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Escrito

DERECHOS


Juicio en España

Escrito de Alegaciones de la Acusación Popular en respuesta al Recurso de Amparo interpuesto por Adolfo Scilingo ante el Tribunal Constitucional.

Madrid, 23 de octubre de 2000.

Índice:

Exordio

PRIMERO: El crimen de genocidio en la legislación española

SEGUNDO: Aplicación del art. 23.4 de la L.O.P.J.

TERCERO: Principio de Justicia Universal

CUARTO: Imprescriptibilidad y Jurisdicción Penal Universal de los Crímenes Contra la Humanidad

QUINTO: La responsabilidad individual en el derecho internacional: conspiración con finalidad delictiva y pertenencia a organización criminal

Supuesta vulneración del artículo 17 de la Constitución Española

Notas Finales

Recurso de amparo 3824/1999

A la Sala Segunda del Tribunal Constitucional

DON JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ FRESNEDA GAMBRA, Procurador de los Tribunales, y de DOÑA MARTA INÉS DEL VALLE RONDOLETO, según tengo acreditado en el recurso arriba referenciado,

DOÑA ISABEL CAÑEDO VEGA, Procuradora de los Tribunales, y de IZQUIERDA UNIDA, según tengo acreditado en el recurso arriba referenciado,

ante la Sala comparecen y como mejor proceda en Derecho DICEN:

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la L.O.T.C., por medio del presente escrito, en tiempo y forma, como acusación particular y popular respectivamente, en el Recurso de Amparo promovido por DON ADOLFO FRANCISCO SCILINGO MANZORRO contra el Auto de sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 30 de julio de 1.999 por el que se desestimó el recurso de queja interpuesto contra el Auto de fecha 19 de abril de 1.999 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en el Sumario 19/97, venimos a OPONERNOS a dicho recurso formulando las siguientes

Alegaciones

A MODO DE EXORDIO: Mediante acuerdo de 28 de septiembre de 2.000 de la Sala a la que nos dirigimos se da traslado a esta parte para formular alegaciones. Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, es necesario delimitar el derecho constitucional supuestamente vulnerado mediante la resolución judicial dictada por el J.C.I. de la Audiencia Nacional y confirmada por la Sala de lo Penal de dicho tribunal mediante Auto de 30 de Julio de 1.999.

El artículo 44 de la L.O.T.C. establece los requisitos exigibles para la admisión del recurso de amparo, siendo estos los siguientes:

a) que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial.

b) que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllas se produjeron, a cerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el T.C.

c) que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado tan pronto, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello.

Todo lo anterior se establece en desarrollo de lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución Española.

Es necesario por tanto acotar el derecho fundamental o libertad vulnerada por la resolución judicial recurrida en amparo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 25 de Noviembre de 1.985 dice: "De conformidad con el enunciado fundamento el contenido de esta declaración de conocimiento ha de circunscribirse al relato de la infracción, de manera que quede individualizad la causa petendi de la pretensión de amparo, de tal suerte que, de un lado, el órgano judicial pueda conocer la violación del derecho fundamental en orden a poder puntualmente restablecerlo, y, de otro, no pueda el recurrente sustancialmente alterarla o incorporar ante el T.C. nuevas lesiones que en su día no fueron invocados ante los tribunales ordinarios".

El acto procesal preestablecido en que se fundamenta la demanda de amparo no es otro que el auto de fecha 30 de Julio de 1.999 dictado por la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por el que se desestima el recurso de queja interpuesto confirmando el Auto de fecha 19 de abril de 1.999 dictado por el J.C.I. nº 5. denegando la petición de alzamiento de las medidas cautelares impuestas al procesado Adolfo Scilingo, consistente en la obligación de comparecencia ante el órgano judicial, retirada del Pasaporte y prohibición de abandonar el territorio nacional sin autorización judicial.

La L.O.T.C. y la jurisprudencia de este alto tribunal determinan la necesidad de delimitar en la demanda el objeto procesal. De esta manera el acuerdo de la Sala Segunda de fecha 21 de septiembre establece en el tercero de sus apartados que el posible motivo de amparo es el relativo a la falta de previsión legal de la garantía consistente "en la retirada del pasaporte y la prohibición de abandonar el país sin autorización".

Los dos motivos de amparo esgrimidos de contrario son: por vulneración del nº 2 del artículo 24 de la C.E. en relación con el nº 1 del art. 24 y art. 25, ambos de la C.E.; y por vulneración del artículo 17 de la C.E. en relación con el número 1 del art. 24 del mismo texto legal. Como tiene establecido este Alto Tribunal, la presente jurisdicción no tiene por objeto declarar la existencia de derechos constitucionales que se hayan vulnerado, sino que tiene por objeto obtener el restablecimiento de aquellos derechos constitucionales que se hayan vulnerado. Por ello, el primer motivo de casación invocado debe ser rechazado de plano por no haber sido en su momento - exactamente respecto a las resoluciones judiciales del J.C.I. nº 5 recurridas en su día por la defensa de A. Scilingo, recursos que dieron lugar al Auto del pleno de la Sala de lo penal de la A.N. de fecha 4 de Noviembre de 1.998enb las actuaciones procesales - denunciada en el procedimiento la vulneración del artículo 24 de la C.E. al declararse la jurisdicción de nuestro tribunales para conocer de los hechos investigado en el Sumario 19/97 instruido por el J.C.I. nº 5 de la Audiencia Nacional. No cabe por lo anterior invocar ahora la violación del derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, el derecho al juez predeterminado por la ley, y el derecho a la defensa. El presente recurso de amparo debe ceñirse a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados por resolución de 30 de Julio de 1.999 y cuya supuesta vulneración haya sido denunciada en el momento procesal oportuno, es decir, en este caso únicamente los derechos establecidos en el artículo 17.1 de la C.E.

Al efecto, las sentencias del T.C. de fechas 20 Diciembre de 1982, 8 de Octubre de 1986, y 21 de Junio de 1988, señalan que determinada la causa petendi de la pretensión como de los hechos ocasionantes, a través de una resolución judicial, de la violación de un derecho fundamental, la incorporación al proceso de amparo de un nuevo hecho constitutivo de la misma u otra infracción producirá una ampliación indebida de la demanda por transformación de sus elementos esenciales, con producción de indefensión a las demás partes en el amparo, lo que ha de provocar la prohibición por parte del T.C. de extender su conocimiento a estos nuevos hechos. [inicio]

Sobre la supuesta vulneración del principio del juez ordinario predeterminado por la ley, principio de legalidad, derecho a la tutela judicial efectiva e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: jurisdicción y competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos investigados en el sumario 19/97 instruido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional.

Para el hipotético e improbable caso de que este alto tribunal entrara a pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos investigados en el Sumario 19/97 seguido ante el J.C.I. nº 5 de la Audiencia Nacional, damos por reproducido íntegramente el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 4 de Noviembre de 1.998 que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones.

A mayor abundamiento esta parte expone a continuación la fundamentacion jurídica en que acredita la jurisdicción y competencia de nuestros tribunales para conocer e investigar los delitos imputados al ahora recurrente Adolfo Scilingo:

PRIMERO.- El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".

El art. 23.4 de la LOPJ establece que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse según la ley penal española como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio, b) Terrorismo, (...).

Este artículo, de importancia capital en el sumario 19/97 seguido ante el J.C.I nº 5 d ela A.N., es una de las normas que fundamenta la competencia de nuestros tribunales en el presente procedimiento penal. Efectivamente, tal como señala el recurrente en su recurso de reforma, el artículo 23 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, sienta cuatro principios de derecho para establecer la jurisdicción española en el orden penal. El último de los principios, el de universalidad, es el que inspira la redacción del apartado 4 del artículo 23 de la mencionada Ley. Ello supone, y del tenor literal del artículo se desprende, que los individuos a quienes se acuse de crímenes sumamente graves, crímenes contra la humanidad, pueden ser juzgados por cualquier Estado, aún cuando los crímenes en cuestión no tuvieran lugar dentro de los límites territoriales de ese Estado. Es irrelevante, bajo el principio de universalidad, la nacionalidad de las víctimas, ni si tienen o no conexión con el Estado donde el crimen se cometió.

Por lo tanto del artículo 23.4 se infiere claramente la competencia de los Tribunales Españoles siempre y cuando la acusación se base en delitos "susceptibles de tipificarse en la Ley Española", en nuestro caso los de genocidio y terrorismo.

En cuanto a los tipos penales y su concurrencia en el presente caso carece de fundamentación alguna lo esgrimido en el recurso de amparo.

En cuanto al delito de genocidio, el artículo. 607 del vigente Código Penal, siguiendo la literalidad de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio, lo tipifica como aquel que "cometen aquellos que, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes: matar a alguno de sus miembros, agredir sexualmente a alguno de sus miembros o producir alguna de las lesiones previstas en el art. 149, someter al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, producir alguna de las lesiones del art. 150, llevar a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptar cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro, o producir cualquier otra lesión distinta de las señaladas anteriormente."

En el período en que se produjeron los hechos objeto del sumario (1976-1983), la redacción del entonces artículo 137 bis de nuestro C.P. incluía en el tipo penal de genocidio la destrucción del "grupo social", lo que luego fue modificado mediante la reforma del Código Penal del año 83 (Ley Orgánica 8 /83 de 25 de junio de Reforma Parcial y urgente del Código Penal).

En primer lugar, lo que la acusación popular plantea es que no cabe una única interpretación del concepto "grupo nacional" que aparece en la tipificación que del delito de genocidio establece nuestro vigente C.P., ni que éste concepto se contemple en la norma penal únicamente con la finalidad de tipificar la eliminación de personas en atención a su nacionalidad, sino que también cabría interpretarlo como un grupo social dentro de una nación, dado que se contempla expresamente la destrucción parcial del grupo nacional. Así la voluntad del legislador español (recogida expresamente en la antigua redacción del art. 137 bis C.P.), y del internacional es "la protección de los ciudadanos en la medida en que puedan ser víctimas de una eliminación colectiva, esto es, que la violencia ejercida sobre ellos lo sea, no a consecuencia de sus circunstancias personales o individuales, sino por su "pertenencia a un grupo social", todo lo cual fue indicado en el escrito de 12 junio del 96.

Así, la "orden de batalla " de 24 de marzo de 1976 dictada por los Comandantes en Jefe de las Tres Armas y del Estado Mayor Conjunto, tenía como objetivo "el exterminio y destrucción física de los activistas de organizaciones populares, tanto políticos como sindicales, estudiantiles y de distintos estratos de la sociedad que expresaran su adhesión a proyectos de transformación social, calificados por las Fuerzas Armadas como contrarios al ser nacional y al orden social natural" (testimonio del abogado Martín Tomas Gras, superviviente de la ESMA). La declaración del ex teniente Scilingo ante este Juzgado corrobora lo anterior, habiendo manifestado el anterior que la orden recibida por los militares argentinos era la de "Combatir todo lo no acorde con la ideología occidental y cristiana".

La subversión para los militares adquiría formas de guerra irregular, en el sentido de que el enemigo a eliminar (el grupo social), se encontraba dentro del propio cuerpo social, por lo que eran necesarias formas no convencionales para su destrucción, entre cuyos instrumentos mas eficaces estaba el secuestro, la tortura sistemática, y la posterior muerte de los secuestrados. Es decir, planificación de destrucción parcial de un grupo nacional, o lo que es lo mismo, de un grupo social existente dentro de la nación argentina.

En segundo lugar, tendríamos que analizar cuál es el alcance de la Convención sobre la Prevención y Castigo sobre el Crimen de Genocidio, ratificado por España, para saber si en la voluntad del legislador internacional puede entenderse incluido el grupo social dentro del tipo penal de Genocidio.

El término genocidio fue utilizado por primera vez formalmente en el Tribunal Internacional de Nuremberg, en el acta de acusación de 8 de Octubre de 1945. En él se hablaba de "el genocidio deliberado y sistemático, es decir, el exterminio de grupos raciales y nacionales de la población civil de ciertos territorios ocupados con el fin de destruir determinadas razas o clases de la población y grupos nacionales, raciales o religiosos (...)"

La VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, reunida en Bruselas en julio de 1947, acordó por unanimidad el siguiente texto: "(...) es necesario (... ) asegurar la represión del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresión de la vida humana, cometidos contra individuos o grupos humanos por razón de su raza, nacionalidad, religión o sus opiniones (...). Esta represión debe estar organizada en el plano internacional y asegurada por una jurisdicción penal internacional cuando los culpables son los gobernantes, órganos o protegidos por el Estado, así como en defecto de represión por el derecho penal nacional (...)"

El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó por unanimidad la Resolución 96 donde se afirma que "el genocidio es una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros (...) tal negación (..) es contraria a la ley moral y al espíritu y objetivos de las Naciones Unidas".

De ello se infiere claramente que el elemento esencial en el crimen de genocidio está en la premeditación y planificación de la destrucción de un grupo humano. Dicha actuación es la que el legislador internacional quería reprimir y prevenir en su Convención, y sólo las conveniencias coyunturales dieron lugar a la redacción definitoria del delito de genocidio que hoy conocemos. De hecho el representante de Francia ya puso de manifiesto que, " mientras en el pasado los crímenes de genocidio se cometieron por motivos raciales o religiosos, era evidente que en el futuro se cometerían principalmente por motivos políticos, pues en una era de ideología se extermina por motivos ideológicos".

Así el Prof. Toynbee afirma que las características distintivas del genocidio "son que se comete a sangre fría por el "hágase" deliberado de los detentadores de un poder político despótico, y en que los perpetradores del genocidio se valen de todos los recursos de la tecnología y la organización actuales para que sus matanzas planificadas sean sistemáticas y completas". Igualmente el profesor Marvin define el genocidio como "la comisión de un acto, o la omisión de un acto, individualmente o como parte de una política más amplia, que tiene por resultado la destrucción física o psicocultural, total o parcial de una colectividad que tiene una posición social común".

De esta manera, el crimen de genocidio que describe la Convención y la filosofía que lo inspiró, hace que dentro de su literalidad quepa hablar de colectivo social, concretamente de la destrucción parcial de un colectivo nacional, entendido el genocidio como la negación del derecho a la existencia de todo un grupo humano.

Y dentro del ordenamiento español se recogen los dos elementos del tipo, el bien jurídico protegido, que es la existencia del grupo o grupos humanos (Muñoz Conde), y el tipo subjetivo, esto es, el propósito de destrucción del grupo.

Así la sentencia de la Sala 2 de nuestro Tribunal Supremo, de 6 de julio de 1983 establece:

"Buceando en el C.P, sólo un delito, el genocidio del art.137 bis, castiga como único el delito cuando afecta a grupos colectivos, más salva el principio subjetivista y culpabilístico del propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional étnico, social o religioso, con penas distintas según el resultado, añadiendo el párrafo final que es delictivo el llevar a cabo el desplazamiento forzoso del grupo, impedir su género de vida, o reproducción, o trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro. Más bien se advierte que aunque el C.P considera como delito único, afectando a varios individuos, incluso a su libertad, siempre flota el propósito de destruir el grupo, bien formado por etnias, ideas religiosas o sociales, de tal forma que el elemento "grupo" integrado por esos lazos, es esencial (...)".

En cuanto al delito de terrorismo, sin perjuicio de lo ya manifestado en nuestro escrito de 12 de junio de 1996, en donde se hacía expresa mención a la legislación especial que en materia de terrorismo se encontraba vigente en nuestro país cuando sucedieron los hechos, argumentos que damos aquí por reproducidos, queremos añadir que igualmente el derecho internacional consuetudinario, aplicable en nuestro país de acuerdo con lo indicado en la alegación Primera de este escrito, contempla el delito de terrorismo. Existen en las actuaciones indicios racionales que sugieren que los militares argentinos, especialmente los miembros de las Juntas Militares que gobernaron esta Nación entre 1.976 y 1983, así como la organización criminal en la que estaban integrados, cometieron crímenes de terrorismo contra numerosos ciudadanos argentinos y españoles.

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha reconocido que el terrorismo "crea un ambiente que destruye la libertad desde el temor de la gente," y ha condenado el terrorismo como "una actividad que apunta a la destrucción de los Derechos Humanos, las libertades fundamentales y la democracia." U.N. Doc. A/49/185, adoptado por la Asamblea General, el 22 Diciembre de 1994.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, "consciente de la necesidad de proteger los derechos humanos y de ofrecer garantías para los individuos de acuerdo con los principios internacionales de los derechos humanos, particularmente el derecho a la vida", llama a los Estados a que "tomen todas las medidas necesarias en concordancia con las normas internacionales de derechos humanos para prevenir, combatir y eliminar todos los actos de terrorismo donde quiera y por quien quiera los haya cometido."U.N. Doc. A/50/186, adoptado por la Asamblea General, el 22 Diciembre de 1995.

La Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa ha reconocido que el terrorismo es una violación de los derechos humanos. En el Documento de Conclusiones de Madrid (1983), los estados participantes han condenado "el terrorismo (... ) pone en peligro vidas humanas inocentes y por lo tanto pone en peligro los derechos humanos y las libertades fundamentales." En el Documento de Conclusiones de Viena (1989), los "Estados participantes condenan, como criminal, todo acto, métodos y prácticas de terrorismo, quienquiera y donde quiera sean cometidos, (.. ) y acuerda que el terrorismo no se justifica bajo ninguna circunstancia."

El derecho internacional consuetudinario reconoce en esta materia tanto la responsabilidad de un grupo u organización, como la de individuos. Al final de la II Guerra Mundial, la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas adoptó la siguiente recomendación:

(a) "Buscar a los principales criminales responsables por la organización de empresas delictivas incluyendo el terrorismo sistemático, planificación del saqueo y la política general de atrocidades contra los pueblos de los Estados ocupados, a fin de castigar a todos los organizadores de tales crímenes."

El carácter criminal de determinadas organizaciones nazis fue declarado por el Tribunal de Nuremberg, tal cual desarrollaremos en mayor detalle en el apartado QUINTO de los que siguen.

La estructura militar argentina creó grupos de operaciones de eliminación física masiva y saqueo, cuyas características corresponden a una organización criminal según la ley internacional.

En cuanto al argumento sobre la aplicación del principio de "res iudicata", por aplicación de lo establecido en el apartado 2, letra c), del artículo 23 de la L.O.P.J., con fundamento en las leyes aprobadas en Argentina (Ley 23.492 y 23.521), conocidas como Ley de punto final y de obediencia debida , y por la causa 13/84 de la Cámara Federal Argentina, cuya sentencia condenó a los miembros de la Junta Militar, y cuya copia está incorporada en las presentes actuaciones, tenemos que decir que no se sustenta tal argumento ni por lo establecido en el ordenamiento español ni tampoco de acuerdo con el contenido de las normas de derecho internacional.

En primer término, lo establecido en el artículo 23 de la L.O.P.J. como requisito para el ejercicio de la jurisdicción y competencia de los Tribunales españoles, es "que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena". En ningún caso habla de la extinción de la competencia por el hecho de que hayan sido dictadas unas leyes aplicables al país donde se cometieron los crímenes, sino que requiere la existencia de una sentencia dictada en procedimiento judicial. La sentencia de la causa 13/84 en nada afecta al procesado Scilingo, ni a la presente causa, pues los hechos allí enjuiciados lo fueron por homicidio, detención ilegal, y tormentos. Los delitos aquí enjuiciados son delitos totalmente distintos, son delitos de derecho internacional que constituyen la más grave violación de los derechos humanos, y por lo tanto, su prohibición se inscribe en el ámbito normativo del ius cogens, por lo que no admite norma en contrario.

A mayor abundamiento, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España por instrumento de 13 de abril de 1977, del que es parte la nación de Argentina por ratificación el 8 de agosto de 1986, dice en su artículo 15:

"1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional . (...)

"2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

A su vez, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 ( también ratificada por ambos países), dice: "todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Por su parte el artículo 27 de la misma norma dice que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

Igualmente, la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio, consagra la naturaleza y alcance del crimen en su artículo primero al establecer que: "las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar". Nada más lejos de ese compromiso las invocadas leyes de obediencia debida y punto final aprobadas bajo el gobierno del Dr. Raúl Alfonsín.

También las anteriores leyes de Punto Final y Obediencia Debida han sido declaradas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) como contrarias a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, tratado ratificado por la República Argentina, declarando la indicada comisión que con la sanción de las indicadas leyes "Argentina ha faltado al cumplimiento de su obligación que emana del artículo 1.1 y ha violado los derechos de los peticionarios que la Convención les acuerda".

Además, el artículo 6 de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (también ratificado por ambos países), que establece literalmente: "Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo 3, serán juzgadas por un Tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción".

Lo que pretendía la norma no era otra cosa que garantizar el enjuiciamiento de determinados delitos de lesa humanidad partiendo del hecho real de que en la mayoría de las ocasiones los Tribunales nacionales no serían suficientes para la represión eficaz de estos delitos, desde el momento en que los propios gobiernos, en muchas ocasiones, estaban implicados en la comisión de los mismos. Tal es el caso del genocidio cometido en Argentina durante el tiempo de la dictadura militar y el papel que cumplieron las famosas leyes de impunidad para evitar el enjuiciamiento de los responsables del crimen de Genocidio. Para evitar esta posibilidad, el Convenio señala la competencia de un futuro Tribunal Penal Internacional, cuyo proyecto de creación sigue en suspenso desde 1.948, año en que fue aprobado el Convenio.

Por ello, en el presente caso sería competente la jurisdicción española, dado que de no ser así, el artículo 23.4 de la L.O.P.J. quedaría sin contenido ni uso precisamente en los delitos de genocidio, no siendo sin duda esta la voluntad del legislador español al aprobar la indicada norma, dado que se conculcaría el principio de universalidad en derecho penal reconocido en el indicado artículo 23.4 de la L.O.P.J. Igualmente, de atender a las argumentaciones del recurrente, se conculcaría el fundamento de la Convención, que en su preámbulo señala que el genocidio es un "delito de derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena", y considera que, "para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional".

Por ello, la norma interna contemplada en el art. 23.4 de la L.O.P.J. no contraviene la Convención, sino que extiende el contenido de la misma para que no puedan quedar crímenes de lesa humanidad impunes, reafirmando la competencia de los Tribunales españoles de conformidad con el propio contenido de la Convención.(...)"

Únicamente añadiremos que el apartado 4 del art. 23 de la L.O.P.J., además de establecer la competencia de la jurisdicción española para conocer de los delitos que enumera expresamente, en su apartado g) añade la competencia para "cualquier otro que, según los Tratados y los Convenios Internacionales, deba ser perseguido en España".

En este sentido, España ha ratificado el Convenio contra la Tortura y otros Tratos o penas Crueles o degradantes de 10 de diciembre1984, ratificado el 4 de febrero de 1985, y cuya fecha de entrada en vigor es de 26 de junio de 1987. Además de encontrarse por esta razón incluidos los delitos de tortura y malos tratos, entre los perseguibles por aplicación del principio de justicia universal, el propio Convenio somete a la jurisdicción del país del que sea nacional la víctima la persecución de estos delitos. Por lo tanto, es precisamente este apartado de la norma donde puede fundamentarse sobradamente la competencia de la jurisdicción española para perseguir los delitos cometidos por la Dictadura Militar Argentina cuando las víctimas sean españolas. Igualmente, la L.O.P.J. de 1985 en su artículo 26, 1º, e) recoge la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de estos delitos.

Así, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dice en su articulado:

"Artículo 1

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término «tortura» todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Artículo 4

1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.

Artículo 5

1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos:

a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado;

b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;

c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.

2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo.

3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales."

De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:

"Artículo 15

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional."

En lo actuado durante la instrucción del presente sumario, figuran abundantes testimonios de víctimas de nacionalidad u origen español que padecieron los sufrimientos y torturas que infringidas por los represores en los diversos centros de detención clandestinos. Es por tanto un argumento jurídico más para que el presente sumario siga instruyéndose pacíficamente sin que permanentemente esté siendo cuestionado por el Ministerio Público.

La comisión de torturas sistemáticas por agentes estatales o en representación del Estado y su sometimiento al principio de jurisdicción universal serán también desarrollados en el apartado CUARTO de los que siguen.

[inicio]

SEGUNDO.- Entramos a debatir la cuestión planteada de contrario sobre la aplicación del artículo 23.4 de la L.O.P.J, esto es, lo que para el recurrente supone la imposibilidad de aplicación de la misma dado el carácter irretroactivo de las leyes penales.

Olvida el demandante de amparo cuando hace sus alegaciones que nos hallamos ante una norma de carácter procesal y no de derecho sustantivo o penal, confundiendo la relación jurídico- material con la relación jurídico- procesal. Como tiene sentado la doctrina en materia procesal, "la norma procesal es la que disciplina la actividad del Juez en el proceso", siendo un principio pacíficamente admitido el de que "la ley procesal que debe regir el proceso es la que se halle vigente al tiempo de iniciarse las actuaciones del proceso, lo que se expresa con la fórmula "tempus regit actum". No se aplica la ley procesal que estuviese en vigor al tiempo de cometerse el delito o la falta y ello no significa en modo alguno que se abra el paso a un efecto retroactivo." (Prieto Castro).

La Ley procesal no se aplica sobre los hechos que constituyan la conducta punible sino sobre las actuaciones que constituyen el contenido del proceso, por ello no cabe hablar de su retroactividad, puesto que la ley procesal no determina el castigo de delitos ni faltas. Ningún Tribunal puede proceder sino a tenor de la ley procesal vigente al momento de iniciarse el proceso, sin consideración a la que rigiera al momento de la comisión del delito, dado que son normas que se aplican en la actualidad, esto es, en sus efectos, que es el proceso que se inicia en ese momento. Como señala Gómez Orbaneja a este respecto: "el proceso como actividad estatal dirigida a las conductas punibles en la forma en que cada momento el ordenamiento jurídico considere más conveniente, se rige siempre por su Ley actual." Y es evidente que la leyes orgánicas son procesales cuando determinan los límites y las condiciones de los poderes del juez, como es el caso de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

Resulta incontestable además, el hecho de que el legislador español ha aprobado la norma contenida en el art. 23.4 de la L.O.P.J, con la finalidad de que la misma sea aplicada. Nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de Marzo de 1993 (Sala 2ª) ratifica contundentemente el principio de persecución universal recogido en el art. 23.4.

En la regulación del proceso, no se trata, como al aplicar el derecho penal, de rigor o benevolencia. Por ello es equivocado entender el principio " in dubio pro reo" en función de la interpretación de la Ley Procesal Penal. En sí misma, la regulación procesal, que sirve a la aplicación del derecho procesal sustantivo, no se propone valorar conductas, sino descubrir hechos. Prueba de ello es que mientras nuestra legislación veta taxativamente la analogía en materia penal, la jurisprudencia ha aplicado ampliamente la analogia en el derecho procesal Penal.

Respecto a los límites temporales del derecho procesal de reciente promulgación, como es el caso de la L.O.P.J de 1985, la discusión se centra en la aplicación de tal norma para proceder por hechos ocurridos durante la vigencia de una ley procesal derogada. Obligatoriamente, y por lo antes expuesto, habrá de ser aplicada la L.O.P.J. de 1985 a todos aquellos procedimientos que se inicien una vez entrada en vigor la Ley Orgánica de 1985.

Es prolija la jurisprudencia del Tribunal Supremo abundando en esta cuestión. Así la sentencia de 25 de mayo de 1982 de la Sala 3ª dice: " Es un principio general, reconocido por reiterada jurisprudencia, el de la retroactividad de las normas de procedimiento, en las que, al no declararse derecho alguno en favor de las partes, tampoco pueden perjudicarles". En el mismo sentido las sentencias de 23 de octubre de 1982 de la Sala 3ª, la de 31 de mayo de 1983 de la Sala 4ª...

Subsidiariamente, para el caso de que por la Sala se admitiese la argumentación realizada de contrario sobre la inaplicabilidad de la L.O.P.J de 1985 en el Sumario 19/97, se haría obligado proceder a la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente en el momento de la comisión de los hechos investigados por el J.C.I. nº 5, esto es, la de 1870.

El principio de extraterritorialidad de la Ley Penal se encontraba ya recogido en ese momento en nuestro ordenamiento jurídico para varios delitos (falsificación de moneda, piratería, prostitución...), entre los que se encuentran también los que se investigan en el Sumario 19/97, esto es, genocidio, terrorismo, secuestro, torturas...

Respecto al primero de ellos, el de genocidio, se establecía la competencia de los Tribunales españoles para conocer del mismo al así establecerlo el artículo 336 de la L.O.P.J de 1870 al señalar que : "serán juzgados por los jueces y tribunales del reino, según el orden prescrito en el artículo 326, los españoles o extranjeros que fuera del territorio de la nación hubiesen cometido alguno de los delitos siguientes: contra la seguridad exterior del Estado (...)". Entre los delitos contra la seguridad exterior del Estado que regulaba el Código Penal ahora derogado y vigente en el momento de cometerse los hechso que se investigan, figuraba en su artículo 137 bis) el delito de genocidio, por lo que para el caso de que en el momento procesal oportuno se acredite la existencia de un delito de genocidio, los Tribunales españoles tendrán jurisdicción para conocer del anterior delito, sea cual sea la Ley procesal que se aplique.

Igualmente sucede con el delito de terrorismo, regulado dentro del Código de Justicia Militar en el momento de iniciarse la comsión delictiva que dió lugar a los hechos que se investigan, y en donde en su artículo 17 se establecía el principio de extraterritorialidad al determinar que "serán juzgados en España por la jurisdicción militar los españoles o extranjeros que cometieran en país extranjero un delito de los comprendidos en este Código (...)".

Lo mismo ocurre con los delitos de malos tratos y torturas ya que el artículo 346 de la derogada ley orgánica decía que: "lo prescrito en esta sección respecto a delitos cometidos en el extranjero se entenderá sin perjuicio de los Tratados vigentes o que en adelante se celebren con potencias extranjeras". Ello afecta a todos los derechos reconocidos por la Comunidad Internacional, y entre ellos a los derechos humanos como obligaciones "erga omnes". Así, en el momento de cometerse los delitos que han dado lugar al Sumario 19/97, se encontraban ya vigentes, y España los había ratificado, el Convenio para la prevención y sanción del crimen de genocidio (entró en vigor el 12 de enero de 1951 y fue ratificado por España el 13 de septiembre de 1968), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y fue ratificado por España el 28 de septiembre de 1976). Este último establece en el apartado segundo del artículo 15:

2.- " Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad."

Todo ello sin perjuicio de la jurisdicción penal universal a la que están sujetos los crímenes contra la humanidad, incluidos el genocidio y la práctica de la tortura, y que desarrollaremos en el siguiente apartado.

TERCERO.- El artículo 23 de la vigente L.O.P.J recoge tres principios clásicos en la doctrina para abarcar todos los supuestos en que las leyes penales españolas pueden aplicarse fuera de sus fronteras. Así, en su artículo 23 se recogen los siguientes principios: el principio personal (apartado 2), el principio real (apartado 3) y, por último, el principio de justicia universal (apartado 4).

El fundamento del último de los principios, el de justicia universal, está precisamente en que la comunidad internacional se encuentra interesada en la persecución y castigo de ciertos delitos; por ello los Estados adaptan su ordenamiento para poder enjuiciarlos, lo que, como tiene sentada la doctrina, supone una solidaridad de los Estados frente a dichos delitos. Como señala Rodríguez Mourullo: "el "ius puniendi" se desliga de su adscripción a la soberanía nacional y se convierte en una misión de cooperación internacional, al servicio de intereses predominantemente humanos y no meramente nacionales". Esta filosofía no sólo arranca de la L.O.P.J de 1985: el principio de universalidad de la ley penal ya se encontraba recogido en el derogado Código Penal (arts. 288, 448, 452 bis) a,1º...) y, como ya dijimos antes, en la antigua L.O.P.J de 1.870., en su artículo 346, al remitirse a los Tratados vigentes.

Para el reconocimiento por la Comunidad Internacional del carácter de ius cogens de las normas que prohíben los actos que horrorizan a la humanidad en cuanto tal, remitimos al apartado CUATRO siguiente.

El reconocimiento de estas normas por toda la comunidad internacional, y del principio de justicia universal, implica, como señala Muñoz Conde, que "no sólo supone la asunción de competencias sobre los hechos que den lugar a estos delitos, sino tambíen el compromiso de perseguirlos". Y esa es la ratio que orienta a nuestro legislador, no sólo a la hora de aprobar la vigente Ley orgánica, sino también en la derogada y en la aplicación del principio de extraterritorialidad de determinados delitos tanto del actual Código como del anterior, así como de los Convenios internacionales que España ha ratificado, y en los que se sustenta toda la doctrina y jurisprudencia internacional que reconoce a la "humanidad" como sujeto de derechos y obligaciones, derechos que son oponibles "erga omnes", y de donde se derivan consecuencias jurídicas para los Estados ante su obligación de hacerlos efectivos.

Miaja de la Muela señala que "la doctrina jurisprudencial(...) supone la existencia de unas obligaciones del Estado cuyo activo es la humanidad entera, la comunidad internacional (...), pero, por otra parte, se atribuye un interés jurídico a todos los Estados para que los derechos subjetivos correlativos a aquellas obligaciones sean respetados".

En nuestro caso, España, además de la regulación propiamente interna ya expresada anteriormente, se encuentra adherida a los siguientes convenios internacionales: Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio (13-9-68), Pacto internacional de derechos civiles y políticos (28-9-76), Convenio contra la tortura y otros tratos crueles e inhumanos o degradantes (4-2-85), Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (16-5-72). Pactos todos ellos que, una vez ratificados por España y publicados en el B.O.E., han pasado a ser parte de nuestro ordenamiento, según establece el art. 96.1 de la Constitución y por ello ya son normas de derecho interno español.

Además, la admisión de la norma aceptada y reconocida por el derecho internacional como norma imperativa de "ius cogens" implica la limitación de la libertad contractual de los Estados, pues, como establece el artículo 64 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, "si surge una nueva norma de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará". De manera que las normas de "ius cogens" obligan a todos los Estados y tienen una eficacia "erga omnes".

Lo anterior es válido sin olvidar además que de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 6/85 de uno de Julio, del Poder Judicial: "Los Juzgados y Tribunales Españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros, y entre españoles y extranjeros, con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte".

La anterior norma manifiesta claramente la voluntad del legislador español respecto al ejercicio de la jurisdicción española conforme a lo que establecen los Convenios Internacionales en los que nuestro país sea parte.

España es parte, desde el 16 de Mayo de 1.972, de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, norma internacional que prevé una metodología para la aplicación de tratados internacionales. La Convención establece en su art. 26, que todos los tratados en vigor comprometen a todas las partes y "deben ser cumplidos por ellas de buena fe." El Artículo 27 del indicado Tratado establece que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado." Igualmente, los principios constitucionales Españoles (arts 10.2 y 96.1 de la C.E.), contemplan las Normas y Tratados Internacionales ratificados por nuestro país como norma de Derecho interno. En este aspecto, tanto el contenido como la interpretación de la ley internacional constituye norma de jerarquía superior a la ley interna.

La Convención también prevé, en el art. 31.1, que un tratado "deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Igualmente, el artículo 32 reconoce que los medios "complementarios" de interpretación de los tratados son plenamente aplicables.

También los principios generales del derecho internacional consuetudinario otorgan competencia universal a este tribunal para conocer sobre delitos graves acordes con la legislación internacional. Un principio general del derecho internacional universalmente reconocido establece que "la responsabilidad individual significa supeditación a sanciones penales. Cuando un ser humano individualmente contraviene un deber internacional lo compromete directamente y, por lo tanto, él compromete su vida, libertad y propiedad. De tal modo que, las obligaciones internacionales se vinculan intrincadamente al desarrollo de derecho penal internacional." Yoram Dinstein, International Criminal Law, 5 ISRAEL Y'BK ON HUM. RTS. 55 (1975). No hay duda que los delitos aquí enjuiciados, son reconocidos por la comunidad de naciones como tales y tienen alcance universal. Este aspecto de la responsabilidad penal individual por la comisión de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio, será igualmente desarrollado en el apartado que sigue.

En aplicación de los indicados principios generales del derecho penal internacional, en 1961, Israel juzgó a Adolf Eichmann como autor de la "solución final para el problema judío," y responsable directo de la exterminación sistemática de judíos en Alemania y en los territorios ocupados por esta. Aplicando el derecho interno, la Corte del Distrito de Jerusalén utilizó los principios generales de competencia universal para rechazar la acusación de Eichmann de que la corte carecía de jurisdicción para infligir castigo a un no Israelí por actos cometidos fuera del territorio de Israel (y antes de su establecimiento como nación) en beneficio de un país extranjero.

La Suprema Corte de Israel concluyó que tales crímenes "violaban los valores morales universales y los principios humanitarios que están en la base de las leyes penales adoptadas por las naciones civilizadas". Attorney General of Israel v. Eichmann, 36 INTERNATIONAL LAW REPORTS 277 (Isr. S. Ct. 1962).

Igualmente, en el caso Barbie, la Corte de Casación de Francia determinó: "por su naturaleza, los crímenes contra la humanidad (...) no caen simplemente dentro del alcance de las leyes municipales, pues para ese objeto existe un orden penal internacional al que las nociones de fronteras y las reglas de extradicción son completamente extrañas." Federation Nationale de Deportes et Internes Resistants et Patriotes And Others v. Barbie, 68 INTERNATIONAL LAW REPORTS 125, 130 (Cass Crim 83).

Mas recientemente, el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia acaba de determinar que tenía competencia sobre Dusko Tadic, un serbio proveniente de la ciudad de Kozarac en el noroeste de Bosnia. The Prosecutor v. Dusko Tadic, a/k/a "Dule", Case No. IT-94-1-AR72 (13 Feb. 1995). El Estatuto del Tribunal para los Crímenes de Guerra de la ex Yugoslavia determina que un proceso por el Tribunal, aún después del proceso en la corte nacional, es apropiado bajo el principio de non bis in idem si "la corte nacional actúa en forma parcial o no independiente, [o] los procedimientos eran diseñados para proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional...". Una previsión similar contiene el artículo 9.2 (b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Ruanda, U.N. Doc S/RES/955, 8 Nov. 1994, Annex.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas también se ha pronunciado sobre el asunto de la jurisdicción universal. En el Borrador de la Convención sobre la Responsabilidad de los Estados, un crimen internacional es "un acto internacional injusto que como resultado quiebra una obligación internacional tan esencial para la protección de los intereses fundamentales de la comunidad internacional que su quiebra es reconocida como un crimen por toda la comunidad." Report of the International Law Commission to the General Assembly, 31 U.N. GAOR Supp. (No. 10) at 175, U.N. Doc. A/31/10 (1976).

La Corte Internacional de Justicia, hace algunos años, explicó los efectos erga omnes de la jurisdicción universal para las más atroces ofensas, tales como el genocidio, crímenes contra la humanidad, terrorismo y tortura:

" Hay una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado hacia la totalidad de la comunidad internacional, y las que deben prevenir frente a otros estados... Por su naturaleza, lo anterior concierne a todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos a que afecta, todos los Estados podrán tener interés en su prosecución; son obligaciones erga omnes". In re Barcelona Traction, Light & Power Co. (Belg. v. Spain), 1970 I.C.J. 4, 33 (Judgment of Feb. 5).

Los delitos más atroces conocidos por la humanidad dan origen, también, a violaciones de las normas Ius cogens. Tales normas son los principios imperativos a los cuales ninguna derogación les esta permitida, y que operaran para invalidar cualquier intento de un Estado de crear un tratado, una ley o un acuerdo que sea inconsecuente con tales principios. Incuestionablemente, el genocidio y los crímenes contra la humanidad forman parte de ese cuerpo de principios. I. Brownlie, PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW 512-513 (4ª ed. 1990).

Por todo lo anterior, resulta que la comunidad internacional tiene un compromiso con el ejercicio de la jurisdicción universal que es resumido por la Doctrina de la siguiente forma: "la expansión de la competencia universal es consecuencia de distintos esfuerzos legales para remediar los efectos de las actividades terroristas y las violaciones de los derechos fundamentales". Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction Under International Law, 66 TEXAS LAW REVIEW 785, 842 (1988). España es parte de esa comunidad internacional, habiendo recogido el legislador interno los anteriores principios, siendo estos plasmados en nuestra legislación nacional.

Igualmente, resulta bastante difícil mantener en términos estrictamente jurídicos la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, por cuanto los delitos cometidos bajo la dictadura militar argentina violan normas de derecho internacional, normas de "ius cogens". Y nuestro Estado, como cualquier otro de la comunidad internacional, tiene la obligación jurídica de perseguirlos y sancionarlos. Si es cierto que todos los Estados tienen interés jurídico en que los derechos humanos sean respetados, no sería justificable desde ningún punto de vista que se impidiera la continuación del presente proceso judicial. Ello equivaldría a sancionar la impunidad y, con ello, la violación de los derechos humanos, a vaciar de contenido la normativa interna , a no reconocer las normas de derecho internacional que generan obligaciones "erga omnes" y, en definitiva, a vulnerar el principio de justicia universal, lo que conlleva cercenar cualquier posibilidad de castigo hacia aquellos que cometieron toda clase de crímenes y violaciones de los derechos humanos en argentina mientras estuvieron en el poder. [inicio]

CUARTO.- Imprescriptibilidad y Jurisdicción Penal Universal de los Crímenes contra la Humanidad.

I. Los crímenes cometidos durante la última dictadura militar argentina, en los cuales tomó parte el procesado Adolfo Scilingo, son crímenes contra la humanidad y no sólo violaciones de los derechos humanos.

Entre 1976 y 1983 en Argentina se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, consistentes en exterminio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzosas, torturas, persecución basada en ideas políticas y detenciones prolongadas.

Se establecieron "grupos de tareas" que, reuniendo elementos de todas las fuerzas militares, tenían como cometido capturar e interrogar a todos los miembros conocidos de "organizaciones subversivas", o sus simpatizantes, o sus asociados, o sus familiares, o cualquiera que pudiera oponerse al poder del Gobierno. Se disolvió el Congreso, se prorrogó el estado de sitio impuesto por el anterior Gobierno, se desecharon las garantías jurídicas, las detenciones formales fueron reemplazadas por los secuestros y el número de "desaparecidos" alcanzó proporciones monstruosas.

Según el General Jorge Rafael Videla, Presidente y Comandante del Ejército de la primera junta militar (marzo de 1976 a marzo de 1981) "un terrorista no es solamente alguien con un arma de fuego o una bomba, sino también alguien que difunde ideas contrarias a la civilización occidental y cristiana" (1). El campo del enemigo se ampliaba y para alcanzar el objetivo y evitar la condena internacional operar en secreto era aconsejable. La política de largo alcance de "desapariciones" planificadas se puso en marcha.

Conforme al derecho internacional, la naturaleza generalizada y sistemática de las violaciones de derechos humanos cometidas en Argentina durante los gobiernos militares de 1976 a 1983 las convierte en crímenes de lesa humanidad.

II. Los crímenes contra la humanidad en el Derecho de Nuremberg y su posterior desarrollo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La historia del desarrollo del concepto de crímenes contra la humanidad está asociada a la Segunda Guerra Mundial y los Tribunales de Nuremberg, pero esta historia se remonta a un tiempo anterior. Los horrores de las guerras del siglo XIX en Europa, así como los de la Primera Guerra Mundial, fueron el telón de fondo para que naciera la conciencia de que ciertos actos eran contrarios a la esencia misma del ser humano y por ende, debían prohibirse.

La necesidad de proteger a los individuos frente a actos que son contrarios a las más elementales normas de convivencia civilizada de la humanidad se ha manifestado en la búsqueda de nociones y mecanismos que permitieran enfrentar las formas más crueles y despiadadas contra el ser humano(2). En esta búsqueda de la humanidad de amparar a los individuos contra actos contrarios a la moral de la humanidad, fue emergiendo la noción de crimen contra la humanidad. Así mismo, fue naciendo la idea de que éstos deben ser objeto de justicia por parte del concierto de la comunidad internacional.

El término jurídico "crímenes contra la humanidad" fue primeramente definido en el artículo 6 (c) del Estatuto de Nuremberg, pero estos crímenes recibieron reconocimiento legal en fecha tan lejana como 1868, en la Declaración de San Petersburgo sobre proyectiles explosivos de pequeño calibre. Esta Declaración buscaba la limitación en el uso de los mismos, ya que consideraba a éstos como "contrarios a las leyes de la humanidad". En enero de 1872, Gustav Moynier, de Suiza, propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de la Convención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. El concepto de leyes de la humanidad recibió después reconocimiento legal explícito en la Primera Conferencia de La Haya de 1899, que adopta por unanimidad la Cláusula Martens como parte del Preámbulo de la Convención de La Haya sobre respeto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre:

"A la espera de que se redacte un código más completo sobre las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias por ellas adoptadas, la población y las partes beligerantes se hallan bajo la protección y la jurisdicción de los principios del derecho internacional, tal como se desprende de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública".

Hoy en día, la Cláusula Martens ha sido incorporada, prácticamente sin modificaciones, a una gran variedad de instrumentos de derecho internacional humanitario.

Las masacres perpetradas por el Imperio Otomano contra los armenios en Turquía, estuvieron entre los primeros crímenes específicamente incluídos bajo la rúbrica "crímenes contra la humanidad". En una Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 24 de mayo de 1915, las masacres fueron denunciadas como "crímenes contra la humanidad y la civilización por los que se haría rendir cuentas a todos los miembros del Gobierno turco en su conjunto, junto con aquéllos de sus representantes implicados en las masacres". La Comisión de la Conferencia de Paz de 1919 interpretó que los crímenes contra la humanidad incluían asesinatos, masacres, terrorismo sistemático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su sometimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en conexión con las operaciones militares del enemigo y bombardeo deliberado de hospitales y lugares indefensos.

Pero sería después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cuando la noción de crimen contra la humanidad, también llamados crímenes de lesa humanidad, empezaría a ser definida. François de Menthon, Fiscal General por Francia en el juicio de Nuremberg, lo definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy de su propia condición(3). Con Nuremberg tendrían lugar los primeros juicios por crímenes contra la humanidad.

El Estatuto de Nuremberg definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 (c), tipificando como tales los siguientes actos:

"....asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de/o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados".

El Estatuto reconoce pues dos categorías de crímenes contra la humanidad: a) actos inhumanos y b) persecución por los motivos mencionados en el artículo 6 (c). El Acta de Acusación de los principales criminales de guerra distinguió entre estas dos categorías diferentes de crímenes contra la humanidad, y de igual modo haría la Sentencia. El análisis del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg preparado por las Naciones Unidas poco después del juicio a los principales criminales de guerra nazis, abordó esta distinción en los siguientes términos:

"El artículo 6(c) contempla dos tipos de crímenes contra la humanidad. La primera categoría comprende el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil. La frase "y otros actos inhumanos" indica que la enumeración explícita que se hace de determinados actos inhumanos no es exhaustiva. Podríamos preguntarnos, por ejemplo, si la privación de los medios de subsistencia no podría ser considerada como "acto inhumano". Las actividades reprobadas son actividades dirigidas contra cualquier población civil. Esto no quiere decir que haya de verse afectada toda la población. (...) La palabra "cualquier" indica que el crimen contra la humanidad puede ser cometido contra los propios compatriotas de quienes lo perpetran (...)(4)."

Si bien tras el Protocolo de Berlín de 6 de octubre de 1945, no sólo la segunda categoría de crímenes contra la humanidad, sino también la primera, quedaban sujetas al requisito de que el crimen se cometiera en conexión con los crímenes sobre los que el Tribunal era competente (i.e. crímenes contra la paz y crímenes de guerra), la Ley 10 del Consejo Aliado de Control suprimió el requisito de conexión en su definición de crímenes contra la humanidad. Esta Ley tenía por finalidad dar efectividad a la Declaración de Moscú y al Acuerdo de Londres, que contiene el Estatuto de Nuremberg, proveyendo de una base uniforme para el enjuiciamiento de criminales de guerra y autores de delitos similares distintos de los principales criminales de guerra juzgados por el Tribunal de Nuremberg.

El Tribunal de Nuremberg condenó a varios de los acusados, no sólo por crímenes contra la humanidad, sino también por la participación en un plan común o conspiración criminal para cometer tales crímenes.

Esta noción de crimen contra la humanidad obedece a la necesidad por parte de la comunidad internacional de reconocer que "hay dictados elementales de la humanidad que deben reconocerse en toda circunstancia"(5). Hoy son parte de los principios aceptados por el Derecho Internacional. Así lo confirmó la resolución 95 (I) de la Asamblea General de la ONU, d e11 de diciembre de 1946, cuyo texto aparece reproducido en el epígrafe 1.2.

La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguardia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, ya que, como afirma la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Barcelona Traction, "dada la importancia de los derechos que están en juego puede considerarse que los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes"(6). Esto significa que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados.

El crimen contra la humanidad es un crimen de Derecho Internacional. Como lo señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid"(7) es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. En este sentido, no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidas a juicio y sus autores castigados. Según esto, la obligación internacional de un Estado es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio; se trata de una norma imperativa del Derecho Internacional que pertenece al ius cogens o derecho de gentes.

Numerosos de estos crímenes contra la humanidad han sido objeto de Convenciones internacionales. Así, entre otras, la Convención Internacional sobre la represión y el Castigo del Crimen de Apartheid y la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. A diferencia de la definición de genocidio y del crimen de Apartheid, la definición de los crímenes de lesa humanidad aparece en diversos instrumentos y ha ido sufriendo modificaciones con fines aclaratorios.

Las cuatro Convenciones de Ginebra de 12.VIII.1949 en su art. 3 contemplan disposiciones básicas aplicables a todo conflicto armado, incluyendo en ellos a los no-internacionales o internos, que prohíben "en cualquier tiempo y en cualquier lugar",

a) atentar contra la vida y la integridad corporal, en especial el asesinato en todas sus formas, las mutilaciones,

b) la toma de rehenes;

c) atentar contra la dignidad de las personas, en especial los tratos humillantes y degradantes ....".

En la lista de infracciones figuran, en cada Convención, el homicidio intencionado, la tortura y los tratos inhumanos, incluidas las experiencias biológicas, el hecho de causar intencionadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o a la salud.

La Convención IV prohíbe las penas colectivas, las medidas de intimidación, el saqueo, las represalias (artículo 33).

La práctica sistemática de la desaparición forzada de personas ha sido considerada como un crimen contra la humanidad por la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de las Naciones Unidas, sobre la que se está trabajando para convertirla en Convención, y la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas. La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos(8) y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa(9) se pronunciaron en este mismo sentido. Igualmente, la tortura ha sido considerada como una "ofensa a la dignidad humana" por la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que su práctica sistemática constituye un Crimen contra la Humanidad(10).

El art. 6(c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg ha sido aplicado directamente no sólo por los tribunales aliados después de la IIGM, sino también recientemente:

  • en 1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),
  • en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125), en 1981, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.), en 1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (todos ellos aplicables en España y Argentina):

a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera"

b) la adhesión de Francia a este orden represivo,

c) la consagración, por la resolución de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuremberg,

d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes,

e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convención Europea de derechos del hombre), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad de las naciones" -art. 15.2 citado. Esta excepción, en el caso de en propiedad lo fuera, a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando éste hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298.

  • en 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R., 82, 438 ss.). [inicio]

III. Elementos comunes en los crímenes contra la humanidad.

Hay ciertos elementos comunes en todos los crímenes contra la humanidad:

1) El crimen tiene que ser cometido contra la población civil, aunque no necesariamente contra toda la población de un país en particular, una región o una comunidad. Así, la Cámara de Procesamiento del Tribunal de crímenes de guerra cometidos en la ex Yugoslavia, determinó como crímenes contra la humanidad aquéllos que "afectan directamente a la población civil específicamente identificada como un grupo por los perpetradores de tales actos"(11). Además, estos crímenes pueden ser cometidos en contra de cualquier población civil. Sirva a modo de ejemplo la condena, por el Tribunal de Nuremberg, de funcionarios estatales por crímenes contra la humanidad cometidos por éstos contra sus propios nacionales.

2) No es necesario que estos crímenes estén motivados por un intento de discriminación política, racial o religiosa, excepto cuando se trata del crimen de persecución. No hay dudas aquí de que las muertes, desapariciones forzosas y torturas cometidas en Argentina durante la última dictadura militar fueron cometidas específicamente contra la población civil, siéndolo además a manos de quienes se consideraban miembros de un ejército en operaciones.

Los tratadistas André HUET y Renée KOERING-JOULIN(12), sostienen que "Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)".

3) Otro elemento esencial es que los crímenes hayan sido cometidos sistemáticamente o en gran escala. El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave .... cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático"(13). De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando fueron cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático".

Para D. Thiam, Ponente especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir de un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural"(14).

En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (de aquí en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios"(15). El Estatuto de Nuremberg no incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar si esos actos constituían crímenes de lesa humanidad, subrayó que los actos inhumanos se cometieron como parte de una política de terror y fueron "en muchos casos.... organizados y sistemáticos"(16).

La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima "(17). El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala"(18). En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un sola acto inhumano de extraordinaria magnitud.

Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.

5) En la redacción del Código de Crímenes de 1996, artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo". Esa instigación puede pues provenir de un gobierno o de una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización. Baste recordar que el Tribunal de Nuremberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia, crímenes de lesa humanidad. El Estatuto y las sentencias reconocieron, como ya se ha expuesto, la posibilidad de una responsabilidad penal basada en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole. Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18".(19)

6) Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuremberg. La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito, y así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, establece en su artículo que el genocidio es un crimen contra la humanidad que puede cometerse en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Tampoco la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra(20).

IV. Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.

A. Actos Inhumanos

Aunque los instrumentos legales posteriores a Nuremberg han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos inhumanos que constituyen crímenes contra la humanidad, los cuales son esencialmente los mismos que se reconocían hace casi ochenta años. A la luz del desarrollo actual del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crímenes contra la humanidad el genocidio, el apartheid y la esclavitud. Así mismo, han sido considerados crímenes contra la humanidad la práctica sistemática o a gran escala del asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción a estado de servidumbre, los trabajos forzosos, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario(21).

De este modo, el Artículo II, pár. 1 de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, promulgada para hacer efectivos los términos del la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1975, define los crímenes contra la humanidad del siguiente modo:

(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y ofensas incluyendo, pero no limitadas a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, o cualesquiera actos inhumanos cometidos contra una población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

(d) Pertenencia a las categorías de grupo u organización declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.

Más recientemente, los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia (ICTY) y Ruanda (ICTR), en sus artículos 5 y 3 respectivamente, definen los crímenes contra la humanidad como sigue:

Crímenes contra la humanidad.

El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:

  • a) Asesinato;
  • b) Exterminio;
  • c) Esclavitud;
  • d) Deportación;
  • e) Encarcelamiento;
  • f) Tortura;
  • g) Violaciones;
  • h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
  • i) Otros actos inhumanos.

Esta definición está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg y la misma hace referencia también a los actos de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal y más tarde desarrollada en la Convención sobre el genocidio. La definición establecida en tal Convención acerca de este acto concreto que constituye un crimen contra la humanidad, es tomada también por los Estatutos de los Tribunales ad-hoc (artículos 4 ICTY y 2 ICTR) y la Comisión de Derecho Internacional en su Código de Crímenes (artículo 17).

El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II(1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, ocupada después de la II G.M.; artículo 5(c) del Estatuto de Tokio y Principio IV(c) de los Principios de Nuremberg. Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].

La Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes. El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recién aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida ... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".

La práctica sistemática o a gran escala del asesinato es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI(c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del ICTY, artículo 5(a); Estatuto del ICTR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, pár. 11 del proyecto de código de 1954.

En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad. La definición del asesinato como crimen contra la humaindad, incluye las ejecuciones extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte(22).

Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. El artículo 15 de la Constitución Española declara claramente "Todos tienen derecho a la vida ...." La protección frente al asesinato y de la integridad física se encuentra garantizada por el Código Penal español en sus artículos 138 a 142. El artículo 2, pár. 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos compromete a las Partes con la disposición de que "el derecho de toda persona a la vida estará protegido por la ley". A nivel internacional, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".

Como indican estos ejemplos, el derecho a la vida se encuentra firmemente protegido por normas internacionales, lo que hace del asesinato una infracción penal tanto del derecho internacional como del derecho interno español.

La desaparición forzosa o involuntaria de una persona es un crimen reconocido contra la humanidad.

El crimen de "desaparición" parece haber sido una invención de Adolf Hitler, quien emitió el conocido Nacht und Nebel Erlass (Decreto de Noche y Niebla) el 7 de diciembre de 1941 con la finalidad de secuestrar personas y no dar a conocer el paradero a los miembros de su familia. Tal como explicara Hitler, "La intimidación eficiente y perdurable se consigue solamente con la pena capital o con medidas por las cuales los familiares del criminal y la población no conozcan el destino del criminal"(23).

Un extracto del mencionado decreto se transcribe a continuación:

"El Fuehrer y el Mando Supremo de las Fuerzas Armadas:

[sello] SECRETO

Directivas para la persecución de los delitos cometidos en los territorios ocupados en contra del Estado alemán o potencia ocupante, de 7 de diciembre de 1941.

El los territorios ocupados, los elementos comunistas y otros círculos hostiles a Alemania han intensificado sus esfuerzos en contra del Estado alemán y los poderes ocupantes desde que comenzara la campaña rusa. La cantidad y el peligro de estas maquinaciones nos obligan a adoptar medidas severas como escarmiento. Han de aplicarse prioritariamente todas las directivas siguientes:

I. En los territorios ocupados, la pena adecuada para hacer frente a los delitos cometidos contra el Estado alemán o potencia ocupante y que ponen en peligro la seguridad de éste o sus preparativos es por principio la pena de muerte.

II. Los delitos enumerados en el párrafo I, como norma, han de ser tratados en los territorios ocupados sólo cuando sea probable la obtención de una sentencia de muerte sobre el delincuente, al menos sobre el principal autor de la ofensa, y siempre que el juicio y la ejecución puedan ser completados en tiempo muy breve. De otro modo, los delincuentes, al menos los autores principales de la ofensa, han de ser trasladados a Alemania.

III. Los prisioneros trasladados a Alemania serán sometidos a proceso militar sólo si asi lo requieren intereses militares particulares. En caso de que las autoridades alemanas o extranjeras inquieran sobre tales prisioneros, ha de respondérseles que están detenidos, pero que el procedimiento no permite proporcionar mayor información.

IV. Los Comandantes de los territorios ocupados y las autoridades del Tribunal en lo que hace a su jurisdicción, son personalmente responsables de la observancia de este decreto.

V. El Jefe del Alto Mando de las Fuerzas Armadas determinará en cuáles de los territorios ocupados el presente decreto será de aplicación. Está autorizado a explicar y a emitir órdenes ejectivas y suplementarias. El Ministro de Justicia del Reich emitirá órdenes ejecutivas dentro de su jurisdicción

POR ORDEN:

El jefe de la OKW

Firmado: Keitel(24)."

En su adopción de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, U.N. Doc. A/47/133 de 18 de diciembre de 1992, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconocía explícitamente que "la desaparición forzosa socava los valores más profundos de cualquier sociedad comprometida con el respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales, y que la práctica sistemática de semejantes actos tiene la naturaleza de un crimen contra la humanidad"(25). En esta resolución, la Asamblea General se refirió a que "se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndose así a la protección de la ley".

De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, así como con la legislación de los mecanismos regionales e internacionales para el cumplimiento de las leyes, el Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional ha reconocido también que la desaparición forzosa de personas es un crimen contra la humanidad, y así se recogió en el artículo 7 (i) del Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998. Asimismo, en el proyecto del Código de Crímenes se explica que por su crueldad y gravedad este tipo de conducta ha de ser incluida en tal código como crimen contra la humanidad.

Si bien el crimen de desaparición no era reconocido oficialmente por las Naciones Unidas como crimen contra la humanidad con anterioridad a la mencionada Declaración, ya era, y lo es hoy, una violación de los derechos humanos fundamentales contemplada en varios artículos de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". Y el artículo 5: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". A su vez el artículo 8: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley". La desaparición involuntaria de individuos constituye una flagrante violación de los derechos más arriba mencionados, y tales derechos se reconocen explítitamente como parte de la legislación interna española en el artículo 10.2 de la Constitución, que incorpora la Declaración Universal al derecho interno.

Por su parte, el actual Anteproyecto de Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, E/CN.4/Sub.2/1998/WG.17CRP.2/Rev.2, de 17 de agosto de 1998, en su artículo 3 establece:

"1. La práctica sistemática o masiva de la desapación forzada constituye un crimen de lesa humanidad.

2. Los presuntos autores y demás partícipes de un delito descrito en los artículos 1 y 2 de la presente Convención, serán procesados por crimen contra la humanidad si sabían o deberían saber que su acto era parte de una práctica sistemática o masiva de desapariciones forzadas, aún cuando su participación hubiere tenido un carácter limitado."

A su vez los artículos 1 y 2 establecen:

Artículo 1:

"1. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad de una persona, cualquiera que fuere su forma o motivación, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación o de la denegación de información o del ocultamiento del destino o del paradero de la persona desaparecida.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier otro instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance, en particular en lo referente a las desapariciones forzadas cometidas por grupos o individuos no incluidos en el párrafo 1 del presente artículo".

Artículo 2:

"1. Se castiga al autor y demás partícipes del delito de desaparición forzada o de cualquier elemento constitutivo del delito descrito en el artículo 1 de la presente Convención. Los autores y otros partícipes de un elemento constitutivo del delito, definido en el artículo 1 de la presente Convención, serán castigados por el delito de desaparición forzada, si sabían o deberían saber que el delito se estaba cometiendo o estaba por cometerse. También serán castigados el autor y demás par´ticipes de los actos siguientes:

a) La instigación, el aliento o el estímulo a la perpetración del delito de desaparición forzada;

b) La conspiración o la asociación para cometer un delito de desaparición forzada;

c) La tentativa de desaparición forzada;

d) El encubrimiento de un delito de desaparición forzada.

2. Se castiga asimismo la omisión del deber jurídico de actuar para impedir una desaparición forzada"(26).

Por lo tanto, no sólo se castiga la comisión del acto en sí, sino la conspiración y la pertenencia a asociación para la comisión del mismo. Por otra parte, al referirse este último artículo a la "omisión del deber jurídico de actuar", se abre la vía a la aplicación de la doctrina de la responsabilidad de la cadena de mando en el marco de la aplicación del derecho militar: a) Los subordinados que hayan cometido el acto no pueden invocar el cumplimiento de un deber, pues se trata de una orden manifiestamente ilegal y b) los superiores no pueden alegar desconocimiento del acto, pues están en un deber jurídico de conocer. Este último aspecto de la responsabilidad de los superioes ha sido recientemente así establecido por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia en su sentencia sobre el caso Blaskic, de 3 de marzo de 2000.

Resulta claro que el actual derecho internacional, tanto convencional como a través de las resoluciones de los tribunales internacionales, viene a contemplar ambos aspectos, es decir, el de pertenencia a organización criminal y el de la aplicación de la doctrina de la responsabilidad del comandante, para este tipo de delitos graves contra los derechos humanos. Tras ello se encuentra el convencimiento de que la gravedad de este tipo de delitos sólo es factible a través de una previa planificación por parte de un aparato pudiente, y que sólo abordando estos aspectos desde el derecho internacional se puede evitar la repetición de este tipo de conductas que atentan contra la conciencia común de la humanidad.

Igualmente, la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos humanos, establece de manera explícita el crimen de desaparición forzada como crimen punible tanto bajo el Derecho Internacional consuetudinario como bajo el Derecho Internacional de los tratados o Derecho Internacional convencional.

La Corte Intermaericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, sostuvo unánimemente que el Gobierno de Honduras era responsable de la desaparición involuntaria de Angel Mandredo Velásquez Rodríguez, y, cmo tal, había infringido el artículo 7 (derecho a la libertad personal) y 4 (derecho a la vida) de la Convención americana de derechos humanos. En su fallo, la Corte señaló:

"149. En la historia de la violación de los derechos humanos, las despariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, indeguridad y temor, ha sido relativamente reciente...."

150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.

151. La creación del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas, mediante resolución 20 (XXXVI), de 29 de febrero de 1980, constituye una actitud concreta de censura y repudio generalizado, por una práctica que ya había sido objeto de atención en el ámbito universal por la Asamblea General (Resolución 33/173 de 20 de diciembre de 1978), por el Consejo Econñomico y Social (Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979) y por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (Resolución 5 B (XXXII) de 5 de septiembre de 1979). Los informes de los relatores especiales de la Comsión de Derechos Humanos muestran la preocupación por el cese de esa práctica, por la aparición de las personas afectadas y por la aplicación de sanciones a los responsables."

La Corte Interamericana afirmó:

"153. (....) La doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pags. 369, 687 y 1103). La Asamblea de la OEA ha aformado que 'es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad" (AG/RES.666, supra). También la ha calificado como 'un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES.742, supra)".

La OEA reafirmó que "la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad", en su adopción de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, que entró en vigor el 29 de marzo de 1996.

En el caso Kurt v. Turquía (Hudoc reference: REF00000931 - Application number 00024276/94), sentencia de 25may98, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenció que el estado de Turquía había violado el art. 3 de la Convención europea de derechos humanos, que prohíbe la tortura, por considerar que la desaparición forzada del hijo había sometido a tortura a la madre, que en este caso era la peticionaria ante el Tribunal. El Tribunal toma en consideración lo alegado por la peticionaria, alegación que en este punto se encuentra explicada en el pár. 113 de la sentencia: "además alegó [la Sra. Kurt], que el hecho de que las autoridades no hayan suministrado ninguna explicación satisfactoria sobre la desaparición de su hijo constituía también una violación del Artículo 3 [prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes], y que la ausencia de una investigación apropiada acerca de su denuncia era también una violación, en sí misma, de esa disposición".

En jurisprudencia aún más reciente, el Juez Bartle, en su sentencia de 08oct99 relativa al caso The Kingdom of Spain -v- Augusto Pinochet Ugarte, mantiene:

"Desde mi punto de vista, la información relacionada con la alegación de conspiración, anterior al ocho de diciembre de 1988, puede ser tomada en consideración por el tribunal, puesto que la conspiración es un delito que no prescribe".

"En relación a si las desapariciones constituyen tortura; el efecto sobre las familias de los desaparecidos puede constituir tortura mental".

La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.

Ya la Comisión sobre responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un "acto inhumano"incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.

La tortura fue reconocida por primera vez como crímen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, de 20 de diciembre de 1945, cuyo artículo II, 1 (c) dice literalmente:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados"(27).

Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolución 3452 de 9 de diciembre de 1975 promulgaron la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes". Esta Declaración se convertiría en 1984 en la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", que entró en vigor el 26 de junio de 1987. La Convención desarrolla el artículo 5 de la Declaración Universal, por el que se prohíben la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificación más completa del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Su artículo 1, pár. 1, define este acto prohibido del siguiente modo:

"1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el témrino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sopeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflijidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o oncidentales a éstas."

El ámbito de aplicación de esta Convención se limita pues a los actos cometidos en el ejercicio de funciones públicas o con connivencia oficial. Sin embargo, el pár. 2 de su artículo 1 prevé que el término "tortura" puede ser de aplicación más amplia en virtud de otros instrumentos internacionales. Esto es importante en el contexto de los crímenes contra la humanidad cometidos no sólo por gobiernos sini por organizaciones o grupos. A los presentes fines, los actos de tortura quedan comprendidos si se cometen de manera sistemática o en escala masiva por cualquier gobierno, organización o grupo.

En los artículos 4 a 16 se fija la obligación de los Estados Parte de perseguir las violaciones de la Convención que hayan sido cometidas por los nacionales del Estado en cuestión, en su territorio o bien contra sus nacionales. El artículo 4 establece "Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal". Y el artículo 5 (1): "Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: .... c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado". El artículo 8 establece que la tortura es un delito extraditable.

El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el derecho internacional consuetudinario antes de que Argentina y España hubieran ratificado la Convención contra la tortura. Y como la tortura es cada vez más perseguida como crimen contra la humanidad por parte de los tribunales, como los de la ex Yugoslavia y Ruanda, los procedimientos para el enjuiciamiento de tales actos son ahora aplicables y son actualmente vinculantes para los tres estados mencionados, por lo que han de ser utilizados como guía en el enjuiciamiento de los casos que nos ocupan.

Como se acaba de mencionar, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3(28). Éste último artículo establece: "El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: .... f) Tortura;".

La Comisión de Derecho Internacional también ha incluido la tortura como crimen contra la humanidad en el artículo 18 de su Código de Crímenes: "Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: .... c) Tortura;".

Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura como crimen contra la humanidad en su artículo 7: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;".

En un caso importante a estos efectos, sustanciado en Estados Unidos, Filártiga v. Peña, 630 F.2d 876 (1980), la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit)(29), falló a favor de la concesión de reparación a los parientes extranjeros de Joelito Filártiga, quien, en 1976, había sido brutalmente torturado y asesinado por un miembro de la alta jerarquía de la fuerza policial paraguaya. Al fallar en favor del demandante, condenando al general de Paraguay a pagar una indemnización de diez (10) millones de dólares, la Corte de Circuito invocó el artículo 7 de la Convención contra la Tortura y sostuvo: "La tortura deliberadamente perpetrada al amparo de un cargo oficial viola normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo indiferente a estos efectos la nacionalidad de las partes". Al tomar esta decisión, la Corte se fundó en que la tortura está prohibida por el derecho de gentes. Yendo más allá, la Corte señaló que "el Derecho Internacional confiere derechos fundamentales a todos los individuos frente a sus gobiernos". Pero además, la Corte de Apelaciones pidió el reconocimiento y la aplicación de las normas fundamentales de derechos humanos por parte de los tribunales nacionales:

"En el siglo XX la comunidad internacional ha llegado a reconocer el peligro común basado en el flagrante desconocimiento de los derechos humanos básicos y, en particular, el derecho a no ser torturado. En la edad moderna, se combinan consideraciones de carácter práctico y humanitario para llevar a las naciones del mundo a reconocer que el respeto a los derechos humanos fundamentales redunda en su interés individual y colectivo. Entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones, como hemos subrayado, está el derecho a no ser físicamente torturado(30). De hecho, a los efectos de responsabilidad civil, la tortura se ha convertido -como lo eran antes el pirata y el tratante de esclavos- en un hostis humanis generis, es decir, en un enemigo del género humano".

En el caso Siderman v. Argentina, 965 F.2D 699 (9th Cir. 1992), el Noveno Circuito Federal dictaminó: "Si bien no todo el derecho consuetudinario internacional lleva aparejada la fuerza de una norma de ius cogens, la prohibición contra la tortura proveniente de instancias oficiales ha alcanzado este estatus". Id. At 717. Y continúa este tribunal:

"Concluímos que el derecho a no ser torturado por personas en el ejercicio de funciones públicas es un derecho fundamental y universal, un derecho meritorio de la más elevada condición bajo el Derecho Internacional, una norma de ius cogens