenido del art. 3 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio; y el psicológico, esto es, la expresa intención en quien perpetra el acto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Para que este elemento se configure, es necesario que la víctima pertenezca a uno de dichos grupos, y que el imputado haya cometido el crimen como parte de un plan tendiente a destruirlo. Es decir que lo que interesa en la víctima es su pertenencia al grupo y es en razón de ella, que es escogida por quien lo comete. Por ello el Tribunal consideró que la intención de Jelisic fue oportunista e inconsistente, matando arbitrariamente más que con la clara intención de destruir un grupo, por lo cual, se desestimó el cargo de genocidio, aún cuando se lo encontró culpable de violaciones de las leyes o usos de guerra y crímenes de lesa humanidad (Posse Gutiérrez, Hortensia, La contribución de la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales a la evolución del ámbito material del Derecho Internacional Humanitario, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, www.icrc.org).

Por otra parte en lo que respecta a la prueba de la intención genocida, en este mismo caso, el Tribunal tomó en consideración el número de víctimas, y señaló que la destrucción del grupo como tal puede afectar a una parte numéricamente importante del grupo o a un número más limitado de personas, pero especialmente relevantes. Este elemento será analizado en profundidad por las sentencias dictadas en el Tribunal de Ruanda (Caso Akayesu).

Estos fallos han aportado importantes elementos y definiciones para la demostración del delito de genocidio, tal es el caso de los elementos materiales y psicológicos del mismo. La jurisprudencia del Tribunal adoptó una posición exegética al establecer que los hechos de genocidio no solo deben encajar perfectamente con el actus reus del tipo penal, sino que también deben contar con el dolus specialis, es decir, que tales actos tienen que tener la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso determinado.

Esto se ve reflejado de mejor manera en los fallos dictados por la Corte Internacional de Justicia, basados en los procesos llevados adelante por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, En dicho fallos la CIJ estableció que si bien existieron una serie de matanzas en las zonas más importantes de Bosnia, como ser Saravejo, Drina River, Valley y otras, por la evidencia presentada se demuestra que las víctimas en su mayoría eran miembros de un grupo protegido. Pero la Corte no estuvo convencida de que pudiera ser probado de manera concluyente que existió el elemento de la intencionalidad por parte del perpetrador de acabar con el grupo jurídicamente protegido. Para la Corte, se puede estar frente a crímenes de lesa humanidad pero no frente a un genocidio. Caso contrario a lo que ocurrió en las zonas de Bosnia-Herzegovina, en las cuales la Corte Internacional de Justicia, no pudo encontrar indicios para la existencia del genocidio, fue lo que ocurrió en Screbenica (La Masacre de Srebrenica consistió en el asesinato de aproximadamente unos 8,000 musulmanes bosnios en la región de Srebrenica, en julio de 1995, durante la Guerra de Bosnia. Dicho asesinato masivo, llevado a cabo por unidades del Ejército de la República Srpska, el VRS, bajo el mando del general Ratko Mladic, así como por un grupo paramilitar serbio conocido como "Los Escorpiones", se produjo en una zona previamente declarada como "segura" por las Naciones Unidas, ya que en ese momento se encontraba bajo la "protección" de 400 cascos azules holandeses. Aunque se buscó especialmente la eliminación de los varones musulmanes bosnios, la masacre incluyó el asesinato de niños, adolescentes, mujeres y ancianos, con el objetivo de conseguir la limpieza étnica de la ciudad) en donde más de 8000 musulmanes bosnios hombres, fueron asesinados en 1995. La Corte se basó en las sentencias dictadas por el TPIY, en el caso Krstic, Randon Karadzic, Mladic, Con referencia a esto, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sostuvo que lo acontecido en Screbenica es un acto de genocidio, ya que este hecho constituye el mayor asesinato en masa ocurrido en Europa desde la Segunda Guerra Mundial (Marqués, Gustavo Efrén, Comentario al fallo pronunciado por la Corte Internacional de Justicia el 14 de de febrero del 2007 con relación al caso sobre la aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio en el asunto Bosnia-Herzegovina C. Serbia, www.juridicas.unam.mix).

En lo que respecta al proceso seguido a Krstic (TPIY, sentencia del caso "fiscalía vs. Krstic") el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la persona del juez Theodor Meron sostuvo que: "Al tratar de eliminar a una parte de los bosnios musulmanes, las fuerzas serbio-bosnias cometieron genocidio. Ellas fijaron como objetivo, la extinción de cuarenta mil bosnios musulmanes que vivían en Srebrenica, un grupo que era emblemático de los bosnios musulmanes en general. Despojaron a todos los prisioneros musulmanes, tanto militares como civiles, ancianos y jóvenes, de sus posesiones personales e identificaciones, y los mataron deliberada y metódicamente, únicamente sobre la base de su identidad". Aquí se ve claramente el elemento de la intención o voluntad necesarios para la configuración del delito de genocidio (TPIY, Alocución del Presidente del TPIY Theodor Meron, en el Monumento Potocari, La Haya 23 de junio del 2004),

Sobre la acusación hecha hacia Karadzic y Ratko Mladic, el Tribunal hace referencia expresamente a la campaña de limpieza étnica llevada a cabo por las fuerzas serbio-bosnias como una forma de genocidio (Posse, Gutiérrez, ob. cit., www.icrc.org) , y comprueba en el proceder de ambos acusados, los dos elementos indispensables para la configuración del genocidio, la materialización de los actos y la intención de realizarlos.

Las sentencias dictadas por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia son sin duda un aporte magnífico para establecer el alcance de los elementos que configuran el delito de genocidio. Como se explicó, el punto más importante abordado en ellas fue que no solo se va a configurar este delito con la realización de los actos que se encuentran establecidos en el Estatuto de dicho Tribunal, sino que también tendrá que existir la intención por parte del perpetrador de cometerlo. Todo ello se desprende de los procesos contra Jelisic, Krstic, Karadzic y Ratko Mladic. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sentó bases importantes que posteriormente fueron utilizadas en futuros juzgamientos.

b.3 Tribunal de Ruanda.

Las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en Ruanda en el año 1994, entre las cuales se encontraban la comisión de crímenes contra la humanidad y uno de los casos de genocidio más sangrientos de la historia, dieron lugar a la creación del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el cual, al igual que el Tribunal para la ex Yugoslavia, tenía la finalidad de juzgar y condenar a los culpables de la comisión de tan crueles acciones.

La historia del conflicto en Ruanda se remonta a muchos siglos atrás. Desde siempre lo tutsi y los hutus, tuvieron diferencias muy marcadas que, junto con la intolerancia de ambos, fueron los detonantes para desencadenar la matanza sangrienta ocurrida en ese país.

En el siglo VI A.c. los twas, pigmeos cazadores, penetraron en las montañas boscosas de Ruanda, y se instalaron allí de manera permanente. Un milenio más tarde, agricultores hutus comenzaron a llegar a la región y a establecerse de forma sedentaria, conviviendo con los twas en paz. Cien años después, granjeros tutsis llegaron a Ruanda provenientes de los alrededores. Estos últimos también se instalaron en la zona, y pasaron a formar parte de una comunidad conformada por twas (cazadores), hutus (agricultores) y tutsis (ganaderos). La convivencia entre las dos últimas etnias fue simbiótica durante un tiempo, hasta que a partir del siglo XVI los principales jefes tutsis iniciaron campañas militares contra los hutus, acabando con sus principes, a los cuales, de forma cruel y simbólica, cortaron los genitales y los colgaron en los tambores reales buscando humillar a sus contrincantes y recordarles que estos, los hutus, eran súbditos de los tutsis (Buis, Emiliano, "La naturaleza interétnica del conflicto armado y el concepto de genocidio en las primeras sentencias del Tribunal Penal Para Ruanda", en Mas Derecho, Revista de Ciencias Jurídicas, Volumen 5, Buenos Aires, p. 339-365).

En el siglo XIX, se creó una casta militar y social compuesta por tutsis que excluía también a los hutus. La estructura clasista aumentó, cuando Ruanda fue colonizada por Alemania (1897-1916), y luego por Bélgica.

En 1934, los colonizadores belgas impusieron un carnet étnico, que otorgaba a los tutsis mayor nivel social y mejores puestos en la administración colonial, lo que acabó institucionalizando definitivamente las diferencias sociales.

La rivalidad entre los dos grupos se agudizó con la creación, por iniciativa belga, de varios partidos políticos sobre bases étnicas: la Unión Nacional Ruandesa (UNR), de tendencia antihutu, la Unión Democrática Ruandesa (RADER), el Partido del Movimiento de Emancipación Hutu (Parmehutu) y la Avocación para la Promoción Social de las Masas (Aprosoma) de orientación antitutsi.

A mitad del siglo XX, en 1958, un grupo hutu de estudiosos reclamaban un cambio social, a lo que los tutsis se negaron, declarando que los hutus siempre fueron vasallos, y que no había razón para confraternizar. Este podría señalarse como el antecedente más importante que dio lugar a que los hutus intentaran doblegar el poder de los tutsis, para obtener una mejor división de las riquezas.

Un incidente, ocurrido el 1 de noviembre de 1959 entre jóvenes tutsis y uno de los líderes hutus, se convirtió en la chispa de una revuelta popular, en la cual los hutus quemaron propiedades tutsis y asesinaron a varios de sus propietarios.

La administración belga, durante dos años de enfrentamientos de bajo nivel entre unos y otros, contabilizó un total de 74 muertos, de los cuales, 61 eran hutus asesinados por nuevas milicias tutsis, que pretendían acabar con el movimiento revolucionario, el cual respondió con más fuerza ante la represión, y durante los dos años siguientes, alrededor de 20,000 tutsis murieron asesinados.

En 1972 se produjeron unas terribles matanzas en Burundi: 350.000 hutus fueron asesinados por tutsis y esto provocó, definitivamente, un sentimiento anti-tutsi por parte de la mayoría de la etnia hutu en el interior de Ruanda. Desde la independencia del país de Bélgica, sus líderes siempre han sido hutus, dentro de una rivalidad étnica agravada por la escasez de tierras y su débil economía sustentada en la exportación de café.

En octubre de 1990 el Frente Patriótico Ruandés, ideado por Tito Rutaremara, compuesto por exiliados tutsis expulsados del país por los hutus, con el apoyo del ejército, invade Ruanda desde su vecino Uganda.

Sin duda, lo que detonó el genocidio ocurrido en este país, fue el asesinato del presidente Juvenal Habyarimana, a partir de allí todo lo que vino fue muerte y desolación para ambos bandos, tanto tutssi como hutus.

El mundo presenció en 1994 uno de los más horrendos y sangrientos asesinatos en masa desde la Segunda Guerra Mundial. Por su alcance y las proporciones espantosas que tuvo en tan breve espacio de tiempo, se convirtió en un genocidio sin precedentes en la historia contemporánea.

Las matanzas se resumían en tres categorías: 1) combatientes que mataban a combatientes; 2) Hutus, militares y fuerzas paramilitares que asesinaban a los ciudadanos Hutus favorables al reparto del poder en un contexto democrático o simplemente hutus moderados; 3) Hutus que mataban a los Tutsis sólo por que eran Tutsis.

Estatuto del Tribunal.

El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, instituido de conformidad con la Resolución 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del 8 de noviembre de 1994, tiene por finalidad enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio y de otras violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, cometidos en el territorio de Ruanda, así como también a los ciudadanos ruandeses responsables de la comisión de genocidio y de otras violaciones de esa índole, cometidas del 1 de enero al 31 de diciembre de 1994.

Paralelamente, el Consejo de Seguridad aprobó los Estatutos del Tribunal y solicitó al Secretario General de las Naciones Unidas, que tomara todas las disposiciones políticas necesarias para su efectivo funcionamiento. El 22 de febrero de 1995, el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 977, en la que designa la ciudad de Arusha (República Unida de Tanzania) como sede oficial del Tribunal. Las Naciones Unidas y el Gobierno de Tanzania firmaron, el 31 de agosto de 1995, el correspondiente acuerdo.

El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda está compuesto por 32 artículos, de igual forma que se realizo con el Estatuto para la ex Yugoslavia, se hablará de los artículos más importantes de este Estatuto, La atención se centrará en el análisis del artículo referente al genocidio, pues en definitiva es este el que constituye la parte central de nuestro análisis.

El artículo 1 habla de la competencia que tiene el Tribunal para poder actuar, y es así que establece lo siguiente: el Tribunal juzgará a los responsables de violaciones del Derecho Internacional Humanitario, cometidas en el territorio de Ruanda, y de igual forma juzgará, a los ciudadanos que cometieron violaciones en el territorio de los Estados vecinos, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del 1994 (Artículo 1, Estatuto., TPIR).

El artículo 2, que en nuestro estudio es el más importante, establece que el Tribunal tiene competencia para juzgar el delito de genocidio, que lo describe de la siguiente manera (Artículo 2, Estatuto., TPIR).

Se entiende como genocidio cualquiera de los siguientes actos, cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto a tal:

    a) Asesinato de miembros del grupo.
    b) Graves atentados contra la integridad física o mental de los miembros del grupo.
    c) Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de existencia que conlleven su destrucción física total o parcial.
    d) Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del grupo.
    e) Traslados forzosos de niños del grupo a otro grupo.

3. Serán castigados los siguientes actos:

    a) El genocidio.
    b) La colaboración para la comisión de genocidio.
    c) La incitación directa y pública a cometer genocidio.
    d) La tentativa de genocidio.
    e) La complicidad en el genocidio.

En los artículos 3 y 4, se indican cuáles van a ser los delitos, que aparte del genocidio serán de competencia del Tribunal, y estos son los siguientes: Crímenes contra la humanidad (artículo 3) y Violaciones a la Convención de Ginebra y al Protocolo adicional II (artículo 4).

El articulo 5 establece que el Tribunal tiene competencia para juzgar a las personas físicas, y el artículo 6 indica cuáles serán los actos que darán lugar a esta responsabilidad individual de las personas físicas (Artículo 5 y 6, Estatuto, TPIR).

Con respecto a la competencia que tiene el Tribunal, el artículo 7 indica que este tendrá competencia ratione loci, con respecto al territorio, tanto aéreo como terrestre de Ruanda, y se extiende al territorio de Estados vecinos en caso de haberse cometido graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario. La competencia ratione temporis, también establecida en este artículo, indica que se extiende al período que abarca desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1994 (Artículo 7, Estatuto, TPIR).

El artículo 9 indica uno de los principios importantes, el Non bis in idem, que establece lo mismo que en el Tribunal para la ex Yugoslavia, indica que nadie puede ser llevado ante una jurisdicción nacional, por la comisión de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, si es que por estos mismos hechos ya ha sido juzgado por el Tribunal Internacional, pues no se puede ser juzgado por el TPIR si ya se ha sido juzgado por la jurisdicción nacional.

Como ya se mencionó, el análisis que se realizará del Estatuto, se circunscribe al estudio del delito de genocidio, tal cual se realizó en su momento con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

El delito de genocidio, tipificado en el artículo 2 de este Estatuto, es idéntico al que se encuentra definido tanto en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, como en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Es decir que los problemas y dificultades que se presentaron en la interpretación y aplicación de este delito en los instrumentos antes citados, vuelven a repetirse en este documento.

La definición del genocidio en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda no introdujo ninguna mejora en lo que respecta a la redacción e interpretación del mismo, lo atinente a la intención y al número de personas que tienen que padecer las consecuencias de la conducta para que sea considerado genocidio: dos de los problemas más importantes que se presentan al momento de la aplicación de este delito, no fueron resueltos.

Sentencias del Tribunal de Ruanda.

De igual forma que las sentencias dictadas en el Tribunal para la ex Yugoslavia, las del Tribunal de Ruanda también ayudaron de manera significativa a entender los elementos que conforman el genocidio.

En las sentencias de Kayishema y Ruzindana (Fiscalia vs. Clément Kayishema) se precisó que el dolus specialis de cometer genocidio debe ser anterior a la comisión de los actos genocidas, pero que cada acto en particular no requiere premeditación; lo Unico necesario es que el acto en cuestión, se lleve a cabo en el marco de un intento genocida. El tribunal agregó que la intención de cometer genocidio puede inferirse de palabras o hechos y puede demostrarse a través de un patrón que indique proponerse tal tipo de acción, siendo también importante el número de víctimas. Aún cuando un plan específico de destruir no constituye un elemento del genocidio, no parece fácil llevar a cabo este delito sin tal plan u organización, pero no es necesario que el individuo que lo cometa esté en conocimiento de todos los detalles de la política o el plan genocida. Si bien no se requiere que se llegue a destruir la totalidad del grupo para demostrar que quien lo perpetra tenía la intención de destruir al grupo en todo o en parte, tanto la escala como el número total de victimas son relevantes, ya que ha de destruirse al menos un número sustancial del grupo o una sección significativa, tal como los líderes del grupo, para que el crimen quede consumado (Posse Gutiérrez, ob. cit, www.icrc.org).

El caso Akayesu (Jean Paul Akayesu desempeñaba las funciones de burgomaestre de Taba, y como tal, tenía a cargo el mantenimiento del orden público y la ejecución de las leyes en su municipio. Asimismo, contaba con la autoridad absoluta sobre la policía municipal, así como sobre los gendarmes de los cuales disponía en el municipio. A Akayesu se le acusa de no haber intentado impedir las masacres cometidas entre el 7 abril y finales de junio de 1994 en donde más de 2000 tutsis fueron asesinados en Taba, dado que conocía éstas ya que se perpetraron abiertamente, y fueron de tal magnitud que Akayesu debió conocerlas, y por ende, intentar impedirlas dada la autoridad y responsabilidad que tenía para hacerlo. Inicialmente Akayesu fue acusado de 13 cargos entre ellos Genocidio, Crímenes contra la Humanidad y la violación al artículo 3 del Convenio de Ginebra) fue el más trascendente que dictó el Tribunal Penal para Ruanda, pues constituye la primera condena internacional por el delito de genocidio. Aquí se tocó un elemento hasta ahora ignorado por los Tribunales, y uno de los más problemáticos en lo posterior: el que tiene que ver con los grupos protegidos por el delito de genocidio (que en definitiva es el punto central de este trabajo, por lo cual al análisis del mismo se le dedicará un capítulo completo en el que se establecerán cuáles son los grupos protegidos por el genocidio, cuáles son las características que deben de contener estos grupos, qué se entiende por grupos nacional, étnico, religioso y por último y como punto fundamental se analizará a los grupos políticos de manera detallada, para poder llegar a concluir cuál es la esencia y las características de estos grupos, para así demostrar que ellos deberían formar parte de los grupos que el delito de genocidio protege).

El Tribunal de Ruanda, sobre el punto antes mencionado, dice lo siguiente: la prohibición de cometer genocidio tiene por finalidad proteger grupos estables y no circunstanciales. Para el Tribunal, los Tutsi conforman un grupo étnico y por lo tanto estable. Sostuvieron su estabilidad basada en que está constituido por el nacimiento y no por que un individuo desee voluntariamente formar parte de él, como puede ocurrir con la pertenencia a un grupo político donde lo que predomina para este Tribunal es la voluntad del individuo. De igual manera el tribunal definió a un "grupo nacional" como individuos que comparten un vinculo legal basado en la ciudadanía común que les otorga derechos y obligaciones recíprocos; un "grupo étnico" es aquél en que sus miembros comparten un lenguaje o una cultura; un "grupo racial" es aquél en el que se comparten rasgos físicos hereditarios, generalmente vinculados a una región geográfica, sin que sean relevantes factores lingüísticos, culturales, nacionales o religiosos; por último, a su juicio un "grupo religioso" es aquél en que sus miembros participan de una misma religión o modo de culto (Baena Gutiérrez, Elisa; Martínez, Marcela, Akayesu, la primera condena internacional por genocidio, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Derecho, 2005).

En este caso se toma un criterio objetivo para analizar qué son y quiénes forman parte de los grupos protegidos mencionados, es decir que lo importante no es lo que un tercero observador crea con respecto de las víctimas (criterio subjetivo) sino las características que estas presentan de manera cierta.

Sobre el mismo tema, en la sentencia de Rutaganda (Fiscalía v Georges Anderson Rutaganda), el Tribunal estableció que los grupos políticos y económicos se excluyeron de los grupos protegidos, porque se consideran grupos móviles y no estables (Ambos, ob. cit, pág. 8) que es el requisito que el Tribunal establece como indispensable para que el delito se configure.

Otro aspecto importante que se tocó en el caso Akayesu fue la acusación del condenado no solo por haber cometido el crimen de genocidio, sino también por el crimen de violación, el cual fue considerado por primera vez como un acto de genocidio.

En lo que respecta a la cuestión de la destrucción total o parcial de la población, tema por demás conflictivo que será analizado más delante, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda estableció que, aún cuando sólo se haya dado muerte a uno de los miembros del grupo, se configura genocidio, siempre que la intención haya sido la de destruir un grupo nacional, racial, étnico o religioso. En otras palabras debido a que el delito de genocidio es de intención, cuando se hace referencia a "en todo o en parte" se abarca la extensión de la intención de destrucción, y no el acto físico con consecuencias numéricas (Schabas, William, "Los avances en la ley de Genocidio", en Anuario Internacional de Derecho Humanitario, Vol. 5, 2002, pp. 131-165, pp. 132-136).

La sentencia de Akayesu en este punto expresó el razonamiento del Tribunal de la siguiente manera: "Contrario a lo que se cree, el crimen de genocidio no se supedita a la exterminación de un grupo en su totalidad, sino que se entiende que se configuró el genocidio, cuando cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2 es cometido con la intención, especifica de destruir en todo o en pane un grupo nacional, étnico, racial o religioso" (Fiscalía vs. Jean-Paul Akayesu).

En conclusión los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal para Ruanda no definen con precisión los elementos que conforman los delitos que serán juzgados por ellos, Y es por esto, que la jurisprudencia creada por lo mismos ha sido de vital importancia para poder precisar a través de ellas, los elementos que configuran los crímenes que están bajo su competencia. Una de las sentencias más importantes fue la de Akayesu, dictada por el Tribunal de Ruanda, que ayudó a la interpretación de los elementos esenciales del delito de genocidio. Estos elementos serán tratados en un Capítulo posterior, pues entender a cabalidad cuál es el alcance de los mismos es muy importante a la hora de la aplicación del delito de genocidio,

b.4 Diferencias entre los Tribunales de Núremberg y Tokio con los de Yugoslavia y Ruanda.

Al haber analizado los Tribunales de Núremberg y Tokio, así como también los Tribunales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, la primera diferencia que resulta a simple vista es que los últimos son ejemplos claros de justicia penal instituida por la Comunidad Internacional actuando como un todo, a diferencia de lo ocurrido con los Tribunales de Núremberg y Tokio, que fueron producto de una imposición de los vencedores en un conflicto internacional, por lo cual como consecuencia de ello, se habla de una falta de imparcialidad e independencia, mas que nada en lo que respecta al Tribunal de Núremberg en lo atinente al juzgamiento de los crímenes cometidos, pues este estaba conformado por jueces de las potencias vencedoras.

Por otra parte, una diferencia que es importante destacar en el transcurso de este estudio en lo que respecta a los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio y los Tribunales Ad Hoc para la Ex Yugoslavia y Ruanda, es que en los primeros el genocidio no estaba establecido como una categoría legal. Si bien es cierto que la primera vez que se utilizó el término de genocidio, fue en el juicio de Núremberg (en las actas de acusación), este delito dentro de los dos Tribunales Militares no poseía una autonomía legal, a diferencia de lo ocurrido en los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, en el cual el genocidio fue tomado como categoría legal, tanto es así que la sentencia más sobresaliente del Tribunal de Ruanda fue la de Paul Akayesu, pues aquí por primera vez en el ámbito internacional, se sentenciaba a una persona por el delito de genocidio.

En el mismo contexto, pero con relación a los dos Tribunales Penales Internacionales que se crearon surge una diferencia, y es que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fue creado como consecuencia de una decisión unilateral tomada por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, plasmada en la Resolución 827 de 25 de mayo de 1993, y fundamentada en el Capítulo VII de la Carta. Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda surgió a raíz de la solicitud oficial realizada el 28 de septiembre de 1994 por el gobierno de Ruanda, el gobierno de la Unión Nacional del Frente Patriótico Ruandés, que llegó al poder en julio del mismo año. Esta solicitud, aunque luego fue retirada, se realizó por medio del representante de Ruanda ante las Naciones Unidas, el embajador Bakuramutsa. La Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma (Ver Ambos, Kai, La Corte Penal Internacional, Colección de Autores de Derecho Penal (Donna, Edgardo A.), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007; Ambos, Kai (coord,), La Nueva Justicia Supranacional, Desarrollos Post-Roma, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002; Ambos, Kai, La Parte General del Derecho Penal Internacional. Bases para una Elaboración Dogmática, traducido por Malarino, Ezequiel, Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2005; Anello, Carolina Susana, Corte Penal Internacional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2003; Cassese, Antonio, The Rome statute of the International Criminal Court: a Commentary, University Press, 2002; Eiroa, Pablo, La Corte Penal Internacional, editorial Ad Hoc, Argentina, 2004; Gramajo, Juan Manuel, El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Editorial Abaco de Rodolfo Desalma, Buenos Aires, 2003; Lirola Delgado, Isabel y Martin Martínez, Magdalena M., La Corte Penal Internacional, Ariel Derecho, Barcelona, 2001; Pastor, Daniel R., El Poder Penal Internacional, Una Aproximación Jurídica Critica a los Fundamentos del Estatuto de Roma, Atelier, Barcelona, 2006; entre otros).

Después de haber realizado un análisis de la evolución histórica del crimen de genocidio, desde la aparición del mismo en la obra de Lemkim, pasando por su utilización en los distintos Tribunales, tanto Militares y Penales, llegamos al instrumento más importante de todos, donde este crimen ha sido normado de manera definitiva. Nos referimos al Estatuto que crea la Corte Penal Internacional.

Para Fejio, la creación de este Tribunal penal permanente, terminaría con los inconvenientes propios de la intervención de la Administración de justicia de un Estado extranjero que haga uso del principio de justicia universal: por un lado, los peligros propios de la intromisión de un pais extranjero en asuntos internos y, por otro lado, la posible manipulación de la idea de soberanía frente a injerencias extranjeras por parte de los responsables de estos crímenes, que podrían conseguir así un apoyo popular que dificulte la persecución de los delitos. El Tribunal Penal Internacional permite eliminar estos inconvenientes, dejando claro que se trata de la aplicación de un Derecho Penal Internacional defensor de los Derechos Humanos, reconocidos por la Comunidad Internacional y por el propio Estado, tan vinculante para los individuos como el Derecho interno (Sánchez Feijoo, José Bernardo, "Reflexiones sobre el delito de genocidio", en Diario La Ley, 1998, Ref.D-325, tomo 6).

Es por ello, que fue con la creación de la C.P.I, que se afianzó de manera definitiva la creación de un Derecho Penal Internacional diferenciado y autónomo, en el cual, como punto característico se encontraba la responsabilidad individual de los sujetos que pudieran cometer delitos internacionales (crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio), tipificados por un instrumento internacional y repudiados por toda la sociedad. Sin embargo, un problema que hace a la investigación y que presentó la Corte fue la inclusión en su Estatuto del mismo concepto de genocidio establecido en la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio y que también fue utilizado por los diferentes Tribunales Internacionales anteriores a la C.P.I, Con lo cual, los problemas que se presentaron respecto de este crimen por la omisión de muchos aspectos y la falta de claridad de otros, siguieron presentes en este instrumento (Cueva Gonzales, Eduardo, "Impunidad o justicia?, América latina frente al reto de la Corte Penal Internacional", en Derechos Humanos Right).

b.5 Origen y creación de la Corte Penal Internacional,

La creación de la Corte Penal Internacional es el resultado de innumerables esfuerzos, a los que se ha sumado la mayor parte de la Comunidad Internacional, y de igual forma obedece a la creciente inquietud por parte de la sociedad de establecer un organismo de carácter permanente, por medio del cual se puedan juzgar y sancionar aquellos crímenes que vulneran el orden internacional, y que a su vez representen una seria amenaza a la humanidad.

Como lo indica el informe Whitaker, la alternativa elegida hacia fines del siglo XX por las Naciones Unidas fue la creación de un órgano encargado del enjuiciamiento de los responsables de los delitos de genocidio y crímenes contra la humanidad, por lo cual se elaboró un Estatuto, finalmente aprobado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, realizada para el establecimiento de una Corte Penal Internacional (Feierstein, Hasta que la muerte..., ob. cit, p. 45).

Si bien el Estatuto, llamado desde ese momento "Estatuto de Roma" por la ciudad en la que fuera aprobado, y la creación posterior de la Corte, dieron solución a uno de los problemas señalados en el Informe Whitaker, la otra cuestión, el carácter restrictivo y poco operativo de la tipificación, esto es, la no inclusión de los grupos políticos y sociales, no fue resuelta, debido a la fuerte negativa de algunos Estados a abrir la definición, pese al amplio acuerdo académico, tanto a nivel jurídico, histórico y sociológico, acerca de las dificultades y límites que había provocado dicha restricción. La definición del Estatuto, por lo tanto, repitió exactamente la establecida en la Convención de 1948, reproduciendo sus límites y problemas.

De todo esto, se puede concluir que el problema de la exclusión de los grupos políticos de la esfera de protección de la Convención, es el talón de Aquiles de todos los documentos referidos a la materia.

Como bien se indica, el Estatuto de la Corte Penal tomó de manera textual lo articulado en la Convención con relación a los grupos que serían protegidos, sin darle importancia a las observaciones realizadas en el informe Whitaker, ni a las posiciones de renombrados doctrinarios, que a voces proponían y proponen la inclusión de los grupos políticos, dentro de la esfera de protección del genocidio.

La poca tolerancia que tuvieron muchos de los Estados que participaron en la aprobación de la Convención así como también en la del Estatuto, fue el factor determinante para que no se haya podido revisar este punto fundamental, y así terminar con una de las mayores dificultades que se presenta a la hora de aplicar ambos instrumentos jurídicos.

Debe ponerse de resalto que, seguidamente, serán abordadas en extenso estas problemáticas actuales vinculadas a la materia.

C- El genocidio en la Jurisprudencia Nacional:

Conviene ahora realizar al menos, un somero análisis de la jurisprudencia nacional en relación al tópico tratado en el presente , y en relación al concepto de "Genocidio", pueden citarse los siguientes fallos jurisprudenciales

Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de La Plata en las causas, nro. 2251/06 seguida contra MIGUEL OSVALDO ETCHECOLATZ, nro 2506/07 seguida contra CHRISTIAN FEDERICO VON WERNICH, nro. 2901/09 seguida contra ABEL DAVID DUPUY y otros, y nro 2965/09 seguida contra OMAR ALONSO.

    "en la Resolución 96 (I) del 11 de diciembre de 1946, como consecuencia de los hechos vividos a raíz del nazismo, las Naciones Unidas invitaron a los Estados Miembros a promulgar las leyes necesarias para la prevención y castigo del genocidio".

    "La Asamblea General [...] Afirma que el genocidio es un crimen de Derecho Internacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cómplices, deberán ser castigados, ya sean estos individuos particulares, funcionarios públicos o estadistas y el crimen que hayan cometido sea por motivos religiosos, raciales o políticos, o de cualquier otra naturaleza".

    "el art. 2 del primer proyecto de Naciones Unidas de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio señalaba: "En esta Convención se entiende por genocidio cualquiera de los actos deliberados siguientes, cometidos con el propósito de destruir un grupo nacional, racial, religioso o político, por motivos fundados en el origen racial o nacional, en las creencias religiosas o en las opiniones políticas de sus miembros: 1) matando a los miembros del grupo; 2) perjudicando la integridad física de los miembros del grupo; 3) infringiendo a los miembros del grupo medidas o condiciones de vida dirigidas a ocasionar la muerte: imponiendo medidas tendientes a prevenir los nacimientos dentro del grupo".

    "debido a circunstancias políticas imperantes en la época en algunos Estados, la Convención sancionada en 1948 definió la figura de la siguiente manera: "se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo ; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".

    "En esta nueva redacción, se aprecia que tanto los grupos políticos como las motivaciones políticas quedaron excluidas de la nueva definición"

    "el 4 de Noviembre de 1998 el "Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional" de España, con la firma de sus diez magistrados integrantes, al intervenir en la causa donde luego se condenó a Adolfo Francisco Scilingo, y respecto del punto aquí tratado, consideró que los hechos sucedidos en Argentina constituían genocidio, aún cuando el propio Código Penal Español vigente ignora como víctimas a los grupos políticos".

2) Así también, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán, en la causa "Romero Niklison María Alejandra s/Su pedido", nro. 401.118/04 y sus acumulados: Romano Miguel Armando y otros sTnf. a los arts 213 bis y 189 bis del CP. Expte nro. 358/76 y "Meneses Adolfo Francisco s/Su pedido" Expte, 1119/00, se mencionó que:

    "ya el jurista Rafhael Lemkin (autor del neologismo "genocidio") en ocasión de elaborarse el primer proyecto de Convención había manifestado sus dudas en torno de la inclusión de los grupos políticos por entender que estos "carecen de la persistencia, firmeza o permanencia que otros grupos ofrecen", dudas que se reforzaron frente a la posibilidad de que la inclusión del colectivo considerado pudiera poner en riesgo la aceptación de la Convención por parte de muchos Estados que no querrían implicar a la comunidad internacional en sus luchas políticas internas".

El Dr. José María Pérez Villalobo en lo que se refiere a la calificación legal de los delitos en el ámbito del derecho internacional dijo:

    "El voto de la mayoría en el fallo del caso "Priebke" consideró que los principios del Derecho de Gentes ingresaban a nuestro ordenamiento por vía del articulo 118 de la Constitución Nacional, realizando una interpretación de dichos principios conforme a la evolución que registraban en las últimas décadas, considerando incluidos a los crímenes contra la humanidad, el genocidio y a los crímenes de guerra, calificando los hechos imputados a Priebke de acuerdo a dichas categorías y estimando su imprescriptibilidad, de manera que la Constitución Nacional de 1853 en su actual artículo 118 prevé que el Derecho de Gentes se manifiesta mediante la persecución penal indefinida en el tiempo".

    "Fue Raphael Lemkin (Polonia ,1944) quien crea la palabra genocidio (genos: familia, tribu o raza; cidio: matar), así alerta a la Comunidad Internacional sobre la necesidad de tipificar como delito contra el Derecho de Gentes las conductas que comportan un peligro internacional, caracterizadas como aquellas en las que la voluntad del autor tiende no solamente a perjudicar al individuo, sino a la colectividad a la cual éste pertenece".

    "Propuso que su represión debía basarse en el Derecho Internacional y en el Derecho Interno de cada país, adecuando su Constitución y su Código Penal para brindar protección a los grupos minoritarios frente a prácticas genocidas, con lo cual considera que ante el Genocidio la obediencia debida debe ser excluida como justificación, y que debían ser considerados como responsables quienes impartan las órdenes genocidas como así también sus ejecutores. [...] ayudó a preparar el primer borrador de la Convención sobre Genocidio. [...] existía un desacuerdo respecto de si se incluían o no a los grupos políticos entre aquellos protegidos por la Convención, pues una vez aprobada por la Asamblea necesitarían de la adhesión de manera inmediata de 20 estados como mínimo para su entrada en vigencia".

3) En ese sentido, el Tribunal Oral en lo Criminal federal de la Provincia de La Pampa, causa nro. 13/09 caratulada 'TRIART, Fabio Carlos -GREPPI, Néstor Ornar - CONSTANTINO, Roberto Esteban - FIORUCCI, Roberto Oscar - AGUILERA, Ornar - CENIZO, Néstor Bonifacio -REINHART, Carlos Alberto - YORJO, Oscar - RETA, Athos -MARENCHINO, Hugo Roberto s/ inf. art.144 bis, inc. l y último párr., Ley 14616, en felón art,142, inc. 1 -Ley 20642- del CP en concurso real con art.144 ter, l párr. -Ley 14616- y 55 CP."

    "fue R. Lemkin, profesor polaco, quien acuño el término genocidio por primera vez en su obra Axis Rule in Occupied Europe (Washington, 1944). En su más madura elaboración, el genocidio se define y caracteriza como sigue: "El crimen de genocidio es un crimen especial consistente en destruir intencionalmente grupos humanos raciales, religiosos o nacionales, y como el homicidio singular, puede ser cometido tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. En territorio ocupado por el enemigo y en tiempo de guerra, serán crímenes de guerra, y si en las misma ocasión se comete contra los propios subditos, crímenes contra la humanidad. El crimen de genocidio hallase compuesto por varios actos subordinados todos al dolo específico de destruir un gmpo humano".

    "la ONU, el 11 de diciembre de 1946, declara que el genocidio es un crimen del derecho de gentes, condenado por el mundo civilizado y por cuya comisión deben ser castigados tanto los principales como sus cómplices, ya sean individuos particulares, funcionarios públicos o estadistas, y haya sido cometido el crimen por motivos religiosos, raciales, políticos o de cualquier otra índole".

4) A su vez, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal De San Luis, en la causa nro. 1914-"F"-07-TOCFSL, caratulados: "F. s/ Av. Delito (Fiochetti, Graciela)" y sus acumulados Expte, 771-F-06 "Fiscal s/ Av. Inf, Art. 142 bis del Código Penal" (Pedro Valentín Ledesma); Expte. 864-F-06 "Fiscal s/ Av. Infr. Art. 142 bis del Código Penal" (Santana Alcaraz) y Expte. 859-F-06 "Fernández, Víctor Carlos denuncia apremios ilegales" seguida contra MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GEZ y otros.

    "luego de las atrocidades ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial comenzó una discusión a nivel internacional acerca de cuál era la definición más adecuada del concepto de genocidio".

    "Muchos crímenes de genocidio han ocurrido al ser destruidos completamente o en parte, grupos raciales, religiosos, políticos y otros''[...]" La Asamblea General, por lo tanto: Afirma que el genocidio es un crimen de Derecho Internacional que el mundo civilizado condena y por el cual, los autores y sus cómplices, deberán, ser castigados, ya sean estos individuos particulares, funcionarios públicos o estadistas y el crimen que hayan cometido sea por motivos religiosos, raciales o políticos, o de cualquier otra naturaleza".

    "En el primer proyecto de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio que se elaboró en la Naciones Unidas, también se incluía a los grupos políticos como a las opiniones políticas de sus miembros".

    "Finalmente el delito de genocidio fue regulado en el derecho penal internacional por la Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, aprobada por la Asamblea de la Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948...".

    "Dejando de lado los precedentes referidos y ante el temor de que si se incluía el colectivo "grupos políticos" la Convención no fuera aceptada por parte de muchos Estados que no querrían implicar a la comunidad internacional en sus luchas políticas internas, la Convención sancionada en 1948 definió en su articulo 11 la figura del genocidio de la siguiente manera: "se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo ; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".

    "el Código Penal español que incorporó a la figura de genocidio en el capítulo dedicado a los delitos contra la comunidad internacional, y sirvió como sustento legal en los procesos penales iniciados por los hechos sucedidos durante los gobiernos militares de Argentina y Chile, siendo incluso Scilingo juzgado y condenado por este delito".

    "El 9 de diciembre de 1.948 la III Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó "Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio"; dicho instrumento, fue receptado en nuestro país por el gobierno provisional de facto del Presidente Aramburu mediante Decreto- Ley 6.286, del 9 de abril de 1.956, publicado en el Boletín Oficial del 25 de abril del mismo año, a través del cual se decidió adherir a la Convención. Luego, dicho acto fue ratificado por ley 14.467 del 5 de septiembre de 1.958 por el gobierno constitucional (B.O. del 29 de septiembre del mismo ano). En nuestro país hay quienes sostienen que el delito de genocidio se encuentra tipificado en la denominada ley antidiscriminatoria 23.592, artículo 2- (cfr. Barcesat, Eduardo S., Algunas observaciones al trabajo sobre genocidio del Dr. Alberto Zuppi, en Textos para una Justicia Universal, www.abogarte.com.ar; Slonimsqui, Pablo, Derecho penal antidiscriminatorio, Ed. Di Plácido, Bs. As., 2002; La Rosa, Mariano, La recepción de la figura de genocidio por la ley de represión de actos discriminatorios, El Derecho, tomo 205, Bs. As., 2004, págs. 786 y sgts.; y Rezses, Eduardo, La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurídicamente una figura penal a una realidad política, www.derechopenalonline.com), pero para nosotros no es de ninguna utilidad, por motivos de validez temporal de la ley penal (prohibición de retroactividad) y por el principio de la ley penal más benigna, ya que dicha norma fue sancionada el 3 de agosto de 1988, promulgada el 23 del mismo, y publicada en el Boletín Oficial del 5 de septiembre de ese mismo año. Finalmente, debemos dejar asentado que el delito de genocidio se encuentra incorporado a nuestro derecho interno por la sanción de la ley 25.390 de "Aprobación, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional" (B.O. del 23 de enero de 2001), pero para este proceso tampoco es de ninguna aplicación por los mismos fundamentos expresados en el párrafo anterior".

En otro aspecto y abordando las cuestiones axiomáticas tratadas por otras judicaturas:

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de La Plata en las causas, nro. 2251/06 seguida contra Miguel Osvaldo Etchecolatz, nro 2506/07 seguida contra Christian Federico Von Wernich, nro, 2901/09 seguida contra Abel David Dupuy y otros, y nro 2965/09 seguida contra Ornar Alonso, se expreso diciendo que,

    "el genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, como el homicidio es la negación del derecho a la vida de seres humanos individuales".

Asimismo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal 1 de San Martin, causa nro. 2.005 y su acumulada nro. 2.044, y en igual sentido en Causas nro. 2.023, 2.034, 2.043 y su acumulada 2.031, y causa nro. 2046 y su acumulada nro. 2.208.

    "Kai Ambos ("La parte general del Derecho Penal Internacional"), al analizar el upo objetivo del art. II de la Convención, afirma que la enumeración es laxativa desde una doble perspectiva: respecto de las conductas típicas mencionadas y respecto de los grupos mencionados y en éste aspecto el objeto de ataque es una unidad de personas diferenciada del resto de la población por alguna de las características aludidas, agregando que "no se encuentran protegidos otros conjuntos de personas emparentadas por otras características diferentes de las mencionadas, como por ejemplo, grupos políticos o culturales".

    "Asimismo Alicia Gil Gil ("Posibilidad de persecución en España de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamérica"), define al "grupo" del que habla la Convención como un cierto número de personas relacionadas entre sí por características comunes que los diferencian de la población, restante, teniendo conciencia de ello".

    "para constituir genocidio, los asesinatos u otros actos prohibidos que se aleguen han de ser "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso".

    "Por ello considero que se trata de delitos de lesa humanidad, por ser delitos tipificados en nuestro régimen penal y ser calificados así por el derecho internacional de los Derechos Humanos".

    "en el "Incidente de inconstitucionalidad de los indultos dictados por el decreto 2741/90 del Poder Ejecutivo Nacional" del 25 de abril de 2007, se señaló que la Cámara "ha dicho en reiterados pronunciamientos que los delitos cometidos por los agentes estatales en el contexto del sistema clandestino de represión implementado por la dictadura militar que usurpó el poder en el período 1976-1983, a la luz del derecho de gentes, deben ser considerados como crímenes contra la humanidad"

    "cuando se pretende eliminar a personas que pertenecen a la misma nacionalidad que el sujeto activo por el motivo de no someterse a un eterminado régimen político no se está destruyendo su nacionalidad ni total ni parcialmente, el grupo que se identifica como víctima no lo es como grupo nacional y por esa característica quiere eliminárselo, sino que lo es como un "subgrupo del grupo nacional, cuyo criterio de cohesión es el dato de oponerse o de no acomodarse a las directrices del criminal". Da como ejemplo el caso de nuestro país donde los denominados "subversivos" llegaron incluso a ser de otra nacionalidad, y agrega "Si bastara para calificar las muertes masivas de personas con que las víctimas pertenecieran a una misma nacionalidad, cualquier masacre cometida con la participación o tolerancia del estado se convertiría en un genocidio, lo que ni tiene sentido ni se ajusta a la voluntad de la Convención"

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán, en la causa "Romero Niklison María Alejandra s/Su pedido. Nro. 401.118/04 y sus acumulados: Romano Miguel Armando y otros sTnf. a los arts 213 bis y 189 bis del CP. Expte Nro 358/76 y "Meneses Adolfo Francisco s/Su pedido" Expte. 1119/00, mencionó que:

    "al margen de la definición jurídica de genocidio que establece la CONUG, las definiciones no jurídicas de genocidio desarrolladas en el ámbito de la historia, la filosofía, la sociología y la ciencia política en general tienden a resultar más comprensivas continuando la propia línea de Lemkin, para quien la esencia del genocidio era la denegación del derecho a existir de grupos humanos enteros, en el mismo sentido en que el homicidio es denegarle a un individuo su derecho a vivir".

    "El derecho internacional con la expresión "grupo nacional" siempre refiere a conjuntos de personas ligadas por un pasado, un presente y un porvenir comunes, por un universo cultural común, que inmediatamente remite a la idea de nación."

El Dr. José María Pérez Villalobo en lo que se refiere a la calificación legal de los delitos en el ámbito del derecho internacional dijo:

    "el genocidio es el más grave delito contra la humanidad, el crimen de crímenes, en cuanto no sólo produce múltiples y variados atentados contra seres humanos, sino que además procura erradicar de una sociedad grupos humanos que son parte de ella. Genocidio y crímenes de Lesa Humanidad son tipos penales claramente diferenciadas"... (Slepoy, Carlas, conferencia, noviembre 2010)."

    "En cuanto a la distinción de los delitos de genocidio y de lesa humanidad, reitero y especifico, éste último se comete en el contexto de ataque generalizado y sistemático contra la población civil (por ej. el bombardeo a las poblaciones indefensas de Hiroshima y Nagasasky), caracterizándose por su indiscriminación y porque el accionar de los perpetradores no se dirige a modificar los comportamientos sociales".

    "El genocidio tiene como propósito la destrucción de grupos humanos dentro de la sociedad (por ej. el perpetrado por los nazis, contra los turcos y contra la población Armenia). Así se ataca a las personas con objeto de destruir sus grupos de pertenencia. La intención es crear una sociedad nueva sin la presencia de esos grupos. Esto fue lo que se propuso la dictadura Cívico-Militar, por eso se llamó "Proceso de Reorganización Nacional", lo que define claramente su intención".

4) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Provincia de La Pampa, causa nro. 13/09 caratulada "IRIART, Fabio Carlos - GREPPI, Néstor Ornar - CONSTANTINO, Roberto Esteban - FIORUCCI, Roberto Oscar -AGUILERA, Ornar - CENIZO, Néstor Bonifacio - REINHART, Carlos Alberto - YORIO, Oscar - RETA, Athos - MARENCHJNO, Hugo Roberto s/ inf. art.144 bis, inc. 1 y último párr., Ley 14616, en fción. art.142, inc. 1 -Ley 20642- del CP en concurso real con art.144 ter, 1 párr. -Ley 14616- y 55 CP."

    "el "genocidio" deviene del griego genos, género o raza y el latín caedere, matar: Matanza sistemática de un grupo étnico o raza particular de seres humanos".

    "hay que destacar para explicar el contenido del genocidio es que con esta figura no se pretenden castigar los atentados contra bienes jurídicos fundamentales cometidos por motivos racistas, xenófobos, etc., pues para tal castigo ya tenemos los crímenes contra la humanidad que son aplicables con independencia del móvil que guie al autor. El fin del precepto que nos ocupa es mucho más concreto: se pretende la protección de la existencia de determinados grupos humanos considerados estables, que constituyen el ámbito en el que se desarrolla el individuo en prácticamente todas las facetas sociales y culturales de su existencia y que forman el sustrato de la comunidad internacional siendo, con relación a su funcionalidad para el individuo, de importancia casi comparable a los propios estados. Lo protegido por la figura del genocidio es la existencia de determinados grupos humanos. Se trata de un bien jurídico supra individual cuyo titular no es nunca la persona física sino el grupo como tal, la colectividad".

5) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2, de esta ciudad en las causas nros. 1668 "Miara, Samuel y otros s/ inf. arts. 144 bis inc. 1 6 y último párrafo -ley 14.616-, en función del 142 inc. 1 -ley 20.642- del CP.; 144 bis, último párrafo en función del art. 142 inc. 5 del CP., en concurso real con inf. arts. 144 ter, primer párrafo -ley 14.616- del CP." y 1673 "Tepedino, Carlos Alberto Roque y otros s/inf. arts. 80 inc. 2, 144 bis inc. 1 y 142 inc. 5 del CP." Registro de Sentencias nro. 1580, se pronunció diciendo que:

    "no se puede entender como grupo nacional un grupo definido por determinados caracteres de tipo social, ideológico o según cualquier otro criterio que no sea una identidad nacional que lo distinga del resto, pues en tal caso el grupo víctima, el grupo al que se dirige el ataque, no es ya un grupo nacional, sino un grupo social, ideológico, etc., excluidos del ámbito de protección del Convenio".

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén, causa caratulada "Reinhold, Oscar Lorenzo y otros s/ privación ilegal de libertad, etc.", Expte. N 666 - F 69 - Año 2.008 del registro del Tribunal, contra Oscar Lorenzo Reinhold y otros,

    "La matanza masiva de personas pertenecientes a una misma nacionalidad podrá constituir crímenes contra la humanidad, pero no genocidio cuando la intención no sea acabar con ese grupo. Y la intención de quien elimina masivamente a personas pertenecientes a su propia nacionalidad por el hecho de no someterse a un determinado régimen político no es destruir su propia nacionalidad ni en todo ni en parte, sino por el contrario, destruir a la parte de sus nacionales que no se somete a sus dictados. Con ello el grupo identificado como víctima no lo es en tanto que grupo nacional sino como un subgrupo del grupo nacional cuyo criterio de cohesión es el dato de oponerse o no acomodarse a las directrices del criminal. Por tanto, el grupo victimizado ya no queda definido por su nacionalidad sino por su oposición al Régimen"

    "el alcance que las normas de la Convención dan a la enumeración de los grupos protegidos. Extender esa interpretación más allá, por más necesario que ello parezca para castigar actos de barbarie, es utilizar la analogía "In malam parte", procedimiento vedado en el ámbito penal".

    "El delito de genocidio es delito que contiene un componente subjetivo distinto del dolo, lo que hace que su tipo subjetivo exceda el tipo objetivo. Dentro de este tipo de delitos, que parte de la doctrina penal denomina de tendencias internas trascendentes, es un delito mutilado de varios actos, según la clasificación que siguen varios autores (Jakobs, entre los alemanes, y Sancinetti y Zaffaroni, entre nosotros), porque si bien se consuma con la muerte de uno o varios de los miembros del grupo protegido, debe existir la intención exteriorizada de continuar con la matanza hasta lograr el exterminio total o parcial del grupo"

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis, en la causa n 1914-"F"-07-TOCFSL, caratulados: "F. s/Av. Delito (Fiochetti, Graciela)" y sus acumulados Expte. 771-F-06 "Fiscal s/ Av. Inf Art. 142 bis del Código Penal" (Pedro Valentín Ledesma); Expte. 864-F-06 "Fiscal s/ Av. Infr. Art. 142 bis del Código Penal" (Santana Alcaraz) y Expte. 859-F-06 "Fernández, Víctor Carlos denuncia apremios ilegales" seguida contra Miguel Ángel Fernández Gez y otros.

    "La definición del delito de genocidio por parte de la Convención no incluye a los grupos políticos ni a las motivaciones políticas".

    "Lozada explica con mayor claridad la construcción de la víctima de este delito, cuando sella que la "enumeración restrictiva de los grupos protegidos no puede hacernos perder de vista, sin embargo, que la elección del grupo-objeto de destrucción constituye un dato esencial para la configuración del genocidio y que, en muchas ocasiones, la situación de un grupo determinado en el seno de un Estado puede definir mejor el peligro genocida que la naturaleza misma de ese grupo. Piénsese, por ejemplo, en el caso de minorías nacionales, étnicas o culturales que el Estado generalmente engloba, en circunstancias en que el mismo considera que no son susceptibles -por el motivo que fuere- de asimilación. A esto debe sumársele, además, el hecho de que el grupo-víctima no siempre constituye una realidad social, sino que muchas veces es producto de una representación del asesino, quien lo observa y lo construye ideológicamente como una amenaza a su propia supervivencia"

El Tribunal Oral en lo Criminal de Santa Fe, en la causa "Brusa, Víctor Mermes - ColombiniI, Héctor Romeo - Ramos Campagnolo, Eduardo Alberto - Perizzotti, Juan Calixto - Aebi, María Eva - Facino, Mario José s/ Inf. art. 144 ter, 1er. párrafo de la Ley N 14.616; arts. 144 bis incs. 1 y 2 y 142 inc. 1 último párrafo de la Ley N 23.077y art. 55 del C.P", (Expte. N 03/08 seguida contra Víctor Hermes Brusa y otros.

    "el delito de genocidio si bien es considerado un delito de derecho internacional, no es un tipo penal de la legislación argentina al no tener una pena asignada para quien infrinja ese tipo penal, ya sea por el propio código penal como por leyes especiales".

    "Esta omisión es una falencia grave del Congreso Nacional que a pesar de estar estipulado en la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, no ha incorporado ninguna descripción típica especial asignándole la consecuente sanción penal, lo que toma en la práctica inaplicable la figura, toda vez que la mencionada omisión no habilita a los jueces a crear figuras ni a aplicar por analogías penas previstas para otros delitos lo que violaría el principio de legalidad sustancial y de división de poderes, plasmado en la Constitución Nacional".

Asimismo, este Tribunal en la, causa n 1.170-A seguida contra Hipólito Rafael Mariano, César Miguel Comes, y Alberto Pedro Barda dijo:

    "el genocidio no puede ser considerado como una circunstancia agravante, sino que es una figura penal autónoma con referencia a los delitos que han sido enrostrados a los encausados"

Finalmente, cabe desarrollar un cotejo de las posturas finalmente adoptadas por los demás Tribunales Federales en relación al delito de "Genocidio", y en ese sentido:

el Tribunal Oral en lo Criminal Federal 1 de San Martín, en la causa nro, 2.005 y su acumulada nro. 2.044, y en igual sentido en causas nro. 2.023, 2.034, 2.043 y su acumulada nro. 2.031, y causa nro. 2046 junto con su acumulada nro. 2.208, afirma que:

    "la conducta no podía subsumirse en el tipo de genocidio del derecho penal internacional considerando a la victima como integrante de un grupo nacional, por entender que ello implicaría asignarle a tal colectivo una significación que no es la que recoge el derecho internacional y, en tal inteligencia, la Convención contra el Genocidio...".

    "que los asesinatos, torturas, desapariciones, encarcelamientos arbitrarios, etc., cometidos en Argentina antes y durante la última dictadura por agentes estatales y por grupos vinculados orgánica o funcionalmente a las estructuras estatales, son, por su carácter sistemático y a gran escala crímenes contra la humanidad y no genocidio].

    "Estos crímenes no pueden, caracterizarse dentro de la definición de genocidio, al no concurrir los elementos de mens rea específico para este tipo de crimen, ni de actus reus"

    "las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio. Este es el objetivo de la Convención: el compromiso de los Estados suscriptores de tipificar el delito de genocidio. Hasta ahora el Estado argentino no ha cumplido con ello y es por eso que no puede aplicarse pues, ante tal ausencia, no resulta posible que se indague y se procese por tal delito, más allá de que como se señalara, aún en el marco de la Convención remita atípico".

Así también, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal 1 de La Plata en las causas, nro, 2251/06 seguida contra Miguel Osvaldo Etchecolatz, nro 2506/07 seguida contra Christan Federico Von Wernich, nro 2901/09 seguida contra Abel David Dupuy /y otros, y nro 2965/09 seguida contra Ornar Alonso, dijo que:

    "la condena a la cual arribó el Tribunal por unanimidad al considerar probados los hechos enrostrados al imputado. Se tuvieron en cuenta para ello aquellos tipos penales en base a los que se indagó, procesó, requirió y finalmente condenó a Etchecolatz. Ese razonamiento es en última instancia el que se ajusta con mayor facilidad al principio de congruencia sin poner en riesgo la estructura jurídica del fallo"

    "Pero, existe otro aspecto de la realidad sobre el que cabe pronunciarse por que precisamente forma parte de aquella verdad y es la que en última instancia, junto con la sanción puntual de un acusado, permitirá seguir construyendo la memoria de las varias generaciones de víctimas directas e indirectas de los hechos ocurridos y de los largos años de impunidad que le sucedieron"

    "todos esos hechos configuran delitos de lesa humanidad cometidos en el marco del genocidio que tuvo lugar en la República Argentina entre los años".

    "el 4 de Noviembre de 1998 el "Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional" de España, con la firma de sus diez magistrados integrantes, al intervenir en la causa donde luego se condenó a Adolfo Francisco Scilingo, y respecto del punto aquí tratado, consideró que los hechos sucedidos en Argentina constituían genocidio, aún cuando el propio Código Penal Español vigente ignora como víctimas a los grupos políticos [...] Fue una acción de exterminio, que no se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respondía a la voluntad de desunir a un determinado sector de la población, un grupo sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido y hostigado estaba integrado por aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como propio del orden nuevo a instaurar en el país [...] La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación con el nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de familias del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo. Esto hechos imputados constituyen delito de genocidio"

    "Igualmente importante resulta lo dicho sobre el tema por el juez de la Audiencia Nacional de España, Baltazar Garzón, quien en el fallo de fecha 2 de noviembre de 1999 afirmó: "En Argentina las Juntas Militares imponen en marzo de 1976, con el Golpe de Estado, un régimen de temor basado en la eliminación calculada y sistemática desde el Estado, a lo largo de varios años, y disfrazada bajo la denominación de guerra contra la subversión, de miles de personas (en la Causa ya constan acreditados la desaparición de más de diez mil), en forma violenta. La finalidad de la dicha acción sistemática es conseguir la instauración de un nuevo orden como en Alemania pretendía Hitler en el que no cabían determinadas clases de personas aquellas que no encajaban en el cliché establecido de nacionalidad, occidentalidad y moral cristiana occidental".

    "se elaboró todo un plan de "eliminación selectiva" o por sectores de población integrantes del pueblo argentino, de modo que puede afirmarse, que la selección no fue tanto como personas concretas, ya que hicieron desaparecer o mataron a miles de ellas sin ningún tipo de acepción política o ideológica, como por su integración en determinados colectivos, Sectores o Grupos de la Nación Argentina, (Gtupo Nacional) a los que en su inconcebible dinámica criminal, consideraban contrarios al Proceso".

    "la caracterización de "grupo nacional" es absolutamente válida para analizar los hechos ocurridos en la Argentina, dado que los perpetradores se proponen destruir un determinado tramado de las relaciones sociales en un Estado para producir una modificación, lo suficientemente sustancial para alterar la vida del conjunto. [...] es evidente que el grupo nacional argentino ha sido aniquilado "en parte" y en una parte suficientemente sustancial como para alterar las relaciones sociales al interior de la propia nación"

    "Es precisamente a partir de esa aceptación tanto de los hechos como de la responsabilidad del Estado argentino en ellos, que comienza, un proceso de "producción de verdad" que debe incluir la aceptación de que en nuestro país tuvo lugar un genocidio. En el mismo, la producción de delitos de lesa humanidad no configuró hechos aislados, sino que se enmarcaron en un proyecto mayor. Respecto de si lo sucedido en nuestro país debe ser encuadrado en el concepto de "grupo nacional" según, la redacción, que tuvo finalmente el art. II de la Convención, este Tribunal en la sentencia Dupuy ya ratificó su posición afirmativa".

    "la caracterización de "grupo nacional" es absolutamente válida para analizar los hechos ocurridos en la Argentina, dado que los perpetradores se proponen destruir un determinado tramado de las relaciones sociales en un Estado para producir una modificación lo suficientemente sustancial para alterar la vida del conjunto".

    "Entendemos que de todo lo señalado surge irrebatible que no estamos como se anticipara ante una mera sucesión de delitos sino ante algo significativamente mayor que corresponde denominar "genocidio"

    "Cabe señalar al respecto que de las pruebas colectadas en este debate, y teniendo en cuenta los casos ya juzgados con anterioridad (Bergés -Etchecolatz por este mismo Tribunal, así como en Causa N 1.351 Nicolaides, Cristina y otras s/sustracción de menores, n 1499, Videla, Jorge Rafael s/ supresión de estado civil de un menor", causa n 2963/09 caratulada "Blanco Norberto Atilio y otros s/inf. arts. 139, 146 y 293 del CP.", n 8405/97 caratulada "Miara Samuel s/ suposición de estado civil", Causa G. 1015; L. XXXVIII, "Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años -causa n1 46/85-", rta. 11/08/2009 CSJN, "Rei, Víctor Enrique y otro s/sustracción de menores de 10 años -art. 146-" "de la Cámara de Casación Penal de 10/6/10, y causa 9569 "Rivas, Osvaldo Arturo y otros s/ recurso de casación", Sala II de 8 de septiembre de 2009- de la Sala II de la CNCP), ha quedado acreditado que en la época de los sucesos, de manera sistemática y como parte del plan de exterminio llevado a cabo por la dictadura cívico militar en cuestión, se ha dado además el supuesto del inciso e) del artículo 2 de la Convención para la Prevención, y la sanción del delito de genocidio. Reza el aludido artículo e inciso: "En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:... e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo".

    "Resultaría sobreabundante desarrollar las razones por las que cuando se arranca de sus brazos a una madre detenida-desaparecida, un bebé recién nacido -luego también desaparecido hasta que recobre su identidad-, el traslado del mismo hacia una familia previamente elegida por los genocidas, es obviamente por la fuerza, en los términos del artículo citado. Si bien, como se dijera, en la presente sentencia no se ha condenado a los imputados por el delito de genocidio, se impone dejar sentado lo que antecede, a los fines que sea tenido en cuenta el precedente en las investigaciones en curso sobre la materia"

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán, en la causa "Romero Niklison María Alejandra s/Su pedido" nro. 401.118/04 y sus acumulados: Romano Miguel Armando y otros sTnf. a los arts. 213 bis y 189 bis del CP. Expte. nro. 358/76 y "Meneses Adolfo Francisco s/Su pedido" Expte. 1119/00, mencionó que:

    "este Tribunal entiende que los delitos perpetrados contra las víctimas como integrantes del colectivo "grupo político" constituyendo crímenes de lesa humanidad no se subsumen en el tipo del derecho penal internacional delito de genocidio, al menos en su formulación actual en la CONUG".

    "No puede afirmarse categóricamente que el delito de genocidio en un alcance que resulte comprensivo de los grupos políticos se encuentre previsto en el ius cogens con anterioridad al surgimiento de la CONUG [...] por cuanto la definición de genocidio es una construcción eminentemente moderna surgida en el plano académico solo a comienzos del siglo XX a propósito del aniquilamiento de la población Armenia llevada a cabo por el Estado ltthadista turco [...] y que solo se incorpora al derecho penal internacional con la CONUG en el contexto del espanto provocado por los crímenes cometidos por el nacionalsocialismo alemán. 2) La jurisprudencia internacional -en particular se hace referencia a la desarrollada a partir del establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia "TPIY", el Tribunal Penal Internacional para Ruanda "TPIR" y la Corte Penal Internacional "CPI" cuyos estatutos se sujetan a la definición de genocidio de la CONUG- no ha dado concluyentes signos de encaminarse a la inclusión de los grupos políticos entre los grupos protegidos por el delito de genocidio de la CONUG".

    "este Tribunal entiende que tampoco los delitos perpetrados contra las víctimas pueden subsumirse en el tipo del derecho penal internacional delito de genocidio considerando a la víctima como integrante de un grupo nacional, por entender que ello implicaría asignarle a tal colectivo una significación que no es la que recoge el derecho internacional y, en tal inteligencia, la CONUG".

    "resulta difícil sostener que la República Argentina configure un Estado plurinacional que en la época en la que tuvieron lugar los hechos objeto de esta causa cobijara, al menos, dos nacionalidades, la de los golpistas y la de los perseguidos por el gobierno de fado de modo tal de poder entender a las atrocidades de las que han sido las víctimas como acciones cometidas por el Estado -bajo control de un grupo nacional- contra otro grupo nacional".

    "Este Tribunal reconoce que el grado de reproche de los delitos cometidos contra las víctimas es el mismo que el que merecen las acciones que tipifican el delito internacional de genocidio previsto por la CONUG y en este sentido configuran prácticas genocidas y, asimismo, que sus autores mediatos son claramente genocidas en el marco de una definición no jurídica del genocidio pero, por las consideraciones ut supra expuestas, entiende que las víctimas no pueden incluirse en ninguno de los grupos que tipifican la figura. Todo ello sin perjuicio de considerar que sería altamente recomendable que tuviera lugar una enmienda formal de la CONUG que incluya a los grupos políticos, el desarrollo una jurisprudencia internacional que de modo concluyante decida su inclusión, la incorporación del delito de genocidio por una ley argentina que incluya a los grupos políticos reconociendo jurídicamente la especificidad de los politicidios y el reproche como genocidios que merecen o el desarrollo jurisprudencial en el orden local que explícitamente los incluya. Tales estrategias permitirían especialmente en Latinoamérica resignificar jurídicamente los delitos cometidos en el curso de sus dictaduras del último tercio del siglo XX en su alcance más justo" (en igual sentido, De Olivera Carmen Alejandra, en "La inclusión, de los grupos políticos en el delito de genocidio, tesis presentada para optar al título de Magíster en derecho penal, Universidad de Belgrano, octubre de 2004.)

El Dr. José María Pérez Villalobo en lo que se refiere a la calificación legal de los delitos en el ámbito del derecho internacional dijo: que:

    "corresponde que el reproche penal de los delitos cometidos sean calificados como "Genocidio""

    "un grupo cualquiera de una nación, el grupo de las personas con capacidades físicas o psíquicas diferentes o el de las personas con distinta inclinación sexual, por ejemplo, y en un represor que decide su exterminio. Se trataría de grupos integrantes cuyos miembros están unidos por un elemento en común -su minusvalía o su orientación sexual- que es determinante de su estigmatización, de su discriminación. Resulta indudable que en estos casos la intención del represor sería la de destrucción de un grupo -característica de Genocidio- y no la de llevar a cabo un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, es decir cometer un Crimen de Lesa Humanidad".

    "Aunque esta intención no es exigida por el tipo penal, es ella la que le da sentido al propósito criminal: depurar la nación de aquellos colectivos humanos que el autor entiende incompatible con su proyecto de país. Así queda establecido que el Genocidio puede cometerse cuando unos nacionales deciden el exterminio de otros nacionales con los que comparte la misma nacionalidad".

    "la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, al diferenciar el crimen de Genocidio de otros delitos de Derecho Internacional, señaló como nota característica del mismo el propósito de destrucción de un grupo humano cualesquiera que fuere [...] el aserto es que debe entenderse incluida en la expresión "grupo nacional" a todos los integrantes de una sociedad a quienes, como tales, se pretende destruir total o parcialmente".

    "considero que el único modo de interpretar la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio conforme a su espíritu y antecedentes, es que la misma es inclusiva en su expresión "grupo nacional" de todo colectivo humano o grupo al que, como tal, se pretenda destruir total o parcialmente: grupos políticos, sociales, sindicales, estudiantiles, religiosos, vecinales, culturales, ideológicos y otros. Afirmo que los apropiadores del país en el período 1976-1983 se propusieron exterminar determinados colectivos humanos y, por tanto, sus actos alcanzan la categoría de Genocidio, atribuibles a quienes ejercieron el poder de facto y a quienes cumplieron sus mandatos".

    "La alocución, "en todo o en parte" que señala la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, es válida para sostener que el grupo nacional argentino ha sido "parcialmente" aniquilado, toda vez que el mismo fue parte integrante de la Nación argentina en 1976 y que el gobierno de facto lo encasilló en el colectivo "delincuente subversivo" o "delincuente terrorista", siendo que tales grupos se hallaban vinculados entre sí por intereses políticos, causas sociales, sindicales, profesionales, estudiantiles, docentes, religiosos, vecinales, barriales, culturales e ideológicos".

    "Sostengo que en la Argentina se cometió Genocidio en perjuicio de sectores enteros de nacionales por parte de quienes irrumpieron en las instituciones del Estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983. Como se ha dicho, para los máximos responsables del plan orquestado el enemigo se hallaba en el seno mismo de la sociedad argentina y el único trato al que era merecedor -según esta concepción- consistía en su exterminio".

    "Asumo la responsabilidad de calificar al crimen por su nombre para hacer coincidir la verdad judicial con la verdad histórica, declarando que cada uno de los hechos que aquí se están juzgando se llevaron, a cabo para cometer otro que los engloba a todos, un Genocidio; que fueron, sus víctimas diferentes grupos nacionales vinculados por diversos intereses y que fueron sus autores quienes pergeñaron un plan sistemático de exterminio, a través del cual llevaron a cabo las ofensas que aquí han quedado expuestas".

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal 1 de Córdoba, en la causa caratulada, "VIDELA Jorge Rafael y otros, p.ss.aa Imposición de tormentos agravados, Homicidio calificado, Imposición de tormentos seguidos de muerte, Encubrimiento", (Expte. N 172/09) y "MENENDEZ, Luciano Benjamín y otros p.ss.aa. Privación ilegítima de la libertad agravada, Imposición de tormentos agravados" (Expte. M-13/09), se señala que:

    "Habiendo dejado sentado el criterio de que las conductas aquí juzgadas constituyen delito de lesa humanidad, cabe consignar que las mismas no responde al contexto de genocidio como se ha pretendido calificarlas. Ello asi toda vez que los hechos aquí juzgados no observan, las exigencias subjetivas establecidas en el art. 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ni las contempladas en el art. II del Convenio para la Prevención, del Delito de Genocidio Aprobado por la Asamblea General, de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, en cuanto a que para tal delito de gentes se requiere: "...la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal"

    "Dable es destacar en este contexto que tales pronunciamientos del Tribunal Supremo tuvieron plena acogida incluso por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal al confirmar la Sentencia de este Tribunal de fecha 24 de julio de 2008, al señalar que "..habrá de acatarse los precedentes del Tribunal Supremo y, en su consecuencia, de aplicárselo en le presente caso, en el que los delitos por lo que han sido condenados los acusados han sido cometidos en ejecución de un plan criminal tendiente a la desaparición forzada de personas, delito indiscutible de lesa humanidad" (Causa "Menéndez Luciano Benjamín y otros s/ rec. de casación" -Sala III, Causa N 9896, Registro 1253/10-, de fecha 25 de agosto de 2010)"

Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Provincia de La Pampa, en la causa n 13/09 caratulada 'Triart, Fabio Carlos -Greppi, Néstor Ornar - Constando, Roberto Esteban - Fiorucci, Roberto Oscar -Aguilera, Ornar - Cenizio, Néstor Bonifacio - Reinhart, Carlos Alberto - Yorio, Oscar - Reta, Athos - Marenhino, Hugo Roberto s/inf art. 144 bis, inc. 1 y último párr., Ley 14616, en fción.art.142, inc. 1 -Ley 20642- del CP en concurso real con art. 144 ter, 1 párr. -Ley 14616- y 55 CP." dijo que:

    "ante la orfandad, de una legislación que contemple el tema que se estudia, esa omisión legislativa no posibilita que los jueces puedan crear figuras penales ni aplicar por analogía sanciones previstas para otros delitos. De proceder de esta forma se estaría infringiendo gravemente el principio de legalidad y la esencia misma del sistema republicano de gobierno que el país ha materializado desde su independencia, constitutivo de la división, de poderes, invadiendo esferas exclusivas del Poder Legislativo".

    "extender la interpretación, del delito de genocidio para aplicarlo a los casos que se han traído a juzgamiento, es utilizar la analogía de mala fe, procedimiento que está absolutamente vedado en el ámbito del Derecho Penal, y a lo que debe agregarse que en la hipótesis que estuviera vigente dicha figura, en estos casos analizados se hubiera violado el derecho de defensa, atento a que tal acusación no fue introducida formalmente en el proceso".

Asimismo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal 2 de esta ciudad, en las causas nros. 1668 "Miara, Samuel y otros s/ inf. arts. 144 bis inc. 1 6 y último párrafo -ley 14.616-, en función del 142 inc. 1 -ley 20,642- del CP,; 144 bis, último párrafo en función del art. 142 inc, 5 del CP., en concurso real con inf. arts. 144 ter, primer párrafo -ley 14,616- del CP," y 1673 "Tepedino, Carlos Alberto Roque y otros s/inf. arts. 80 inc. 2, 144 bis inc. 1 y 142 inc. 5 del CP." Registro de Sentencias N 1580. indicó que:

    "Al tratar la calificación del los hechos que conocemos, coincidimos en este punto con los acusadores, calificando el objeto procesal como delitos de lesa humanidad. Sin perjuicio de aclarar que [...] no compartimos el criterio de los acusadores sobre que el encuadre correcto es el del delito de genocidio"

    "La historia asocia a la palabra "genocidio" la idea del mayor delito posible contra la humanidad y, naturalmente, un proceso que diera lugar a los delitos materia de este juicio, inevitablemente evoca ese significado. A su turno, el texto jurídico aplicable, sin restar importancia a la palabra genocidio, la ubica como una especie del género "delitos contra la humanidad"

    "los damnificados no fueron escogidos por formar parte de un "gtupo nacional" que debía ser exterminado en tanto grupo como tal, sino que se les pretendió adjudicar a estas acciones significación política, constituyéndolos en "enemigos" del régimen dominante y esta caracterización del "enemigo" es lo que ha guiado las conductas que juzgamos, de forma que no es posible atribuir a los autores la intención de cometer genocidio, mientras que claramente corresponde adjudicarles el dolo de un delito de lesa humanidad".

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén, en la causa caratulada "Reinhold, Oscar Lorenzo y otros s/ privación ilegal de libertad, etc.", Expte. N 666 - F 69 - Año 2.008 del registro del Tribunal, contra Oscar Lorenzo Reinhold y otros, indicó que:

    "adquiero, la visión del Juez Cavallo al resolver en autos "Simón" ya citado cuando dijo: "Entiendo que no cabe extenderse sobre la interpretación de la voz "genocidio" ni valorar las posturas expuestas dado que, como ya fuera dicho, en el presente caso la cuestión carece de consecuencias prácticas. Ello, toda vez, que cualquiera juera la interpretación que se sostenga respecto del alcance de la figura de "genocidio", las consecuencias jurídicas que pudieran tener alguna incidencia en el caso derivadas del hecho de estar frente a "crímenes contra el derecho de gentes", ya se producirán de todos modos en razón de que efectivamente los hechos son "crímenes contra la humanidad". Dicho de otro modo, la consideración de los hechos bajo el concepto de "genocidio" no es determinante en el caso desde el momento en que está claro que las conductas en examen son "crímenes contra la humanidad" y, por tanto, crímenes contra el derecho de gentes".

    "En nuestro país el obstáculo para la aplicación de sus normas al caso concreto es la falta de determinación legal de la escala penal".

    "La Argentina, [...], no ha legislado sobre esta materia, dejando indeterminada la sanción penal, lo que hace, en la práctica, inaplicable la figura".

    "La omisión del poder legislativo argentino no habilita en forma alguna a los jueces a crear figuras ni a aplicar por analogía las penas previstas para otros delitos. De hacerlo estaríamos infringiendo el principio de legalidad y la división de poderes que ha creado nuestra Constitución Nacional al ejercer facultades propias del Poder Legislativo".

    "La Convención persigue el castigo de los actos típicos, "cuando éstos tienen como propósito la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso". La redacción de la norma excluyó a los grupos políticos, como grupos protegidos. Esta limitación obsta, a mi entender, la edificación de genocidio en el caso concreto que tratamos. Es necesario aclarar, aunque sea superficial, que esta afirmación la realizo desde un punto estrictamente jurídico, dejando de lado otros enfoques que puedan llevan a otra conclusión"

    "la causa "Scilingo", del 1 de octubre de 2007 [...] los magistrados españoles sostuvieron que "puede afirmarse que los grupos protegidos deben ser identificados principalmente al menos con arreglo a alguno de los criterios contenidos en el texto de la ley, es decir, la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión, considerados aisladamente o en combinación con otros. En segundo lugar, que en la identificación del grupo es posible tener en cuenta criterios subjetivos derivados de la perspectiva del autor. Y que es posible la identificación de un grupo por exclusión, es decir, constituido por aquellos en quienes no concurra la nota identificativa que tienen en cuenta los autores"

    "debe referirse con claridad suficiente al grupo identificado con alguno de los criterios mencionados en el tipo. Son indiferentes los motivos de los autores, pero la identificación del grupo es preciso que se realice en función de alguno de los criterios típicos".

Así también, el tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis, n 1914-"F"-07-TOCFSL, caratulados: "F. s/Av. Delito (Fiochetti, Graciela)" y sus acumulados Expte. 771-F-O6 "Fiscal s/ Av. Inf. Art. 142 bis del Código Penal" (Pedro Valentín Ledesma); Expte. 864-F-O6 "Fiscal s/Av. Infr. Art. 142 bis del Código Penal" (Santana Alcaraz) y Expte. 859-F-06 "Fernández, Víctor Carlos denuncia apremios ilegales" seguida contra Miguel Ángel Fernández Gez y otros, dijo que:

    "en la condena solo se pudo tener en cuenta aquellos tipos penales en base a los cuales se indago, proceso y finalmente se acuso, todo ello para ajustarse al principio de congruencia, y al principio de legalidad (art. 18 CN.)"

    "De todas maneras, me veo en la obligación moral y jurídica de reconocer que en la República Argentina entre los años 1976 y 1983 tuvo lugar una práctica sistematizada de exterminio de oponentes políticos que debo calificar como genocidio".

    "los hechos sucedidos en nuestro país en el marco histórico referido deben ser catalogados como genocidio, ello con prescindencia de la calificación legal dada en la sentencia a los hechos investigados a los efectos de la imposición de la pena".

    "el reconocimiento del genocidio llevado a cabo por el Estado argentino contribuye a formar la memoria colectiva y permite proyectar hacia el futuro la idea de que "nunca mas" se deben permitir ni tolerar hechos como los aquí revelados que importan en esencia un grave menosprecio por la dignidad del ser humano y repugnan a la humanidad".

Por su parte, el tribunal Oral en lo Criminal de Santa Fe, "Brusa, Víctor Mermes - Colombini, Héctor Romeo - Ramos Campagnolo, Eduardo Alberto - Perizzotti, Juan Calixto - Aebi, María Eva - Facino, Mario José S/ Inf art. 144 ter, 1er. párrafo de la Ley N 14.616; arts. 144 bis incs. 1 y 2 y 142 inc. 1 último párrafo de la Ley N 23.077 y art. 55 del C. P", (Expte. N03/08 seguida contra Víctor Hermes Brusa y otros.

    "no puede serle aplicada una pena por ese delito de genocidio, sino que deben aplicarse las penas por cada uno de los hechos ilícitos cometidos que estén descriptos como tipos penales en la legislación interna y por ello tengan asignada una pena".

    "Pero no debemos olvidar que es la propia Convención que excluye a los grupos políticos como grupos protegidos, lo cual fue el resultado de deliberaciones llevadas a cabo en el seno del organismo internacional"

    "extender la enumeración de los grupos protegidos, es utilizar analogía "In malam parte", procedimiento vedado en el ámbito penal".

    "no se encuentran, protegidos otros conjuntos de personas emparentadas por otras características diferentes de las mencionadas, como por ejemplo grupos políticos o culturales".

    "Estas acciones quedaron, subsumidas en los tipos penales de apremios ilegales, tormentos, y privación ilegitima de la libertad".

    "el argumento central por el cual no corresponde aplicar esta figura del Derecho Internacional, responde al hecho de que los imputados no fueron indagados ni requeridos por el delito de Genocidio en la etapa instructoria, y en consecuencia, por el principio procesal de congruencia entre los actos procesales estructurales de la causa, no corresponde que sean condenados por dicha figura, dado que el tipo de genocidio contiene elementos objetivos y subjetivos distintos que deben ser introducido formalmente en el proceso y permitir que sean objeto de contradicción, lo que de contrario implicaría una violación al derecho de defensa".

Ahora bien, este Tribunal n 5, en la causa n 1.170-A seguida contra Hipólito Rafael Mariano, César Miguel Comes, y Alberto Pedro Barda dijo que:

    "Existen dos cuestiones que impiden considerar la aplicación del tipo penal de genocidio en los presentes actuados, sin perjuicio de la discusión que implica la figura típica en sí misma, es decir, que aquellas preceden dicho debate. Una es de orden formal y radica en que, siquiera considerar en esta etapa la valoración de los hechos como genocidio -como pretende la acusación-, devendría en una grosera afectación del principio de congruencia. La otra tiene que ver con las exigencias del principio de legalidad material (artículo 18 Constitución Nacional), y es que, al momento de los hechos, el delito de genocidio no se encontraba legislado para su aplicación en el ámbito doméstico".

    "más allá de la extrema gravedad de los hechos considerados en el debate en cuanto a su resultado, forma de comisión y calidad de los sujetos intervinientes- muy distinto es defenderse de toda una serie de imputaciones que eventualmente podrían resultar en numerosas privaciones ilegales de la libertad y otra del desarrollo de un plan de represión que importe actos "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal", ya sea en los términos del inciso 'a' (matanza de miembros del grupo) o 'b' (lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo) del artículo 1 de la "Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio".

    "no se ha producido ningún tipo de prueba que pudiera eventualmente satisfacer las exigencias del tipo penal de genocidio, esto es, cuál es el grupo considerado, cómo se conforma, quiénes eran los que lo integraban y por qué se sostiene que los perpetradores definían de ese modo al grupo. Lo mismo en orden a la especial exigencia subjetiva del tipo: dirigir las acciones con la intención de destruir total o parcialmente al grupo en cuestión. Y en este contexto se erige como cuestión central la circunstancia de que las respectivas defensas no han tenido la posibilidad de contestar aquellos aspectos de la pretendida valoración jurídica efectuada por los acusadores".

    "la Convención, de 1948 estableció un tipo penal determinado pero no previo cuál es la pena que debe aplicarse en el caso que alguien lleve adelante acciones subsumibles en dicho tipo penal"

    "al momento de los hechos de este proceso, no existía una norma -ley en sentido estricto- que hubiera receptado dicho tipo penal [genocidio] en nuestro país y por lo tanto nunca podría avanzarse en ese sentido sin afectar manifiestamente el principio de legalidad".

    "incluso aceptando una aplicación directa de la Convención de 1948 es decir, si le otorgamos operatividad en el Derecho interno-, contaríamos con un tipo penal pero no con una amenaza de pena concreta, lo cual nos lleva nuevamente hacia una flagrante afectación del principio de legalidad -más allá de la discusión que existe en cuanto a que los hechos que hacen a este proceso no se encontrarían comprendidos en los términos de dicho instrumento"

Asimismo, en la causa n 1.261-1.268, seguida contra Jorge Carlos Olivera Róvere, Bernardo José Menéndez, Felipe Jorge Alespeiti, Humberto José Román Lobaiza Y Teófilo Sáa, el tribunal fallo diciendo que:

    "no se ha producido ningún tipo de prueba que pudiera eventualmente satisfacer las exigencias del tipo penal de homicidio ni de genocidio, pues estas imputaciones no formaron parte de la hipótesis acusatoria, aun cuando en algunos casos se ha advertido que los cuerpos fueron reconocidos o que hubo personas abatidas en el mismo procedimiento en que se realizaba la privación ilegal de otra persona".

    "Lo mismo sucede en orden a la especial exigencia subjetiva de ambos tipos, es decir, dirigir las acciones con la intención de matar con alevosía y destruir total o parcialmente al grupo en cuestión. Y también en este contexto se erige como cuestión central la circunstancia de que las respectivas defensas no han tenido la posibilidad de contestar aquellos aspectos de la pretendida valoración jurídica efectuada por los acusadores".

    "existe otro óbice que impide considerar la aplicación del tipo penal de genocidio en los presentes actuados, sin perjuicio de la discusión que implica la figura típica en sí misma, que deriva de las exigencias del principio de legalidad material (artículo 18 Constitución Nacional), y es que, al momento de los hechos, el delito de genocidio no se encontraba legislado para su aplicación en el ámbito doméstico".

    "lo primero que debemos indicar es que la Convención de 1.948 estableció un tipo penal determinado, pero no previo cuál es la pena que debe aplicarse en el caso que alguien lleve adelante acciones subsumibles en dicho tipo penal"

    "El principio de legalidad como hoy lo conocemos y concebimos se presenta bajo el lema nullum crimen, nulla poena sine lege, y se encuentra contenido en el articulo 18 de la Constitución Nacional".

    "podemos advertir dos obstáculos -relacionados al principio de legalidad- en la aplicación, del tipo penal de genocidio tipificado en la Convención de 1.948. El primero de ellos es que, al momento de los hechos de este proceso, no existía una norma -ley en sentido estricto- que hubiera receptado dicho tipo penal en nuestro país y por lo tanto nunca podría avanzarse en ese sentido sin afectar manifiestamente el principio de legalidad. El segundo problema es que, incluso aceptando una aplicación directa de la Convención de 1.948 -es decir, si le otorgamos operatividad en el derecho interno-, contamos con un tipo penal determinado pero no con una amenaza de pena determinada, lo cual nos lleva nuevamente hacia una flagrante afectación del principio de legalidad -más allá de la discusión que existe en cuanto a que los hechos que hacen a este proceso no se encontrarían comprendidos en los términos de dicho instrumento".

    "corresponde rechazar la pretensión de la querella de efectuar una consideración de los delito cometidos como de lesa humanidad, en su sentido específico de genocidio con el aludido propósito de habilitar un reconocimiento no sólo social sino también jurídico por los hechos sucedidos en nuestro país, habida cuenta que no remita una atribución jurisdiccional la realización de formulaciones declarativas, en el carácter señalado y en el marco de un pronunciamiento como el presente. Ello excede las facultades propias del Tribunal y escapa a las previsiones del ritual relativas para el contenido de la sentencia como acto jurisdiccional".

6) Consideraciones críticas.necesidad imperiosa de una propuesta de reforma para la región.

A.- Como vimos, la doctrina especializada que tiene interés legítimo y que toma partido sin respiro ni concesiones para tratar esta problemática y abordar el montaje genocida, ha ensayado caminos alambicados para traducir reclamos sobre la tipificación o, al menos, tratar de apartarse del concepto restrictivo de los instrumentos internacionales, de manera tal que la adecuación típica tenga aptitud suficiente para captar conductas que verdaderamente deberían ser alcanzadas por el concepto de genocidio,- También la jurisprudencia se ha enrolado en algún punto con ese propósito. Ni ellos ni nosotros ahondamos en cuestiones ajenas o extrañas a ésta jurisdicción, tampoco manejamos a nuestro modo -o de un particular modo- los conceptos y delimitaciones jurídico-políticas tendentes a definir el grado de ilicitud de esta figura receptada en la Convención de 1948 y el Estatuto de Roma, de manera que, el empleo mañoso de estos significados pudieran distorsionar el alcance dogmático conforme la normativa y vigencia de estas cartas internacionales que receptan al concepto de genocidio.

Ahora, fuera de estas breves reflexiones, son ya, al menos tres las exuberantes décadas que han pasado desde que fuimos testigos de los propósitos y actitudes del derecho local (e internacional, aunque un poco más antiguo) de los derechos humanos, de su transformación gradual y del desarrollo de sus ideas y teorías. También del sometimiento -probablemente perpetuo- a un movimiento predominantemente homogéneo en los que una sola realidad social y jurídica, es la primera y en la que podrá encasillarse la evolución de conceptos como el de "politicidio" (y no el de genocidio). Tanto que, reconocida jurisprudencia de éste departamento judicial, ha mirado con meticuloso cuidado al rastrear el sentido etimológico de dicho concepto, la cual, sin escasear argumentos y sin depravar el sentido de las palabras, meditaron seriamente sobre el sentido social y evolución cronológica de éste concepto (y la discusión que se cierne sobre la de genocidio). No obstante, ya se dijo (en el análisis de los símbolos religiosos) que la misión de la magistratura, tenia que ver con el sentido social de lo que se está juzgando y que al "pensar" tendrá presente los hechos históricos a sus espaldas. Pero, de cualquier manera, siempre entendiendo que la realidad social tiene que ver con que "El delito comienza en la mente> y que lo que sucede es que <el delito es una definición de la conducta humana que pasa a formar parte del mundo social" (Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, "La nueva criminología", contribución a una teoría social de la conducta desviada, Richard Quinney y la realidad social del delito, pág. 287, ed. Amorrortu editores, Buenos Aires -Madrid, septiembre de 2007).

B.- Como se viene diciendo, tenemos sobre nuestras espaldas esas tres décadas que fueron, por su importancia, el principio de una época nacional, la época de la consagración de los derechos humanos locales. En éste periodo, no ha degradado ni disminuido el tamaño ni el color de los reclamos sociales que, nuevamente con sumo y diligente cuidado, la jurisprudencia trata de gestionar a partir de un proceso de transformación sustancialmente complejo en otro de constitución, al menos; más sencillo y sin ostentaciones. Cabe destacar que, antiguamente, expresiones de tal estilo ya se habían enmarcado en el redireccionamiento de las actitudes filosófico-políticas y de las corrientes intelectuales, en las que la razón humana libro con protagonismo excesivo la batalla necesaria contra la opresión y el despotismo, finalmente todos; hasta consagrar el siglo de las luces. Un iluminismo que con enérgico y dinámico protagonismo, tuvo la influencia necesaria para provocar cambios en distintos escenarios como el político y social, sin olvidar por supuesto, la instrucción en el valimiento de los derechos humanos. En ese sentido: "La idea de que el hombre nace con ciertos derechos que le corresponden por la condición de tal es posible que se remonte a la Grecia clásica, pero sin duda cobró auge con ese producto tardío del Renacimiento que se ha dado en llamar el Iluminismo" (Andrés J. D'Alessio,, "Los delitos de lesa..., ob. cit. pág. 35), un "pensamiento político iluminista, del iusnaturalismo y contractualismo de los siglos XVII y XVIII [...] al establecer las bases del Estado de Derecho y de sus sistema penal..." superador de "un mero "concepto naturalista del sujeto" (Mario Magariños, ob. cit. pág. 23).

Por eso, no caben dudas que hasta desde el sentimiento jurídico, somos muy concientes de que estamos literalmente parados sobre siglos de historia que nos han instruido y advertido -a veces con escarmientos- que el ámbito de decisión tribunalicia tiene una amplia multiplicidad de funciones, claro antes que nada, brindar un eficaz servicio de justicia. Y no solo interpretar la ley, sino los fenómenos políticos y sociales, y atender a los cambios sociales raudos y vertiginosos con suficiente imparcialidad "Si estamos verdaderamente interesados en la utilidad, de las perspectivas basadas en la idea de conflicto, tenemos que ocuparnos del tipo de reorganización estructural que compatibilice los intereses individuales, societales" (Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, ob. cit. pág. 295). Y no solo esto, sino también que "Hay que buscar amparo en el derecho procesal, derecho que, por fuerza, debe estar libre del control de grupos privados o del gobierno público. El desafio para el derecho del futuro es crear un orden que garantice el logro de los valores individuales que ahora están a nuestro alcance, valores que, paradójicamente, son inminentes gracias a la existencia de intereses de los que ahora buscamos protegernos", el subrayado es de este tribunal (Tan Taylor, Paul Walton y Jock Young, ob. cit. pág. 299).

Y también se nos está imponiendo una misión a futuro, pues "Sin embargo, la reaparición de una perspectiva que tiene en cuenta el conflicto en el estudio del delito es una novedad alentadora. Entre otras cosas, crea lo posibilidad que haya una actividad teórica y empírica caracterizada por un sentido de la historia" (Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, ob. cit. pág. 302), y que debemos ser reaccionarios dado que el delito "produce una impresión, en parte moral y en parte trágica, según sea el caso, y de esta manera presta un "servicio" al despertar los sentimientos morales y estéticos del público. No sólo produce compendios sobre legislación criminal, no sólo códigos penales, y junto con ellos legisladores en ese terreno, sino también artes, bellas letras, novelas e inclusive tragedias [...]. El delincuente rompe la monotonía y la seguridad cotidiana [...]. De esta manera le impide estancarse y engendra esa inquieta tensión y agilidad sin las cuales hasta el acicate de la competencia se embotaría. De tal manera estimula las fuerzas productivas" (Tan Taylor, Paul Walton y Jock Young, ob. cit. pág. 243).

El concepto "aniquilar" por evidente y casi como gesto mecánico, da la pauta de una conducta desmesurada y difícil de tolerar desde cualquier posición de clase, incluso la real academia española lo define bajo la idea de "reducir a la nada o, destruir o, amanar enteramente" y, para nosotros -conforme las orientaciones de Charny, Horowitz o Darian- quedarían incluidas en cualquiera de las vertientes definitorias del fenómeno, además, las nociones de "inocencia, vulnerabilidad o indefensión de las víctimas" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como,.,, ob. cit, pág. 67), Contando esta, han sido suficientemente abarcativos los "parámetros definicionales" (Ibidem, 41) expuestos en la presente sentencia, como para tener claro qué es y en qué consiste el "genocidio", pero, de cualquier manera; se tome la definición que se tome, habrá una clara diferencia en lo que respecta a la conducta de "homicidio reiterado o asesinato múltiple" (Ibidem, 43), por eso, es decir, para "prevenir estas prácticas genocidas"; a nivel local e internacional debería ser prevista esta forma típica con suficiente ámbito de protección normativo que resguarde "otros" grupos... Claramente el político.

En este sentido, no queda más que admitir la "debilidad de la Convención de 1948", pues "resulta cuanto menos llamativa la exclusión cuando no responde a fundamentos jurídicos ni sociológicos atendibles, lo cual fue señalado en numerosas intervenciones de diversos académicos y políticos, cuyo caso más resonante fue el informe [...]. Benjamín Whitaker... " (Daniel Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 42). Por un lado esto, pero por otro, y desde aqui, la estimulación necesaria para reconocer que "pese a la importancia de haber dado surgimiento a este nuevo delito que conmocionó gran parte de los fundamentos de un derecho penal individualista" (Ibidem, 43) deben arbitrarse los medios que sean necesarios para no seguir violando el Principio de Igualdad ante la ley (articulo 16 de la CN) sobre la base de un concepto restrictivo de "grupo protegido" (Ibidem, 43), incluso la tipificación de esta forma delictiva en nuestro ordenamiento local y que nunca sea definido por la calidad de la victima y que por ello se viole aquel principio constitucional (Ibidem, 45). Así, Daniel Feierstein, inspirando el campo visual tenido en mente por las Naciones Unidas al sancionar un nuevo tipo penal internacional, como consecuencia de las atrocidades de distintas practicas genocidas que vivió la humanidad, entiende que: "la necesidad de tipificar el delito de genocidio se volvió imprescindible luego de que la propia Europa se sintiera conmocionada internamente por el paroxismo de las prácticas genocidas, que no la habían alarmado tanto cuando se trataba de pueblos coloniales, es decir, de los que siempre habían sido "otros". La vorágine del nazismo puso en evidencia el problema del genocidio hacia la población del propio Estado como un modo de delito que no permitía su subsunción en la mera acumulación de acciones homicidas singulares y que, por otra parte, tampoco podía continuar siendo ignorado" (Ibidem, 42),

Más aún cuando, si de prácticas genocidas se trata, ellas "se hayan instalado en la modernidad como un procedimiento funcional a esta nueva tecnología de poder y, al decir de Zygmunt Bauman, si bien, no evitables, al menos lógicamente posibles" (Daniel Feierstein, "El Genocidio como.,., ob. cit. pág. 112), Además, con posibilidad de catástrofes enormes, justamente por ese "avance tecnológico" del que nos habla Eugenio Zaffaroni (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit, 58). Y en relación al binomio "modernidad y sistema de poder" tiene dicho el autor que seguimos aquí: "de un conjunto de tecnologías específicas (y situadas en el tiempo y en el espacio) de destrucción y reconstrucción de relaciones sociales, pero lo suficientemente amplio como para tener diversas [...] manifestaciones. Comprender estos diagramas de poder como un conjunto se vincula entonces a su capacidad de construcción de hegemonía, aquella con la que estos cuentan, asentados en una lógica común, no solo para el control de poblaciones sino para la propia construcción identitaria de las poblaciones bajo su control" (Ibidem, 111 y 112). También Eduardo Barcesat al prologar la obra consultada del Dr. Zaffaroni, reconoce que "La tesis central, que comparto en su totalidad, es que los principales crímenes se cometen desde la estructura del aparato estatal y que esa criminalidad amenaza agigantarse desde una organización hegemónica que comprenda y someta a la universalidad de los aparatos estatales" pero "la singular complejidad del tema es que existe un movimiento, loable, que propicia la configuración, del ciudadano universal, lo que implica, igualmente, la jurisdicción universal para la tutela de los derechos humanos que trasciende el marco de la soberanía territorial [...] esa nueva personalidad jurídica, la del ciudadano universal, titular de derechos que no pueden ser desconocidos o violentados impunemente, configura un avance de la construcción social y de sus saberes, y genera un nuevo humanismo o subjetividad superadora de la modernidad" (prólogo a la obra de Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit. pág. 17).

C- Entonces, los axiomas ensayados, las teorías citadas, las proposiciones académicas contemporáneas ampliamente conocidas, el avance experimental de las ciencias, y hasta la estabilidad conceptual de la jurisprudencia de nuestros tiempos, en algún punto y a nuestro juicio, también -en esa perspectiva contextúal- están convocando a la magistratura y legisladores, en fin, a la ciencia penal en su conjunto; para la toma de una actitud, la más lógica y con repercusión cada vez mas esperable en la coherencia del sistema punitivo nacional. Y en términos de reflexiones, "La pregunta correcta respecto a los horrores cometidos en los campos no es, por tanto, la que interroga hipócritamente cómo ha sido posible cometer delitos tan atroces a los seres humanos; más honesto, y sobre todo más útil, seria indagar atentamente a través de qué procesos jurídicos y de qué dispositivos políticos los seres humanos hayan podido ser privados enteramente de sus derechos y de sus prerrogativas, hasta el punto de que cometer cualquier acto contra ellos no resultara un delito (en este nivel, en efecto, todo era verdaderamente posible)..." ("Qué es un campo?", Giorgio Agamben, en http://www.elcultural.com/eva/literarias/agamben/portada1.html).

Y aunque con funciones semejantes, a veces hasta geométricamente colocadas en ese mismo orden análogo, en todo caso o cuando menos; habrá consenso en el imaginario social de que son conductas que en nuestra historia, y la que quede por venir, jamás podrán volver a repetirse "independientemente de la entidad de los crímenes que se han cometido (o puedan cometerse) y cualquiera sea la denominación y topografía específica..." -lo encerrado en los signos paréntesis es nuestro- ("Qué es un campo?", Giorgio Agamben, ob. cit).

Ahora bien, sin cambiar un ápice el norte de nuestras reflexiones finales, revisaremos alguno de los lincamientos ensayados hasta aqui -incluso algunos con mayor profundidad- a fin de ir perfilando nuestras conclusiones centrales.

Entonces bien, en relación a la cuestión conceptual -ampliamente abordada ya- y a pesar de existir concepciones que limitan y restringen el concepto (Morlachetti, Alberto, "El genocidio es un viejo rostro de nuestra historia," en Lozano, Claudio: com., Democracia, Estado y Desigualdad, Volumen 1, Eudeba, Buenos Aires, 2000, p. 549-551; Ortiz Baeza, Oscar, "El genocidio, un viejo crimen y un nuevo delito," en Boletín de estudios N 8, Escuela de estudios políticos y sociales, Mendoza, p. 143-158; González, Cesar Daniel, "El genocidio: su necesaria ampliación conceptual," en Lecciones y ensayos, Volumen 69/70/71, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p, 183-198; Martínez, José Agustín, "El nuevo delito de genocidio", en Revista de Derecho Penal, Año 3, sec. 1, p, 251-265 y Año 4, sec, I, p. 345-360), cabe hacer algunas apreciaciones finales sobre el tópico antes de concluir.

Como se trató de explicar ya, la historia cambia, va imitando y a su vez lógicamente evoluciona, es que lo que en un momento sucedió por determinadas razones hoy bien puede suceder por otras. Esto se encuentra muy ligado al paradigma de genocidio, pues las matanzas históricas que antes se cometieron por motivos raciales y étnicos principalmente, hoy en una era ideológica muy distinta, se cometen por motivos políticos. En este sentido, Feierstein indica que "cada episodio de genocidio es singular y por ello es extremadamente complejo encontrar una definición que los abarque a todos con la misma extensión" (Feierstein, Hasta que la muerte...., ob. cit. p. 44). Sin embargo, esto no quiere decir que sea imposible y -y esta es la tesis- que por tanto se deje fuera de la esfera de protección grupos que en nuestra opinión -a no dudarlo- deberían de estar incluidos, pues representan una colectividad pasible de ser destruida y por ende también de ser protegida.

Puntualmente sobre lo dicho precedentemente, Lozada cita a Yves Ternon quien dice que, "en cada época y contexto histórico, hay un perfil diferenciado del grupo víctima, y que los genocidas del pasado se caracterizaban por la destrucción de los grupos exteriores a las fronteras de las ciudades, generalmente por motivos religiosos o de expansión territorial, mientras que en el siglo XX los ojos genocidas recaen, por el contrario, en grupos situados en el interior mismo del Estado, concretamente en sus propios ciudadanos. El genocidio se torna característico de las sociedades pluralistas y quien lo perpetra no tiene otro objetivo que el de eliminar los rasgos distintivos de toda diferencia, la que juzga peligrosa para la supervivencia de su propio grupo" (Lozada, Martín, "El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50 aniversario", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, año 5 No 9-A, Ad-Hoc, Bs.As., pág. 790).

Es que el concepto de genocidio, tal cual se encuentra establecido actualmente, puede ser considerado en este tiempo hasta obsoleto, tal como lo afirma Feierstein, pues bajo este concepto no se podría evaluar la destrucción de grupos humanos ocurridos con posterioridad al nazismo. Como vimos, el informe Whitaker también puso de manifiesto la crisis de este concepto, y propuso un cambio de paradigma en el mismo, pues de lo contrario su aplicación es ineficaz para la sanción de este crimen. Y Feierstein menciona algo que es clave para nosotros pues permite entender lo que tratamos de explicar aqui. Sostiene que las experiencias de las dictaduras sangrientas latinoamericanas de los años 70 y 80, demuestran que el genocidio nazi no es la Unica matriz sobre la cual se debe construir el concepto de genocidio. Además teniendo en cuenta estas experiencias, la omisión de los grupos políticos en los textos convencionales es inadmisible (Feirstein, Hasta que la muerte.... ob. cit, p. 45). De igual forma el mencionado autor, sostiene que existen cinco momentos para cometer el genocidio, y dentro de estos, el primer momento es la configuración de una otredad, y la explica al decir que, "en los procesos previos al genocidio, se tiende a categorizar a determinados grupos de hombres, como portadores de una negatividad que justificaría la necesidad de su persecución, exclusión y finalmente exterminio. El nazismo lo hizo inventando el mito de la arianidad, para sostener su diferenciación, con todos aquellos grupos a los que estigmatizó como degeneradores de la raza. Esto también se trasladó a lo ocurrido en las dictaduras militares llevadas acabo en Sudamérica, donde se creó la imagen del cáncer social, como justificación del exterminio de determinados grupos sociales que interferían con el plan de los gobiernos de turno" (Feierstein, Daniel, "Estructura y periodización de las prácticas sociales genocidas, un nuevo modelo de construcción nacional", en Revistas de Ciencias Sociales, Discriminación en torno de los unos y los otros, edición Centro de Estudios DAIA, Buenos Aires, p. 244-245).

D.- Y aunque resulte una obviedad a estas alturas, a las luz de nuestras exposiciones previas, es hora de decir que las razones que se esbozaron para dejar por fuera de la protección del delito de genocidio a los grupos políticos -y que fueron minuciosamente revisadas al inicio (Punto 3D)-, no tienen fundamentos sólidos valederos que ameriten, por un lado dejar sin protección a estos grupos, y por otro, que de manera indirecta se permita la destrucción de los mismos. Y entre las razones más importantes y destacadas, se dijo que los grupos políticos carecían de estabilidad y permanencia y la respuesta a esto es contundente, al sostener que los grupos religiosos, que sí están dentro de la protección de este delito, presentan las mismas características de falta de estabilidad y permanencia, porque tanto en un grupo como en otro, la voluntad y la libertad que se tiene para pertenecer o no al mismo es fundamental. La elección de ser de una u otra religión es algo totalmente subjetivo, pues si bien el nacimiento en un primer momento, puede delimitar la religión de una persona, esta tiene la libertad de cambiar si es que así lo desea. Lo mismo ocurre con los grupos políticos. El compartir una u otra idea política, ser partidario de una u otra posición, está limitado sólo por la voluntad de los individuos. Por lo cual, este fundamento no es valedero ni mucho menos aceptable, ya que presenta una contradicción que no se puede obviar. Entonces, "Es por ello que en cierta medida, la verdadera razón que tuvieron los Estados para no incluir a los grupos políticos no fue la inestabilidad que estos presentaban, sino la dificultad y el freno que implicaría esta inclusión para los gobiernos en el momento de actuar frente a grupos de individuos que no estén de acuerdo con las políticas de los mismos, ya que de haberse incluido estos grupos, no les habría sido tan fácil a los gobiernos, especialmente los Latinoamericanos, cometer las atrocidades que llevaron adelante contra ellos. Fue por esto, que en ninguna de las negociaciones realizadas tuvieron la intención de modificar el concepto restrictivo del genocidio. Esto se pone de manifiesto, primero en la Convención para la Prevención y Sanción del delito de genocidio, cuya redacción final excluyó a los grupos políticos, posteriormente y haciendo caso omiso a todas las críticas suscitadas por esta exclusión, y dejando de lado todos los argumentos que dieron muchos doctrinarios importantes para revisar el concepto de genocidio, la Corte Penal Internacional, tomó sin modificaciones el concepto que se encontraba en la Convención, olvidándose totalmente del objetivo principal de este delito, que es proteger a los grupos débiles susceptibles de ser destruidos, dejando primar sus propios intereses. El principal coste de este consenso es, sin duda, la imposibilidad que se tiene de definir jurídicamente como genocidio alrededor de las tres cuartas partes de los conflictos grupales sucedidos en el mundo, desde aquel momento hasta nuestros días" (Rafecas, Daniel E., ob. cit, p. 167).

Y tampoco estaría demás ni sería errado aquí retomar el punto de diferencia que existe entre los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, pues muchos autores que no comparten la idea de la inclusión de los grupos políticos dentro del concepto de genocidio, sostienen que estos ya están protegidos por los delitos de lesa humanidad, lo cual quiere decir, que los actos cometidos en contra de estos grupos, no quedan impunes y sin castigo, pues esta forma típica los abarca. De igual manera sostienen que la figura del genocidio, al ser tan difícil de probar, obstaculiza la sanción de los perpetradores, lo cual no ocurre con los delitos de lesa humanidad. No negamos que estas afirmaciones sean ciertas, en particular las que sostienen que los delitos de lesa humanidad protegen a los grupos políticos, pero lo hacen en un contexto diferente al que se pretende en esta sentencia. Es que "el concepto de crímenes o delitos contra la humanidad, refiere a un conjunto de delitos producidos contra los individuos civiles. La lógica explicativa de esta figura postula que el perpetrador ha utilizado como herramienta el asesinato, tortura, violación u otros crímenes cometidos contra individuos que, como parte de la población civil, no se encontraban inmersos necesariamente en el conflicto ni constituían el objetivo principal. Es por ello que la figura de crímenes contra la humanidad no requiere la intencionalidad de destrucción de un grupo, en tanto se trata de violaciones cometidas de manera indiscriminada. Por el contrario, el genocidio implica otro modo de comprensión, en el cual el objetivo de la práctica no es el ataque indiscriminado a la población civil, sino precisamente el ataque discriminado a determinados grupos de dicha población a fin de lograr la destrucción, total de estos. Para este delito, no son importantes las características individuales de los miembros del grupo, pues su fin último, radica en la destrucción de la identidad de este en su conjunto, para poder imponer la identidad del grupo opresor" (Feierstein, Daniel, "La Argentina: genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva", en Nueva Doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 218).

Si bien es cierto que ambos delitos conducen a similares resultados, ya que desde el punto de vista jurídico, los dos son imprescriptibles, están sujetos al principio de territorialidad y la pena aplicable es similar, Feierstein acertadamente indica que esta postura será aceptada siempre y cuando, "se priorice la sanción penal y los mecanismos de imputación, frente a un rol del derecho como constructor de la verdad" (Feierstein, "La Argentina......", ob. cit, p. 219). En este sentido, no se niega que la aplicación de una sanción es indiscutiblemente importante para estos casos, pues lo que se quiere es que los responsables tengan la pena que les corresponda, pero mas allá de eso, se busca concientizar a la sociedad de lo alarmante y aberrante de estos actos, se quiere arrancar a las víctimas del rol de inocencia abstracta al que parece arrojarlas el concepto de crímenes contra la humanidad (en tanto población civil indiscriminada), y entenderlas como un grupo discriminado por los perpetradores, elegido no aleatoria, sino causalmente para que su desaparición genere una serie de transformaciones en el propio grupo y en la sociedad. Es por ello que, aunque ambos conceptos parecen ser similares y den la impresión de que su aplicación es indistinta, el genocidio contiene matices muy especiales que lo diferencia notablemente de los crímenes contra la humanidad. La discusión que se centra en este análisis va mas allá de la aplicación de una sanción, pues tanto en un delito como en otro, esta es idéntica o muy similar, lo que se busca sin duda, es la correcta aplicación del derecho, dando a cada caso la categoría y el encuadre que le corresponda.

En suma y para ir concluyendo con lo que se expuso hasta aquí, es necesario preguntarnos por qué proteger a los grupos políticos tendría algún valor? Para nosotros la respuesta a este interrogante será fundamental para dejar sentadas las bases de la postura que se mantuvo en la presente resolución, y demostrar que lo que se propone, esto es la inclusión de los grupos políticos dentro de la categoría de grupos políticos protegidos con el delito de genocidio, no pasa por el solo hecho del simple agregado de un grupo más al ámbito de protección para este delito. Lo que se busca, es que éste sea utilizado para lo que fue creado, que en definitiva no es más que la protección de aquellos grupos que son más propensos y vulnerables a ser atacados, y no discriminar y priorizar algunas identidades frente a otras.

Es que estamos hablando de la posibilidad permisiva de extender el paradigma del control social sobre el cual se sientan las bases del derecho penal nacional, para establecer un nexo o una relación unidireccional que prevea, ingenuidades al margen, el correcto espacio normativo "para tipificar internamente" todo comportamiento sobre el cual pueda estatuirse un espacio extrasistemático con miras a consolidar un "poder soberano" en el cual "rija un dominio totalitario" y en el que los sujetos pasivos puedan ser reducidos -en palabras de Giorgio Agamben- al "homo sacer" ("Qué es un campo?", Giorgio Agamben, ob. cit. Y en. http://www.elabedul.net/Correos/el_hombre_sacer.php: homo sacer: "...para venir a representar la tragedia de las políticas concentracionarias propias del siglo veinte, políticas que se basan precisamente en la posibilidad de matar sin penalización alguna de todos aquellos que son homo sacer, hombres-parias, masas extranjeras reducidas a la nada por las estrategias del exterminio").

En "La genealogía del racismo", Michel Foucault (mencionado también en Feierstein, "El Genocidio como..., ob. cit. pág. 112), parece deslizarse por el menguado espacio que separa nuestra decisión de "otro" fenómeno como la lucha de razas y también nos evoca con aleccionadoras palabras: "En consecuencia, la gran forma de obligación general, cuya fuerza la historia intensificaba cantando la gloria del soberano, comienza a disolverse, dejando que aparezca en su lugar una ley con dos caras: lo que es el triunfo de unos, es la sumisión de los otros. Pero la historia de la lucha de razas que se constituye a comienzos de la Edad Moderna no es ciertamente una contrahistoria sólo por esta razón. Lo es, también y quizás sobre todo, porque infringe la continuidad de la gloria y deja ver que la fascinación del poder no es algo que petrifica, cristaliza, inmoviliza el cuerpo social en su integralidad y lo mantiene por tanto en el orden. Pone de relieve que se trata de una luz que en realidad divide y que -si bien ilumina un lado- deja empero en la sombra, o rechaza hacia la noche, a otra parte del cuerpo social. Y bien, la contrahistoria que nace con el relato de la lucha de razas hablará justamente de parte de la sombra, a partir de esta sombra. Será el discurso de los que no poseen la gloria o -habiéndola perdido- se encuentran ahora en la oscuridad y en el silencio. Todo esto hará que, a diferencia del canto ininterrumpido a través del cual el poder se perpetuaba y reforzaba mostrando su antigüedad y su genealogía, el nuevo discurso sea una irrupción de la palabra, un llamado, un desafío: "No tenemos detrás continuidad alguna y no poseemos la grande y gloriosa genealogía con la cual la ley y el poder se muestran en su fuerza y en su esplendor. Nosotros salimos de la sombra. No teníamos derechos y no teníamos gloria, y justamente por eso tomamos la palabra y comenzamos a relatar nuestra historia" (Michel Foucault, "Genealogía del racismo", colección "Caronte ensayos, Editorial Altamira, año 1996, pág, 63).

Es que por atrocidades nuestro país fue privado temporalmente, bien por la experiencia adquirida al ser tan lastimado o por los hechos históricos que en definitiva lo erigieron en legatario de hechos crueles, lo cierto es que, paradojalmente, el ordenamiento estatal político-juridico de entonces se presentó por momentos inverosímil y absurdo, a veces, hasta inmerso en un dejo con apariencias de verdad; motivo por el cual, éstas consecuencias atroces o no "no dependen del derecho, sino de la civilización..." ("Qué es un campo?", Giorgio Agamben, ob. cit).

No disimulamos sino hasta aquí -fuera de la zona de juzgamiento- nuestro énfasis subjetivo, dado que somos parte también de una realidad social en la que coexistimos con nuestros connacionales, y también de un cúmulo de situaciones jurídicas resueltas a niveles nacionales y propios de los rasgos de nuestra colectividad. Todas ellas han impuesto la definición de ésta y otras realidades sociales, las nuestras y sus naturales ajustes, y además no solo del "sujeto cultural y social" y el lugar que ocupa en la sociedad, sino también; la calidad de reproche que el resultado de sus acciones originen.

La necesidad de regulación interna o, inclusión de "otros" grupos humanos en la protección que brinda la Convención de 1948, debe responder a una reacción fria y aleccionadora por parte del Estado Nacional que entronice a la persona humana evitando que cualquier poder truhán e indeseable se sierva de los cuerpos físicos de ellas; con todas las consecuencias indignas que puedan dibujarse en un escenario de eliminación "por razones de orden político y biológico" (Michel Foucault, ob. cit. 76). A propósito de la evitabilidad o acarreo de consecuencias jurídicas objetivas del delito: "También es posible que, aun cuando la ley y las normas sean cabalmente entendidas y hayan sido bien transmitidas, no puedan ser aceptadas en absoluto por algunos de los grupos que integran la sociedad; en estas circunstancias, la ley únicamente puede ser considerada un medio de dominación represiva de una realidad por otra" (lan Taylor, Paul Walton y Jock Young, ob, cit. pág. 288).

Por el recto orden del espíritu y la filosofía que orienta la moral de los pueblos y de esta nación Argentina, y, por nuestras obligaciones como hombres de la magistratura que formamos parte de ésta civilización actual, que colaboramos en la construcción también de una realidad política y social, conceptualmente bien definida debemos prevenir que: "también lo ha sido incorporar el sistema convencional de protección de los derechos humanos a nuestra Constitución, dándoles así un rigidez que los pone fuera de la decisión caprichosa de un legislador ocasional [...]. Pensar ilusamente que no importa, porque se trata solo de los hechos de unos pocos canallas, es una mera ilusión porque estamos tratando con cuestiones que hacen a la supervivencia de una democracia verdadera".

E.- Resultará, sobre la base de estas reflexiones que pocas veces se dan en la historia de los pueblos que: "Y es justamente sobre esto, el genocidio, donde suma actualmente a su análisis un bastión más sobre el cual trabajar, advirtiéndonos claramente cómo el Estado, mientras castiga a través del código penal los homicidios, deja de lado los crímenes más aberrantes cometidos por él mismo. Demuestra así que la criminología, hasta hoy, no había estudiado este delito, refiriendo entonces que el gran desafío para la criminología en el siglo XXI es el crimen de Estado, por ser el que más vidas humanas sacrifica, más aún en tiempos donde el terrorismo resulta ser la excusa más utilizada por el Estado para reprimir, torturar y matar gente" (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit. 9; también en Juan Luis Gómez Colomer y González Chusca, "Terrorismo y proceso penal acusatorio", Valencia Ed. Tirant Lo Blanch, año 2006).-

No puede nuestra sociedad resignarse y dejar de seguir siendo ella, la dignidad del hombre está enjuego. Sabemos, pues, el "quién" de la clara tarea de hacer esto posible, en cuanto al "porqué" "las normas jurídicas no han de ser contempladas como conceptos lógicos desprovistos de sentido social, sino en cuanto pretenden cumplir una función social..." (MIR PUIG, Santiago, "Sociedad, norma y persona en Jakobs", en Derecho Penal Contemporáneo, Revista Internacional, n 2, Bogotá, Legis enero-marzo 2003, pág. 131 y ss).

Incluso en palabras de Günter Jakobs: "Todo ordenamiento regulador de la existencia de las personas, esto es, todo orden social, contiene como mínimo el deber que se impone a toda persona de no dañar a otra persona. Para simplificar, en lo sucesivo denominaré tal prohibición como una relación negativa, puesto que se trata de un no dañar a otra persona; en cualquier caso debe quedar claro que esta relación negativa refleja por su parte una relación positiva, a saber, el reconocimiento del otro como persona" (Mario Magariños, ob. cit. pág. 86)... Ahora bien, restará saber sobre "qué" acciones debe "eficazmente" legislar el Estado: "tienen un origen claro en la historia de las ideas. La cita del ensayo On liberty de John Stuart Mill de la que parte von Hirsch resuena como el eco de la ejecución de la misma pieza por Wilhelm von Humboldt en <Ideas para in intento de determinar las fronteras de la eficacia del Estado>, probablemente escrito en 1792 pero editado por primera vez en 1851. En él responde a la pregunta sobre <qué acciones pueden ser castigadas con pena por el Estado, es decir, consideradas delito>, diciendo que el Estado no puede <perseguir ningún otro interés distinto de la seguridad de los ciudadanos> y, para ocuparse de ello, <debe prohibir o restringir aquellas acciones cuyas consecuencias resulten lesivas para los derechos de terceros, esto es, que mermen su libertad o su patrimonio sin o contra su voluntad, y también aquellas acciones de las que hay motivos para pensar que probablemente lo harán" (Roland Hefendehl (ED), "La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colectivos, por Günter Stratenwerth, ob. cit. pág. 365). "Este proceso todavía no ha llegado de ninguna manera a su fin, como pienso con la mirada puesta en el tercer mundo. Una cosa, sin embargo, me parece segura: no podríamos volver a ninguno de los estadios anteriores del desarrollo sin caer en la barbarie (como demostró con total claridad el intento de hacerlo en tiempos del nacional-socialismo). Me parece que nuestra época está a punto de apreciar una consecuencia ulterior del principio de igualdad, si de ahora en adelante se intentan incluir en el discurso moral las consecuencias de nuestras acciones para las generaciones futuras. No podemos seguir negando dichas consecuencias [...] a pesar de que éstas se darán, no es posible calcular las consecuencias concretas de lo que hoy hacemos por nuestros descendientes. Esto no puede sin embargo significar que podamos hacer caso omiso de estas consecuencias. Una vez más se muestran los límites relativamente estrechos dentro de los cuales todavía puede pretender validez el modelo social de finales de siglo XVIII, un modelo en el cual se trataba sobre todo de liberar al individuo de las limitaciones del estado corporativo, en términos kantianos: de conectar la libertad del individuo con la libertad del resto. Este modelo social ya no puede servir como baremo en el que haya de verificar su legitimidad la legislación penal de una época totalmente distinta" (Ibidem, 371).-

Las circunstancias que nos rodean están clamando nuestra atención, bastantes son, además, los tanteos de la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas con el claro objetivo de generar estos cambios estructurales. Por eso, fiel al estilo y arropado de una fórmula muy personal y, por ello, propio de las descripciones de una voz autorizada, el Dr. Zaffaroni ha entendido que: "Desde el derecho penal y la criminología estamos muy limitados, pero debemos hacerlo. No podemos menos que observar la extrema limitación del discurso penal frente a esta urgente necesidad, como tampoco la estrechez de la criminología que prácticamente omite el tratamiento de los crímenes masivos y, por ende, lo poco entrenados que estamos para llegar a donde debemos. No obstante, es imposible eludir esa responsabilidad si deseamos aportar algo a la prevención de hechos cuya gravedad implica una situación límite irreversible para todos los seres humanos" (Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit. 63).

Además, "No es conveniente desperdiciar el caudal tan penosamente acumulado. La situación internacional no debe echarse en olvido. Acontecimientos trascendentales estremecen el mundo. La humanidad está encinta de sucesos imprevisibles [...]. Un proyecto, sea cual fuere su filiación científica es una labor proficua. Presenta una ventaja inmediata: prepara la reforma. Si un código adolece de defectos en su orientación o en su técnica es preciso mudarlo. La acción conjunta de la cátedra, de la magistratura y de los tratadistas crea un clima propicio. La movilización de todas las fuerzas intelectuales es un estadio preliminar de la reforma de los códigos [...]. Un código no implica una tarea libresca, ni académica. El codificador ha de obrar cautamente. No le debe seducir ni la hermosura de los principios, ni el prurito de innovación. Apegarse dócilmente a una escuela es tan funesto como arrojar al olvido el acervo nacional. Ha de recoger, ante todo, el patrimonio jurídico autóctono bien cimentado [...]. Es menester aprovechar el valioso aporte del actual código, así como de todos los precedentes nacionales acogidos con el beneplácito de los expositores y de los magistrados. Construir el futuro no significa derribar todo el pasado [...]. Si bien la ciencia argentina no ostenta la originalidad de naciones de cultura milenaria, no es menos cierto que nuestras leyes no carecen de fundamento nacional. Lo foráneo sirve de modelo o de orientación, pero las disposiciones de nuestras leyes suelen llevar el sello argentino [...]. Nuestros antecedentes penales se inspiran en códigos extranjeros, pero se acomodan a nuestra idiosincrasia. Urge, además, resolver argentinamente nuestros problemas. La sanción de un código no ha de sujetarse a los azares de una guerra. Afirmemos nuestra independencia espiritual, si no podemos llegar a la emancipación científica. Argentina tiene un pasado, un presente y un porvenir. La aspiración democrática arranca de nuestra historia y se proyecta sobre nuestro porvenir. La defensa de los principios democráticos sella todos nuestros documentos penales. Defender esta tradición es resguardar nuestro futuro. La reforma fundamental del código, sin curarse del acervo científico tradicional es peligrosa. La adaptación de los principios a los coeficientes políticos, económicos, sociales de un país en un deber ineludible del legislador [...] es la manera de aliar la ciencia con la práctica, la teoría con la vida, el pasado con el porvenir..." (Digesto de Codificación Penal Argentina, Tomo n 5, Eugenio Raúl Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, Ed. AZ editora, proyecto Peco (1941), pág. 15 a 17).

F.- Por tanto, en nuestra opinión, el concepto restrictivo que tiene el genocidio va en contra de su propia naturaleza jurídica, pues si él debe ser considerado como la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, y si realmente se quiere prevenir y evitar esta modalidad delictiva; no se debe vacilar con argumentos legalistas, acerca de si una determinada atrocidad satisface o no la definición o las exigencias conceptuales del delito.

Es muy importante recordar, como lo hace Moyano, que el objetivo fundamental de las normas respecto del genocidio es su prevención, por ello es importante precisar que la definición de este delito, que se encuentra en la Convención de 1948, esta es un instrumento del cual se puede partir, pero también, es un concepto que se debe de superar. Debe reconocerse que no cualquier acto debe considerarse genocidio, pero a la vez es necesario tener una visión audaz para reconocer aquello que sí lo es. Pues "Lejos debe quedar la idea de que el único genocidio de la historia fue el perpetrado contra los judíos en Alemania, este debe de servir de experiencia, para develar mecanismos por los cuales se instauran este tipo de crímenes y comprender que existen para su realización, como muchos otros fenómenos, escalas, proporciones, modalidades y matices diferentes" (Moyano, Gonzalo, "Genocidio Económico Social?," en Segundo encuentro Internacional de análisis de las practicas sociales genocidas, Universidad Tres de Febrero, Buenos Aires).

Bajo la misma linea Lemkin, como bien lo explica Blanc Altemir, sostiene que el crimen de genocidio, es la destrucción de grupos nacionales, raciales o religiosos, cuyo autor no puede ser más que el Estado a través de sus órganos. Y en ese sentido afirmó que dada su naturaleza jurídica, moral y humana, este crimen debe ser considerado exclusivamente como un crimen internacional, que se manifiesta por la existencia de un plan predeterminado y destinado a aniquilar a los grupos de carácter nacional, étnico, religioso o racial. Sobre esto Lemkim toca un punto demasiado importante y problemático para la interpretación y la aplicación del delito de genocidio en los casos particulares que se puedan llegar a presentar. El autor explica que la exclusión de los grupos de carácter político no significa en su opinión que la destrucción de estos sea legítima, sino que dado el estado de desarrollo de la vida internacional en aquellas fechas, convendría temporalmente dejar la resolución de esta delicada cuestión a las legislaciones nacionales, admitiendo que es más fácil en el Derecho Internacional definir los grupos étnicos, religiosos o nacionales, que los grupos políticos (Blanc Altemir, Antonio, Ob. Cit, p. 196).

Por otro lado, Lemkim propone la adopción del principio de jurisdicción universal para la represión del genocidio, pues en su opinión los actos de persecución o destrucción que integran el delito se encuentran prohibidos en gran medida por el Derecho de la Haya, pero no es suficiente, y al respecto dice lo siguiente: "Las técnicas de genocidio descriptas representan un sistema elaborado, casi científico desamollado en una proporción nunca antes alcanzada por una nación. De allí la significación de genocidio y la necesidad de rever el Derecho Internacional a la luz de las actividades alemanas en la guerra actual. Estas actividades han sobrepasado por su falta de escrúpulos cualquier procedimiento o método que pudieran haber imaginado hace algunas décadas quienes concibieron las Regulaciones de La Haya, nadie en ese momento podía concebir que los ocupantes recurrieran a la destrucción de Naciones enteras a través de prácticas bárbaras que recuerdan los momentos más oscuros de la historia" (Lemkim, ob, cit., p, 165).

Por lo tanto, entre los asuntos cubiertos por las Regulaciones de La Haya, sólo se encuentran reglas técnicas que tratan algunos de los puntos problemáticos del genocidio. La Haya trata asimismo acerca de la soberanía de un Estado, pero no habla sobre la preservación de la integridad de un pueblo. Sin embargo, la evolución del derecho natural, en particular desde la fecha de las Regulaciones de La Haya, ha generado un considerable interés por los grupos nacionales distinguidos de los Estados y los individuos.

Es por ello que el mencionado autor envió a la Quinta Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal, sostenida en Madrid en octubre de ese año en colaboración con la Quinta Comisión de la Liga de las Naciones, un informe acompañado por el borrador de un articulo con el propósito de que se penalizaran las acciones tendientes a la destrucción y la opresión de las poblaciones (lo cual equivaldría a la concepción real del genocidio). El autor propuso que se introdujeran dos nuevos delitos para el Derecho Internacional a la legislación penal de los treinta y siete países participantes, a saber, el delito de barbarie y el delito de vandalismo que serian los antecesores inmediatos de la figura del genocidio. Sin embargo su propuesta no tuvo mucho éxito y la incorporación de los delitos antes mencionados no fue exitosa (Lemkim, ob. cit., p. 165).

De igual forma, Lemkim sostiene que, dado que el genocidio es de gran importancia, su represión debe basarse no sólo en el Derecho Internacional y Constitucional, sino también en el Derecho Penal de los diferentes países. El procedimiento que debe adoptarse en el futuro en referencia a este problema debe ser el siguiente: "Debería firmarse un tratado multilateral internacional que prevea la introducción, no sólo en la Constitución, sino también en el código penal de cada país, de disposiciones para la protección de grupos minoritarios de la opresión debido a su nacionalidad, religión o raza. Cada código penal debería tener disposiciones que establezcan penas para las prácticas genocidas. Con el objeto de evitar la invocación del alegato del cumplimiento de órdenes de superiores, los códigos penales de los respectivos países deberían estipular de manera expresa la responsabilidad de las personas que ordenen actos de genocidio, al igual que la de las personas que los ejecuten [...]. Debido a las implicaciones especiales del genocidio en las relaciones internacionales, debería adoptarse, para este delito, como ya lo había mencionado antes, el principio de represión universal. Según este principio, el culpable debería estar sujeto a juicio no sólo en el país en el cual cometió el delito, sino también, en caso de que escape de éste, en cualquier otro país en el cual pueda haberse refugiado. El genocidio continua el mencionado autor es un crimen internacional por que por su propia naturaleza se comete siempre por el Estado o por grupos que tiene el apoyo del mismo, y es por ello que nunca será perseguido por este, por lo cual se hace necesario su castigo mediante la cooperación internacional" (Lemkim, ob. cit., p. 173).

Como se evidencia, fue Lemkin quien habló de genocidio por primera vez, él dio los lineamientos y desarrolló toda una teoría para su futura tipificación y aplicación en las legislaciones, y de igual forma advirtió los problemas que se estaban desarrollando con la violaciones a los derechos humanos que se dio en la Segunda Guerra Mundial y las soluciones inmediatas que tendrían que llegar.

También se pone de manifiesto que ya en la concepción de genocidio brindada por este autor, al igual que la de nuestro tiempo, lo más importante no era el individuo como tal, sino la colectividad, es decir que el bien que se protegía con la tipificación, era un bien supraindividual, pues la protección a los grupos más débiles que habitaban en un Estado, era lo que se quería defender.

En suma, en el caso que nos toca juzgar, el ataque estuvo dirigido a un grupo político que, justamente, no se encuentra abarcado en el ámbito de protección normativo, previsto en la Convención del año 1948. Precisamente por ello, y siendo conocedores privilegiados de la injusticia que significa que este tipo de matanza, no quede abarcado bajo el concepto de genocidio, es que habremos de librar oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adjuntando copia certificada de los fundamentos de la presente sentencia, a efectos de que se solicite a los demás poderes del Estado que, ante los Organismos Internacionales pertinentes, postulen la inclusión de la persecución política como causal de genocidio en la Convención respectiva.

El señor juez, Ricardo Luis Farías, dijo:

Si bien adhiero a la solución propuesta por mis colegas preopinantes en punto a declarar abstracto el planteo respecto del tipo penal de genocidio; no comparto la propuesta que, de lege ferenda, se efectúa en el voto precedente con relación a ese delito, desde que interpreto que, más allá de su acierto o error, constituye una opinión doctrinaria ajena a la competencia de este Tribunal.

Asi lo voto y dejo planteada mi disidencia parcial sobre este tópico.

VII.- EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.

Previamente advertimos que, ante la similitud sustancial y conceptual de los planteos efectuados por las partes en relación a causas de justificación, exculpación y disculpación respecto de sus asistidos (estado de necesidad justificante, legitima defensa propia y de de terceros, obediencia debida, error de prohibición invencible y coacción), daremos una respuesta conjunta a todos éstos.

Igualmente, desde ya adelantamos que éstos serán rechazados, ya que no observamos -en la especie- que las conductas de los imputados: Adolfo Miguel Donda, Carlos Capdevilla, Oscar Montes, Juan Antonio Azic, Alfredo Ignacio Astiz, Jorge Eduardo Acosta, Manuel Jacinto García Tallada, Baúl Scheller, Antonio Pernías, Alberto González, Ernesto Weber, Jorge Carlos Rádice, Juan Carlos Rolón, Juan Carlos Fotea, Julio Coronel, Pablo García Velasco, Ricardo Miguel Cavallo y Néstor Ornar Savio, puedan estar abarcadas por algún eximente que elimine la antijuricidad y/o la culpabilidad de éstas,

1.- Antijuricidad de las conductas penalmente relevantes. ausencia de toda causa de justificación.

A.- Introducción a la temática propuesta:

A lo largo de su alegato, el doctor Solari, con el fin de desarrollar un contexto histórico sobre el cual tuvieron actuación sus defendidos, sostuvo ideas razonamientos como los siguientes: "Los argumentos utilizados [haciendo referencia a las partes acusadoras] van desde un negacionismo especioso fundado en una falacia lógica que afirma que la guerra la declara el congreso y como no lo hizo, por tanto no hubo guerra, hasta un negacionismo genérico que importa la lisa y llana negación de la existencia de la misma con una postulación límite de que nunca hubo en realidad un conflicto armado en la argentina".

Dijo también al respecto que: "la postulación contradice la historia argentina y universal; por otro, contradice el derecho vigente en la Argentina a la época de los hechos y actualmente [...] la declaración de guerra, que es un acto de derecho internacional, entre Estados, no se ha aplicado en ninguna parte del mundo nunca en los casos de sedición doméstica [...]. No fueron unos jóvenes idealistas. Ni una juventud, maravillosa, fueron bandas terroristas sediciosas, antisistema, que atacaron a la nación en lugar de participar en el proceso político electoral, pacífico de la constitución nacional".

Manifestó, por su parte que tal circunstancia: "...generó en las autoridades de la nación, el inexcusable deber de defenderla ó qué otra cosa debía hacer el gobierno nacional [...], dejar que las organizaciones armadas tomaran el poder por la violencia, abrogaran la constitución, suprimieran todas las libertades civiles y políticas, y sometieran al país en la dictadura colectivista comunista Castro-Guevarista? eso hubiera sido cumplimiento de su deber? [...]. La razón de la actuación, de las fuerzas militares como auxiliares para la eficaz restauración del orden y de la paz pública, no se altera por causa de la vigencia del estado de sitio. Antes bien, la facultad constitucional de la autoridad legítima, de recurrir al ejército como órgano auxiliar para dominar la subversión, está justificada por la realidad de esta y la honestidad de la orden en cuanto a la necesidad del medio".

De esta manera vemos cómo el argumento defensista insinúa que sus defendidos habrían actuado bajo la influencia de una eximente que, ante una colisión de intereses, les habría permitido actuar justificadamente.

En ese contexto, cabe decir lo siguiente. La apuesta que hace el derecho penal en el ámbito de la justificación, siempre nos invita a realizar un juicio de valor mucho más extenso y amplio, que a comparación de aquél que se realiza en el ámbito del juicio de tipicidad. Esto ocurre básicamente porque en la categoría de la antijuricidad, el juicio de valor que ha de realizarse, involucra a todo el ordenamiento jurídico dado que las causas de justificación -como el estado de necesidad justificante o la legítima defensa- provienen de distintas ramas de dicho ordenamiento y no solo del juridicopenal (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal: Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, año 1991, pág. 479).

A nuestro juicio, corresponde decir que la teoría del ilícito funciona sobre la base de un esquema o sistema de comprobación que podríamos denominar "inverso". Ese concepto que indica conceptualmente también la idea de "negatividad", implica que el sistema del ilícito funciona bajo una idea contraintuitiva, es decir, habrá acción evitable "salvo que aparezca" una condición que la excluya, habrá tipicidad "salvo que aparezca" un error de tipo por ejemplo o cualquier otra circunstancia proveniente de los criterios negadores de la imputación objetiva, habrá antijuricidad "salvo que aparezca" una causa de justificación y, habrá culpabilidad "salvo que aparezca" algún caso de error de prohibición o supuesto de inexigibilidad que la elimine, por mencionar solo algunas condiciones excluyentes. Este, en suma, es ese fenómeno de corroboración "inverso" que permite, o no, el derrotero por cada uno de los eslabones de la teoría del ilícito hasta que aparezcan las eventuales condiciones que excluyan el eslabón de que se trate. En sintonía con ello, claramente, uno de los sectores donde más se observa el fenómeno contraintuitivo es en la antijuricidad (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal parte general, cuarta edición, Ed, Gomares-Granada, año 1993, pág. 210, y en Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual... año 2005, págs, 455 y ss., entre otros más), pues pareciera que a partir de la norma imperativa el sistema del ilícito dice que, por ejemplo, "debes no matar", pero, por otro lado, es decir por una norma permisiva, el mismo sistema es el que dice que "puede quitarse la vida de alguien, sólo y en la medida que esté justificado".

Bien, éste es uno de los ejemplos más claros para entender que el sistema se muestra por momentos contradictorio, y está bien que lo sea, pues ha sido pensado para que funcione sistemáticamente de esa manera a pesar de los intentos de revisión de ésta lógica del sistema. En esa clara premeditación, el legislador nacional ha querido que esa lógica jurídico penal funcione de esta manera -como dijimos, independientemente de los intentos esmerados y reconocidos de la doctrina para armonizar dicho método, como puede ser la teoría de la tipicidad conglobante del Dr. Zaffaroni (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual... año 2005, ob. cit. págs. 365 a 380) y asi lo ha drenado en ciertas normas de nuestro texto sustantivo.

Ahora bien, el sentido de interpretación con que se presenta el ámbito de la justificación -eslabón donde ha de estribar el funcionamiento de las causas de justificación-, se encuentra representado por algunas eximentes que serán tratadas a continuación; no sin antes hacer algunas advertencias previas.

Ciertamente, cuando Santiago Mir Puig dice que "el fundamento de la justificación debe ser doble" (Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, Ed. Bdef, Buenos Aires, 2005, pág. 419/420) nos permite reflexionar -al menos someramente- sobre una discusión dogmática muy vinculada al argumento de la "correspondencia o proporción" (en sentido similar, Santiago Mir Puig, pág, 446) que debe existir entre los ámbitos centrales del ilícito en los que el intérprete hace juicios de valor profundos: tipicidad y antijuricidad. Cierta simetría que debe haber en sus presupuesto, a punto tal que podrían denominarse bajo los mismos títulos, pero con distintos condimentos. Es decir, si de la tipicidad se desprenden dos dimensiones, una objetiva y otra subjetiva, pues bien, en la antijuricidad habremos de encontrar los mismos estadios pero, como se dijo, con distintas aristas. Pues, en esa dimensión objetiva de la antijuricidad, encontraremos -como es de esperar- los presupuestos objetivos de cualquier causa de justificación, elementos tales que; también deben ser "conocidos y queridos por el autor" (Santiago Mir Puig, ob, cit. pág. 419/420).

Este tema, es decir, cómo han de funcionar las exigencias objetivas y subjetivas en el ámbito de la justificación, y aún más; si deben hacerlo de manera simétrica al funcionamiento tradicional de la tipicidad, ha sido álgidamente discutido en la doctrina (en cuanto a la forma de manifestarse dichos requisitos y de las discusiones además del autor que mencionamos párrafos más arriba y que puede ser consultado en páginas 429, 431 a 433, 435 a 437, 446 a 450, 454 a 455, 460, 462 a 463, pueden mencionarse entre otros, Claus Roxin, Derecho Penal: Parte General, Tomo T, Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Títulos, Los elementos subjetivos de justificación, La necesidad de elementos subjetivos de justificación, Los efectos de las causas de justificación, Ed. Civitas Madrid, año 1997, págs. 596 y sgtes.; Gunter Jakobs, Derecho Penal Parte General... ob. cit., págs. 431 a 434 y ss. y José Cerezo Mir, Derecho Penal: Parte General, Ed. B de F, año 2008, págs. 501 y sgtes.).

Ahora bien, al margen de que la comprobación de los elementos objetivos y subjetivos que tienen en el fondo estas eximentes, como puede verse, con algunas variantes en el análisis de las distintas discusiones dogmáticas, lo cierto es que queda por determinar si, de plano, conforme las argumentaciones vertidas por el Dr. Solari, puede quedar evidenciada una causa de justificación -manifestada objetiva y subjetivamente- que permita un descargo a partir de los comportamientos de sus defendidos.

Entonces, establecidos ya estos lineamientos generales, cabe determinar si, conforme las argumentaciones vertidas por las defensa de los imputados, pueden quedar abarcadas por las previsiones de las eximentes previstas en el texto de la norma jurídico penal del art. 34 inc, 3, 6 y 7.

Para dilucidar, entonces, si puede contemplarse o no alguna de las causas de justificación clásicas en el marco de los argumentos precedentes, han de exponerse, seguidamente, ciertas concepciones materiales que ofrecerán de manera considerable, las herramientas de definición necesarias para determinar las ideas rectoras y de interpretación que coadyuvarán a la adecuación o no de las eximentes.

B.- Estado de necesidad justificante (artículo 34 inciso 3ero. del Código Penal):

Una de estas causas -por la que preferimos iniciar el análisis- es el estado de necesidad justificante, la cual se encuentra reconocida en el artículo 34 inc. 3 de nuestro código de rito, y el profesor Enrique Bacigalupo correctamente la ha definido al decir que: "El fundamento justificante del estado de necesidad es [...] el interés preponderante que con la acción se salva [...]. Hay dos formas de estado de necesidad: estado de necesidad en el que colisionan intereses jurídicos y estado de necesidad en el que colisionan deberes jurídicos". Respecto del primero de los supuestos, el autor sostiene: "La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesidad es una colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ellos y la posibilidad de salvación del mayor valor sacrificando el de menor valor [...]. Esta situación sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés jurídico amenazado [...] la colisión puede darse entre cualquier interés jurídico [...] se debe tener en cuenta tres aspectos para determinar la diferencia valorativa desde el punto de vista de la teoría de los intereses jurídicos: a) debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos [...]. b) Debe considerarse luego el merecimiento de una protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación social concreta [...]. c) la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier diferencia, entonces, sino solamente una diferencia considerable. [...] esta excluida del estado de necesidad una colisión de intereses en la que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal -por ejemplo: la vida, la integridad corporal, el honor [...]. La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser necesaria para la supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificación [...]. El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que no esté obligado a soportar el peligro [...]. El estado de necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes", el subrayado nos pertenece. (Enrique Bacigalupo, "Lineamientos de la teoría del delito, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2007, págs. 111 y sgtes.).

En el mismo orden de ideas, y llegado el momento de definir esta eximente, el catedrático Español Santiago Mir Puig señaló lo siguiente, "Existe una definición de estado de necesidad usual en la doctrina: <estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona> [...] el estado de necesidad sólo justifica citando <el mal causado no es mayor que el que se trate de evita> [...]. Además del principio de necesidad, en el estado de necesidad, debe respetarse pues, una versión estricta del principio de proporcionalidad de los intereses en conflicto [...] a igualdad de legitimidad en las situaciones de los sujetos, lo que decide el conflicto es la importancia de los intereses en juego. Por qué uno de los sujetos habría de soportar una lesión más grave que la que amenaza al otro? [...] se dice que concurre colisión de deberes cuando para cumplir un deber es preciso infringir otro [...]. La historia dogmática del estado de necesidad ha ofrecido tres fundamentaciones [...] a) la teoría de la adecuidad [...] parte de la idea de que la acción realizada en estado de necesidad no es conforme a Derecho, no es jurídicamente correcta, pero que no puede castigarse por razones de equidad [...] habida cuenta de que la situación de coacción psicológica en que actúa el sujeto. Procede de Kant. [...] b) La teoría de la colisión [...] sostiene [...] que el fundamento del estado de necesidad radica en el mayor valor objetivo que para el Derecho tienen los intereses salvados en comparación con los intereses que se sacrifican".

Asimismo, resulta necesario -dado que no abunda- señalar la diferencia existente que pueda darse a partir del nivel de colisión que pueda originar otro estado de necesidad -el disculpante- que opera en un ámbito diferente al de la justificación, y en ese sentido este autor explica que: "c) La teoría de la diferenciación, es la dominante en la actualidad. Entiende que el criterio del conflicto psicológico señalado por la teoría de la adecuidad y el principio del interés predominante destacado por la teoría de la colisión deben utilizarse para explicar, respectivamente, dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad. [...] a) En un primer grupo de supuestos puede decirse que el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante: son los casos en que se lesiona un interés esencialmente inferior al que se salva. Concurre entonces un estado de necesidad justificante [...]. b) El segundo grupo de supuestos sería el de los casos en que el interés lesionado no es esencialmente inferior al que se salva [...]. Pero, como no se salva un interés esencialmente superior, no cabe justificación, sino sólo exclusión de la culpabilidad (esto es, de la imputación, personal): se habla aquí de un estado de necesidad exculpante". Lo subrayado aquí también nos pertenece (Santiago Mir Puig, "Derecho Penal: parte general", Editorial B de F, Argentina, agosto de 2009, pags. 451/6).

En esencia entonces, la antijuricidad como categoría dogmática implica por parte del intérprete un juicio de valor que no es impersonal, sino, antes bien, lo esperable en concreto del receptor o destinatario de la norma. "De ahí que sus normas [las del derecho] hayan de entenderse como proposiciones de deber dirigidas a cada persona [...]. Tarea del Derecho es dirigir al hombre hacia un querer correcto en su contenido" (Hans-Heinrich Jescheck, ob. cit. pág. 213) .

En este sentido, este juicio de valor que repercute en el ámbito de la justificación -como medianamente ya se adelantó- conlleva a realizar un juicio de contravaloración axiomático, que prevea todo lo relativo a los resultados y secuelas provenientes de la resolución personal ante la colisión de males de distinta jerarquía. "Con todo, para la antijuricidad de una acción interesa no solo la voluntad de acción, sino también sus efectos, pues, sin duda, implica una diferencia para la gravedad del injusto la manera en que se ha manifestado la voluntad contraria al Derecho y, en especial, si ha lesionado o no el objeto de la acción protegido por el precepto penal" (Hans-Heinrich Jescheck, ob. cit. pág. 214) .

Ese juicio de valor o contra valoración de una norma imperativa (por una permisiva, lógicamente), implica manejarnos dentro de los limites conceptuales, sobre la base de si los comportamientos reprochados en esta causa penal, se condicen con la educada aspiración tenida en mente por el legislador a la hora de formular las previsiones de la norma permisiva. Y la contravaloración significará, antes bien, desde la descripción puramente externa de la norma, que el imperativo viene a ser contravalorado por un permiso que, desde la contemplación material del evento; resultaba a la claras preferible el comportamiento típico. Hay, desde el punto de vista naturalista, entonces, sobre la base intrínseca de las causas de justificación en general, un compartir la expectativa del legislador y un mensaje claro de éste por el que termina exceptuando de pena al aquel que ha elegido el camino legal.

Entonces, el "justificar el dominio de la subversión" a partir de los comportamientos reprochados, en primera instancia debemos decir que, en modo alguno evidencia ni la validez física de la eximente ni su vigencia en los casos. Es decir, ante desmesurada proyección de las conductas al exterior, donde se trata en el particular, de la presencia de todos los conocimientos y facultades que fueran exactos para configurar tamaña y desmesurada infracción normativa; no cabe receptar ninguna eximente. Gravedad escalonada del injusto contra las personas que se ubican en la "cúspide de la valoración jurídica" (Causa 13/84), que ha endentado con cada uno de los preceptos vinculantes de los comportamientos típicos; justamente por el apartamiento a la obediencia irrestricta a las que ellas convocan.

La Cámara Federal resolvió lo siguiente (causa 13/84): "Para Graf Zu Dohna, antijurídico no es lo que está prohibido por el hecho de estarlo sino que, al contrario, se debe afirmar que el ordenamiento jurídico prohibe lo que resulta antijurídico. Luego, la antijuridicidad resulta el presupuesto de toda prohibición en general y debe encontrarse en las razones que motiven al legislador tanto ha establecer prohibiciones como a conceder facultades. Esas razones las encuentra en la justicia y nos dice que una conducta es injusta cuando no concuerda, en su situación especial, con el ideal social (Jiménez de Asúa, op. cit., T. III, p. 997). En síntesis, y según las palabras de Dohna 'El elemento de ilicitud implica pues que la conducta en cuestión debe estar en oposición con la idea de lo correcto o justo, que no pueda ser pensada como recto medio para un fin recto". ("La Ilicitud", traducción del Dr. Faustino Ballué, Editorial Jurídica Mexicana, México 1959, pág. 3 y 4) [...]. La sociedad es una comunidad de intereses que tutela el conjunto de ellos el concepto unitario de cultura. Normas de cultura son órdenes y prohibiciones por las que una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. Es antijurídica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado [...]. El tribunal concluye que las privaciones, ilegales de la libertad, tormentos, apremios ilegales, homicidios y robos que constituyen el objeto de este proceso, son también, materialmente antijurídicos. Esos hechos típicos dañaron bienes jurídicos de vital importancia y fueron antisociales, en la medida que, atacando los valores fundamentales de la persona, en los que reposa la vida comunitaria, y subvirtiendo los principales valores del derecho positivo del Estado contradijeron el orden jurídico que regula los fines de la vida social en común [...]. Tal discordancia entre los actos realizados y lo admisible para la conciencia civilizada -que en esto consisten las normas de cultura- aparece reconocida por los propios Comandantes cuando entendieron necesario mantener ocultos los procedimientos utilizados, aún luego de concluida la lucha".

Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, con lo que puede marcarse el comienzo y, a la vez, el cierre total de la discusión sobre esta eximente, se transcribirán otros párrafos en los que ese Tribunal entendió (causa 13/84) que bajo ningún concepto correspondía declarar la vigencia de ella: "Precisados los requisitos del estado de necesidad justificante, toca ver si la conducta atribuida los enjuiciados se adecúa a sus exigencias. Parece claro que los hechos típicos en que se basa la acusación -privaciones ilegales de la libertad, tormentos, robos, homicidios- importaron la causación de un mal por parte de quienes tenían responsabilidad en el uso de la fuerza estatal. También que ese mal estuvo conectado causalmente con otro mal, que se quería evitar y que consistía en los hechos de terror que producían las bandas subversivas. Estos hechos presentaban dos aspectos que, en lo que aquí interesa, consistían: a) por un lado, en la concreta, actual y presente existencia de un mal que eran las muertes, atentados con explosivos, asaltos; b) por el otro, en el peligro que entrañaban para la subsistencia del Estado. Se trataba, pues, de impedir la prosecución, de lo primero, y de evitar la consecución de lo segundo, cosa que tendría lugar si las organizaciones terroristas tomaban el poder. Sin embargo, este Tribunal considera que tal causa de justificación no resulta aplicable. En primer lugar porque si bien es cierto que el estado de necesidad puede generarse en la conducta de un tercero, ello es a condición de que no se trate de una conducta agresora, porque en tal caso lo que jugaría seria la legítima defensa, propia o de tercero (art. 34, inc. 6, CP.). En segundo lugar, si se secuestraba y mataba para evitar que se siguiera matando y secuestrando, no se estaría produciendo un "mal menor" para evitar un "mal mayor". En todo caso los males habrían sido equivalentes, lo que excluye a dicha causal. En tercer lugar si se cometieron, por parte de los enjuiciados todas esas conductas típicas para evitar que los insurgentes tomaran el poder político para establecer un régimen liberticida, tiránico y atentatorio contra las bases mismas de la nacionalidad, dicho mal, aun cuando pudiera ser de mayor entidad al cometido con finalidad evitadora, distaba de ser inminente. En efecto, si bien este Tribunal coincide con las defensas en el grado de perversidad y gravedad que había alcanzado el terrorismo e incluso en los propósitos que aquéllas le asignan, éstos se hallaban lejos de concretarse. Los subversivos no se habían adueñado de parte alguna del territorio nacional; no habían obtenido el reconocimiento de beligerancia interior o exterior; no resultaban desembozadamente apoyados por alguna potencia extranjera; y carecían del apoyo de la población. En fin, el mal que hubiera constituido la toma del poder no aparecía como cercanamente viable, no se cernía como una acuciante posibilidad y, por lo tanto, la reacción que en ese caso hubiera podido generar -que tampoco podría haber sido la regresión a la ley de la selva- no contaba con las condiciones previas que la justificaran. En cuarto lugar no se satisfizo la exigencia de la utilización, -y agotamiento- de un medio inocente o menos gravoso. En el estado en que se encontraba la lucha antisubversiva cuando la Junta Militar se hizo cargo de su conducción política y teniendo en cuenta las amplias facultades que ella y las autoridades que le estaban subordinadas tenían, tanto en función legislativa como ejecutiva e instrumental, pudieron razonablemente haber recurrido a gran cantidad de medios menos gravosos que aquellos a los que se echó mano. En efecto, se hubiera podido dictar nuevas leyes penales y procesales tendientes a acelerar el trámite de las causas contra elementos subversivos; dotar a la justicia de más adecuados medios materiales para cumplir su cometido; declarar el estado de guerra; dictar bandos; disponer la aplicación del juicio sumarísimo del Código de Justicia Militar a los subversivos autores de delitos comunes, militares o contemplados en los bandos; arrestar a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, a todos los presuntos terroristas respecto de los cuales no hubiera probanzas suficientes como para someterlos a la justicia; ampliar el derecho de opción de salida del país Imponiendo gravísima pena por su quebrantamiento; privilegiar la situación de los insurrectos desertores o delatores; suscribir convenios con las naciones vecinas para evitar la fuga o actividades preparatorias de delitos subversivos en su territorio; entre otras tantas posibilidades. Como se ve, era muy largo el camino previo a recorrer antes de instaurar en la sociedad argentina un estado de faida, una situación de venganza colectiva [...] No puede concluirse el tema sin referirse a la última exigencia de la eximente, esto es, que el autor del mal que se pretende justificar no esté jurídicamente obligado a soportarlo. Se estableció más arriba que la sociedad argentina no estaba obligada a ello. En cambio, las Fuerzas Armadas, de seguridad y policiales, por ser las depositarias de las almas de la Nación están obligadas a soportar la agresión armada y a repelerla, tanto en defensa de aquella cuanto propia. Del análisis de las constancias de la causa, de lo oído en la audiencia y de lo expuesto por las defensas y los procesados en ocasión de sus indagatorias y la audiencia del articulo 490 del Código de Justicia Militar, parece desprenderse que los Comandantes de las Fuerzas Armadas encararon la lucha antisubversiva como una cuestión ajena a la sociedad, a su derecho y a sus normas éticas, culturales y religiosas, más como una cuestión de autodefensa, de amor propio, de revancha institucional que como brazo armado de la Nación".

Antes de pronunciarnos sobre el análisis de la Cámara Federal en la causa 13/84 sobre el estado de necesidad y, en especial respecto a los últimos párrafos citados, debemos recordar, tal como se señaló en el "Exordio", que, a la época de los sucesos, existía, a juicio de este órganos jurisdiccional, una situación de conflicto armado interno, que activó las disposiciones del artículo 3 común de las convenciones de Ginebra de 1949. De este modo, que el secuestro, la imposición de sufrimientos físicos y psíquicos, la muerte y la desaparición de gente indefensa, inhabilitan, desde el propio origen, cualquier razonamiento que implique una justificación de esa matanza y desolación.

Como consecuencia de ello, se torna innecesario el análisis dogmático seguido en la causa 13/84.

La única referencia que se hará, se vincula con el requisito de la exigencia o utilización -y agotamiento- de un medio inocente o menos gravoso, citado por la Cámara y no tendrá otro propósito, que complementar lo ya afirmado, Y ello se debe a que la dictadura, contaba con un ejército profesional y todos los recursos estatales, para hacer frente a la problemática guerrillera, Al elegir la "solución final" de la cuestión, se convirtió, en su derrotero, en un monstruo de únicas proporciones, que aplastó a todo lo que se consideraba opositor al régimen, y dejó a la sociedad argentina el lastre de esta tragedia; aunque, bueno es reconocerlo, el juzgamiento de esos crímenes en el seno de la propia sociedad, tienden, de algún modo, a mitigarlo.

C- Legítima defensa: consideraciones generales:

Inicialmente, debe decirse que la tarea de juzgar estos casos implica "ahora", acotar aún con más nitidez, el alcance y extensión que puedan tener -a propósito nuevamente de algunas de las argumentaciones vertidas no solo por esta defensa- los comportamientos antijurídicos de los encartados, a propósito de definir si, los mismos; quedan exentos o no de responsabilidad criminal como derivación de la vigencia de "otra" causa de justificación con nociones, exigencias y de naturaleza descriptiva distinta al estado de necesidad justificante. Es decir, recuérdese que, del funcionamiento metódico de las causas de justificación ya dijimos, que del universo normativo, surge como evidente que en el ámbito de la justificación hay un funcionamiento contradictorio o contraintuitivo dado que las causas de justificación se presentan como contravalo ración es de los imperativos (sin que por ello deba entendérsenos a favor de la teoría de los elementos negativos del tipo, a pesar de sus grandes exponentes, como Karl Engisch, Artur Kaufmann, y Claus Roxin. También en castellano Enrique Gimbernat Ordeig. Conforme, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, "Las Causas de Justificación", Ed. Hammurabi, año 1995, pág. 54) o como autorizaciones jurídicas que, en definitiva, en algún punto terminan truncando el proceso de adecuación o subsunción típica (en cuanto a la adecuación de las causas de justificación ver: S. 334, XXXIV, R.O, Scheffer, Ana Teresa c/ Nación Argentina y otro s/ daños y perjuicios; L. 421. XLIV. Leiva, María Cecilia s/ homicidio simple; Dictamen Fiscal en "Moure Banegas, Marcelo Javier s/causa N 6932" S.CM. 1541, L.XLIII.; Acuña, Andrés Francisco s/ homicidio simple -causa n 91/03- S,C, A, 2086, L. XL, entre otros). Noción esta que seguirá orientando el objeto de análisis de estas causas de justificación.

Ahora bien, en el sentido señalado, la defensa típica necesaria o legítima defensa, se encuentra regulada, en sus dos acepciones -ya sea propia o de terceros- en el texto de la norma juridicopenal del articulo 34 inciso 6 y 7, respectivamente, del Código Penal, y ha recibido, por parte de la tarea científica, grandes aportaciones por ejemplo: "es lícita toda defensa que el resulte necesaria, aunque el bien que con ella se lesione sea objetivamente mas valioso que el que se defiende" (Santiago Mir Puig, ob. cit. págs. 427/8). También se dijo que: "El derecho a la legítima defensa actualmente vigente se base en dos principios: la protección individual y el preval acimiento del Derecho [...] presupone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual" (Claus Roxin, Derecho Penal... año 1997, ob. cit. pág.608).

Por lo tanto, los principios sobre los que estriba o se cimienta una defensa "típica" necesaria y legitima tiene que ver con "repeler por sí mismo o por un tercero, un ataque actual y antijurídico [...] frente a un bien jurídico susceptible de ser protegido a través de esta causa de justificación" (Hans Heinrich Jescheck, ob. cit. Pág. 362), y cuando "no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente [y] su fundamento no es otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa cuando el estado no puede proporcionarla con eficacia (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar, ob, cit. Pág 472),

De tal modo, se destaca que la idea básica legislativa que comprende esta causa de justificación "fue formulada ya por Bemer, en el sentido de que el derecho no tiene por qué ceder ante lo ilícito" [el agredido] debe tener la facultad de mantenerse en su derecho, por lo que podrá considerarse que el interés preponderante se halla de su lado, aún cuando la lesión que tenga que injerirle al agresor sea de mucho mayor peso que la repelida" (Gúnter Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2.005, pág. 227/228), En consecuencia, ha continuación se tratarán por separado y para este caso concreto, las dos variantes aludidas, a los efectos de dar respuesta a las manifestaciones vertidas en su alegato por el Dr. Solari, en relación a la legítima defensa del estado (art. 34 inc. 7), y al plateo de legítima defensa propia de Weber y Fotea, introducido por sus defensores, Dres. Turano y Richiello (art. 34 inc. 6).

a.- Legítima defensa de terceros (artículo 34, inciso 7 del Código Penal). Respuesta a las manifestaciones del Dr. Solari:

El letrado durante el transcurso de su alegato indicó: "No es, pues, una novedad en la historia argentina, señor Presidente, la guerra defensiva, esto es: el uso de la fuerza por la Nación para repeler a quienes pongan en planta la fuerza contra ella".

Pero, si bien, el Dr. Solari no formuló expresamente la legitima defensa por parte del Estado, en lo términos del inciso 7 del artículo 34 del Código Penal, entendemos que, de acuerdo a lo reseñado precedentemente, corresponde brindar una concreta respuesta a la problemática observada.

En el orden de ideas que venimos utilizando desde el exordio y que se mantuvo al tratar la eximente relativa al estado de necesidad, sostenemos, para este supuesto, que en el país se encontraban activadas las disposiciones del articulo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949 y ninguna legitima defensa era posible, para someter a sufrimientos físicos y psíquicos, muertes y desapariciones a personas indefensas.

Por lo tanto, lo dicho precedentemente, resulta determinante para rechazar, sin más, consideraciones cualquier planteo de esta naturalaza.

Sin embargo y a mayor abundamiento, cabe reseñar algunos argumentos propuestos por la Cámara Federal en causa 13/84, que ilustran nuestra postura: "Parecería, pues, que el quid, en este aspecto, pasa por determinar si los instrumentos fueron adecuados para conjurar aquélla agresión, o, en las palabras de la ley, si hubo "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla" (v. fallos, t. 309, p. 1551).

A esto agregaron los camaristas: "Empero, en estos casos, una vez sometido el delincuente no es posible considerar permitidas acciones típicas de tormentos, homicidios y privación ilegal de la libertad, dado que sesada la agresión, la persistencia en el empleo de la violencia deja de ser legítima defensa para configurar una venganza innecesaria. Salvo, claro esta, que esta se funde en el cumplimiento del deber; tal como sucedería si se anotara al detenido a disposición del Poder Ejecutivo Nacional dentro de las atribuciones del estado de sitio o si se lo sometiera a proceso por el delito cometido. Es por eso que dice Soler que no será posible, por falta de actualidad, la legítima defensa contra una ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido, pues carecería de todo poder de evitación del mal que es el fundamento de la reacción defensiva" (fallos t. 309, p. 1552).

Finalmente señalaron: "La pretensión de que esos métodos inéditos respondieron al requisito que trae la ley para que funcione el permiso -necesidad racional del medio empleado resulta ética y jurídicamente inaceptable" (v. fallos, t. 309, p. 1553).

Teniendo en cuenta lo expuesto y como corolario, resulta evidente que, sea cual fuere el enfoque que se le dé a la cuestión, ya sea desde el punto de vista del derecho internacional humanitario e interno -como el que nosotros sostenemos- o desde el plano nacional -como lo hizo la cámara-, la realidad nos indica que no cabe ninguna posibilidad de amparar el comportamiento de los aqui imputados bajo esta causal de justificación.

b.- Legítima defensa propia (artículo 34 incisos 6 del Código Penal). Planteo de la asistencia técnica de los imputados de Weber y Fotea respecto al homicidio agravado de Rodlfo Walsh:

Los Dres. Turano y Richielo al momento de formular su alegato solicitaron la absolución de sus asistidos Weber y Fotea respecto al homicidio agravado de Rodolfo Walsh invocando que actuaron bajo las condiciones de la legítima defensa. A su vez, platearon, en subsidio, la concurrencia de un error de prohibición.

Sostuvieron que aquella tarde se mantuvo un enfrentamiento armado entre algunos de los integrantes de la UT y el señor Walsh y, si bien existen diferencias sobre si mediaron disparos de parte de la víctima resistiéndose a su arresto, se aceptó que el nombrado se encontraba armado y con inmediata disponibilidad de empleo de ese elemento.

Argumentaron que, si la interceptación fue precedida por la voz de "Alto" -situación que lo hizo reaccionar-, no era posible exigir, ni entonces, ni ahora (como podría ocurrir con cualquier intento de arresto violento de un sospechoso que se resiste arma de fuego en mano), otra respuesta que no sea una similar desde el punto de vista cualitativo, en resguardo de la integridad física propia y la de los otros integrantes de la comisión o incluso de terceros.-

Indicaron que la supuesta diferencia cuantitativa -que de ningún modo está probada- debe ser considerada en el marco de la velocidad y sorpresa de la situación (donde incluso llegó a temerse por la existencia de algún explosivo, tal como lo dio a entender Lauletta al relatarnos que escuchó la voz de "pepa", "pepa", que es como le decíamos a las granadas), todo lo cual permite negar la existencia de cualquier tipo de exceso en la eximente de legitima defensa.

Afirmaron que la conclusión natural de todo este razonamiento es que si el Tribunal entiende que la intervención de Weber y Fotea en el procedimiento de detención del 25 de marzo de 1977 se encuentra justificada por la causal de obediencia debida, el episodio de muerte del Sr. Walsh se encuentra también justificado por haber obrado los mencionados, en legitima defensa -articulo 34 inciso óto., del CP.-, al descartarse para el caso la provocación suficiente alegada por las partes acusadoras.

Subsidiariamente, señalaron que, en caso contrario, de afirmarse su actuar antijurídico, pero en la imposibilidad de distinguir, por el contexto y por las razones descriptas, que estaban incurriendo en un proceder ilícito, extiende su alcance a la imposibilidad de considerar que por su mente pasara la idea que lo que estaban haciendo era una provocación de la reacción de Walsh, por lo que, desde esa perspectiva, corresponde, en relación a su muerte, darle al caso la solución prevista por el art, 34 inc 1 del CP,, en tanto existió un error invencible de prohibición sobre uno de los requisitos de la justificante de la legítima defensa. Aclaramos que esta cuestión será evaluada en su oportunidad junto a los demás planteos de error de prohibición realizados por las partes.

Ahora bien, desde ya adelantamos que la causal de legítima defensa invocada por los letrados defensores, será rechazada por los motivos que ha continuación se exponen.

Como sabemos, este supuesto de justificación es entendido como la reacción contra una agresión injusta, actual y no provocada, y abarca tanto los derechos propios como los de terceros. En particular, en este apartado, nos interesa analizar el primer supuesto señalado, es decir, el previsto en el artículo 34, inciso 6 del Código Penal.

La norma mencionada establece como requisitos para la concurrencia de esta casual los siguientes: a) agresión ilegítima; b) inminencia de la agresión; c) actualidad de la defensa; d) que quien se defiende no haya provocado suficientemente al autor de la agresión; y e) la utilización de un medio racional para repeler la agresión

En primer orden, concentraremos el estudio en el requisito de la agresión ilegitima. Para que se configure este elemento típico, debe existir necesariamente un comportamiento antijurídico e intencional; no siendo determinante que éste sea típico. Cabe destacar, que es el carácter antijurídico de la agresión lo que excluye la posibilidad de actuar en legitima defensa contra una legítima defensa.

Como ya dijimos al determinar la materialidad del caso en el que resultó víctima Rodolfo Walsh, se tuvo por legalmente acreditado: "Que, en circunstancias en que la víctima caminaba por la acera de avenida San Juan, entre Combate de los Pozos y Entre Ríos, vistiendo una guayabera de color beige con tres bolsillos, pantalón marrón, un sombrero de paja, zapatos marrones, y anteojos, y portando consigo un portafolio y una pistola marca "Walther", modelo PPK, calibre 22, fue abordado por un grupo operativo perteneciente a la UT 3.3.2, que estaba compuesto por, aproximadamente, entre 25 y 30 hombres, que se desplazaban en más de seis vehículos, entre ellos un "Peugeot 504", un "Ford Falcon", una "Ford F 100", una renoleta y una camioneta a la que denominaban "Swat".

    Se tuvo por acreditado que Rodolfo Jorge Walsh, introdujo una de sus manos dentro de una bolsa, y ante la sospecha de que opusiera resistencia, una de los intervinientes dio avisa de una emergencia, y al grito de "Pepa, pepa" -término utilizado para denominar a la granada-, una gran cantidad de oficiales comenzó a dispararle, hasta que la víctima se desplomó. Que Walsh sufrió varios impactos de bala en su tórax que le provocaron la muerte. Con posterioridad, el nombrado fue introducido en uno de los rodados, y conducido a la Escuela de Mecánica de la Armada, donde arribó sin vida. Una vez allí, fue descendido raudamente por la escalera que unía el hall de la planta baja con el sótano del edificio, sin poderse precisar, al día de la fecha, el destino dado a sus restos.

    Que la información relativa a esa "cita" fue obtenida por medio del interrogatorio mediante torturas, practicado a José María Salgado, en algún momento posterior a su secuestro, con la suficiente antelación para diseñar y planificar minuciosamente el operativo. Ello, conforme fuera acreditado al tratar la materialidad del caso que tuvo por víctima a Salgado, cuya captura tuvo lugar el 12 de marzo de 1.977.

    Asimismo, se tuvo por probado que el propósito del grupo era capturar a Walsh con vida y que tal circunstancia se debía a la condición de oficial primero que ocupaba el nombrado en la organización Montoneros y toda vez que estaba a cargo de la Agencia Clandestina de Noticias (ANCLA), y así someterlo a crueles sufrimientos destinados a obtener información. Precisamente por ello, era intensamente buscado desde hacía tiempo.

    Que para lograr la captura de Walsh, y teniendo en cuenta el perfil combativo atribuido al damnificado, la UT 3.3.2., planificó un operativo de gran envergadura; ello ha quedado acreditado en virtud de la diferencia numérica evidenciada por la cantidad de intervinientes en el procedimiento, y el importante despliegue llevado adelante para concretar su secuestro. Incluso la preparación del equipo operativo, quedó demostrada por la circunstancia de que contaba con un francotirador.

    Más allá del propósito central del grupo, el plan criminal incluyó que, ante el menor atisbo de duda con relación a que Walsh pudiera oponer resistencia al momento de su captura, el proceso concluiría con su muerte".

Por lo tanto y considerando las circunstancias fácticas de este suceso en particular, debemos hacernos la siguiente pregunta: Configuró la conducta previa de los imputados Weber y Fotea una agresión ilegítima a Rodolfo Walsh el día en que se desarrolló el enfrentamiento armado al cual hace referencia la defensa?

Claramente la respuesta que se impone es afirmativa. Esto es así, toda vez que ese procedimiento tenía como objetivo primario capturar y/o secuestrar a Rodolfo Walsh con vida; es decir, la privación ilegal de su libertad para luego conducirlo a un centro clandestino de detención y someterlo a sufrimientos físicos y psíquicos para obtener información, entre otros; acontecimiento que, sin hacer demasiado esfuerzo intelectual, determinó una agresión ilegitima por parte de Weber y Fotea hacia su persona.

Dicho de otro modo, acá no es relevante si Walsh se resistió a su arresto con un arma de fuego en su mano y atentó contra la integridad física de sus captores -punto de vista cualitativo en el cual hicieron hincapié las defensas para fundamentar esta causa de justificación-, sino que lo que resulta categórico para descartar el planteo, es que Weber y Fotea no estaban justificados, bajo ningún aspecto jurídico penal, para llevar a cabo su aprehensión, ya que no ejercieron sus funciones con las formalidades prescriptas por la ley; es decir: no existió ninguna orden legal de detención de la victima emanada de autoridad competente.

Es más, quedó certeramente corroborado que Walsh nunca llegó a exhibir una arma de fuego y, ante la mínima sospecha de que opusiera resistencia, sus captores dispararon contra su persona, produciéndose su deceso. En esta oportunidad, cabe destacar, que ésta variante era la otra alternativa que le había sido ordenada al grupo de tareas.

Por ello, cualquier comportamiento -actual e inminente- que pudiera haber realizado Walsh, era para repeler la agresión ilegítima que inicialmente provocaron Weber y Fotea contra su persona, y, como ya expusimos anteriormente, no existe posibilidad de que un sujeto actué en legítima defensa contra una legítima defensa.

Así las cosas, los imputados Weber y Fotea fueron quienes previamente concretaron la agresión antijurídica sobre la integridad física de Rodolfo Walsh y, ante la menor incertidumbre de que oponga resistencia, le dispararon hasta que concluyeron con su vida; en consecuencia, no pueden ser abarcados por esta causa de justificación.

Por otro lado, pero vinculado a lo dicho, la diferencia cuantitativa que la defensa intenta desvirtuar, se encuentra sumamente probada por las manifestaciones del testigo Lauletta, quien al momento de declarar en el debate fue certero en afirmar que a Walsh lo fueron a buscar entre 25 a 30 personas armadas -integrantes del grupo de tareas- en más de seis vehículos y hasta se comprobó la existencia de un francotirador; circunstancia que ameritaría, sin lugar a dudas, la racionalidad de cualquier medio que la víctima hubiese empleado para contrarrestar la agresión.

Ante lo expuesto, consideramos que queda totalmente refutada la hipótesis de la defensa sobre el actuar justificado de Weber y Fotea y, por tal razón, el planteo debe ser rechazado.

2.- Culpabilidad: reprochabilidad de los injustos penales, inexistencia de toda causa de exculpación y/o disculpación.

A.- Argumentos formulados por las defensas:

a) Los Sres. Defensores Oficiales, Dres. Todarello y Valle al momento de formular su alegato en la audiencia de debate solicitaron la absolución de sus asistidos en virtud de los planteos de inculpabilidad, relacionados con las eximentes de obediencia debida, error de prohibición y coacción.

En este sentido, hicieron referencia al particular contexto institucional y político en que sucedieron los hechos, haciendo especial hincapié en el cumplimiento obligatorio de los mandatos antijurídicos y la facultad de control de las órdenes emanadas del superior por parte del subordinado.

Sobre esta cuestión sostuvieron que su planteo se fundamenta en la cuestión de si sus asistidos tuvieron o no la posibilidad de entender que la obediencia que debían era ciega o no.

Es decir, consideraron que lo importante es verificar si el agente se encuentra en error sobre alguno de los requisitos del deber de obediencia y si tal error es o no superable, bajo las pautas comunes de aplicación de esta materia.

Asimismo, señalaron la siguiente diferenciación: quien cumple con una orden lícita en el marco de la obediencia se encuentra justificado por haber obrado en el cumplimiento del deber (articulo 34 inciso 4to. del CP.), y respecto de quien ejecuta una orden ilícita la cuestión debe ser resuelta en el ámbito de la culpabilidad, ya que quien cumple una orden antijurídica, realiza una comportamiento antijurídico.

Concretamente, manifestaron que, en este supuesto, se darían una conjunción de elementos, a saber: obediencia debida, coacción y error, toda vez que sus asistidos actuaron bajo las condiciones de un error de prohibición insalvable sobre los presupuestos objetivos del deber de obediencia y en un ámbito reducido de su capacidad para autodeterminarse.

Por lo tanto, entendieron que, al no encontrarse satisfecho el requisito que la teoría del delito identifica como culpabilidad, sus representados deben ser absueltos.

b) Por su parte, los Dres. López Robio y Tassara, en representación del acusado Antonio Pernias, en su alegato requirieron subsidiariamente la absolución de su asistido por una doble vía: por concurrir la causal de justificación del art. 34, inc. 5, del CP. y por haber obrado con un error de prohibición sobre dicha causal de justificación.

Al efecto, señalaron que éste, no es un planteo generalizado sino por el contrario, ya que en este caso particular, el de Antonio Pernias, demostraran como la obediencia debida lo hizo recaer en un error sobre la comprensión de los hechos aquí imputados. Que previamente se ocuparan de contextualizar los hechos que se investigaron en autos, a los fines de encuadrar y dar adecuada dimensión a las eximentes que se tratarán en este apartado.

Destacaron que los sucesos, deben analizarse teniendo en cuenta el momento que los protagonistas vivían en aquél entonces y que, en esa época, estas afirmaciones que se dirán a continuación, no eran irrazonables y que en aquel entonces, el Estado tenía otra evolución.

Por ello, formularon un análisis normativo de la obediencia debida como eximente y su adecuación fáctica al caso concreto, Al efecto reseñaron: el contexto histórico (según fuera reflejado en la causa 13); la normativa en el más alto nivel político, estos son los decretos del PEN; la normativa en el más alto nivel militar: directiva 1/75, Placintara y sus contribuyentes, más las declaraciones de los Jefes de Estado, de aquél entonces; y también se dará a conocer los Reglamentos, el Código de Justicia Militar, los cambios con el gobierno democrático; el testimonio de testigos expertos, ETC.

Finalmente y mediante una breve conclusión jurídica manifestaron que, al momento de los hechos, esta situación era considerada un caso de obediencia debida.

A su vez y subsidiariamente, indicaron que la conducta desarrollada por Pernias recae en un error sobre la existencia de esta causal que está justificada según sea la inclusión de la eximente en el ámbito de la antijuridicidad o de la culpabilidad o punibilidad, ya que este accionar estuvo dirigido en cumplimiento de un plan de gobierno impuesto por funcionarios de jerarquía superior.

Por tal motivo, destacaron que el adiestramiento y educación que formaron la personalidad de Pernias, y que transformó su manera de pensar y actuar, fue que le produjo un error en la falsa noción de su accionar.

En síntesis, peticionaron la absolución del imputado Pernias por haber actuado bajo las condiciones de la obediencia debida y/o bajo las pautas de un error de prohibición invencible.

c) En su oportunidad, los Dres. Turano y Richiello, requirieron que se haga lugar a la causal de exclusión de la antijuridicidad -obediencia debida-con relación a sus asistidos Weber y Fotea -respecto de los hechos calificados como privación de la libertad y robo calificado al Sr. Rodolfo Walsh- y, en consecuencia, se disponga su absolución.

A su vez y en subsidio, como se indicó en el apartado de la antijuricidad, señalaron -respecto a estos tres hechos mencionados (incluido el hecho por el homicidio de Rodolfo Walsh)- que Weber y Fotea actuaron bajo un error de prohibición invencible respecto de la existencia objetiva de los preceptos justificantes, por lo que se impone por esta razón su absolución.

Finalmente y también en subsidio, requirieron, respecto de estos hechos y de los imputados como privación ilegítima de la libertad a sus representados en "Testimonios ET, se declare que actuaron inmersos en una causal de inculpabilidad por reducción de su ámbito de autodeterminación por debajo del umbral mínimo que le puede ser exigido, circunstancia que amerita su absolución.

d) Por su lado, el Dr. Mendilaharzu, al igual que sus colegas y bajo las mismas pautas normativas y tácticas, solicitó la absolución de sus asistidos por haber actuado bajo las condiciones de la obediencia debida y bajo un error de prohibición invencible.

e) A su vez, el Dr. Solari, requirió en subsidio la absolución de sus asistidos por la aplicación en el caso de la eximente de obediencia debida militar (cf. Cuarta parte, capitulo 2, punto E) de su alegato.

Ahora bien, vale decir que todos estos planteos fueron debidamente fundados por los letrados defensores precedentemente mencionados en doctrina y jurisprudencia a la que nos remitimos y que deberá considerarse parte integrante del presente acápite.

Por lo tanto y recapitulando, todos estos argumentos recurrentes se centran en advertir que sus asistidos actuaron cumpliendo órdenes, que fueron dadas dentro de una cadena de comando preexistente, como respuesta de carácter institucional, planificada por la Junta Militar -que ejercía el gobierno durante el autodenominado "Proceso de Reorganización Nacional"- y ejecutada por las Fuerzas Armadas. Motivos que deben derivar, necesariamente, en la eximición de responsabilidad.

B.- Metodología de análisis:

Teniendo en cuenta la diversidad de planteos que han realizado las defensas y a los efectos organizar metodológicamente la cuestión, más allá de la íntima vinculación que presentan todos los temas invócaos, en primer término haremos una breve referencia a las pautas constitucionales que rigen el principio de culpabilidad, luego nos ocuparemos de la eximente de la obediencia debida y del error de prohibición invencible y, por último, abarcaremos la coacción como estado de necesidad disculpante por reducción del umbral mínimo de autodeterminación.

C.- El principio de culpabilidad: Perspectiva constitucional:

Llegada la hora de analizar las conductas de los imputados a través de la categoría dogmática de la culpabilidad, y como extra, los problemas dogmáticos que de dicha categoría derivan; resulta necesario revisar antes que nada los limites conceptuales que ofrece este nivel del ilícito que bien pueden ser definidos inicialmente de la pluma de Bacigalupo: "La culpabilidad [...] constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la misma (Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 413).

También, a nivel nacional, se dan señales conceptual mente muy Utiles y vigorosas, que nos permiten comprender el correcto funcionamiento sistemático que se le otorga a la culpabilidad como dimensión en la que trasunta la imputación subjetiva al autor del ilícito. Así, el Dr. Zaffaroni supo establecer también "La culpabilidad [...] consistente en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud, de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste, es decir, si puede reprocharse el injusto al autor y, por ende si puede imponerse pena y hasta qué medida según el grado de este reproche" (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar, Manual... año 2005, ob. cit. pág. 503), En esa misma línea, es decir, en la que se define el paradigma de graduación donde la culpabilidad como categoría, tiene rotunda injerencia en el fenómeno punitivo, se ha dicho que: "La pena Criminal, sólo puede basarse en la constatación de que cabe reprochar al autor la formación de voluntad conducente a la decisión del hecho, y tampoco puede superar nunca a la que el autor merezca según su culpabilidad. El principio de culpabilidad tiene como presupuesto lógico la libertad de decisión del hombre, pues sólo cuando existe básicamente la capacidad de dejarse determinar por las normas jurídicas puede el autor ser hecho responsable de haber llegado al hecho antijurídico en lugar de dominar los impulsos criminales" (Hans Heinrich Jescheck, Tratado... año 1993, ob. cit., págs. 366/367).

En líneas generales, este criterio, también fue receptado en nuestra jurisprudencia: "la culpabilidad no sólo dicta el merecimiento de pena, sino también la extensión o cantidad de la pena que corresponde aplicar, imponer una sanción más allá de la cantidad merecida implicaría, además, una violación constitucional" (T. 228. XLIII. RECURSO DE HECHO Tejerina, Romina Anahi s/ homicidio calificado causa N 29/05). Y además que: "supone como requisito ineludible para la aplicación de una sanción la preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 315:632; 321:2558; 324:3940), y ello supone la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas" (disidencia parcial del juez Petracchi en Fallos: 316:1190 y 1239 y sus citas)" (CSJN, G. 560. XL. RECURSO DE HECHO Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa causa N 1573).

Ciertamente, la categoría de la culpabilidad, así como otros niveles de la teoría general del delito se encuentran enteramente completos por distintos subniveles analíticos; en el caso de la dimensión de la culpabilidad, ocurre que en ella se encuentra anclado un principio constitucional que no es otro que el principio de culpabilidad. En este sentido, diriamos que esta categoría dogmática no tiene espacio libre alguno dado que, de las muchas y admirables cualidades que tiene ella, todo espacio se encuentra invadido por este principio que no nos dice otra cosa más que "nullum crimen sine culpa", y, además que: "la acción típica y antijurídica ha de se culpable, es decir, ha de poderse hacer responsable de ella al autor [...]. Para ello es presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación" (Claus Roxin, Derecho Penal..., 1.997, ob. cit, Tomo I, p. 195).

De esta manera, puede verse el funcionamiento de una garantía que tiene suficiente aptitud para aglutinar de manera sistemática, muchas otras garantías constitucionales para la aplicación de una pena legítima: "Sabido es que el principio de culpabilidad exige como primer elemento "la personalidad o suidad de la acción, que designa la susceptibilidad de adscripción material del delito a la persona de su autor, esto es, la relación de causalidad que vincula recíprocamente decisión del reo, acción y resultado del delito" (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 490). Desde esta concepción, queda excluida del nexo causal toda forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro. [...] culpabilidad personalista que exige que nadie sea penado por razones de proximidad o aproximación locales, parentales o comisivas, imputándole actos que no ha cometido" (A. 2450. XXXXVIII. Antiñir, Ornar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña en conc. Real, disidencia del Dr. Fayt)-.

En esta sintonía, cierto sector de la doctrina indica que usada y pasada al castellano esta idea del "nullum crimen sine culpa" -que en el común de los casos no implica lo que por deducción lógica pareciera-; se asienta sobre la base de cierto "poder en lugar de ello" (Maximiliano Rusconi, Derecho Penal Parte General, Ed. Ad-Hoc, año 2.007, pág. 339). Percibir la idea propuesta sobre la base del "poder en lugar de ello", implica, bien por un lado definir la pregunta por el "poder" y aquella que tiene que ver con el "ello". Consultar sobre las bases del supuesto de hecho ilícito si su autor "pudo" evitar "ello", es decir, evitar el acto antijurídico. Claramente las previsiones que deben tenerse en cuenta a partir del principio de culpabilidad, imponen formular al caso un juicio de evitabilidad que derivará, en las reglas provenientes de los errores de prohibición, supuestos de inexigibilidad, de inculpabilidad, etc. Lógicamente, frente al interrogante en que el intérprete se pregunta si el sujeto "pudo" evitar el resultado conlleva en los hechos a una respuesta afirmativa, ello implicará culpabilidad, no así en el caso contrario.

No es poco y, por el contrario, resulta suficientemente apta para el correcto funcionamiento de la culpabilidad, entender que el juicio de evitabilidad resultará de trascendental importancia en la correcta resolución del caso (Maximiliano Rusconi, ob, ct, Pág. 338).

Entonces, sobre la base de estas interpretaciones tan precisas, es dable destacar que la tarea de ahora en más, consistirá en determinar o, averiguar, si los autores pudieron realizar una conducta distinta a la reprochada, incluso sobre el baremo de la representación mental en el sentido de si, cualquiera de los imputados, "pudo" dudar o no sobre la antinormatividad de su comportamiento.

D.- Obediencia debida (artículo 34, inciso 5to. del Código Penal):

a) Un primer abordaje al problema planteado se encuentra, no en la especificidad del análisis juridico-penal del mismo, sino, desde una perspectiva más amplia, en el propio ámbito de funcionamiento del Estado como organización.

La institución estatal en sí misma prevé un orden jerárquico y un sistema de normas para su funcionamiento, en el cual la obediencia jerárquica se erige como un elemento central para el efectivo cumplimiento de los fines pretendidos por los dirigentes -aquellos dotados de la capacidad de dar órdenes-en cualquier unidad de trabajo que integre esa estructura.

Ahora bien, si nos concentramos en el punto que aquí se discute, Hans Kelsen ha identificado el problema no ya en que exista un deber de obediencia absoluto, incluso frente a una orden ilegal, sino desde otra perspectiva, esto es, en quién decide si la norma que ha de ejecutarse es regular, es decir, si ha de ejecutarse o no? Y aborda el problema de ese modo porque parte de la premisa que sólo pueden ejecutarse las normas regulares, éstas son las Unicas que generan obediencia porque "sería una contradicción íntima obedecer una norma irregular'' (Kelsen, Hans "Teoría general del Estado", Editora Nacional, México, 1.965, pág. 374).

En ese sentido, respecto de la capacidad de que el ejecutor examine la orden impartida por el superior, Kelsen sostiene que: "El Derecho positivo puede limitar este examen y puede orientarlo en determinadas direcciones. Si falta esta limitación -acerca de cuya necesidad o conveniencia política nada hemos de decir-, la teoría no puede llegar a otro resultado que éste: aquel que ha de ejecutar la norma, ha de examinar y decidir también si es o no una norma regular y, por tanto, ejecutable" (Kelsen, ob. cit, pág. 375).

Entonces, aquí, el problema es que la eximente de obediencia debida ha sido invocada frente a la imputación de gravísimos delitos, como son la privación ilegal de la libertad, la tortura, el sometimiento a condiciones inhumanas de vida y la desaparición forzada de personas. Concretamente, lo que hay que resolver en este capítulo, es si el ordenamiento jurídico positivo vigente al momento de los hechos exime de responsabilidad al ejecutor de la orden de cometer actos semejantes impartida por un superior jerárquico; es decir, si existia una regulación legal que obligara al cumplimiento incluso de tales conductas.

Nuestro ordenamiento de fondo, en el artículo 34 inciso 5, establece que no será punible aquél que obrare en virtud de obediencia debida; más allá de ello, la situación de los acusados debe ser analizada, en primer lugar, de acuerdo a la reglamentación de este tipo de eximente en el contexto castrense.

El Código de Justicia Militar -vigente al momento de los hechos-no contenia una norma semejante, por la especial relevancia que tienen en ese ámbito las máximas relativas a la disciplina y al estricto cumplimiento de las órdenes, y por el principio de que el jefe de la unidad es el único responsable de lo que hacen o dejan de hacer sus subordinados. Sin embargo -en el Tratado Tercero "Penalidad"; Libro I "Infracciones y penas en general"; Titulo I "Delitos y Faltas"; Capitulo II- bajo el título "Complicidad", en el artículo 514, se preveía que: "Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiera excedido en el cumplimiento de dicha orden". Esta disposición es la que, según la doctrina, reglamenta el principio de la obediencia debida en el ámbito militar (cfr. Igounet, Oscar (h) e Igounet, Oscar "Código de Justicia Militar. Anotado, comentado con jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera", Ed. Librería del Jurista, Buenos Aires, 1.985, págs. 158 a 167).

Cabe reseñar, que el instituto de la obediencia debida ha sido objeto de tratamiento por la doctrina tanto nacional como extranjera, con abordajes disímiles en cuanto a su naturaleza jurídica y operatividad dentro de un determinado sistema de imputación penal.

Sin embargo, frente a hechos que importan el menoscabo de derechos fundamentales -en determinadas circunstancias, como las que se dan en este proceso- la doctrina llega a idénticas soluciones.

Si se consulta la obra de Jorge de la Rúa, en sus comentarios a la parte general del Código Penal, se podrá ver que -luego de repasar las posiciones sustentadas por Gómez, Jiménez de Asúa, Núñez, Soler, Fierro, Zaffaroni, Bacigalupo y Sancinetti- llega concluir que: "Evaluando las diversas teorías, se advierte que la cuestión central gira sobre la admisibilidad o no de la posible existencia, en el orden jurídico, de órdenes ilegitimas de cumplimiento obligatorio. En la tesis negativa, a su vez, es determinante el criterio que no puede haber justificación contra justificación, mirada la cuestión desde el punto de vista del sujeto sobre quien recae la acción del subordinado. La cuestión tensiona, indudablemente, los principios generales de la antijuridicidad". (De la Rúa, Jorge "Código penal argentino. Parte general", Ed. Depalma, Buenos Aires, -2 edición- 1.997, págs. 565 y 566).

Sobre esta discusión inserta en la dogmática penal resulta representativo los señalado por Roxin, quien al exponer la problemática, sin perjuicio de compartir o no su criterio, plantea las dos variantes relativas a la ubicación de la obediencia debida en la estructura del ilícito.

Afirma el autor mencionado que: "Es obvio, y se desprende ya de las leyes correspondientes, que no se puede exigir responsabilidad al funcionario que tiene que ejecutar una orden antijurídica. Pero la ley escrita no resuelve el problema de si el mismo está justificado o solamente disculpado, a pesar de que de ello depende la cuestión de si el ciudadano afectado tiene o no derecho a la legítima defensa frente a la ejecución de la orden. Una opinión bastante extendida sólo admite la exculpación del funcionario ejecutor, apoyándose sobre todo en el argumento de que una orden antijurídica no puede transformar lo injusto en derecho [...]" (y. Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General..., 1997, ob. cit., p. 743, apartado 15a).

Seguidamente propone que: "La concepción correcta es la que entiende que la orden vinculante supone una causa de justificación para el subordinado, aunque excepcionalmente aquélla sea antijurídica. En tal situación concurre en la persona del subordinado un supuesto de colisión, que hay que juzgar conforme al & 34 y en el que el deber de obediencia entra en conflicto con la prohibición de cometer acciones antijurídicas. En dicho conflicto tiene preferencia el interés en la obediencia del funcionario y el militar, si se trata de infracciones poco importantes, frente al interés en evitar el injusto; en cambio, en caso de infracciones más graves (como pueden ser las que vulneren el Derecho Penal o la dignidad humana, pero incluso una parte de las que vulneren el Derecho contravencional), llene prioridad el interés en evitar el injusto [...]" (ob. cit. p. 744, apartado 18).

Continúa diciendo que: "Frente a esto no pueden convencer las razones aducidas por la teoría de la exculpación. Pues no es cierto que l superior que imparte la orden antijurídica pueda transformar lo injusto en derecho, sino que su conducta (y con ello la actuación del Estado) sigue siendo constitutiva de injusto, aunque se lleve a cabo por medio de un instrumento que obra conforme a Derecho. Es cierto que la obligatoriedad de la orden antijurídica le priva al ciudadano del derecho a la legítima defensa frente al ejecutor del mandato, derecho que en cambio habría tenido frente a la actuación personal del superior. Pero ello no implica la menor contradicción; pues, al interponer a un tercero obligado a obedecer, se añade a la situación un nuevo elemento de ponderación que hace que se resuelva de modo distinto la decisión sobre la admisión del derecho de legítima defensa. Con ello no se le exige nada intolerable al ciudadano: Primero, porque al mismo le exime del deber de soportar daños el hecho de que una orden antijurídica dirigida a menoscabar bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal (desde la libre disposición sobre la morada hasta la propiedad o la integridad física) de entrada ya no es obligatoria. Segundo, porque el ciudadano tiene en el Estado un deudor seguro y con capacidad de pago respecto de los perjuicios que se le hayan irrogado. Y tercero, porque frente a la ejecución de una orden antijurídica se puede justificar por el $ 34 una resistencia defensiva del afectado, si éste actúa enjuiciando correctamente la situación jurídica" (ob. cit, p. 744/5, apartado 19).

Teniendo en consideración estas dos perspectivas, aclaramos que no compartimos la postura de Roxin, por cuanto entendemos que, considerar a la obediencia debida como una causa de inculpabilidad, reafirma los postulados del sistema de gobierno republicano y democrático, autorizando al ciudadano común a defenderse de las arbitrariedades estatales. La historia reciente de nuestro país nos revela, lamentablemente, las consecuencias del abuso del poder desde la estructura estatal y este expediente es prueba fehaciente de ello.

De modo que, privar al hombre de bien de la legítima defensa y exigirle -como dice el autor alemán- que tolere el autoritarismo y luego demande al Estado por daños y perjuicios, no parece corresponderse con la mejor expresión de los principios liberales y republicanos de gobierno que nuestra constitución, esencialmente, tutela.

b) Respecto a esta problemática, Sancinetti explica que "quien realiza un hecho típico penal en cumplimiento de una orden, puede obrar, en efecto, justificadamente, por ejercicio del deber o de un derecho (art. 34, inc. 4, CP.), inculpadamente, si tiene un error inevitable sobre la ilicitud de la orden (arg. art. 34, inc. 1, CP.), o disculpadamente, si la orden implica una coacción, es decir, una amenaza seria de sufrir un mal grave o inminente para el caso de negarse a cumplir la exigencia del superior (art. 34, inc. 2, CP.)" (Sancinetti, Marcelo A. "Obediencia debida y Constitución Nacional" en Doctrina Penal-1987, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1.987, pág. 466).

Frente a esta variedad de posibilidades que puede generar el obrar en el cumplimiento de una orden que califica como delito, el autor citado sintetiza que: "La cuestión discutible en la obediencia debida no es, entonces, qué jerarquía le corresponde en la dogmática penal (en la teoría del delito), sino en qué condiciones puede provocar la impunidad del obediente en cada una de las hipótesis: como justificación, como inculpabilidad, como disculpa. Las dos primeras formas en que, por diversos matices propios del deber de obediencia, puede provocar la impunidad (justificación o error), se hallan estrechamente relacionadas y se influyen, en cierto modo, recíprocamente. Como estado de coacción, en cambio, la obediencia no tiene ninguna peculiaridad: son necesarias las mismas condiciones que para cualquier otra hipótesis de coacción" (Sancinetti, ibidem; el destacado nos pertenece).

Como señalan diversos autores, en determinados ámbitos -como el militar-, el deber de obediencia adquiere una relevancia especial y esta circunstancia es algo que no ha pasado inadvertida para el Tribunal.

Así, se ha dicho que "si los subordinados son militares, tienen muy reducido margen de libertad para apreciar la legitimidad o ilegitimidad de la orden, pues vienen, obligados a una obediencia casi automática" (Llorens Borrás, José A, "Crímenes de guerra", Ed, Acervo, Barcelona, -3 edición-1.973, pág. 80),

Otros sostienen que, más allá de no compartir "el criterio de asemejar la obediencia militar a la "obediencia ciega" (como sostiene el jurista español Rodríguez Devesa en la Revista Española de Derecho Militar, N 3, Madrid, 1957, pág. 35), (...) la estrictez propia de los reglamentos y leyes militares y ascendiente moral que generalmente -casi siempre- poseen los mandos sobre sus subalternos, limita aún más la posibilidad de discernimiento de éstos en cuanto a la dilucidación del carácter de legalidad que deben revestir las órdenes militares" (Igounet, (h) e Igounet, ob. cit., pág. 161).

En un sentido similar, se ha expresado que: "Toda estructura jurídico administrativa, jerárquica (como la militar), coloca al destinatario de órdenes (el inferior) en continuo ejecutor de mandatos de otro. El no cumplir una orden ya constituye para él una infracción (desobediencia [art. 239, CP.; art. 674, C.J.M.]). Si él ante la colisión de deberes que representa el "tener que" cumplir la orden, por un lado, o no delinquir, por otro, tuviera que correr siempre el riesgo de desobedecer la orden, posiblemente ilegítima a costa de ser sancionado como desobediente, o bien renunciar al cargo, estaría en una situación demasiado desfavorable" (Sancinetti, art. cit., pág. 468).

En efecto, el Código de Justicia Militar preveía delitos tales como la insubordinación (artículo 667) y la desobediencia (articulo 674). En el primer supuesto, se castigaba con penas de gravedad a quien "hiciere resistencia ostensible o expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio que le fuere impartida por un superior'; y en el segundo supuesto, se sancionaba más levemente a quien "sin rehusar obediencia de un modo ostensible o expreso, deja de cumplir, sin causa justificada, una orden del servicio".

c) Ahora bien, teniendo en cuenta el marco conceptual al que hicimos referencia, corresponde en esta instancia definir cuales son los requisitos que deben concurrir para la aplicación de esta eximente.

La doctrina ha considerado los siguientes: "a) Relación de dependencia jerárquica entre quien da la orden, y quien la recibe. b) Que la orden recaiga sobre actos comprendidos en la esfera del servicio a que se refiere la relación jerárquica. c) Que dicha orden revista los caracteres formales exigidos en cada caso. d) Que no sea patente la ilicitud del acto ordenado por el superior" (Llorens Borrás, ob. cit, pág, 80; el destacado nos pertenece).

De igual modo, Soler agrega: "4) Pero, como a pesar de todas esas circunstancias, la orden puede ser sustancialmente ilegal, se ha propugnado un último criterio para determinar el límite de la responsabilidad del subordinado. Se ha negado el deber de obediencia a aquellas órdenes que son delictivas de un modo manifiesto y grosero, criterio extraído del Digesto, en el cual, si bien el siervo era normalmente inculpable por obedecer a una orden delictiva, no podía excusarse con la orden sino en aquellos hechos quae non habent agtrocitatem facinoris vel sceleris" (Soler, Sebastián. "Derecho Penal Argentino". Tomo I. Ed. Tea. Buenos Aires, 1994, p. 344).

Por lo tanto, nuestro análisis debe centrarse en dos prismas: 1) la calidad de las órdenes emanadas del superior y 2), si en el caso de ser manifiestamente antijurídicas, el subordinado ejecutor debe cumplirlas obligatoriamente.

Frente a ello, Sancinetti sostiene que en un Estado de derecho, no pueden existir mandatos antijurídicos obligatorios, sin perjuicio de lo cual, reconoce que nada impide considerar una cierta facultad de obedecer una orden que no es claramente ilícita para el subordinado (Sancinetti, art. cit., págs. 468 y 469).

En igual sentido, afirma Roxin que: "El problema, tan discutido antes, de si una orden antijurídica obligatoria le proporciona al funcionario que la ejecuta una causa de justificación o de exculpación, actualmente ha quedado sin objeto en muchos campos de la regulación del Derecho positivo, que ha declarado expresamente que no es obligatoria una orden antijurídica. Así el funcionario sólo ha de ejecutar una orden de su superior en la medida en que la conducta que se le encomienda no sea punible ni constituya [...] una contravención [...] ni vulnere la dignidad humana". A su vez, agrega el autor que en derecho militar "No se puede obedecer una orden cuando ello supusiera cometer un delito" y que "no hay desobediencia si no se cumple una orden que vulnere la dignidad humana o que no se haya dictado para los fines del servicio" (Derecho penal..., año 1997, ob. cit, p. 743, apartado 15).

También coincide con este criterio Jescheck, quien sostiene que "El presupuesto material de la obligatoriedad es que la orden no lesione manifiestamente el ordenamiento jurídico, pues en tal caso la antijuricidad sería evidente sin más. De otro lado, tampoco será vinculante, por razones materiales, un mandato que imponga un comportamiento lesivo para la dignidad humana" (Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal..., ob. cit, p. 354).

En consecuencia, resulta determinante para que prospere la aplicación de la obediencia debida la posibilidad de que el inferior este facultado o no para examinar la orden del superior. Esta facultad sólo le será exigida por el derecho penal cuando el mandato afecte o perjudique seriamente bienes jurídicos fundamentales.

Refiriéndose a la cuestión precedentemente reseñada, destaca Muñoz Conde que "no corresponde excluir que por parte del funcionario subordinado haya deber de examinar la orden recibida. Este deber de examen es tanto más importante, cuando la orden infrinja un precepto constitucional o lesione gravemente la dignidad humana" (Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blandí. Valencia, 2004, p. 343).

Por lo tanto, la construcción del juicio penal, frente a un caso en que el subordinado ejecuta una orden manifiestamente ilegal dispuesta por el superior, deberá necesariamente evaluar ex ante -como pauta de interpretación hermenéutica- los conocimientos especiales que el autor directo tiene al concretar su acción.

En esta inteligencia y teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, no caben dudas que las órdenes emanadas desde los altos mandos del aparato organizado de poder revestían esta ilegalidad o ilegitimidad manifiesta por tratarse de hechos atroces o aberrantes para la dignidad humana (atrocitatem facinoris), motivo por el cual quienes las ejecutaron, funcionarios de inteligencia de las fuerzas armadas y de segundad con un saber específico previo, debieron -en el cumplimiento de sus tareas- revisar la calidad de estos mandatos evidentemente ilícitos.

Sobre este particular la Corte Suprema ha pronunciado: "No debe entenderse que la obediencia debida sea ciega, conclusión que resulta insostenible a la luz de la naturaleza de los sujetos participantes en la relación de subordinación, que por seres humanos disponen de un margen irreductible de libertad" (t. 310, P. 1162).

Como vemos, se impone la teoría de la apariencia, de acuerdo a la cual: "la obligatoriedad de la orden no se condiciona a la juridicidad "intrínseca" de la orden, sino a su apariencia de legalidad. Aunque la orden sea gravemente antijurídica y constituya delito, deberá obedecerse bajo pena, salvo que ello no remite "manifiesto" ex ante en el momento de su cumplimiento [...]" (Mir Puig, Santiago. "Derecho Penal..., año 2005, ob. cit., p. 494).

Así las cosas, advertimos que existe consenso en que, ante la existencia de órdenes con extremado y ostensible contenido de ilegitimidad e ilicitud, los subordinados están obligados a revisar esas órdenes, no pudiendo por tanto invocar esta eximente en esos casos.

Dicho de otro modo: siendo tan evidente la índole ilegal de las órdenes impartidas, su acatamiento, por parte de los ejecutores, importaba lisa y llanamente plegarse en calidad de coautores funcionales y sucesivos a delitos que el aparato organizado de poder estaba cometiendo para satisfacer una fase clave del plan sistemático de represión ilegal; esto es, retener en el centro clandestino a los cautivos para someterlos reiteradamente a interrogatorios bajo tormentos y a condiciones inhumanas de vida.

Por ello, ante la pregunta de si los acusados pueden ser exculpados frente a órdenes genéricas de torturar y matar a personas que -si acaso las tenían-depusieron las armas y se encontraban rendidas e indefensas frente a sus captores; y lo mismo, frente al sometimiento de esas personas a permanecer privadas de su libertad en condiciones infrahumanas de subsistencia. La respuesta negativa se impone: no existe ninguna posibilidad -jurídicamente hablando- de tener por exculpados tales actos.

A pesar de las múltiples construcciones que se han intentado abordar aquí, no hay, en modo alguno, razonamientos o posturas que puedan ir en contra -a nuestro juicio y como se viene diciendo- de la solución más justa del caso. Por eso, y ya que de interrogantes se trata, quedaría uno más -el último- por revisar para brindar, al final de cuentas; con el correcto lugar sistemático en que debe operar la eximente de la obediencia debida.

Ya hemos definido que del universo de ordenes en base al esquema jerárquico de un aparato de poder; pude contener ordenes legítimas y otras ilegítimas, decisiones concretas en las que la obediencia debida, no tendrá cabida, bien por una lado porque en la primera no encuentra infracción legal alguna, y bien porque, en la segunda, opera el catálogo e indicadores de ilicitud previstos por el código penal. Es decir, en este último caso, no operará la eximente pues ella se encuentra reservada de manera "exclusiva" para otras circunstancias -con características especiales- y no puede ser convocada ni retenida para la solución del caso cuando él asume todas las características -notorias y manifiestas- de un ilícito.

A la luz de estas conclusiones entonces, es evidentemente que la obediencia debida se ocupará de "otros casos" que pueden ser denominados como aquellos donde la orden es "no manifiestamente ilegitima" y, además cuando, la misma es tomada en situaciones y bajo características especiales, como puede ser por ejemplo la de un estado de sitio.

En ese contexto situacional, puede ser que la orden recibida genere en el receptor algún tipo de vacilación al respecto de la legitimidad de la orden que ha recibido, y si este fuera el supuesto y, además, si la obediencia debida opera en la categoría de la culpabilidad; ello comúnmente -atento el estado de duda-; derivaría en lo que comúnmente conocemos como error de prohibición. Ahora bien, las posibilidades frente a este tipo de error se encuentran muy vinculadas con una explicación que será vista más adelante, pero que, a modo de adelanto; tendrá que ver con un juicio de evitabilidad característico de la culpabilidad como categoría (averiguar si el autor del ilícito "pudo o no pudo" evitar el resultado típico y antijurídico). En ese plano de análisis, el error o la vencibilidad que lo caracteriza, puede traer como resultado un error de prohibición inevitable en el que nada tiene que hacer la eximente para resolver el caso, dado que, al ser "inevitable" el error, él ya se encuentra resuelto por las reglas de la inevitabilidad de los errores. En ese sentido, entonces, la única posibilidad a la que se reduce la problemática tendrá que ver, necesariamente, con lo que -en situaciones normales- es conocido como error de prohibición "evitable", apareciendo entonces sí; como la única posibilidad o caso donde válidamente debería operar la obediencia debida como eximente.

Así las cosas, ella, a fin de evitar un manto de impunidad sobre cualquier comportamiento humano que pretenda ser amparado bajo la órbita de la eximente, será reducida, como vemos, solo y a casos muy puntuales, y por sobre todo donde exista una reducción de la culpabilidad como consecuencia de la evitabilidad de ese error. Esta circunstancia, que en términos normales trae aparejada una responsabilidad reducida en cabeza del autor, será, bajo la órbita de la obediencia debida tratada de distinta manera, toda vez que en el marco de la propia eficiencia de la eximente trae ínsita una advertencia que da cuenta de que el autor "no" se encuentra en situación similar a la de un ciudadano normal, dado que el instrumento humano se encuentra inmerso en un aparato de poder como el militar que lo corre del estado natural del juicio de evitabilidad a comparación del resto de los ciudadanos (y en la medida en que se de un supuesto de error). La eximente tendrá en cuenta que "ese sujeto" (ejecutor o instrumento), en el marco de una orden de servicio, tiene -a diferencia del ciudadano normal- una capacidad muy reducida para el cuestionamiento de las ordenes que recibe (reducción del ámbito de reducción), tendrá en cuenta que él se encuentra sumido a un aparato de poder que difícilmente acepte ese cuestionamiento de la ordenes que imparte y, tomará ese porcentaje de culpabilidad reducida para pasar a negarla de manera absoluta. De esa manera, solo en el caso particular del aparato de poder como el militar y en la medida en que el sujeto se encuentre frente a un error de prohibición evitable, la eximente se activará anulando o transformando esa evitabilidad en inevitabilidad, de manera tal que así, podrá apreciarse que la eximente opera en el lugar sistemático más correcto.

Comentadores del Código de Justicia Militar tienen dicho que: "Es más que obvio, [...], que no existiendo ordenes del servicio delictivas (porque no serían ''del servicio"), por lo general la responsabilidad penal del inferior se enerva por la concurrencia de un error de hecho no inculpable que encuentra apoyatura en la presunción de legitimidad que envuelve a todo acto de la autoridad y en los límites del derecho de inspección sobre la orden que el subalterno puede presumir como "del servicio" (Igounet, (h) e Igounet, ob. cit., pág. 162; destacado en el original).

Análogamente los tribunales del país, cuando han tenido que tratar la procedencia de la eximente de obediencia debida, han tomado idéntica posición a la que aquí se sustenta.

Así se ha dicho que: "El inferior o el empleado no debe obediencia a su superior o a sus jefes, sino cuando ordenan en la esfera de sus atribuciones, y en ningún caso cuando el acto ordenado es un delito. Esta orden no es suficiente para cubrir al agente y ponerlo al abrigo de toda responsabilidad penal" (C.C.C., causa "Botana y Berro" del 2/11/1923, J. A. 1923-11, pág. 1141).

En la misma dirección se argumentó: "Que en ninguna forma puede caber la excusa en cada uno de esos casos de que la responsabilidad por los actos de la tropa y oficiales de inferior jerarquía sólo corresponde al comandante en jefe, pues no se trata de irrgularidades disciplinarias o administrativas, sino de la franca comisión de delitos gravísimos de orden común que obligaba a intervenir a los oficiales allí presentes en razón, de sus funciones específicas y sin reparar en jerarquías, pues en esa situación ya no regía la obediencia debida" (Cam. Fed. de La Plata, causa "Andrés, Ramón y otros" del 19/12/1945, J. A. 1946-1, pág. 107). O que: "No está amparado por la eximente legal contemplada en el art. 34, inc. 5, C.P. obrar en virtud de obediencia debida-, el empleado que, en el lugar de trabajo, se apodera de un pollo por orden de su jefe, ya que dicha orden, estaba fuera de las atribuciones de éste, constituyendo delito" (Sup. Trib. De Justicia de Entre Ríos, causa "Ojeda" del 19/2/1958, J. A. 1959-TV, pág. 10).

En definitiva, la eximente de obediencia debida nunca puede prosperar frente a la lisa y llana comisión de un delito (cfr. C.C.C., Sala 2, causa "Molinari, Aldo Luis" del 22/12/1964, J. A. 1965-111, pág. 377; y C.C.C., causa "Aguilera, Ricardo y otro" del 1/3/1966, J. A. 1966-III, pág. 172 -este caso trataba, específicamente, de los actos de un miembro de la Policía federal Argentina que había torturado a un detenido con corriente eléctrica-).

Sancinetti, expuso en su momento, los problemas que acarreó no haber considerado el delito de rebelión (artículo 642 del Código de Justicia Militar) cuando se llevó adelante el juicio a los ex comandantes y la relación de este delito con la obediencia debida, lo cual nos eximiría de cualquier consideración respecto de la justificante que se pretende.

En efecto, el citado autor destacó que el artículo 652 del Código de Justicia Militar establecía que: "mientras subsista la rebelión todos los militares que participen en ella quedan privados de la autoridad y prerrogativas inherentes a su grado". Esto quiere decir que el militar rebelde carece de competencia administrativa para dictar órdenes que deban ser obedecidas, y sólo subiste el deber de obediencia frente al mandato dirigido a defender el orden, constitucional o reestablecerlo. A partir de ello concluye que, en virtud, de que "las fuerzas armadas subsistieron rebeldes hasta el advenimiento del gobierno constitucional, todos los problemas suscitados en torno a la obediencia debida durante la mal llamada "lucha contra la subversión" eran absolutamente ajenos al caso (...). Nadie tenía deber de obediencia, según el derecho (militar) vigente!" (Sancinetti, Marcelo A. "Análisis crítico del juicio a los ex comandantes" en Doctrina Penal-1987, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1.987, pág. 76).

Por último, citaremos nuevamente a este catedrático, por lo preciso y atinado de sus palabras: "Para el caso de las violaciones a los derechos fundamentales habidas en la Argentina durante el último gobierno militar, de todos modos, (...) [no queda] ámbito dudoso alguno, porque al menos los hechos que estaban en el primer plano de la consideración social y judicial, constituían hechos ilícitos de la mayor evidencia posible, dado que se hallan proscritos por la cláusula más pétrea y terminante de nuestra Constitución, aquella parte del. art. 18 que declara: "Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes". No existen posibilidades, pues, para dudar de la ilegalidad manifiesta de una orden de torturar o matar a personas indefensas" (Sancinetti, art. cit., pág. 471).

En razón de lo expuesto, consideramos que el planteo de obediencia debida propuesto por las defensas debe ser rechazado.

E.- Error de prohibición invencible (artículo 34, inciso 1ero. del Código Penal):

También los letrados defensores han invocado que, estrechamente relacionado con la eximente de obediencia debida, sus asistidos actuaron bajo las condiciones de un error de prohibición invencible, ya que no pudieron comprender la ilegitimidad de las órdenes debido a la situación política e institucional en que se encontraba el país en la época de los sucesos aquí en estudio.

Desde ya adelantamos, en miras de lo que venimos señalando, que es inaceptable estimar -frente a los delitos enunciados- alguna posibilidad de error en la consideración de las órdenes por parte de los acusados (artículo 34 inciso 1).

Ya vimos -en el capítulo anterior- cómo el ordenamiento jurídico argentino vigente en ese entonces prohibía e incluso sancionaba con penas de gravedad a quienes cometieran dichos actos, y ello era así en todos los órdenes, desde la Constitución Nacional, pasando por el Código Penal, el Código de Justicia Militar, los reglamentos operativos específicos e, incluso, por las directivas elaboradas por la Armadas Argentina para llevar adelante la "lucha contra la subversión" -que hemos analizado detalladamente en otros capítulos de esta sentencia-.

A su vez, no olvidemos las circunstancias fácticas que comprendieron la ejecución de las prácticas sistemáticas de represión ilegal dentro del plan criminal perpetuado por el aparato organizado del que formaron parte los encausados.

En este contexto, las detenciones eran realizadas por los grupos operativos de tareas con despliegue inusitado de violencia, sin orden emanada de autoridad competente, con liberación del área involucrada en la jurisdicción, exhibiendo de armas de todo tipo y con indudable apariencia de ilegitimidad, precisamente por ser ordenadas desde los altos mandos.

Además se negaba cualquier dato a los familiares de las víctimas, a quienes se los mantenía retenidos en el centro de detención en total clandestinidad y se les prohibía cualquier tipo de contacto entre ellos y con el exterior, con las finalidades que están harto probadas. Asimismo, la clandestinidad de toda esta coyuntura y consecuente impunidad de los operadores se consolidaba vedando a las autoridades judiciales la información que pudiese requerir de la persona afectada, a través de un procedimiento de habeas corpus u otra acción legal.

Dentro de esta estructura, no caben dudas, que les alcanzaba a los imputados poco esfuerzo intelectual para advertir que esos acontecimientos tenían marcado tinte ilegal o delictivo.

No se requería demasiada reflexión para considerar con suma claridad que: a) el feroz tratamiento brindado a los detenidos allí alojados, b) las particularidades del centro mismo, c) las condiciones degradantes e inhumanas a que estaban sometidas las víctimas, d) la clandestinidad manifiesta de lo actuado y e) la muerte y desaparición que le exigieron guardar los jerarcas del aparato de represión, formaba parte de un plan criminal.

Como vemos, los acusados, más allá del intento de las defensas por demostrar lo contrario, pudieron reparar a través de un rápido examen de intuición intelectual las evidentes diferencias estructurales y edilicias existentes entre el centro clandestino de detención y una unidad o dependencia carcelaria legalmente habilitada.

A lo dicho, debemos agregar, que los acusados conocieron detalladamente el trato cruel, el martirio y las mortificaciones diarias que se les aplicaba a las personas ilegalmente privadas de su libertad, y no obstante ello, voluntariamente se plegaron a la ejecución del plan.

Como ya dijimos, ni el marco institucional del país vigente en la época, ni ninguna de las argumentaciones que en tal sentido introducen los letrados defensores, puede enervar o de algún modo poner en crisis el certero conocimiento que los imputados tuvieron respecto de esta estructura organizada de poder que posibilitaba la represión ilegal.

Por lo tanto, no nos conmueven estas apreciaciones, pues no es lógico suponer que los acusados hayan incurrido en un error de prohibición invencible vinculado a la situación política e institucional del golpe de estado -como lo pretenden las defensas-.

En estas condiciones, consideramos que los aquí imputados, comprendieron cabalmente los hechos que cometieron. Esto es así, toda vez que fueron seleccionados por las autoridades del aparato organizado militar, para intervenir en la ejecución del plan sistemático de la represión ilegal y actuaron conociendo perfectamente la ilegalidad de las órdenes que se les impartían y la criminalidad de las prácticas de las que formaron parte, contribuyendo voluntariamente, en calidad de coautores funcionales y sucesivos, a la comisión reiterada de los delitos de privación ilegítima de la libertad, tormentos agravados y homicidios que se le reprocharon en el transcurso del debate.

En conclusión, por los conocimientos especiales que poseían los imputados y de acuerdo a las funciones que cumplieron dentro de la estructura militar, no caben dudas que le era y le es exigible -en estos supuestos mencionados- la comprensión de la antijuricidad.

Por ello, los planteos de error de prohibición invencible sobre la ilegitimidad de las órdenes emanadas del superior, deben ser rechazados.

F.- Reducción del ámbito de auto-determinación por coacción (artículo 34, inciso 2do. del Código Penal):

Quedaría resolver, la posibilidad de que los imputados hayan obrado bajo coacción.

Sabido es que este instituto entendido como la conducta de un tercero que amenaza a otro para que realice un ilícito, puede ser considerado un estado de necesidad justificante o un estado de necesidad exculpante.

Si el mal de la amenaza es más grave que el que se quiere causar, nos encontramos ante el primer supuesto; por el contrario, si el mal de la amenaza es equivalente al que se pretende realizar, estamos frente al segundo supuesto. A su vez, el mal que el sujeto quiere evitar, debe ser extraño, esto es, no haber sido asumido voluntariamente por aquél, entre otros casos.

En este supuesto y con las aclaraciones reseñadas precedentemente, consideramos que el planteo debe adecuarse al estado de necesidad exculpante, bajo las previsiones del artículo 34, inciso 2do. del CP.

Por ello, habrá que determinar si los acusados, conforme a las circunstancias de hecho que los rodearon, actuaron en un umbral mínimo de su ámbito de autodeterminación o, por el contrario, bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente.

En este sentido, entendemos que en primer lugar se deberá ponderar la afectación de los bienes jurídicos que corresponden a las víctimas; es decir, los que los acusados vulneraron para resolver su conflicto de intereses.

Concretamente, esta afectación estuvo dirigida contra bienes como la vida, la libertad y la dignidad humana -entre otros- de los damnificados, y se han configurado particularmente por su mantenimiento en cautiverio, el alojamiento en condiciones de encierro infrahumanas y el sometimiento constante a tormentos físicos y psíquicos.

Ahora bien, ninguno de los acusados alegó haber padecido una circunstancia semejante, pero más importante aún, al referirse al deber de obediencia todos los acusados -y sus defensas- lo hicieron de un modo genérico, sosteniendo la tesis de la obligatoriedad del mandato ilícito, con lo cual, implícitamente, están reconociendo la manifiesta ilegalidad de sus actos.

En sentido coincidente con lo anterior, para que concurra la eximente por coacción, debemos tener en cuenta que el subordinado ha actuado fuera de los límites de la justificación y con conciencia de la antijuridicidad del hecho, pero, para que su accionar sea impune debería haber sido amenazado de sufrir un mal grave e inminente para el caso de desobedecer la orden como lo establece el artículo 34 inciso 2 del Código Penal.

Sobre el particular se sostiene que "el requerimiento de un mal grave alude aquí, ante todo, y casi exclusivamente, a daños en la integridad corporal del propio autor o de una persona allegada directamente a él. El de la inminencia, pone de manifiesto que no puede ser considerada como coacción una amenaza de concreción remota o meramente hipotética. Es necesario que concurran elementos que corroboren la seriedad de la amenaza que afectó al obediente" (Sancinetti, art. cit., págs. 474/475).

Asi, para ser más concretos, "no constituye mal grave alguno el riesgo del subordinado de ser trasladado de destino oficial; de ser sancionado con "equis" número de días de arresto; o de ser dado de baja. Precisamente por esto, si el daño que se le exige causar al inferior amenazado es grave, y él puede evitar el conflicto mediante la renuncia al cargo sin otro riesgo para él-, debe renunciar" (Sancinetti, ibidem).

En consecuencia, el supuesto mal que los encausados habrían querido evitar -cuya existencia no ha probado en modo alguno- de haberse configurado, les sería extraño.

Por el contrario, cabe destacar, que éstos asumieron voluntariamente integrar el aparato organizado para la represión ilegal y prestar sus servicios en el centro clandestino de detención, por lo que tampoco se verifícaria el requisito mencionado anteriormente.

En razón de lo señalado, consideramos que el planteo formulado por las defensas debe ser rechazado.

3.- Corolario

En razón de todo lo expuesto precedentemente en los diferentes apartados que hemos analizado, concluimos -como ya lo adelantamos desde un principio- que no concurre en estos autos ninguna circunstancia que indique la existencia de alguna causa de justificación sobre la conducta desplegada por los acusados, como asi tampoco, ninguna situación que afirme su inculpabilidad.

Por lo tanto, Adolfo Miguel Donda, Carlos Capdevilla, Oscar Montes, Juan Antonio Azic, Alfredo Ignacio Astiz, Jorge Eduardo Acosta, Manuel Jacinto García Tallada, Raúl Scheller, Antonio Pernias, Alberto González, Ernesto Weber, Jorge Carlos Rádice, Juan Carlos Rolón, Juan Carlos Fotea, Julio Coronel, Pablo Garcia Velasco, Ricardo Miguel Cavallo y Néstor Ornar Savio, deben ser reprochados penalmente por las acciones ilícitas que han realizado.

VIII. PAUTAS MENSURATIVAS DE LA PENA:

El señor juez, Ricardo Luis Parías, dijo:

Corresponde ahora establecer la sanción penal que debe aplicarse a los imputados.

En primer lugar, quiero destacar que, según mi criterio, los parámetros punitivos que fueron utilizados en la causa N 13/84 de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, no tienen por qué seguirse en el presente caso. Esta posición coincide con lo decidido por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala T, en el fallo "Simón" (causa N 7.758, del 15/05/07), cuando se afirmó que es privativo de los jueces, al momento de dictar el fallo, dar los fundamentos adecuados para establecer el monto de la pena de acuerdo a las reglas de la sana critica racional, que resulten aplicables al momento y circunstancias probados en la causa (En la redacción del fallo se consigna: "a ese momento y a las circunstancias probadas en la causa").

Por otra parte, las sanciones impuestas por la Cámara Federal de esta ciudad en la causa N 13/84, tuvieron lugar en un contexto histórico diferente al actual; esta idea la expresa claramente Jescheck, cuando sostiene que no se entiende como vulneración del precepto de igualdad la distinta praxis de individualización penal en los diversos tribunales y las diversas salas de un mismo tribunal, así como tampoco el cambio de esa praxis dentro de una misma sala (arts. 40 y 41 del Código Penal y 399, párrafo primero del Código Procesal Penal de la Nación) (cfr: Jescheck Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ed. Comares, Granada, 1993, ps. 789).

Además, se ha señalado que: "en la individualización de la pena se concreta la conminación penal de la ley para el caso concreto. Por ello, tal individualización constituye el punto crucial en el que puede considerarse plenamente, dentro del juicio penal, la peculiaridad del autor y del hecho. La individualización de la pena es, junto a la apreciación de la prueba y a la aplicación del precepto jurídico penal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria. En esa labor, el juez debe liberarse de los prejuicios personales, las simpatías y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoración" (cfr.: Jescheck, Hans Heinrich, ob. cit., Ed, Comares, Granada, 1993, págs. 786/787).

Asimismo, "la averiguación del marco de la culpabilidad es un estadio de tránsito hacia la correcta medida definitiva de la pena, ya que es mediante el marco de la pena, cuando el legislador valora la posible culpabilidad de una materia tipificada como ilícita, en tanto el juez a cargo de la medición judicial de la pena, valora la concreta culpabilidad por el hecho, en consideración de los puntos de vista valorativos prefijados por el legislador" (cfr.: Maurach, Reinhart, Derecho Penal, Parte General, tomo II, actualizada por Karl Heinz Gösel y Hainz Zipf, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, p. 721).

Reafirmando estos conceptos, se ha sostenido que "la función de los marcos penales no es la mera fijación de un límite a la discrecionalidad judicial; no se trata simplemente de ámbitos dentro de los cuales el juez puede decidir con libertad y sin dar mayores cuentas de su elección, sino que a través de la interrelación de las diferentes escalas penales queda estructurado un esquema interpretativo acerca de cuál es el valor relativo de la norma dentro del sistema. Al establecer los marcos, el legislador indica el valor proporcional de la norma dentro del sistema, indicando la importancia y el rango de la respectiva prohibición. Para decidir cuál es la posición de un bien jurídico en relación con otro, la intensidad de las sanciones previstas resulta un criterio decisivo y se convierte en el punto de partida ineludible para determinar la pena en una forma racional. Sin embargo, a pesar de las correcciones que deban hacerse a la interpretación, tomando en cuenta los diferentes momentos de la incorporación o reforma de las diversas escalas, sólo ellas permiten identificar-argumentos normativos relativos a cuál es la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico." (cfr.: Ziffer, Patricia S, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por David Baigún y Eugenio R, Zaffaroni, T. II, Ed. Hamurabi, Bs. As., 2.002, ps. 59/60).

Es que aun en los sistemas que consagran una mayor discrecionalidad de los jueces para la fijación de la pena dentro de los límites del marco punitivo, contemplan criterios o principios individualizadores que deben ser observados al momento de fijar la sanción.

Con total acierto se ha señalado que "el Código Penal Argentino prevé penas absolutas sólo en contados casos, entre los cuales el más significativo es el de la privación de libertad perpetua. En general, recurre a las penas denominadas divisibles, es decir, aquellas en que se fija un marco o escala penal dentro del cual se debe determinar la pena a imponer en el caso particular. En todos estos casos resultan, aplicables los arts. 40 y 41, que establecen las reglas que habrán de seguir los tribunales al fijar la pena. Estas normas estructuran un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias relevantes a tal fin, sin determinar el sentido de la valoración, esto es, sin establecer de antemano si se trata de agravantes o atenuantes, y cuál es el valor relativo de cada una de tales circunstancias, ni tampoco cómo se solucionan los casos de concurrencia entre ellas y sin una "pena ordinaria" que especifique cuál es el punto de ingreso a la escala penal, a partir del cual hace funcionar la atenuación o la agravación." (Cfr.: Ziffer, Patricia S., ob. cit, tomo II, ps. 58/59).

A su vez, Núñez, dice: "la enumeración que el artículo (41 CP) hace, no es taxativa, porque, según su propio texto, el juez, fuera de las circunstancias nominativamente mencionadas, para fijar la condenación del penado tendrá en cuenta, los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, que demuestren su mayor o menor peligrosidad. Se trata, por consiguiente, de una enumeración puramente enunciativa y explicativa, que no incluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al hecho dignos de ser considerados." (cfr.: Nuñez, Ricardo C, Tratado de Derecho Penal, tomo II, Ed. Lerner, Cba., pág. 458).

Ahora bien, ingresando al tratamiento de la concurrencia o ausencia de circunstancias de atenuación o agravación, corresponde decir en primer término, que a excepción de Manuel Jacinto Tallada, Juan Carlos Fotea, Carlos Octavio Capdevila y Juan Antonio Azic; con relación a los restantes imputados, en atención a la penalidad prevista para los delitos por los que serán condenados, no es posible efectuar ningún análisis a su respecto.

Respecto de atenuantes, considero que ninguna concurre al caso.

En cuanto a las agravantes, en efecto, fueron señaladas por los acusadores, tanto los privados como el público.

Se mencionó la condición de militares de los agentes. En tal sentido, no habré de considerar tal condición como agravante, pues resulta uno de los elementos del tipo agravado por los que serán condenados.

El exilio a que fueron obligadas algunas victimas. Este extremo ha sido probado de manera acabada en este caso y constituyen una pauta de agravación de la pena.

En ese sentido, no puedo soslayar los perjuicios que las consecuencias de los delitos dejaron en las victimas, en diversos planos: en el ejercicio profesional, en la vida social y en la familiar. En efecto, si bien, quien ha sido victima de cualquier delito, en más o menos, sufrirá secuelas, los que aquí nos ocupan han sido de tal entidad, que superan la media que se visualiza en la criminalidad.

Por demás, con independencia de la relación concursa! entre los sucesos materia de reproche, lo cierto es que, la pluralidad de hechos y la persistencia de los actos de tortura -física y moral- acreditados, deberán ser computados a los fines de establecer el monto punitivo.

En definitiva, tras analizar la materialidad ilícita, la participación en las conductas delictivas que se les endilgan; luego de considerar la ausencia de eximentes y ponderar agravantes y atenuantes, no resta otra alternativa que, de acuerdo a la legislación aplicable, imponer las penas que a continuación se detallan: veinticinco años de prisión a Manuel Jacinto Tallada y Juan Carlos Fotea; veinte años de prisión a Carlos Octavio Capdevila; dieciocho años de prisión a Juan Antonio Azic y prisión perpetua a los restantes condenados.

Así lo voto.

El señor juez doctor Daniel Horacio Obligado, dijo:

Si bien adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante, formulando el mío en igual sentido, habré de disentir en cuanto a que sí considero como agravante la condición de militares de los agentes. Y así lo he sostenido, en el fallo de este Tribunal respecto de Enrique José Berthier (causa N 1.229, rta.: 04/04/08).

En este caso, también tal condición les facilitó a los acusados las circunstancias de realización de los delitos que se les atribuyen, pues se valieron de aquella; a la par que así desvirtuaron las claras pautas morales que el Estado brinda, en su formación profesional, a quienes se enrolan en el servicio de las armas, en defensa de la República.

Para mayor claridad de lo expuesto, habré de decir que el plus de disvalor que le asigno a la conducta de los aquí imputados en su calidad de militares o miembros de las fuerzas de seguridad; lejos está de encontrarse vinculado a la agravante del tipo penal en cuestión. Pues lo relevante es que los delitos por los que serán condenados, fueron cometidos en perjuicio de sujetos pasivos "impropios" a la luz de la norma, esto es, no estamos hablando de militares sancionados y apresados en cárceles también militares, sino de civiles que se encontraban ilegítimamente privados de su libertad en centro clandestinos de detención bajo la jurisdicción militar. Tamaña grosería en el actuar de los hechos aquí juzgados, me convencen de que se encuentran fuera del marco de situación que genealógicamente se tuviera en mira al momento de considerar la agravante de funcionario público en el figura penal referida.

En consecuencia y en función del fruto de la deliberación con mis colegas, impondré la pena de prisión perpetua a Oscar Antonio Montes, Jorge Eduardo Acosta, Antonio Pernías, Alfredo Ignacio Astiz, Raúl Enrique Scheller, Jorge Carlos Rádice, Alberto Eduardo González, Néstor Omar Savio, Ricardo Miguel Cavallo, Adolfo Miguel Donda, Julio César Coronel y Ernesto Frimon Weber.

Mientras que, aplicaré la pena de veinticinco aflos de prisión a Manuel Jacinto Tallada y Juan Carlos Fotea; veinte años de prisión a Carlos Octavio Capdevila y dieciocho años de prisión a Juan Antonio Azic.

Este es mi voto.

El señor juez, Germán Andrés Castelli, dijo:

Si bien adhiero al voto de mis colegas preopinantes, en punto a que los parámetros punitivos que fueron utilizados en la causa N 13/84 de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital federal, no resultan vinculantes para resolver en el presente caso, habré de disentir en cuanto a que sí valoro como atenuante el excesivo tiempo que llevan los imputados en prisión preventiva, que configuró un plus de sufrimiento potenciando la incertidumbre propia del proceso penal, y cercenando el derecho de los justiciables a obtener una respuesta jurisdiccional dentro de límites razonables (doctrina del caso "Mattei", CSJN, Fallos: 272:188), derecho que en la actualidad cuenta con tutela constitucional. Este criterio ya lo he sostenido con anterioridad (causa n 1586, "Gómez, Abel Segundo y otros", sent. N 1036 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de San Martin, del 4 de marzo de 2008).

Precisamente, la demora que advierto, si bien no alcanza a configurar una lesión al plazo razonable de duración del proceso en el sentido que lo reclaman las defensas, sí configura una pauta de atenuación de la pena.

Bajo la misma linea argumenta! descripta, no puedo soslayar los vaivenes por los cuales transitó esta causa, a raíz de su paralización con motivo del dictado de las leyes de obediencia debida y punto final, y su reapertura en razón de habérselas declarado nulas por ley 25.779.

Es que los seres humanos no pueden cargar a sus espaldas con los errores estatales, porque, a diferencia de lo que sucede con el Estado, las personas envejecen y merecen mayor tutela en sus derechos.

Es decir, que no puede aceptarse un criterio relativo a que el Estado de Derecho, más de quince años después de advertir su error, pretenda dirigir su carga de imputación contra los inculpados, como si el tiempo no hubiera transcurrido.

Las consecuencias de ese error se manifiestan, precisamente, en este ítem fijado para analizar las pautas mensurativas de la pena.

En esa dirección, el BGH, en jurisprudencia constante, consideró que el Tribunal de juicio, debía considerar como causa de atenuación de la pena, el prolongado intervalo entre la comisión del hecho y la sentencia definitiva (BGH NJW1999, 1198 s) " ("La excesiva duración del proceso penal en la nueva jurisprudencia Alemana" por Imme Roxin),

También se toma como pauta atenuante, la edad de los imputados, y su conducta precedente.

Por el contrario, se toman como agravantes, teniendo en cuenta, claro está, los exactos hechos que le son atribuidos a cada uno de los imputados, la enorme gravedad de los sucesos categorizados como delitos de lesa humanidad.

De todos modos, las circunstancias precedentes dependerán de la divisibilidad o indivisibilidad de las penas para los hechos atribuidos.

Por todas las razones expuestas, entiendo justo aplicar las siguientes penas, a los imputados mencionados a continuación.

a) Manuel Jacinto García Tallada: A diferencia de la pena fijada por mis colegas, entiendo justo condenarlo a la pena de veintidós años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas en orden a los hechos que fueran tenidos por probados, y conforme la calificación legal escogida.

b) Oscar Antonio Montes: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

c) Jorge Eduardo Acosta: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

d) Antonio Pernías: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

e) Alfredo Ignacio Astiz: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

f) Raúl Enrique Scheller: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

g) Jorge Carlos Rádice: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

h) Alberto Eduardo González: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

i) Néstor Omar Savio: En función de los hechos que tuve por probados a su respecto, y de la calificación legal asignada, considero justo condenar al nombrado, a la pena de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas.

j) Ricardo Miguel Cavallo: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

k) Adolfo Miguel Donda: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

l) Julio César Coronel: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

ll) Ernesto Frimón Weber: La pena que le corresponde aplicar por los hechos atribuidos y la calificación legal escogida, es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

m) Juan Carlos Fotea: A diferencia de lo sostenido por mis colegas, en función de los hechos que se tuvieron por probados, la calificación legal escogida, y lo sostenido en el punto respectivo acerca de las consecuencias de su extradición, considero justo condenarlo a la pena de veintiún años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas.

n) Carlos Octavio Capdevila: A diferencia de la pena fijada por mis colegas, entiendo justo condenarlo a la pena de catorce años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas en orden a los hechos que fueran tenidos por probados, y conforme la calificación legal escogida.

ñ) Juan Antonio Azic: A diferencia de la pena fijada por mis colegas, entiendo justo condernarlo a la pena de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas en orden a los hechos que fueran tenidos por probados, y conforme la calificación legal escogida.

Tal es mi voto.

IX. SOBRE EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA:

El Tribunal habrá de diferir el pronunciamiento sobre la forma de cumplimiento de la pena de prisión impuesta a los imputados, para la etapa de ejecución, manteniéndose hasta esa instancia la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva vigente en estos autos; y dispondrá lo que corresponda con relación al control de los aqui imputados que se encuentran detenidos bajo la modalidad de arresto domiciliario.

X.- EXTRACCIÓN DE TESTIMONIOS Y OTRAS PETICIONES EFECTUADAS POR LAS PARTES:

Corresponde expedirnos respecto de las solicitudes de extracción de testimonios y otras peticiones que fueran formuladas por las partes acusadoras en ocasión de presentar sus respectivos alegatos.

I. Los representantes del Ministerio Público Fiscal solicitaron:

a) se extraigan copias de las piezas procesales pertinentes para que se investigue la posible comisión del delito de falso testimonio por parte de: Gabriel Bossini, que declaró en la audiencia del 14 de octubre de 2010, Roberto Rosales, que declaró en la audiencia del 13 de enero de 2011, y Argimiro Fernández, que declaró el 10 de febrero de 2011;

b) en relación al último de los nombrados, además solicitaron que se extraigan testimonios tanto de su declaración como de las de los imputados que lo denunciaron y, se remitan al Sr. Juez de Instrucción de la Ciudad de La Plata que se encuentra investigando los delitos ocurridos en el ámbito del Centro Clandestino de Detención que funcionó en el Batallón de Infantería de Marina n 3 localizado en esa Ciudad;

c) se extraigan testimonios de las piezas procesales pertinentes y se los remita a conocimiento del Sr. Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal n 12 para que se investigue: 1. los delitos sexuales que fueron denunciados en esta audiencia, adhiriendo en este punto a las solicitudes efectuadas por la querella unificada encabezada por el CELS; 2. los homicidios de las victimas de esta causa que actualmente se encuentran desaparecidas; 3. la responsabilidad criminal que en los hechos ocurridos en la ESMA pudiera caberle a Ramón Antonio Arosa, de acuerdo a lo denunciado tanto por esa fiscalía como por algunos de los imputados;

d) se extraigan las copias pertinentes para que se investiguen los hechos denunciados en la audiencia del 4 de marzo de 2011 por el testigo Juan Ernesto Márquez, que según relató debió realizar una intervención quirúrgica de urgencia sobre una persona que había sido herida en un supuesto enfrentamiento ocurrido en el marco de la represión;

e) se extraigan testimonios para que se investiguen las adulteraciones y sustracciones de pruebas, en relación a los legajos de conceptos y de servicios de los imputados de autos.

II. El Dr. Rico, representante de la Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, solicitó se extraigan copias de la declaración de Argimiro Luís Fernández, brindada en la audiencia celebrada el 10/2/2011, y se remita a la fiscalía correspondiente, a los fines de investigar la posible comisión del ilícito previsto en el art, 275 Código Penal.

III. Por su parte, los letrados apoderados de la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra solicitaron:

a) se extraigan testimonios de las piezas procesales pertinentes para que se investigue la conducta de Ramón Arosa, quien se desempeñó en el Estado Mayor General de la Armada durante la época en que se cometieron los hechos investigados en autos;

b) se extraigan testimonios de las partes pertinentes -entre ellas, de las declaraciones que brindaron testigos en este juicio oral-, respecto del caso de José María Salgado, junto a la copia de la causa judicial incorporada como prueba, para que se investiguen los hechos que en principio resultan adecuados típicamente a acciones de encubrimiento para mantener impunidad y falsificación ideológica de un expediente judicial, dado que en dichas actuaciones se volcaron afirmaciones contrarias a la verdad, para describir como "enfrentamiento" la muerte del nombrado, quien, en realidad, fue víctima de secuestro, tormentos y homicidio.

IV. La Dra. Carolina Varsky, letrada apoderada de la querella representada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky, requirió:

a) se extraigan testimonios de estos actuados a efectos de que se investigue la responsabilidad penal de Juan Carlos Rolón y Jorge Carlos Radice en la violación de Susana Jorgelina Ramus; la responsabilidad penal de Julio César Coronel por los abusos sexuales a Lidia Cristina Vieyra; las violaciones sexuales sufridas por Mariana Wolfson y Susana Ramus; los abusos sexuales sufridos por Amalia Larralde, Inés Cobos, Adriana Clemente, Elena Guiard, Marta Alvarez y Josefa Prada de Olivieri; las privaciones ilegales de la libertad y, si corresponden, las torturas de niños y niñas secuestrados con sus padres: la hija de Seoane y Basterra, Gervasio, el hijo de Celina Rodríguez, Mariana Kurlat, la hija de Mercedes Carazo y Marcelo Kurlat; los hijos de Ana María Marti de 6 y 8 años; Rodolfo, el hijo de Carlos Lordkipanidse y Liliana Pellegrino; los hijos de Ana María Soffiantini y María Celeste Hazan; y se extraigan testimonios por el caso Galli para que se investigue a Ballabio Galleta,

b) que, en vista de que muchos hechos relatados por sobrevivientes que testimoniaron en este juicio se encuentran elevados ajuicio y pendientes de juzgamiento ante este tribunal, se investiguen aquéllos que aún no lo fueron,

V. Los letrados apoderados de la querella encabezada por Patricia Walsh destacó que, en base a los relatos de varios testigos, los cuerpos de Rodolfo Walsh y de Raymundo Villaflor pudieron ser quemados o enterrados en el predio correspondiente al campo de deportes de la Escuela de Mecánica de la Armada, y, en consecuencia, requirió se ordene al juzgado instructor que continúe seriamente con las investigaciones en el campo de deportes de la E.S.M.A. y se preserve ese predio como prueba judicial hasta que se haga justicia.

VI. En primer término, consideramos que asiste razón a las partes acusadoras respecto de las apreciaciones efectuadas en sus alegatos en torno a la posible comisión del delito previsto en el artículo 275 del Código Penal por parte Argimiro Luis Fernández, Gabriel Bossini y Roberto Rosales, en ocasión de prestar testimonio en las audiencias de debate respectivas, de modo que corresponde ordenar la extracción de copias de sus declaraciones para ser remitidas a quien corresponda a efectos de investigar la presunta comisión del ilícito de referencia.

Sin perjuicio de considerar viables los requerimientos de la fiscalía referidos en el punto I. b) y c) 3. y de la querella representada por Víctor M. Basterra -punto III. a) y b)-, advertimos que las piezas procesales cuyos testimonios interesan a las partes no fueron individualizadas específicamente, por lo que una vez cumplida dicha identificación, se efectivizará el pedido, lo que asi se dispondrá en la parte dispositiva.

En cuanto a lo solicitado por la querella encabezada por la familia Brodsky en el punto IV. a) del presente, pedido al que adhirieron expresamente los titulares de la Unidad de Asistencia para causas por violaciones a los Derechos Humanos durante el terrorismo de Estado -punto I. c) 1.-, el Tribunal habrá de poner en conocimiento del juzgado instructor de dicho pedido, a cuyo fin dispondrá la extracción de copia del referido alegato, a los fines que por derecho corresponda.

Asimismo, consideramos pertinente poner en conocimiento del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 12, Secretaría n 23 lo relativo a la investigación de los homicidios de las victimas de esta causa que actualmente se encuentran desaparecidos solicitado por la fiscalía, y lo relacionado al campo de deportes de la Escuela de Mecánica de la Armada para que sea preservado como prueba judicial, expuesto por la Dra. Bregman -punto I. c) 2. y V. precedentemente indicados-. Hemos de destacar que lo se dispondrá al respecto en la parte dispositiva, abarca lo solicitado por la Dra. Varsky en el punto V. b).

Finalmente, resultando pertinentes las solicitudes de la fiscalía -punto I. d) y e) ut supra referidos-, habremos de hacer lugar a la extracción de copia de la declaración testimonial prestada por Juan Ernesto Márquez en la audiencia de debate celebrada en estas actuaciones, para que se remita a quien corresponda e investigue la posible comisión de un delito de acción pública relatado por el nombrado; y a la remisión de copias certificadas de los informes periciales realizados por la División Documentología de la Dirección de Policía Científica de Gendarmería Nacional obrantes en las presentes actuaciones y en sus acumuladas -causas n 1.298, 1.273 y 1271 -, para que el órgano jurisdiccional que resulte desinsaculado, investigue las adulteraciones y sustracciones de pruebas relacionadas a los legajos de conceptos y de servicios de los imputados de autos.

XI. OTRAS CONSIDERACIONES

1. Solicitud de retiro de símbolos religiosos

Más allá de que nuestro colega, el señor juez, Ricardo Luis Farias, entendió que nada habría que decir al respecto, los suscriptos pensamos que debemos pronunciaros acerca de la manifestación del testigo Jorge Pinedo en la audiencia de debate llevada a cabo el día 27 de enero de 2.011, En efecto, el testigo refirió que: "en primer lugar, yo observo una imagen religiosa que esta allí -haciendo referencia al crucifijo ubicado en la sala de audiencias- esto, para los sobrevivientes, para las víctimas y para muchos testigos, puede resultar muy intimidante, en relación a que los imputados invocaban una relación directa para cometer lo que cometieron. Quienes no participamos de ese credo, y aun quienes participan, esta complicidad hipotética planteada por los imputados mientras realizaban los que realizaban, puede resultar intimidatoria. Seria muy interesante que si no este Tribunal, la justicia, en algún, momento retirara estas referencias religiosas" (sic).

Es en relación a estas manifestaciones, que nos vemos en la necesidad de realizar una algunas aclaraciones preliminares sobre el tópico, con afanosas indicaciones de nuestra parte, que tendrán por miras -en términos superlativos- la intención de dejar a salvo los lineamientos centrales del principio de imparcialidad como garantía de raigambre (art. 18 Constitución Nacional).

Ciertamente, en primer lugar, cabe reconocer que el órgano que ejerce la superintendencia es la Cámara Federal de Casación Penal; de modo que, en principio, resultaría el órgano competente para resolver el asunto.

No obstante, el fuerte contenido de lo manifestado por el testigo, relativo a la intimidación que el crucifijo generaba a las victimas-testigos en este proceso, obliga a este órgano jurisdiccional a dar respuesta a su petición.

1.a. Principio de imparcialidad constitucional:

Con sinónimo objetivo, cabe hacer algunas aclaraciones preliminares sobre la garantía de imparcialidad bien entendida. No por nada, todo el detalle sugerido y confeccionado por la dogmática constitucional de los derechos fundamentales sustantivos, entiende que la garantía recibe un rol privilegiado al tratarse ella de una condición que, antes que nada, restringe la posibilidad de que el juzgador resuelva el "conflicto" motivado en su provecho individual y exclusivo. En ese sentido, la negativa a utilizar en sus valoraciones otras graduaciones distintas de las normativamente concebidas también empaña y coarta la utilización de predicados subjetivos que vulneren el sistema de garantías. Y esto ocurre dado que el rango y la jerarquía que avalan a la imparcialidad en su calidad de garantía preconcebida a los restantes componentes de la red garantista, llevan a idearla como el factor cognitivo de la conciencia más coherente y afín al binomio: "lo justo e injusto", "Modernamente, el derecho a un juicio no sólo ante un tribunal competente, sino también imparcial, es una de las garantías más importantes y más difundidas, y su exigencia es una noción universal." (Zysman Quirós, Diego, "Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histórico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad", en Hendler, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado, Buenos Aires, Del Puerto, 2001, p. 339).

Tanto el juicio íntimo, como la neutralidad subjetiva y la propia moderación, y el ir al encuentro de los criterios de objetividad, etcétera, hacen al detalle elemental en el que se enumeran las virtudes reservadas al juzgador y que son esperables de él. También de él se diagnostica, que mantendrá una actitud reflexiva para no dejarse llevar por imprudentes emociones o darse a precipitadas decisiones que destilen vicios que lo perturben al juzgar con conciencia y dignidad en la búsqueda da la verdad. Esta aptitud para sustraerse de las pasiones no solo se encuentra reservada -a nuestro juicio- para el momento exclusivo en que se componga la controversia jurídico-penal, acaso tampoco del mero trámite, sino a lo largo de todo el proceso.

En esta línea de análisis, y por supuesto, ante tan concreta y enérgica secuencia del gradual garantista, este tribunal opta por ampararse e inhibirse del riesgo de generar tratos desiguales en cabeza de los intervinientes de este debate.

1.b. Temor de parcialidad:

La manifestación vertida por el testigo Jorge Pinedo -invocada párrafos más arriba-, ha provocado una nimia cavilación por nuestra parte, a punto tal de examinarnos sobre la posibilidad de que esta circunstancia pueda o no ser abarcada por un supuesto -que en términos extensivos a los normativamente previstos en el art. 55 y ss. del Código Procesal Penal de la Nación- podría vulnerar, por menos intolerable que sea, nuestro deber absoluto de imparcialidad previsto en la norma del articulo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Y no es menor esta inquietud que preocupa al Tribunal, pues, como se viene diciendo, ello puede entrar en conflicto sin pudor alguno con la nombrada garantía.

Llegados a este punto, y si se parte de la idea de que resulta imprescindible destacar -en cada oportunidad que se tenga- la misión de custodia de la garantía elemental como patrimonio exclusivo del sistema internacional de enjuiciamiento jurídico-penal (y no solo "propio" por influencia del art. 75 inc. 22 CN), nos parece palmario y notorio entonces, no dar mayores explicaciones sobre si se hacen extensibles o no -eventualmente al art. 55 del Código Procesal Penal de la Nación.- apreciaciones , realizadas por testigos, que desencadenen "riesgos de vulneración". Directamente tratarla sin más, y con el mismo rigor e importancia de lo que podría ocurrir si, por ejemplo hipotéticamente, una argumentación defensista de los encartados formulara quejas por vulneraciones similares a garantías que los asisten.

Obsérvese en ese sentido, que el señor Pinedo en su calidad de víctima-testigo, bien pudo, con fecha 27 de enero del corriente año, dejar entrever "una posición" proveniente a partir de un evento traumático vivido con relación a la imagen del crucifijo y que este Tribunal quiere dejar aquí claramente zanjada. Sobre todo, cuando ese esbozo individual, puede derivar -sobre la base genérica del régimen de exclusión previsto en el texto del artículo 55 del CPPN- en serias dudas al respecto de cuál es la posición real de los miembros de este Tribunal y que también aquí debe ser brindada meticulosamente. Una creencia especial y falaz que puede erguirse desafortunadamente sobre éstos juzgadores abocados a la materia justiciable, y que debe ser atendida por el solo hecho de colocarnos en una posición de riesgo -si es que existe- para el mantenimiento incólume del principio de imparcialidad y no discriminación debido a las partes.

Tanto o más atendible es esta cuestión analítica, que el auténtico propósito de esta argumentación será, antes que nada y para que cuaje la primer cuestión, declarar el exacto reconocimiento en estos juzgadores que reconocen su inclinación al cristianismo que sentó las bases coloniales de la República Argentina y que en nada afecta nuestra aptitud de administrar justicia.

Entonces, la cuestión dilemática puede sintetizarse -fuera de toda formulación normativa- en la cuestión de crucifijo sí o no, y cuál es la posición del Tribunal al respecto? Cabe advertir que al asunto del dilema, se adosa una cuestión de debate no muy reciente que tiene que ver, en líneas generales, con la censura y discriminación -si es que ello ocurre verdaderamente- que va contra todo símbolo que refiera un credo religioso en particular. Discusión que no encontrará aquí demasiadas valoraciones y menos aún, definiciones al respecto, dado que éste no será el lugar para delimitarlas conceptualmente en el marco de sus propias ideologías y, tanto menos, formular firmes rechazos o aceptaciones sobre la materia que tratan individualmente.

No obstante, el orden global de análisis será rectamente abordado para dejar asentado -y asi lo adelantamos- que ninguna balanza de la imparcialidad se verá ladeada ni torcida, por practicar nuestra religión, como tampoco; y también es conveniente adelantarlo, cuál es el temperamento a adoptar frente al hecho de que exista colgado un crucifijo en la sala de audiencias de debate oral en la cual tuvo lugar la declaración del testigo Pinedo. Por otro lado, de ninguna manera, dejarán de ser más que atendibles las manifestaciones del testigo -incluso más que las nuestras propias- en relación al estado emocional que tal circunstancia le ha provocado y a quien, por lógica jurídica, pueden hacérseles extensivos los motivos atinentes para temer por la parcialidad de los juzgadores. En esta idea, también está implícita y explícita nuestra obligación de juzgar y no provocar, por mínimo que sea, desequilibrio alguno que induzca discrecional autoexclusión por alguno de éstos miembros [...]. Con juicioso razonamiento, en doctrina se ha dicho que: "A los jueces les corresponde, en cambio, el deber de informar a los participantes en un proceso judicial cuando se hallan en una situación tal respecto del caso o de sus protagonistas, susceptible de generar el temor de parcialidad" (Julio Maier, op. cit., pág. 558)

Es cierto que no han existido censuras ni reproches al respecto de nuestra imparcialidad, ni manifestaciones de desconfianza en el mismo sentido, pero sobre la base de la "situación especial de juzgamiento" que está asumiendo éste órgano de juicio, no menos cierto es que, las razones genéricas no especificadas normativamente en el texto adjetivo vigente (art, 55 del CP.P.N,); pueden fundar, por vía interpretativa, un "temor" con el consecuente e insalvable vicio en la respuesta posterior; motivo por el cual no estamos dispuestos -por principio absoluto- a disimular este titubeo, si es que ello acaso pudiera influir en la letra de la decisión final. También Julio Maier, haciendo alusión a la relación existente que se da entre los intervinientes del caso a juzgar, sostuvo, "de casos genéricos no contemplados, cuya aparición en el catálogo revela una justificación axiológica mayor que aquella debida a los casos que figuran en él. Justamente, en razón del caos generado por la enumeración, todas las exposiciones sobre el punto intentan una clasificación" (Maier Julio B. J., Derecho Procesal Penal J. Fundamentos, 2 Ed.; Buenos Aires, Del Puerto, 2004, pág. 567).

Sobre la imparcialidad y la mejor forma de administrar justicia, nuestra Corte Nacional en el fallo Llerena argumentó que la imparcialidad debía primar por sobre una interpretación restrictiva de las causales de recusación y excusación y que, el temor de parcialidad, debía entenderse como un motivo no escrito de apartamiento (fallo 328: 1491, en sentido similar fallos, Nicolini, Dieser, López Fader, entre otros)

Amén de que las reglas de composición de los tribunales u órganos colegiados hacen generalmente al objeto de las cuestiones a decidir, ellas establecidas primeramente a partir de la imparcialidad de sus componentes, por los cambios estructurales ensayados aquí (Puntos 1 a 4), aconsejan tomar cierto distanciamiento del conjunto limitador al que llevan las garantías que tradicionalmente se presentan en términos operativos contra quien o quienes se dirigen las imputaciones de rigor (los imputados). Sin perjuicio de que el esquema de limites constitucionales se mantiene indemne aquí y no sufre tembladeral alguno, lo cierto es que, si de cambios estructurales se trata, debe sintonizarse la organización de este procedimiento vinculando naturalmente también la inquietud manifiesta del testigo Pinedo.

Sólo se trata de poner en estudio aquello que, de todas maneras, no deja de ser parte de la organización de los principios constitucionales que hacen posible la imparcialidad en un Estado de Derecho respetuoso de aquellos y así, cada vez más: a) "aproximarnos al ideal de imparcialidad", b) "con las reglas que les son propias, pueden ser catalogados como imparcialidad institucional, en el sentido de previsiones para evitar, en general, que se concrete la sospecha sobre la parcialidad de los jueces que intervienen en un caso singular", c) "para prever una aproximación al menos acorde culturalmente al sentido que, en nuestro tiempo, implica ese ideal" (el resaltado nos pertenece), (las tres citas responden a Julio Maier, op. cit. pág. 554).

Por todo ello, ante la singularidad del objeto a juzgar y, atentos a la injerencia de la normativa atinente y respáldateria que comprende las manifestaciones vertidas por esta especial calidad de victimas- testigos, se ha optado por aparcar en este tratamiento y brindar a ellos -y no sólo al Sr. Pinedo-el número de garantías que resultan necesarias frente a la magnitud de sus expresiones (concretas y eventuales).

1.c. Discusiones actuales y decisión final:

Hay debates actuales que se refieren al tópico y que serán abordados más adelante, al menos de manera enunciativa algunos de ellos, no obstante, cabe hacer algunas reflexiones a fin de colocarlos en una posición suficiente -aunque superficial- que, por un lado permita la comprensión de ciertos juicios de valor que pretenden y, por el otro, deje fuera los bemoles colindantes de esas opiniones centrales y más ideológicamente dominantes.

Uno de los antecedentes que contempló con sumo detenimiento el debate sobre los "símbolos religiosos y la libertad religiosa", precedente que deja un estigma no solo jurídico sino hasta simbólico, tiene que ver con el "caso Lautsi" y la decisión que la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos tomo al respecto recientemente. Esta Corte (Tribunal de Estrasburgo), trato el caso de una ciudadana italiana, Soile Lautsi, la cual promovió una denuncia relativa a la presencia de símbolos religiosos (crucifijos) en las escuelas públicas italianas.

Hete aquí, que luego de ir en danzas con el planteo que generó bastante repercusión en la opinión pública europea, se revisó una decisión previa de ese órgano, y se estableció finalmente que los crucifijos, sin obstáculo alguno, podían permanecer en las escuelas católicas del territorio italiano. Con extremo cuidado se utilizaron argumentos relativos a la libertad de conciencia, la cual ante esa decisión no se vería vulnerada. Asimismo, y con el mismo tino, se reconoció con minucioso cuidado el aporte del cristianismo a la civilización europea.

Surge evidente con éste aporte jurisprudencial, que se está pretendiendo a nivel macro-regional el respeto por el valor histórico-cultural de éste símbolo religioso en particular. Motivo por el cual, puede concluirse del fallo que la presencia de los crucifijos no constituirían una vulneración en si misma considerada y -tampoco- a los padres de educar a sus hijos según sus valores e ideologías.

Coincidentemente con el Tribunal Europeo, efecto que podrá observarse más abajo, la Corte de Estrasburgo dejo establecida una regla a nivel regional atento que "los símbolos religiosos colocados en las aulas de las escuelas públicas en el país de Italia, es compatible con los derechos de libertad religiosa de los individuos"

Por una razón elemental que tiene que ver con los limites fijados de ante mano para la presente sentencia, a continuación, de manera abreviada, se tratarán de indicar algunas líneas sobresalientes que hacen a la diversidad de opiniones sobre el debate de las creencias religiosas (algunos de ellos contemporáneos al caso Lautsi).

En esa misma linea, como podrá verse seguidamente, se garantiza y se reconoce la pluralidad de doctrinas y posiciones religiosas (pluralismo), con idénticas chances a todos los fieles y practicantes, como también aquellos que no se encuentren revestidos con esa estructura.

Ahora bien, a que negarlo, el funcionamiento ambivalente de las posiciones, unas a favor y otras en sentido opuesto, han tenido manifestaciones que fueron en una época en contra de los normales modos de proceder, debido ello, posiblemente, al fragor defensista de la propia doctrina (factores de violencia, fundamentalismos, etc.).

En adelante, algunas posturas solo relativas al debate sobre los símbolos religiosos y la ubicación de ellos en los espacios públicos.

  • Que las decisiones gubernamentales en torno a la quita de los símbolos religiosos, de manera flagrante estaría revelando una ideología Estatal que en modo alguno es neutral, y podría inmiscuir a los pueblos que alguna vez fueron subyugados en una regresión histórica inadmisible, al punto de repetir períodos oscuros de intolerancia en los que se invocaba una supuesta neutralidad o asepsia religiosa.
  • Que la corriente laicista -en momentos, ni siquiera la impuesta por la Corte Europea - atina, a riesgo de volverse contradictoria por momentos al no instruir ni enterar a los pueblos sobre ciertas doctrinas filosóficas o culturales (religiosas).
  • Que es propio de las personas en su proceder libre y voluntario, sea del sujeto individual o de una colectividad, sea de una época o movimiento cultural; pensar y asumir ciertas posiciones ideológicas y que esa posibilidad de no comulgar con estas opciones tan distintas en la dupla, a veces resulta ser una condición imposible de alcanzar.
  • Solo como dato objetivo para recordar, hubo un tiempo en que los alumnos de nuestro país recibían instrucción religiosa dentro del horario escolar cada cual según la creencia de sus padres y a aquellos que no profesaban ningún credo se les impartían lecciones de buena moral.
  • Puede que sean estos tiempos un tanto espinosos y difusos para debatir temas como el de la libertad religiosa a nivel global, ella y el crucifijo entran de la mano - a veces- a la endémica exposición pública, pero a pesar de esa complejidad es necesaria, también, una postura global mas sólida.

En lo que sigue, serán tocadas "otras" opiniones pero con distinto tratamiento por nuestra parte, pues lo obvio, y a la vez sensible de las posturas antinómicas, radica en que ellas decididamente tratan la cuestión que se expresa a favor de la libertad religiosa, y frente a los consumados y por momentos acalorados debates, proyectos de ley impulsados, resoluciones y laudos internacionales de grueso calibre, etc., todos -en algún punto- terminan por ponerse "al servicio del principio de igualdad" (hoy receptado en nuestra norma fundamental, en el art. 16 de la CN). Y son justamente las tan especiales circunstancias que las rodean en conjunción con las declaraciones del Sr. Pinedo las que claman hoy nuestra atención, pues, y suponiendo que la imposición de ideas laicas y su contrapunto, no deberían tener necesariamente sugerencias ni insinuaciones de rango nocivo para las partes que las componen; de suerte que con signo positivo se han dado en el marco de los limites constitucionales y ello hasta nos hace simbólicamente sentir que los tiempos de censura y discriminación quedaron muy atrás.

Ahora bien, sobre la base de las discusiones atinentes a que los símbolos religiosos no son simples objetos cargados solo de meras valoraciones sentimentales o decorativas, pero que, a su vez, tienen autoridad moral suficiente al relacionarse con doctrinas relativas a ciertas normas de conducta, no obstante creemos que, con sumo tacto, debe deslizarse otra conclusión al respecto. En efecto, dijimos que ambas corrientes vienen dadas por el patrocinio de las consideraciones constitucionales elementales, pero del a veces menguado espacio que las dista una de la otra, ninguna de ellas supondría, felizmente hasta ahora, obstáculos para el desarrollo de las garantías de libertad de expresión e igualdad (artsl 14 y 16 de la CN). Motivo por el cual, que alguna de ellas pueda ser tildada por adolecer de cierta fuerza coercitiva, será un argumento a desechar en la medida que por ahora, los lineamientos constitucionales no sean vulnerados, circunstancia que por los debates consultados no se verifica.

Además, sin hacer bruscas maniobras pero sí propensos a la colaboración con el debate auténtico y de buenos propósitos, en la tarea de detectar los ánimos y bríos en los que se enmarcan las opiniones vertidas, algunas de ellas también permiten entreabrir la doble hoja de una reflexión más meditada, y en ese sentido; no consideramos que la simple estampa religiosa condicione con fuerza más que la mera convocatoria a la neutralidad de tono pasivo. En tal sentido, entendemos que difícilmente, en este país, alguien se cruzaría de vereda para no pasar frente a un templo por el hecho de que su fachada exhiba una cruz o la estrella de David. Pero la creciente expectación que cierne a este Tribunal, podría darse en el caso de que las defensas de las posturas, unas y otras, se manifiesten o expresen de manera no neutral, lo cual descalzaría -al final de cuentas- imposiciones que rozan la intolerancia de ideologías que sí vulnerarían la garantía de expresión de libertad e igualdad, ergo, la del pluralismo entonces se vería agredida. En el caso, una posibilidad múltiple de comulgar o no con creencias religiosas (garantía de creencias religiosas o no de los ciudadanos) no tiene porque llevar, en la postura laica, necesariamente a la violación de derechos amparados constitucionalmente, como tampoco, la postura opuesta, tenga que, necesariamente; ofender una garantía de la primera.

Por eso, el respeto irrestricto a como dé lugar de los credos y dogmas "mutuamente extraños" en la interacción de los semejantes, también hace al sentido cultural de aquello que hoy nos toca juzgar y dictaminar acerca de la fórmula que creemos más atinada.

Una cosa es segura, los bríos que son inherentes y propios de la carga ideológica en algunos sectores de ambas posiciones, ha traído desde no hace mucho a esta Nación, aportes ineludiblemente necesarios dado que, de cualquiera de ellas y casi como gesto mecánico, pueden extraerse sugerentes propuestas para una confección cada vez más pura de la "protección de la dignidad humana" (Art. 11,1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; distintos considerandos -1 y 5- del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos o el art. 1 de la Declaración Universal; de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Considerando n 1 y Considerando n 2 de la Declaración Americana, entre otros).

Conforme este panorama internacional, más tarde o más temprano, sobre el debate nos seguirán llegando señales (Pactos de Derechos Humanos por ejemplo) y eso es positivo dado que parece, todavía no se ha dicho demasiado.

Entonces, la idea que postulamos casi hasta desde el sentimiento jurídico, es decir, la de aceptar o rechazar libremente y sin conflictos las posturas encontradas de las partes, merece estas reflexiones, a fin de no caer en el a veces frío, rutinario o apresurado trajinar judicial que puede acarrear con consecuencias jurídicas no deseadas, Y la muy delicada situación no puede admitir, por mínima que sea, antipatía para ser resuelta y de ahí nuestro mayor detenimiento al desligarnos de toda prisa, y aprovechar la oportunidad para colaborar en el afianzamiento de una sociedad cada vez más pluralista, si ella lo desea, y más democrática.

Dejando a salvo al menos la raíz de nuestra postura, resulta conveniente realizar más abajo algunas recapitulaciones que hacen al fondo del asunto.

Los elementos o símbolos religiosos, modifican en algo o ponen en riesgo la neutralidad esperada de las personas, o como en este caso de los juzgadores?, Estamos preparados política y socialmente para poner en manos del parlamento el camino en que se bifurca la cuestión de "crucifijo si, o crucifijo no"?, Se pretenderá con esto que todo magistrado o funcionario público se manifieste como agnóstico o ateo?, Y si el magistrado profesara esa doctrina, acaso dónde estaría el problema?, En qué se desmerece la labor de un funcionario o magistrado que se muestre como católico, evangelista, judio o ateo?, Alguien se puede sentir ofendido o molesto al ingresar a un despacho y ver la foto de un gobernante por el solo motivo de no comulgar con el pensamiento político de turno?, Si la cuestión a debatir no fuera la del crucifijo pero sí con la bandera Argentina, el tenor de los debates sería el mismo?, Y si sobre el escritorio del funcionario hubiera un escudo de su preferencia deportiva, pensar que esto pueda molestar a alguien es igual a suponer que todos somos barras bravas?

Del avisado repaso superficial que se hizo sobre algunas posturas que hacen a la discusión de fondo, quizás ahora los interrogantes más acordes a nuestro interés puntual puedan resumirse de la siguiente manera: 1.- Se sospecha que aquel funcionario o magistrado que manifieste su pertenencia a algún credo pueda favorecer solo a miembros de su misma fe? 2,- Que la sola presencia del crucifijo en la sala de audiencias pueda ser del todo suficiente, como para condicionar el ánimo de los que no comulgan con esa religión y sentirse por ello discriminados?

Creemos que la primer cuestión ha sido definida al haberse señalado ampliamente, en las líneas que preceden, los fundamentos necesarios a fin de dejar a cubierto la garantía de imparcialidad.

Ahora bien, con relación a la segunda consulta, cabe citar dos precedentes, uno de ellos de nuestra jurisprudencia nacional, en el que con brillantez e indiscutibles argumentos jurídicos, abordó de manera aleccionadora el panorama -repetimos, por momentos espinoso- de los símbolos religiosos ubicados en los edificios públicos.

En el año 2002 se procedió a entronizar en la entrada principal del Palacio de Tribunales, sito en la calle Talcahuano n 550 de esta ciudad autónoma, una imagen de la virgen Maria Reina de la Paz Medjugorje, frente a la estatua de la justicia, esa imagen además contaba con un crucifijo y una bandera Argentina. A los pocos días, esa imagen religiosa fue reemplazada por la de otra virgen, la del Rosario de San Nicolás. Bajo el número de expediente 12.781/03 "Asociación de los Derechos Civiles -ADC- y otros c/ E.N -PJ.N-, Nota 68/02 sobre amparo Ley 16.986, la señora Jueza de primera instancia, Susana Córdoba, con fecha 25 de noviembre de 2003 hizo lugar a un amparo que tenia por objeto la declaración de inconstitucionalidad de la decisión tomada por la Corte Nacional por autorizar la entronización de la virgen en cuestión. Se argumentó por la quejosa que la medida lesionaba el derecho a trato igualitario ante la justicia sin discriminación de tipo religioso y vulneración del principio constitucional de imparcialidad (se sito la normativa respectiva).

Sobre el particular, tildada de inconstitucional la decisión de nuestro Tribunal Supremo, en más, pudo dibujarse un escenario jurídico en el que más allá del sentido ceremonial de las resoluciones que trataron al asunto; lo cierto es que también, se sellaron de manera emblemática lineamientos que permitieron desembarcar sólidamente sobre el esquema garantista de nuestra región. Como adelantáramos oportunamente, cada vez que se verifiquen avances interpretativos en ese sentido, esto vuelve sin duda alguna, cada vez más ágil y pulcro nuestro sistema de enjuiciamiento general.

En tal sentido entendemos que las normas jurídico-penales, en tanto escritas, naturalmente fueron adoptando distintas interpretaciones en cabeza de sus intervinientes, juzgadores, abogados de la matricula y asociaciones que representaron derechos civiles (ADC) hasta que, por el detalle y la descripción de esas mismas normas que tienen por fin conservar la eficacia y vigencia de la ley fundamental, pudo arribarse a un decisorio que ordenó "regularizar" la situación de la imagen religiosa ubicada en la planta baja del Palacio de Tribunales.

En base a los juiciosos razonamientos que surgieron sobre este conflicto social, se ha indicado, entre otras cuestiones, que el eje central radicaba en la ubicación que la imagen religiosa tenía en el vestíbulo del Palacio de Justicia Nacional que -según algunos jueces de la CSJN- esa problemática, en lineas generales, "no se compadecía con el alcance previsto por el art. 2 de la CN", que impone únicamente al Estado la obligación de sostener materialmente el culto católico y no, en cambio, la de apoyar una religión oficial o preferida; "ni con las garantías constitucionales de igualdad y libertad de cultos" (arts. 14 y 16 de la Ley Suprema); "ni con las normas internacionales" (Arts. 2.1 y 8 ap. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arts. 1.1 y 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica - Punto n 8 del fallo de primera instancia.).

De los subsiguientes razonamientos jurídicos (y también de las apelaciones formuladas por los particulares contra la decisión de la Corte Nacional que autorizó la entronización de la virgen) se desprenden distintos puntos de vista que profundamente fueron abordados por las partes, y por los magistrados en pleno ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, vinculados todos a un sustancial tratamiento y de impacto inmediato en los "derechos constitucionales" y "valores morales" (Causa n 12.781/03 "Asociación de los Derechos Civiles -ADC- y otros, dEN-PJN, nota 68/02 s/ amparo ley 16.986).

Si bien, por un lado, del punto n 2 y siguientes se desprenden consideraciones históricas y culturales que fundaran la decisión de "entronizar", como también normativas por el otro, se discrepa rotundamente con los actores en punto a que la imagen religiosa afecte el tratamiento igualitario provocando un servicio de justicia teñido por la discriminación.

Es que el trato discriminatorio con base religiosa fue -en todo caso-fuertemente planteado y sostenido por los actores, tesis que indudablemente llevaría a adoptar una religión de estado en clara oposición al espíritu del constituyente.

Entonces, a partir de este antecedente nacional, vuelven nuevamente los interrogantes en el sentido de si Las partes que fijen una creencia distinta a la del Tribunal, tienen o no garantizado el servicio de justicia imparcial e igualitario frente a los juzgadores?

Planteados los recursos de ley, el 20 de abril de 2004, la Sala TV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, trato la cuestión. En el voto de la Dra. Maria Jeanneret de Pérez Cortes, la Magistrada entendió que: "Puede inferirse de la sola manifestación pública de una creencia religiosa -aunque emane de órganos del estado- una presunción de trato discriminatorio, arbitrario o la ausencia de imparcialidad respecto de quienes no la profesen [...] no lo creo así".

Finalmente la Magistrada argumenta que, en nuestro ordenamiento jurídico, no es manifiestamente ilegítima la colocación de un símbolo religioso (católico) en un edificio público (entrada principal), (respectivamente, puntos n 7 y 8 de la resolución). Se lee de la pluma de la Magistrada que niega toda tentativa de vacilación que considere ilegítima la exhibición de un símbolo religioso en edificios públicos, y menos aún, que ello vulnere principios constitucionales garantizados (art. 75 inc. 22 de la CN), Haciendo menos espesa la argumentación, quedo sentado que en primera instancia nunca se ordenó, lisa y llanamente el retiro de la imagen en cuestión, mas bien, lo que se dispuso fue "regularizar" su situación (concepto que asimiló al de "legalizar -punto n 5, del voto del Dr. Guillermo Pablo Galli-).

Aún vista desde afuera, es decir, a los ojos tal vez del observador objetivo, no nos pasan de inadvertido las evaluadas, pero a la vez, semejantes circunstancias que "unen" éste evento originado por el lugar que ocupaba la imagen de la virgen en el vestíbulo del Palacio de Justicia y el peso de la declaración aportada por el testigo Pinedo, los cuales, ambos conocen buen destino: "nuestro acervo histórico-cultural".

No con el fin de tomar un simple contacto, sino un enlace más detallado de la cuestión a debatir, también creemos que resultará muy útil e ilustrativo revisar otro antecedente más relacionado con la oportunidad y articulación necesarias para delinear los argumentos finales sobre la materia trata.

En efecto, con fecha 26 de noviembre de 2008 se resuelve un amparo contra el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República Peruana, en el que se solicitaba (punto "a" del Exp. N 06111 -2009-PA/TC) se ordene el retiro, en todas las salas judiciales y despachos de magistrados a nivel nacional, de símbolos de la religión católica como la Biblia o el crucifijo (Fuente: WWW:: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/06111-2009-AA.html).

El recurrente en esa oportunidad, expuso, que la exhibición del crucifijo y la Biblia en los despachos y tribunales de justicia no se correspondía con un Estado laico donde existe libertad religiosa. Que ello representaría un trato discriminatorio respecto de aquellos que no profesaban el culto católico y que, el Estado, por "preferir" una religión sobre otras, esto no podía implicar que el dogma del catolicismo, a través de sus símbolos religiosos, prevalezcan por sobre las instituciones públicas. También argüyó que la exposición de símbolos religiosos, cualquiera se trate y aún los de la "preferida", siempre representarán una parte de los nacionales con la consecuente exclusión de otros. Por último, pero no por ello menos importante, alega que psicológicamente esta circunstancia le afectaba dado que asociaba esos símbolos con la Inquisición y las torturas sufridas por él cuando fue detenido. Debemos destacar que, nuevamente de aquí, además de apreciarse la magnitud de los permanentes embates que reciben y admiten estas discusiones, digamos "religioso-jurídicas", también podrán extraerse de estos argumentos que en la excelencia de sus lineas colaborarán para permitir el arreglo y terminación del asunto puntual que hoy nos convoca, Y en algún punto así lo debió haber interpretado este órgano, dado que el punto n 6 de su sentencia mencionó -y trato con grado máximo como nosotros- el caso Lautsi contra Italia, en el que la Corte Europea de Derechos Humanos tuvo a cargo la decisión final.

En esa línea, nuevamente puede verse, como el campanilleo de cada una de las unidades culturales, morales, históricas y, puntualmente, las que hacen a la doctrina de las costumbres religiosas; no han tenido por cierto mudos espectadores. Es que puede leerse del referido punto n 6: "Se trata por lo demás y este Tribunal así lo entiende, de materias que más que un cotejo entre posiciones asumidas individualmente o a título subjetivo entrañan un enorme cariz objetivo que compromete buena parte de lo que representa la historia y tradición arraigada en Estados como el nuestro".

Haciendo un análisis exhaustivo de la letra de su Carta Política, el Tribunal peruano somete a estudio principios elementales que aquí han sido ya abordados precedentemente, que en estado simultáneo con nuestros razonamientos, siguen teniendo que ver como el de la libertad de conciencia y de religión. Hacen un detallado análisis ético con base al universo al que pertenecen la moral y los deberes genéricos, y se han referido a dos tipos de libertad deslizadas como dos posibles "capacidades": una de ellas vinculada a la facultad de actuar de los individuos conforme su juicio ético y moral y, la otra, la de autodeterminarse conforme las convicciones en el plano de la religión y las creencias individuales con la consecuente posibilidad de ser practicadas (Puntos n 10 y 11 respectivamente).

Volviendo a nuestra tierra y haciendo un correcto escalafón de la historia nacional, cabe destacar que nuestra Carta Fundamental promueve a partir de su jura en 1852, el poblamiento del territorio de nuestro país con el aporte de la inmigración de "todos los hombres del mundo de buena voluntad que quieran habitar el suelo argentino" e invoca a Dios como "fuente de toda razón y justicia", sin mencionar a Dios de ningún credo. Sobre la invocación a Dios que hace el preámbulo se ha dicho: "...En la invocación a Dios, está presente la concepción teísta -ni atea, ni neutra [...], tampoco confesional- aunque los constituyentes tuvieran, en lo personal, una creencia religiosa. Es la fe en un Dios, único, personal, providencial, fuente de toda razón y justicia el que se invoca al momento de dictar la ley de leyes y que se convierte, así, en fundamento del orden legal pero sin sujeción a ninguna iglesia en particular. Ai pues, la Constitución no es indiferente a lo religioso -en su significado de religazón del mundo con Dios- ni agnóstica, pues no suspende el juicio acerca de si Dios existe o no que ya que afirma todo lo contrario aunque, desde luego, ello no implica menoscabo para ninguna ideología religiosa o filosófica desde que los arts. 14 y 19 reconocen la libertad de culto y la libertad de conciencia, respectivamente" (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, segunda edición ampliada y actualizada, Ed, La Ley, 2003, Pág. 4).

Sin olvidar que, conforme el art. 2 de la CN estatuye que: "El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano" y que los arts. 14 y 20 reconocen en cabeza de los habitantes, el derecho a "profesar libremente su culto" (Gregorio Badeni, Tratado de Derechos Constitucional, Tomo II, 2 ed. La Ley -actualizada- año 2006, pág. 1899). Además de las muchas y admirables cualidades que el constituyente originario tuvo en mente (relación entre el dogma cristiano y el Estado), a propósito del art. 2 de nuestra Ley Federal cuando ella se refiere a la noción "sostener el culto católico", Bidart Campos explica en su obra, en qué consiste el concepto "sostener" de dicha norma: "sostener" en cambio, quiere decir dos cosas: a) la unión moral del estado con la iglesia, y b) el reconocimiento de ésta como persona jurídica de derecho público". Al analizar el mentado artículo, con sus argumentos el autor también revela cuál es el verdadero alcance que debe darse a la norma cuando ella habla de "el gobierno federal sostiene": "...hemos de interpretar que la atribución de ese deber al "gobierno" federal significa que el sostenimiento está a cargo del "estado" federal, y que lo ha de cumplir el "gobierno" que ejerce su poder y lo representa" (Germán, Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo n 1, Capitulo XI, Tit. "El status de la Iglesia Católica Romana).

Y asi luego arribaron al país, a esta Nación Argentina, provenientes de distintas naciones del mundo, "hombres de buena voluntad" que vinieron no solamente a "hacerse la América" sino a construir la nación de la que hoy gozamos con sus innumerables riquezas de matices culturales.

No sólo fueron españoles e italianos sino polacos, rusos, yugoslavos, ucranianos, paraguayos, chilenos, bolivianos, uruguayos, japoneses y chinos los que creyeron en el proyecto democrático de un país que agitaba la bandera de la igualdad, libertad y fraternidad y que se oponía a toda discriminación por razón de sexo, nacionalidad o religión. A qué negarlo, la República Argentina es -en ese sentido-- adalid de la tolerancia y la no discriminación. Además al aceptar a aquellos inmigrantes no solamente admitimos la llegada de sujetos capaces de producir bienes económicos o servicios sino también los aceptamos con sus usos, costumbres y creencias.

De este modo, la diversidad cultural argentina se vio enriquecida con aportes no solamente católicos sino judíos, mahometanos, budistas y otros.

En la obra citada lineas más arriba, el autor describe estos puntos que hacen a la tradición e historia al referir: "4.- El por qué de ésta toma de posición constitucional obedeció a diversas razones. Por un lado, la tradición hispano-indiana y los antecedentes que obran en la génesis constitucional de nuestro estado".

Hoy, y casi como un hecho consumado, esta Nación es un país que puede enorgullecerse no sólo de la fraternal convivencia de personas de distintas nacionalidades con diferentes creencias religiosas sino también, de ser un país libre de fundamentalismos religiosos o antirreligiosos. En la actualidad no se concibe un estado democrático sin el respeto integral de la persona humana con sus creencias políticas y libertades religiosas. En ese sentido, a los sujetos físicos les debe ser posible influirse entre sí, prepararse para proyectar -y luego concretar en las comunidades- sus creencias a partir de la libertad de profesarlas con certeza de esa libertad. También por conjuntos de personas vinculadas por características e intereses comunes incluso, el jurídico con relación "al ejercicio profesional como exteriorización de fe". Así fue titulado en el párrafo en el que se lee: "El 4 de diciembre de 1935 se funda en Buenos Aires la Corporación de Abogados Católicos "San Alfonso María de Ligorio". Constituida par un nutrido grupo de juristas, magistrados y abogados del Foro porteño, la nueva institución tuvo como primer presidente al Dr. Santiago de Estrada, y fue primer asesor espiritual el sacerdote redentorista Federico Grote" (Alberto David Leiva, Historia del foro de Buenos Aires, La tarea de pedir justicia durante los siglos XVIII a XX, Ed. Ad-Hoc, junio de 2005, pág. 293).

Sobre este derecho constitucional (libertad religiosa) esencialmente básico y su contenido, se ha dicho: "V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL [...] 20. - Si bien la libertad religiosa es fundamentalmente un derecho personal en sentida estricto...y así lo encaran habitualmente los tratados internacionales sobre derechos humanos [...]. VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES [...] conforme al art. 75 inc. 22, se advierte que la libertad religiosa abarca la de elegir religión, cambiarla, profesarla en privado y en público, y manifestarla, sea individualmente o en forma colectiva [...] 22. -- Entre las disposiciones que en la materia contienen los referidos tratados cabe citar al art. 12 del Pacto de San José de Costa Rica; el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el art. 14 de la Convención sobre Derechos del Niño. A su modo, hay conexiones en la Convención sobre Discriminación Racial (arts. 1 y 4 d vii) y en las dos Convenciones sobre genocidio (art. II) y sobre la tortura (art. 1) [...]. Asimismo hay que tener en cuenta que: a) la protección que en tratados internacionales se reconoce a las minorías abarca a las de origen o índole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 30 de la Convención sobre Derechos del Niño); b) la imposición genérica del deber de respetar, hacer efectivos los derechos y garantizarlos, impide discriminaciones que, entre otros motivos, se basen en la religión" (Germán, Bidart Campos, op. cit..Capitulo XT, Tit. "Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa). Puede subrayarse, salvando las distancias con el caso nacional, que tanto la Corte Europea de Estrasburgo (caso Lautsi) como Corte peruana -abordados más arriba- terminan por reconocer que la exclusión en espacios públicos de estas expresiones religiosas que pudieran tener lugar, se correría el riesgo de limitar la "libertad misma". Llegado el caso, su exposición en modo alguno debería significar adoctrinamiento, sino, manifestación de una cultura y una identidad misma afín con la tradición católica.

Obsérvese que el Tribunal natural del Perú, estableció en el fallo citado más atrás, algunas de las exigencias relativas al concepto de "libertad religiosa" la cual daría indiscutiblemente por sentado: 1.- "la facultad (capacidad) de profesar creencias religiosas que escoja libremente la persona", 2.- "la facultad (capacidad) de abstenerse o negarse a compartir (y también, sustituir o transformar) creencias religiosas", 3.- "facultad (capacidad) de hacer pública o reserva de vinculación o convicción religiosa". Sobre esa línea se permite deducir que la "libertad religiosa" es la causa que justifica la existencia del principio de inmunidad de coacción del cual surge un doble acierto: ningún sujeto puede ser obligado a actuar contra sus creencias religiosas, que como contrapartida trae consigo la exención contraria, en el sentido de que ningún sujeto -ateo o agnóstico- puede ser competido a practicar "ciertas" convicciones religiosas".

De lo dicho hasta aquí, el corolario lógico del citado análisis derivará necesariamente en la "libertad de culto", entendida como la atribución de los sujetos físicos de participar rituales de su propio culto, extendiendo esa virtud eficazmente hasta la exhibición de símbolos religiosos.

A propósito del revisado análisis del fallo peruano, en apoyo a nuestra postura entendemos que esta aptitud y los medios para hacer disponibles todas estas "facultades", ocurre por tener bien mirado de cerca el "derecho a la dignidad de las personas" en los que se inspira nuestra carta federal, sin olvidar, como es de esperar que el buen trato de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos lo indique, respetando los límites predispuestos de antemano a la libertad religiosa y que puedan vulnerar derechos elementales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 18, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 12). Este limite casi fronterizo de los conceptos, que tiene que ver con el objeto de impedir el pleno goce de "esos derechos", compone la misma comunidad valorativa con el "principio de no discriminación e igualdad". "Estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación". Asimismo: "comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables". Entonces: "Igualdad [...] no significa uniformidad. Por ello, a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio de no discriminación o de igualdad religiosa, habrá que, en primer término, determinar si se está frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o si se trata de un trato desigual arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio" (de los puntos n 20, 21 y 22 del fallo citado. Corte Peruana).

Todas las conclusiones llevan a una sola idea que nos hace asumir el siguiente punto de partida: no existe estado democrático alguno donde se preconice un Unico pensamiento político ni una Unica creencia religiosa o antirreligiosa. Solamente un estado o régimen totalitario puede imponer a sus ciudadanos uniformidad de pensamiento y una determinada creencia o incredulidad religiosas.

Se acepta, pues, en ese sentido, que los magistrados y funcionarios públicos de nuestro país juren al tomar posesión de su cargo, algunos de ellos a veces inspirados sólo en sus creencias político-jurídicas, en otras ocasiones esas creencias nada más son religiosas y, en otras por ambas fórmulas.

En algún punto, sino en todos, puede apreciarse como desgranó nuestra historia relacional con la Iglesia Católica con adherentes mayoritarios en el país. En Bidart Campos: "Por otro lado el reconocimiento de la composición religiosa de la población, predominante y mayoritariamente católica. Y sobre todo en la conjugación de los factores citados, la valoración del catolicismo como religión verdadera" (Germán, Bidart Campos, op. cit. Cap. XI, Tit. "La fórmula constitucional, pto, 4), Incluso y más afín con nuestra historia y cultura tribunalicia, obsérvese como este paradigma se reedita en países hermanos, "que la presencia de tales símbolos religiosos en un ámbito público como el Poder Judicial responde a la gran influencia de la Iglesia católica en la formación histórica, cultural y moral del Perú, debido a su importancia histórica, sociológica y notorio arraigo en nuestro país, conforme lo reconoce el artículo 50 de la Constitución" (del punto n 35 del fallo citado, Corte Peruana),

Si esto es así, quedará por reconocer la existencia de una relación que ha tejido una tela de acontecimientos pasados, presentes y futuros, a punto tal de instalarse en nuestra región -incluso- feriados nacionales coincidentes con fiestas religiosas, como pueden ser los casos de la denominada "semana santa", el 8 de diciembre (día de la virgen en el que distintas reparticiones públicas declaran asueto), el 11 de noviembre en el que se festeja el día del patronato San Martín de Tours, el 25 de diciembre (navidad, y los días previos y siguientes en los que comúnmente se decreta asueto administrativo también), distintas fiestas de la religión católica que tienen su correlato en asuetos administrativos (por ejemplo, el dia de asunción de la virgen el 1 5 de agosto), y otras festividades -que sin ser católicas- tienen efecto de feriado nacional pero que son festejados por otros credos como por ejemplo el día del perdón el 25 y 26 de octubre. Como se ve, "5.- la constitución confiere a la Iglesia Católica un status constitucional propio, y una relación especial con el estado. Dicho status consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurídica de derecho público "no estatal [...] unión moral entre el estado y la misma Iglesia" (Germán, Bidart Campos, op. cit. Cap. XI, Tit. "El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana).

También resultaría muy orientativa desde el campo visual, la opinión a este respecto del Tribunal peruano en el fallo citado: "La influencia de la Iglesia católica en la formación histórica, cultural y moral del Perú se manifiesta en elementos presentes históricamente en diversos ámbitos públicos [...]. Desde tal perspectiva, no es extraño, sino, más bien, bastante frecuente, que determinadas costumbres de base esencialmente religiosa hayan terminado por consolidarse como parte de la identidad que como país nos caracteriza [...]. La fusión de tales elementos con lo que representa el Estado no hace otra cosa que reflejar parte de un decurso histórico imposible de ignorar por más neutralidad que se quiera predicar [...] encuentran histórica y tradicionalmente presentes en un ámbito público, como en los despachos y tribunales del Poder Judicial, no afectan los derechos invocados par el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que la presencia de esos símbolos responde a una tradición históricamente arraigada en la sociedad [...] si bien en un templo el crucifijo tiene un significado religioso, en un escenario público (como en los despachos y tribunales del Poder Judicial) tiene un valor cultural, ligado a la historia de un país, a su cultura o tradiciones. En tal contexto, que el Estada mantenga dichas símbolos en tales espacios públicos no significa que abandone su condición de Estado laico para volverse un Estado confesional protector de la religión católica" (del punto n 35, 43 y 44 del fallo citado, Corte Peruana).

Resultaba bastante orientativo para el curso de esta causa penal, haberse colocado en una posición bien discutida, dado que de los puntos cardinales de los fallos analizados hasta aquí, pueden dirigir o encaminar cada uno de los signos necesarios para venir en conclusiones cada vez más ajustadas a las altísimas directivas constitucionales. En ese sentido y antes de resolver lo que se viene tratando, solo transcribir la dote jurídica que emana de la Corte Federal de los estados Unidos de América, Marsh vs. Chamhers [463 U.S. 783 (1983)]: "a la luz de una historia sin ambigüedades y sin interrupción de más de 200 años, no cabe duda de que la práctica de abrir las sesiones legislativas con la oración se ha convertido en parte de nuestro entramado social. Invocar la guía divina en un organismo público encargado de hacer las leyes no es, en estas circunstancias, el "establecimiento" de una religión (oficial) o un paso hacia su establecimiento; es simplemente un reconocimiento tolerable de las creencias ampliamente extendidas en el pueblo de este país" (del punto n 48 de la Corte Peruana).

También la Sala IV que entendió en el conflicto suscitado con la imagen religiosa ubicada en la entrada principal del Palacio de Justicia, fallos tratados "supra" del punto n 7 del Dr. Pablo Galli, puede extraerse en lineas generales que: "la imagen de la Virgen María que su veneración se extiende más allá de los practicantes del culto católico, siendo una manifestación de fe muy adentrada en el pueblo en general y que fue compartida tanto por los próceres -San Martín, Belgrano, entre otros-, como por presidentes quienes, en actos públicos, pusieron a la República bajo su protección. Es hoy mismo la manifestación de naturaleza religiosa más extendida y popular de nuestro país. Las advocaciones locales de la Virgen María que congregan multitudes en distintas partes del país (Virgen de Luján en Buenos Aires, de Itatí en Corrientes, del Milagro en Salta) son muestras de la religiosidad popular que trasciende los límites del culto católico".

Justamente, el objeto aquí no está -en modo alguno- en el nimio detalle de la reconocida mayoría de los practicantes de la religión cristiana por sobre las restantes ideologías religiosas, más bien, admitir que se evidencia de manera palmaria un reconocimiento nacional que se manifiesta innegablemente a favor de hacer que preserve nuestro acervo histórico-cultural. Que nuestro método judicial nos alerta, en expresiones cada vez más abarcativas al administrar derechos sociales, y que él nace, por un lado a partir de las tradiciones de nuestra raza (incluida la diversidad), su historia, los usos y costumbres, y -no por mera coincidencia- influencia de la ideología cristiana, pero, por el otro lado; nace por la forma efectiva en que la "libertad de culto" con grado máximo también fue interpretada por el espíritu del constituyente.

Extrayendo de manera exacta la opinión que en mayor medida seguimos de Bidart Campos, deben precisarse al menos los últimos lineamientos generales de la libertad religiosa y como de su contenido constitucional. Ciertamente el autor dice: "I.- LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA, la fórmula constitucional, 1.- El derecho constitucional argentino resuelve el problema de la relación entre estado y la iglesia asumiendo una postura confesional. La toma de posición del estado frente al poder espiritual o religioso puede definirse, esquemáticamente, a través de tres posiciones tipo: a) la sacralizad [...] b) secularidad o estado secular, en el que el estado reconoce la realidad de un poder religioso o de varios, y recoge el fenómeno espiritual, institucionalizando políticamente su existencia y resolviendo favorablemente la relación del estado con la comunidad religiosa (o iglesia) una o varias-; éste método de regulación es muy flexible, y está en función de la circunstancia de lugar y tiempo tomado en cuenta -por ej.- la composición religiosa mayoritaria o pluralista de la sociedad; c) Laicidad o estado laico, en que sin reparar en la realidad religiosa que se da en el medio social, elimina a priori el problema espiritual del ámbito político para adoptar -a los menos teóricamente- una postura indiferente o agnóstica que se da en llamar neutralidad".

Cabe destacar que el autor al cual hacemos mención nos advierte que el tipo de confesionalidad adoptado por nuestro estado es el sindicado en su obra bajo la letra "B", es decir, secularidad. Nuevamente, siguiendo la línea de su reflexión queda entonces claro que: "la fórmula de la secularidad en que se enrola la constitución argentina está dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tiene preeminencia sobre las demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del culto católico y de la iglesia respectiva ...sin cercenar el derecho a la libertad religiosa en estricto pie de igualdad para todas las personas y comunidades, significa únicamente que la relación de la República Argentina con la iglesia Católica Romana es diferente a la que mantiene con los demás cultos e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento especial" (Germán, Bidart Campos, op. cit. Cap. XI, Tit. "La fórmula constitucional, ptos. 2 y 3).

Entonces, exhibir en general un símbolo religioso (católico) no pasa por una decisión tomada en un escenario improvisado ni sospechosamente oportuno, más bien, estas decisiones se fundan como dueñas exclusivas de nuestra tradición más intima, las cuales son esperables que ocurran y no por ello, necesariamente ilícitas. El apoyo del constituyente en ese sentido, fue más que claro: "no llegamos a advertir que la Iglesia Católica sea una Iglesia oficial, ni que la religión católica sea una religión de estado" (Germán, Bidart Campos, op. cit. Cap. XI, Tit. El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana. Pto. N| 5 in fine).

En ese sentido, este Tribunal se permite concluir en que no ha existido ni existirá, a partir de la declaración del testigo Pinedo, poder de influencia alguna que conlleve a consideraciones de tono arbitrario e imparcial al momento decisorio. Nuestras creencias religiosas responden, sin discriminación activa alguna para los intervinientes del juicio, como a tantas otras manifestaciones de tono religioso que forman parte del conjunto de expresiones populares muy difundidas, y también a otras que implícita o explícitamente adhieren al culto cristiano, pero ninguna de esas personas que comparta -o tal vez no- esta misma creencia religiosa con nosotros, recibirá privilegio o excepción alguna que violente la Ley Fundamental y el principio de igualdad previsto en ella (art. 16 de la CN), Como colindante conclusión, quienes NO compartan de ningún modo estas expandidas manifestaciones religiosas de un sector muy importante de la ciudadanía, al contrario, recibirán por nuestra parte una fanática coincidencia con las exigencias más básicas y elementales en las que se asienta nuestro Estado de Derecho Democrático, ergo, gozan de un respeto irrestricto a la libertad de expresión, a la igualdad ante la ley y no discriminación conforme la vigencia de los tratados internacionales incorporados a la carta elemental.

Hay más razones que podrían, seguramente, desempolvar otras argumentaciones que hasta "por instinto" generan un campo muy propicio asistiendo cada vez más a la reducción de injusticias sociales, pero como puede verse, no hemos optado por el silencio pero si por la imparcialidad más ambiciosa al revisar solo algunas de las aristas del debate.

Siguiendo ese razonamiento y del protocolario intercambio de argumentos jurídicos sobre el debate que fueron revisados a lo largo del presente, tener especial consideración, quizás, en las conclusiones a las que llego el Tribunal peruano: "Plantearse obligar al Estado al retiro de un símbolo religioso que ya existe y cuya presencia se explica por la tradición del país, implica preguntarse si la mera presencia del crucifijo o la Biblia tienen la capacidad de perturbar a un no creyente al punto de afectar su libertad religiosa. Si el impacto de la sola presencia silenciosa de un objeto en un espacio público representase un trastorno de tal entidad, habría igualmente que prohibir la exposición de símbolos religiosos en las calles, como las cruces en la cima de los templos, ya que su presencia podría resultar emocianalmente perturbadora para los no creyentes" (punta n 50).

Por todo lo expuesto, este Tribunal entiende y debe concluir en que la presencia del crucifijo en la sala de audiencias responde a una cuestión cultural.

2.- Ejercicio del ministerio por parte del Dr. Solari:

Por las mismas razones expuestas en el inicio del acápite precedente, los suscriptos habremos de señalar que quedo evidenciado a lo largo de este debate, el compromiso profesional del Dr. Solari en el ejercicio del derecho de defensa, que lo llevó a desempeñarlo, pese a su grave estado de salud, hasta pocos días antes de su fallecimiento, lo cual debe destacarse ante la comunidad jurídica.

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto por el articulo 398 y cc. del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal,

FALLA:

I. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad del proceso por falta de capacidad de este Tribunal para juzgar los hechos imputados en estas actuaciones, planteada por la defensa particular de los imputados Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco (art. 167 inc. 1 a contrarío sensu, del Código Procesal Penal de la Nación).

II. NO HACTENDO LUGAR a los planteos de violación del principio de cosa juzgada y de non bis in idem planteados por las defensas de Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Antonio Pernias, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos Fotea, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Jorge Carlos Radice y Carlos Octavio Capdevila (art. 1 del Código Procesal Penal de la Nación).

III. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de inconstitucionalidad de la ley n 25.779, efectuados por las defensas de Oscar Antonio Montes, Manuel Jacinto García Tallada, Jorge Eduardo Acosta, Carlos Octavio Capdevila, Jorge Carlos Radice, Adolfo Miguel Donda, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea,

IV. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de nulidad de la resolución obrante a fs. 7.316/7.319, de fecha 1 de septiembre de 2003, dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, realizados por las defensas de Oscar Antonio Montes, Manuel Jacinto García Tallada, Jorge Eduardo Acosta, Carlos Octavio Capdevila, Jorge Carlos Radice y Adolfo Miguel Donda (art. 18 de la Constitución Nacional).

V. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de extinción de la acción penal, por amnistía, introducidos por la defensa de Alfredo Ignacio Astiz, Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco.

VI. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de extinción de la acción penal por prescripción, introducidos por las defensas de Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Antonio Pernias, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; I y IV de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad aprobada por ley 24.584 y jerarquizada constitucionalmente mediante la ley 25.778; y arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica),

VII. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de extinción de la acción penal por violación al principio del plazo razonable en el proceso penal, introducidos por las defensas de Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea (art. 18 de la Constitución Nacional).

VIII. NO HACTENDO LUGAR a los planteos de inconstitucionalidad del artículo 65 incisos 1 y 2 del Código Penal introducido por la defensa oficial de los imputados Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada, y del artículo 80 del Código Penal efectuado por la defensa de Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Antonio Pernias, Alfredo Ignacio Astiz, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea respecto de la pena de prisión o reclusión perpetua (articulo 5 del Código Penal).

IX. NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad parcial de los alegatos de los acusadores privados y del Ministerio Público Fiscal, formulados por las defensas de: Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Antonio Pernias, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos Fotea, Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco, relacionados a la vulneración del principio de congruencia (artículo 18 de la Constitución Nacional).

X. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad parcial del alegato de la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra por falta de legitimación activa con relación a los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh, planteadas por los defensores de Antonio Pernias y Alfredo Ignacio Astiz (artículos 82 Código Procesal Penal de la Nación y 166, 167, 168, 346, 347 y 393 a contrarío sensu del Código Procesal Penal de la Nación).

XI. DECLARANDO la nulidad parcial del alegato de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, por falta de legitimación activa con relación a los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh, introducido por la defensa de Alfredo Ignacio Astiz (artículos 166, 167, 168, 346, 347 y 393 del Código Procesal Penal de la Nación),

XII. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad parcial del alegato de la querella encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky por falta de legitimación activa con relación a los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh, planteada por la defensa de Antonio Pernias (artículos 82 Código Procesal Penal de la Nación y 166, 167, 168, 346, 347 y 393 a contrario sensu del Código Procesal Penal de la Nación).-

XIII. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio obrantes a fs. 8.802/8.854 y 8.859/8.863 del tramo individualizado como causa n 1277 "Testimonios A", planteado por la defensa de Alfredo Ignacio Astiz (artículos 346, 347, 349 y 354 del Código Procesal Penal de la Nación y 166, 167 y 168 a contrario sensu del Código Procesal Penal de la Nación).-

XIV. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de nulidad de los informes periciales efectuados en el marco del legajo n 111, caratulado "Cementerio de General Lavalle -Bs. As.-" y Expediente identificado como L 1, caratulado "Incidente de Búsqueda e identificación de Alice Domon, Leonnie Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros", correspondientes a la causa n 1278 "Testimonios B", ambos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, introducidos por las defensas de Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Ornar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Antonio Pernias y Alfredo Ignacio Astiz (artículo 365 inc. 7 último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

XV. NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad de lo actuado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en el marco de la tramitación del legajo n 111, caratulado "Cementerio de General Lavalle -Bs, As.-" y del Expediente identificado como L 1, caratulado "Incidente de Búsqueda e identificación de: Alice Domon, Leonnie Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros", de ese tribunal de alzada (artículo 365 inc, 7 último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación),-

XVI.- NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad de las declaraciones indagatorias prestadas por Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada, durante la instrucción de las presentes actuaciones (artículos 18 de la Constitución Nacional y 166, 167 y 168 a contrario sensu del Código Procesal Penal de la Nación).-

XVII.- NO HACIENDO LUGAR a los planteos de nulidad de indagatorias y autos de procesamientos efectuados por las defensas de Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Carlos Octavio Capdevila, Juan Carlos Radice, Alfredo Ignacio Astiz y Ernesto Frimón Weber (artículos 18 de la Constitución Nacional y 166, 167 y 168 a contrario sensu del Código Procesal Penal de la Nación).-

XVIII. NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad parcial del alegato fiscal y de las querellas en orden a las acusaciones formuladas, respecto de Juan Carlos Fotea y que fuera planteada por su defensa, (artículos 18 de la Constitución Nacional y 14 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal entre Argentina y el Reino de España aprobado por Ley n 23.708).-

XIX. NO HACIENDO LUGAR al planteo nulidad del alegato de la fiscalía y del alegato y duplica de la querella encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky, introducido por la defensa de Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada (artículo 167 inc. 2 a contrarío sensu del Código Procesal Penal de la Nación).

XX DECLARANDO que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados (art. 118 de la Constitución Nacional y Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes lesa humanidad, aprobada por ley n 24.584)

XXI. CONDENANDO a MANUEL JACINTO GARCIA TALLADA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo autor mediato penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterada en trece (13) oportunidades, los que concurren materialmente con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterada en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet y, en concurso material, con el delito de imposición de tormentos, en perjuicio de Marianela Galli; los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravado por su carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de un mes, en concurso real con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterada en once (11) oportunidades, en perjuicio de Carlos Alberto García, Silvia Wikinsky, Patricia Flynn, Felisa Violeta Wagner, Mario Galli, Lila Victoria Pastoriza, María Inés Imaz, Alicia Elisa Tokar, Graciela Beatriz Daleo, Alfredo Julio Margari y Alcira Fidalgo (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 144 bis, inc. 1 y última parte, en función del 142, inc. 1 y 5 -texto según ley 21.338-, 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Germán Castelli-.

XXII. CONDENANDO a OSCAR ANTONTO MONTES, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo autor mediato penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravada por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterada en catorce (14) oportunidades, los que concurren materialmente con el delito de imposición de tormentos agravada por la condición de perseguido político de la víctima reiterada en catorce (14) oportunidades, en perjuicio de Laura Alicia Reboratti, Sergio Martin Bejerman, Arnaldo Rodolfo Gremico, Osvaldo Rubén Cheula, Luis Alberto Vázquez, Alejandro Monforte, Rodolfo Luis Picheni, Carlos Oscar Loza, Héctor Guelfi, Oscar Alberto Repossi, Nilva Zuccarino, Santiago Lennie, Carlos Figueredo Ríos y Hugo César Bogarin; en concurso real con el delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de un mes, reiterada en diecinueve (19) oportunidades, que concurren materialmente con el delito de imposición de tormentos agravada por la condición de perseguido político de la víctima reiterada en diecinueve (19) oportunidades, en perjuicio de Lisandro Raúl Cubas, Sara Solarz, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Ana Maria Martí, Orlando Virgilio Yorio, Francisco Jalics, Silvia Labayrú, Sandra Lennie, Marcelo Hernández, María Alicia Milia, Daniel Marcelo Schapira, Alejandra Lépido, Alberto Ahumada, Maria Laura Tacca, Andrés Ramón Castillo, Ariel Aisenberg, Daniel Aisenberg y José Maria Salgado; en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, en perjuicio de José Maria Salgado; en concurso material con el delito de homicidio preterintencional, en perjuicio de María Cristina Lennie (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 inc. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 81 inc. b, 144 bis, inc. 1 y última parte, en función del 142, inc. 1 y 5 -texto según ley 21.338-, 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- todos ellos del Código Penal de la Nación y arts, 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo L. Farias-.

XXIII. CONDENANDO a JORGE EDUARDO ACOSTA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, que concurren materialmente con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet; los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de un mes, reiterada en ocho (8) oportunidades, en concurso real con el delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en ocho (8) oportunidades, en perjuicio de Lisandro Raúl Cubas, Sara Solarz, Carlos Alberto García, María Amalia Larralde, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Nilda Noemí Actis y Carlos Gregorio Lordkipanidse; los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh; que concurre materialmente con el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en poblado y en banda en relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 inc. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte en función del 142 incs. 1 y 5 -texto según ley 21.338-, 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2 primera parte y 167, inc, 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.

XXIV. CONDENANDO a ANTONTO PERNIAS, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, que concurren materialmente con el delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet; los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de un mes, reiterado en ocho (8) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en ocho (8) oportunidades, en perjuicio de Sara Solarz, Carlos Alberto García, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Ana María Marti, Graciela Beatriz Daleo, María Alicia Milia y Andrés Ramón Castillo; los que concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en poblado y en banda, en relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh (arts, 2, 12, 19, 29 inc, 3, 40, 41, 45, 55, 80 inc, 2, 3 y 4 -texto según ley 20,642-, 144 bis inc. 1 y última parte en función del 142 incs. 1 y 5 -texto según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 167, inc. 2 y 166, inc. 2, primera parte -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.

XXV. CONDENANDO a ALFREDO IGNACIO ASTIZ, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, los que concurren materialmente con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de homicidio calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet; los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de un mes, reiterado en cinco (5) oportunidades, en concurso real con el delito de imposición de tormentos agravada por la condición de perseguido político de la víctima, reiterada en cinco (5) oportunidades, en perjuicio de Carlos Alberto García, Maria Amalia Larralde, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Carlos Muñoz y Lázaro Jaime Gladstein; los que concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda y, en concurso material, con el delito de robo agravado en poblado y en banda, en relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte en función del 142 incs. 1 y 5 -texto según ley 21.338-144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2 primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.

XXVI. CONDENANDO a RAÚL ENRIQUE SCHELLER, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet; los que, a su vez, concurren materialmente, con el delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de un mes, reiterada en siete (7) oportunidades, en concurso real con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterada en siete (7) oportunidades, en perjuicio de Enrique Mario Fukman, Nilda Noemí Actis, Guillermo Rodolfo Oliveri, Lázaro Jaime Gladstein, Víctor Aníbal Fatala, Jorge Caffatti y María Eva Bernst de Hansen (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte en función del 142 incs. 1 y 5 -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XXVII. CONDENANDO a JORGE CARLOS RADICE, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en las doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en poblado y en banda, en relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs, 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 inc. 1 -texto según ley 21.338-, 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2, primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.

XXVIII. CONDENANDO a ALBERTO EDUARDO GONZALEZ, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henderte Duquet (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 inc. 1 -texto según ley 21.338-, 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2, primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts, 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XXIX. CONDENANDO a NESTOR OMAR SAVIO, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 inc. 1 -texto según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2, primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Germán Castelli-.

XXX. CONDENANDO a RICARDO MIGUEL CAVALLO, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda y que concurre materialmente con el delito de robo agravado en poblado y en banda, con relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 inc. 1 -texto según ley 21.338-144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2, primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farias-

XXXI. CONDENANDO a ADOLFO MIGUEL DONDA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometido con violencia, en concurso material con el delito de homicidio doblemente agravado por sevicias graves constitutivas del ensañamiento y por el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Raimundo Villaflor; en concurso real con el delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravado por su carácter de funcionario público, por haber sido cometido con violencia y por haber durado más de un mes, reiterado en dieciocho (18) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima reiterado en dieciocho (18) oportunidades, en perjuicio de Graciela Alberti; Víctor Melchor Basterra; María Elsa Barreño Martínez; José Luis Hazan; Josefina Villaflor; Enrique Ardeti; Fernando Brodsky; Juan Carlos Anzorena; Juan Carlos José Chiaravalle; Enrique Mario Fukman; Susana Beatriz Leiracha; Thelma Dorothy Jara de Cabezas; Arturo Osvaldo Barros; Víctor Aníbal Fatala; Lázaro Jaime Gladstein; Carlos Gregorio Lordkipanidse; Carlos Muñoz y Ana Maria Testa (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 inc. 2 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte en función del 142 incs. 1 y 5 -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-,

XXXII. CONDENANDO a JULIO CESAR CORONEL, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravada por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-,I44 bis inc, 1 y última parte en función del 142 inc. 1 -texto según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XXXIII.- CONDENANDO a ERNESTO FRIMON WEBER, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda y que concurre materialmente con el delito de robo agravado en poblado y en banda, con relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 inc. 1 -texto según ley 21.338-J44 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2, primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.

XXXIV. CONDENANDO a JUAN CARLOS FOTEA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometido con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, Maria Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, Maria Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda y que concurre materialmente con el delito de robo agravado en poblado y en banda, con relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 inc. 1 -texto según ley 21.338-, 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2, primera parte y 167, inc. 2 -ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial de los Dres. Ricardo Luis Farias, en cuanto a la calificación legal asignada al hecho que damnificara a Rodolfo Jorge Walsh y, Germán Castelli, en cuanto al monto de la pena-.

XXXV. CONDENANDO a CARLOS OCTAVIO CAPDEVILA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de VEINTE AÑOS de PRISION, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravado por su carácter de funcionario público, por haber sido cometido con violencia y por haber durado más de un mes, reiterado en cuatro (4) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en cuatro (4) oportunidades, en perjuicio de Víctor Melchor Basterra, Susana Beatriz Leiracha, Thelma Dorothy Jara de Cabezas y Víctor Aníbal Fatala (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 incs. 1 y 5 -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Germán Andrés Castelli-.

XXXVI. CONDENANDO a JUAN ANTONIO AZIC, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de DIECIOCHO AÑOS de PRISION, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por haber sido cometido con violencia y por haber durado más de un mes, reiterada en tres (3) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en tres (3) oportunidades, en perjuicio de Lázaro Jaime Gladstein, Víctor Aníbal Fatala y Carlos Gregorio Lordkipanidse (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 144 bis inc. 1 y última parte, en función del 142 incs. 1 y 5 -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y ce, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Germán Castelli-,

XXXVII. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a JULIO CESAR CORONEL, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Rodolfo Jorge Walsh, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación),

XXXVIII. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a OSCAR ANTONIO MONTES, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Edmundo Ramón Landín y Maria Elisa Hachmann, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XXXIX. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a MANUEL JACINTO GARCIA TALLADA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Guillermo Rodolfo Oliveri y Josefa Arminda Prada, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XL. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a CARLOS OCTAVIO CAPDEVILA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Ana María Marti, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XLI. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a JUAN CARLOS ROLON, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Alice Anne Marie Jeanne Domon, Angela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet y Rodolfo Jorge Walsh, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XLII. ORDENANDO LA INMEDIATA LIBERTAD de JUAN CARLOS ROLÓN en lo que a estas causas se refiere; la que NO SE HARA EFECTIVA, en virtud de encontrarse detenido, a disposición de este Tribunal, en el marco de las causas n 1.282, 1.286/1.381, 1.349. 1.492 y 1.510, todas del registro de este órgano jurisdiccional.

XLIII. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a PABLO EDUARDO GARCIA VELASCO, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Rodolfo Jorge Walsh, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

XLIV. ORDENANDO LA INMEDIATA LIBERTAD de PABLO EDUARDO GARCIA VELASCO en lo que a estas causas se refiere; la que NO SE HARÁ EFECTIVA, en virtud de encontrarse detenido, a disposición de este Tribunal, en el marco de las causas n 1.286/1.381, 1.492 y 1.510, todas del registro de este órgano jurisdiccional.

XLV. DIFIRIENDO el pronunciamiento sobre la forma de cumplimiento de la pena de prisión impuesta a los imputados para la etapa de ejecución, manteniéndose hasta esa instancia la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva vigente en estos autos; DISPONIENDO lo que corresponda con relación al control de los aqui imputados que se encuentran detenidos bajo la modalidad de arresto domiciliario.

XLVI. DECLARAR ABSTRACTOS los planteos de inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el artículo 52 del Código Penal, y los relativos a las imputaciones de Genocidio introducida por la defensa de Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos Fotea, Alfredo Ignacio Astiz, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Antonio Pernias, Juan Antonio Azic y Carlos Octavio Capdevila,

XLVII. LIBRANDO Oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adjuntando copia certificada de los fundamentos de la presente sentencia, a efectos de que se solicite a los demás poderes del Estado que, ante los Organismos Internacionales pertinentes, postulen la inclusión de la persecución política como causal de genocidio en la Convención respectiva (Dr. Ricardo Luis Farías en disidencia).

XLVIII. ORDENANDO la extracción de copias de la declaración prestada por Argimiro Luís Fernández, en la audiencia celebrada el 10/2/2011, solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal y de la Secretaria de Derechos Humanos, y remitirlas a la Oficina de Sorteos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la capital Federal, para que desinsacule el juzgado instructor que deberá intervenir en la investigación de la posible comisión del ilícito previsto en el art. 275 Código Penal.

XLIX. HACIENDO LUGAR a los pedidos de extracción de copias de las piezas procesales solicitadas por la fiscalía para ser remitidas al Juzgado de Instrucción de la ciudad de La Plata en el que se investigan los hechos ocurridos en el ámbito del Centro Clandestino de Detención que funcionó en el Batallón de Infantería de Marina n 3 de esa ciudad; la solicitada por la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra respecto del hecho que damnificara a José Maria Salgado y; la solicitada por ambas partes acusadoras para que se investigue la conducta de Ramón Arosa, las que se efectivizarán individualizadas que sean.

L.- ORDENANDO la extracción de copias de las declaraciones de Gabriel Bossini y Roberto Rosales, prestadas en las audiencias del 14 de octubre de 2010 y 13 de enero de 2011, respectivamente, solicitadas por la fiscalía y remitirlas a la Oficina de Sorteos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, para que desinsacule el juzgado instructor que deberá intervenir en la investigación de la posible comisión del ilícito previsto en el art. 275 Código Penal,

LI. ORDENANDO la extracción de copia del alegato de la querella encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky a la que adhiriera el representante del Ministerio Público Fiscal, a efectos de ser remitida al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal n 12 a los fines que por derecho corresponda, en lo relativo a los hechos de violación y abusos sexuales acaecidos en el ámbito de la Esma, como asi también las privaciones ilegales de la libertad y, si corresponden, las torturas de niños y niñas secuestrados con sus padres en ese mismo ámbito; y por el caso Galli para que se investigue a Ballabio Galleta.

LII. Poniendo en conocimiento al Juzgado de Instrucción Federal n 12, Secretaría n 23, de lo solicitado por el Representante del Ministerio Público Fiscal, en lo relativo a la investigación de los homicidios de las víctimas de esta causa que actualmente se encuentran desaparecidas; y por la querella en cabeza de Patricia Walsh con relación al campo de deportes de la Esma a fin de que el mismo sea preservado como prueba judicial.

LIII. HACTENDO LUGAR a la extracción de copia de la declaración prestada por el testigo Juan Ernesto Márquez, en la audiencia celebrada el 4 de marzo de 2011 solicitada por la Fiscalía, y se remitan a la Oficina de Sorteos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal para que desinsacule el juzgado instructor que deberá intervenir en la investigación de la posible comisión de un delito de acción pública relatada por el nombrado,

LIV. REMITIENDO copias certificadas de los informes periciales realizados por la División Documento logia de la Dirección de Policía Científica de Gendarmería Nacional obrantes a fs. 778/781 -causa n 1.298-, fs. 4.504/4.516 -causa n 1.273-, fs. 20.318/20.340 -causa n 1.271- y fs. 2.765/2.798 y 4.568/4.598 -de las presentes actuaciones-, y en relación a los legajos de conceptos y servicios de los aquí imputados, a la Oficina de Sorteos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional federal de esta ciudad para que desinsacule el juzgado instructor que deberá intervenir en la investigación de la posible comisión de un delito de acción pública a su respecto.

LV. TENER PRESENTE las reservas de recurrir en Casación y del Caso Federal, efectuadas por las partes (arts. 456 y 457 del Código Procesal Penal de la Nación y 14 de la Ley 48, y arts. 18, 31 y 75: 22 de la Constitución Nacional, 8 y 9 del P.S.J.C.R., y 14 y 15:1 del P.T.D.C.y P.).

LVI. ORDENANDO que, oportunamente, se practique por Secretaría el cómputo de los tiempos de detención y de vencimiento de las penas aquí impuestas (arts. 24 del Código Penal de la Nación; y 493 del Código Procesal Penal de la Nación).

LVII. COMUNICANDO la presente a la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal y al Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 9 de la Ley 24.390 -texto según Ley 25.430-.

LVIII. REMITIENDO, firme que sea la presente, copia del presente resolutorio al organismo correspondiente en función de lo previsto por los artículos 20 -inciso 6- y 80 de la Ley 19.101, a los fines que pudieran corresponder.

Anótese, notifíquese e insértese copia en el registro de sentencias de la Secretaría; firme que sea la presente, dispóngase por Secretaria respecto de la documentación y expedientes originales que se encuentran reservados, según corresponda; comuniqúese a quien corresponda y oblada que sea la tasa de justicia, ARCHIVENSE las presentes actuaciones respectos de los aquí imputados.


Nota editorial: La presente edición electrónica del fallo pronunciado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de Buenos Aires en la conocida como "Causa ESMA", es copia fiel del original emitido por dicho Juzgado.

La presente edición se compone del índice de la sentencia preparado por medios judiciales y del texto íntegro de la misma (que en la versión original en formato A4 consta de 2.005 páginas) organizado en cinco ficheros digitales que permiten la búsqueda a texto completo dentro del documento.

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© Equipo Nizkor, diciembre de 2013.


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