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DERECHOS


26nov02


Escrito de la Fiscalía solicitando el archivo de las actuaciones en los casos argentino y chileno.


AUDIENCIA NACIONAL
ROLLO DE SALA NÚMERO 139/97
SUMARIO NÚMERO 19/97
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 5
SECCIÓN TERCERA

A LA SALA

La Sección a la que me dirijo en el procedimiento reseñado al margen, no solo ha desestimado la pretensión del Ministerio Fiscal de quedar instruido de la totalidad del procedimiento, sino que hasta el día de hoy no ha proveído del recurso interpuesto el día 25 de octubre del presente año, a fin de que se le dé traslado para instrucción del procedimiento; es por ello por lo que al amparo de lo previsto en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 3.5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, comparece en el procedimiento y dice:

Interesa se dicte Auto de Sobreseimiento Libre y Archivo de las actuaciones del número tercero del 637 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base de las siguientes consideraciones:

De una parte, dado el tiempo transcurrido desde que la Audiencia Nacional asumiera la jurisdicción para enjuiciar estos hechos, han aparecido otros presupuestos, unidos a los anteriores, que deben ser tenidos en cuenta por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el ámbito de la falta de de la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos que se investigan en este procedimiento -incluidas todas sus piezas-. Por ello en el presente escrito se plantean nuevos fundamentos jurídicos todavía no resueltos por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como es el caso de la inmunidad de jurisdicción penal referida a los ex Jefe de Estado y el de litis pendencia.

También se insiste en alegatos ya reiterados por esta Fiscalía en anteriores dictámenes e impugnaciones, finalmente como ya se ha expuesto en diverso escritos, en ningún caso este dictamen debe interpretarse como crítica a las resoluciones dictadas en el sumario.

De otra parte, la petición de Sobreseimiento Libre y Archivo de las actuaciones se realiza, sin que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional haya proveído nada respecto al recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal, de darle traslado del procedimiento o, de algunas de sus piezas, es por lo que la presentación de este escrito no suple el trámite de instrucción del procedimiento previsto en el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues hasta que no se de vista del procedimiento se priva al Fiscal de valerse de los medios de prueba que estime necesarios en apoyo de sus pretensiones.


Primero: fundamento de la inmunidad de jurisdicción penal de los jefes de estado y antiguos jefes de estado:

1. ANTECEDENTES

El 3 de noviembre de 1999, el Juzgado Central de Instrucción número 5, dictó auto de procesamiento contra el presidente de la República Argentina el General D. Jorge Rafael VIDELA y demás componentes de las denominadas Juntas Militares que gobernaron Argentina durante los años 1976 a 1983, también procesó a militares de distinta graduación, entre los que se encuentra D. Adolfo Francisco SCILINGO, por delitos de genocidio, terrorismo, torturas, asesinatos y detenciones ilegales.

Posteriormente, el Juzgado Central, en el mismo procedimiento pero en distinta pieza, con fecha 10 de diciembre de 1998, procesó - entre otros al presidente de la República de Chile el General D. Augusto PINOCHET UGARTE por los crímenes ocurridos durante su mandato, por los delitos de genocidio, terrorismo, torturas, asesinatos y detenciones ilegales.

En las resoluciones judiciales señaladas, se observan los procesamientos a antiguos Jefes de Estado, lo que viola el principio de igualdad soberana entre todos los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas, proclamado por el artículo 2, apartado 1, de la Carta de las Naciones Unidas, de fecha 26 de junio de 1945, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas para la Organización Internacional en Reunión de 25 de abril a 26 de junio de 1945 (1), derivado de este criterio se conculca el principio según el cual un Estado no puede ejercer su poder en el territorio de otro Estado. Esta doctrina ha sido acogida por nuestra jurisprudencia constitucional, sentencia 140/95, de 25 de septiembre, al afirmar que "el principio de igualdad soberana de los Estados consagrados en el artículo 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas, implica la igualdad jurídica de todos los Estados y el mutuo respecto de su personalidad; de ello se sigue que un Estado soberano no puede, en principio, someter a otro Estado, sin su consentimiento, a la justicia de sus tribunales (par in parem non habet imperium)" y, por sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 14 de febrero de 2002, con registro general número 121 (2).

2. INMUNIDAD DEL JEFE DEL ESTADO

Históricamente los jefes de Estado en activo tienen reconocido, tanto en la esfera del Derecho interno como en el Derecho internacional una serie de inmunidades, las cuales han llegado hasta nuestros días, así, por ejemplo, en nuestro Derecho interno el artículo 56 párrafo 3 de la Constitución de 1978 determina que: "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad". En el Derecho internacional también se encuentran inmunidades que están contenidas, en primer lugar, en normas no escritas que constituyen el Derecho internacional consuetudinario, y que actualmente estas normas se reflejan en Convenios, como el Convenio de Misiones Especiales, de 8 de diciembre de 1969 que, también la hace extensivo a los Jefes de Gobierno, en virtud de lo previsto en el artículo 21.1. En esta misma dirección el día 14 de diciembre de 1973 la Asamblea General de la Naciones Unidas, por Resolución 3.166, aprobó la Convención sobre la prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluidos los agentes diplomáticos, siendo las personas internacionalmente protegidas conforme al artículo 1, los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno, los ministros de Asuntos Exteriores, los Agentes Diplomáticos y los Agentes de las organizaciones internaciones, España se adhirió a esta Convención en 1985, publicada en el BOE de 7 de febrero de 1986.

3. INMUNIDAD DEL JEFE DEL ESTADO EN ACTIVO EN UN TERCER ESTADO

La inmunidad reconocida al Jefe del Estado en activo se extiende en nuestra jurisdicción penal al Jefe de Estado extranjero en activo, consecuentemente goza de inmunidad absoluta, en cuanto no puede ser objeto de ninguna intromisión por parte: de los poderes públicos o privados, personas jurídicas públicas o privadas, por ende no pueden ser detenidos, retenidos ni arrestados bajo ningún concepto. Respecto a la inmunidad tampoco puede ser objeto de ningún procedimiento ante la jurisdicción española y, por último, no puede ser citado a juicio ante un Tribunal, ello conforme determina el párrafo 2 del artículo 21 de la Ley Orgánica 6/1995, 1 de julio del Poder Judicial, que dispone: "se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público". En aplicación de esta doctrina cabe citar las siguientes resoluciones:

El Auto del Juzgado Central de Instrucción número 5 de 23 de diciembre de 1998, estima la inmunidad de Su Majestad el Rey de Marruecos, Jefe de Estado de Marruecos, aunque los hechos supuestamente delictivos eran genocidio, terrorismo y torturas.

El mismo Juzgado Central de Instrucción número 5 dictó auto de 23 de diciembre de 1998, estima la inmunidad del Presidente de la República de Guinea Ecuatorial el General D. Teodoro OBIANG NGNEMA y otros miembros de su gobierno, aunque los hechos supuestamente delictivos eran de asesinato, detenciones ilegales, prácticas caníbales.

El Auto del Excmo. Pleno de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 1999, estima la inmunidad del Presidente de Cuba el Excmo. Sr. D. Fidel CASTRO RUZ, aunque los hechos supuestamente delictivos eran genocidio, terrorismo y torturas. El Pleno de la Sala de lo Penal resuelve en su Auto que la inmunidad de jurisdicción en materia penal es absoluta y comprende al Jefe de Estado imputado y a los demás copartícipes en los mismos delitos.

Dispone la resolución del Pleno de la Sala "hay pues exenciones jurisdiccionales de Derecho interno, y a ello se refiere el artículo 53.3 de la Constitución Española que proclama la inviolabilidad del Rey, y exenciones jurisdiccionales de Derecho externo, cual es la del Jefe de Estado extranjero, que se configura como inmunidad de carácter general dentro del orden penal y jurisdiccional del Estado receptor, tratándose de una exención jurisdiccional absoluta".

Por último, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el 27 de mayo de 2002, un Auto en el Procedimiento Abreviado número 262/97, del Juzgado Central de Instrucción número 5, seguidas contra el Excmo. Sr. D. Silvio BERLUSCONI, actual Primer Ministro Italiano, en el que de forma inequívoca fundamenta la inmunidad absoluta de los Jefes de Estado extranjeros en activo aunque hayan cometido delitos contra los derechos humanos como los de genocidio, terrorismo y torturas a los que considera dentro del ámbito de las funciones de los Jefes de Estado.

La cita de estas resoluciones, es para poder concluir que la inmunidad en nuestro derecho interno del Jefe de Estado extranjero en activo, es absoluta o integral, en el sentido en el que no experimentan ninguna excepción respecto a sus actos bien sean "actos oficiales" o, sean estos a "título privado". Tampoco existe excepción a la inmunidad aunque los actos criminales realizados por el Jefe de Estado extranjero en activo vulneren los más elementales derechos humanos, como son los delitos de genocidio, terrorismo y torturas.

Este principio de inmunidad absoluta del Jefe de Estado extranjero en activo también es asumido por la jurisprudencia de los Estados occidentales democráticos, en esta línea cabe destacar las siguientes resoluciones dictadas todas ellas en de fechas recientes:

En EE.UU., el Tribunal Federal reconoció en resolución dictada en 1994, la inmunidad del entonces Jefe del Estado de Haití Jean BERTRAND ARISTIDE, frente a las acciones seguidas contra él por asesinato político.

También el Tribunal de EE.UU., reconoció la inmunidad del Presidente de Zimbabwe Robert Gabriel MUGABE, frente a las acciones seguidas contra él, por los delitos de tortura y terrorismo.

En Francia, asimismo se ha aplicado esta doctrina en resolución dictada por la "Cour de Cassation" el 13 de marzo de 2001, por la que se reconoció que el Jefe del Estado Libio el Coronel Mouammar GADHAFI no podía ser perseguido judicialmente en Francia por el atentado terrorista al avión DC 10, de la Compañía aérea UTA, que provocó 170 muertos en el año 1989. Al aplicarle la teoría sobre la inmunidad de los Jetes de Estado, en contra del criterio de la "Cour d'Appel" de París, que había estimado la querella interpuesta contra el Coronel GADHAFI, al considerar la "Cour d'Appel" que los hechos no podían ser considerados como propios de las funciones del Jete de Estado Libio.

La "Cour de Cassation" considera que el atentado del avión DC 10, no se puede incluir entre los crímenes que pueden ser exceptuados del principio de inmunidad.

4. EXTENSIÓN DE LA INMUNIDAD A LOS ANTIGUOS JEFES DE ESTADO

Llegados a este punto, cabe preguntarse si esta inmunidad absoluta o integral igualmente es aplicable a los antiguos Jefes de Estado, y como se expondrá a continuación, en esta materia existe una disparidad de opiniones según se analice la doctrina científica internacionalista, el proceso de extradición seguido en el Reino Unido del antiguo Jefe de Estado de Chile, General D. Augusto PINOCHET UGALDE, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Internacional.

Por una parte, en el ámbito doctrinal, Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts, en el estudio efectuado en la 9 edición de Oppenheim's International Law (1992), afirman que los Jefes de Estado gozan de todos los privilegios establecidos mientras conserven su cargo (ratione personae), pero que después sólo y exclusivamente pueden ser juzgados por responsabilidades personales, pero nunca por sus actuaciones oficiales como Jefe de Estado.

Sir Arthur Watts en el curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, manifiesta "no obstante, las acciones oficiales de un Jefe de Estado, están sujetas a consideraciones distintas. Estas acciones son acciones del Estado, y no acciones personales del Jefe de Estado, y no puede ser juzgado por ellas ni siquiera después de dejar de ser Jefe de Estado ".

En el proceso de extradición del General PINOCHET llevado a cabo en el Reino Unido, a petición de las autoridades españolas, se mantuvieron tres posturas: la mantenida por High Court, la sustentada por la House of Lords y la decisión del Ministro del Interior.

En el proceso extradicional en la High Court, Lord Chief Justice Bingham, argumentó que los crímenes por los que se solicitaba la extradición no estaban al margen de las funciones de un Jefe de Estado, por ende estaban amparados por el principio de inviolabilidad del Jefe del Estado.

Sin embargo, esta tesis no prosperó en el proceso extradicional ante la House of Lords, que en su segunda resolución de 24 de marzo de 1999, rechaza la inmunidad al afirmar que el General PINOCHET, como ex Jefe de Estado, ya no está en funciones. La resolución de la House of Lords distingue entre la inmunidad ratione personae que va unida al cargo en ejercicio, por tanto no corresponde a los ex Jefe de Estado y, la inmunidad ratione materiae que otorga inmunidad a los antiguos Jefes de Estado, que les ampara ante cualquier persecución por actos realizados en el ejercicio de sus funciones, pero no por actos que guardan relación con tales funciones. Para los Lores británicos las normas internacionales sobre la tortura, quedan fuera de la protección de la inmunidad ratione materiae.

Lord BROWNE-WILKINSON fundamenta la decisión de la House of Lords con el siguiente fundamento - en síntesis- por una mayoría de seis a uno, el Comité considera que, el Senador PINOCHET está investido de inmunidad respecto a los cargos de conspiración al asesinato, sin embargo no está investido de inmunidad para los cargos de torturas y conspiración a la tortura a partir del 8 de diciembre de 1988.

Continua alegando Lord BROWNE-WILKINSON, aunque seis miembros del Comité de Apelación sostienen que el Senador no está amparado por la inmunidad, sobre los cargos de tortura, las razones varían en esto. Así para Lord BROWNE-WILKINSON, Lord HOPE of Craighead, Lord Saville of Newdigate, consideran que el Senador PINOCHET sólo perdió su inmunidad cuando la Convención de la tortura se hizo vigente en España, Reino Unido y Chile. Lord Hutton sostiene que la inmunidad del Senador PINOCHET terminó el 29 de septiembre de 1988 (cuando el Acta de Justicia Criminal de 1988, sección 134, entró en vigor). Lord Millet y Lord Philips of Worth Matravers sostienen que el Senador nunca estuvo en ningún estadio de la inmunidad. Lord GOFF of Chieveley sostuvo que el delito de tortura es un delito internacional sobre el cual la Ley internacional y los firmantes de la Convención sobre la Tortura han dado jurisdicción universal a todas las cortes donde la tortura se cometa. Un Jefe de Estado no puede demostrar que cometer un delito internacional sea realizar una función de Estado amparada por la inmunidad. De la opinión contraria fue Lord GOFF, que estimó que ni la ley internacional ni en virtud de la Convención sobre la Tortura el Senador PINOCHET ha sido privado del beneficio de la inmunidad como Jefe de Estado.

En conclusión la decisión de la House of Lords vino a establecer que la regla de la inmunidad de los antiguos Jefes de Estado tiene la excepción de los crímenes graves de derecho internacional.

Por último, respecto a la decisión del Ministro del Interior británico, con fecha 15 de abril de 1999 concedió una segunda Autorización para Proceder por los delitos de tortura y de conspiración a la tortura, cumpliendo con ello con la recomendación del House of Lords contenida en su último fallo. Previamente había dictado una primera Autorización para Proceder -9 de diciembre de 1998- en la que desestimaba los cargos de genocidio y terrorismo. Finalmente el Ministro del Interior, el 11 de enero de 2000, accedió a la libertad de D. Augusto PINOCHET al considerar que no estaba en condiciones para ser juzgado, accediendo a su regreso a Chile en virtud de razones humanitarias, por lo que rechazó la extradición solicitada por España.

Recientemente la Corte Internacional de Justicia de la Haya ha dictado Sentencia de 14 de febrero de 2002 en virtud de la cual, el Tribunal internacional interpreta el alcance de la inmunidad del Jefe de Estado, del Jefe de Gobierno, el ministro de Asuntos Exteriores y del antiguo ministro de Asuntos Exteriores, también se puede hacer extensible al antiguo Jefe de Estado. Por tanto, la doctrina contenida en la Sentencia es la más importante que puede citarse en materia de inmunidad de Jefes de Estado y altos representantes diplomáticos, estén o no en ejercicio frente a las jurisdicciones penales de otros Estados, esta Sentencia forma parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme al artículo 10 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, al ser precisamente dictada por el Tribunal Internacional, que tiene como función la de interpretar los convenios y la costumbre internacional, siendo su doctrina el máximo exponente jurisprudencial en materia de derechos fundamentales.

En síntesis los hechos de la Sentencia son los siguientes:

El 17 de octubre de 2000, la República del Congo presentó una demanda contra el Reino de Bélgica respecto a un desacuerdo referente a una orden internacional de detención que un juez belga libró el 11 de abril de 2000 contra el ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio de la República democrática del Congo, M. ABDULAYE YERODIA NDOMBASI. El juez belga le acusaba de autor o coautor de crímenes contra la humanidad, esencialmente por unas declaraciones que habrían incitado el odio racial.

En dicha demanda, el Congo sostenía que Bélgica había violado el "principio según el cual un Estado no puede ejercer su poder en el territorio de otro Estado", el "principio de la igualdad soberana entre todos los Miembros de la Organización de las Naciones Unidas, proclamado por el artículo 2, apartado I, de la Carta de las Naciones Unidas", así como la "inmunidad diplomática del ministro de Asuntos Exteriores de un Estado soberano, reconocido por la jurisprudencia del Tribunal y derivada del artículo 41, apartado 2, del convenio de Viena de 18 de abril de 1961 sobre las relaciones diplomáticas".

Para fundamentar la competencia del Tribunal, el Congo invocaba, en dicha demanda, el hecho de que Bélgica ha había aceptado la jurisdicción del Tribunal y, que si fuese necesario, dicha demanda equivalía a la aceptación de dicha jurisdicción por la República democrática del Congo.

En el contra informe Bélgica sostuvo, que el Tribunal no es competente y que la demanda de la República democrática del Congo contra Bélgica no es admisible, que los ministros de exteriores sólo gozan de inmunidad en relación con los actos realizados en ejercicio de sus oficiales, sin que tal inmunidad les proteja en sus actos privados o extraoficiales

Sobre la competencia del Tribunal, la sentencia resuelve:

"El Tribunal concluye que cuando se hizo cargo del caso tenía competencia para conocer de ese caso. Continuo siendo competente. La primera excepción planteada por Bélgica debe ser por consecuencia desestimada ".

En esta Sentencia el Tribunal Internacional recoge la interpretación de la inmunidad total del Jefe de Estado, del Jefe de Gobierno o el ministro de Asuntos Exteriores, así afirma:

"El Tribunal observará en primer lugar que está claramente demostrado en derecho internacional que, lo mismo que los agentes diplomáticos y consulares, ciertas personas que ocupan un alto cargo en el Estado, tales como el jefe del Estado, el jefe del gobierno o el ministro de Asuntos Exteriores, gozan en los otros Estados de inmunidades de jurisdicción, tanto civiles como penales. Para los fines de este caso, sólo deben ser examinadas por el Tribunal la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de un ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio.

Ha sido evocado cierto número de textos convencionales por las Partes a este respecto. Así sucedió al principio en el convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas, el 18 de abril de 1961. En su preámbulo, este especifica que la finalidad de los privilegios e inmunidades diplomáticas es la de "garantizar el cumplimiento eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas como representantes de los Estados". Dispone en su artículo 32 que sólo el Estado que acredita puede renunciar a dicha inmunidad. Sobre estos puntos, el convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas, del cual tanto el Congo como Bélgica forman parte, refleja el derecho internacional consuetudinario. Sucede lo mismo con las disposiciones correspondientes del convenio de Viena sobre las relaciones consulares de 24 de abril de 1963, del que el Congo y Bélgica también forman parte.

El Congo y Bélgica se refieren además al convenio de Nueva York de 8 de diciembre de 1969 sobre las misiones especiales del que, sin embargo, no forman parte. Recuerdan que, según el apartado 2 del artículo 21 de este convenio:

El jefe de gobierno, el ministro de Asuntos Exteriores y las otras personalidades de alto rango, cuando toman parte en una misión especial del Estado que les envía gozan en el Estado que recibe o en un tercer Estado, además de lo que ha sido acordado por el presente convenio, de las facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional.

Pueden extraerse enseñanzas de interés de estos convenios sobre tal o cual aspecto de la cuestión de las inmunidades. No contienen, sin embargo, ninguna disposición que establezca de forma precisa las inmunidades de las que gozan los ministros de Asuntos Exteriores. Es por consiguiente sobre la base del derecho internacional consuetudinario donde el Tribunal deberá zanjar las cuestiones relativas a las inmunidades de dichos ministros planteadas en este caso.

En derecho internacional consuetudinario, las inmunidades reconocidas al ministro de Asuntos Exteriores no le son otorgadas para su ventaja personal sino para permitirle que cumpla libremente sus funciones por cuenta del Estado que representa. Con el fin de determinar la extensión de dichas inmunidades, el Tribunal deberá pues, primero, examinar la naturaleza de las funciones ejercidas por un ministro de Asuntos Exteriores. Este garantiza la dirección de la acción diplomática de su gobierno y lo representa generalmente en las negociaciones internacionales y en las reuniones intergubernamentales. Los embajadores y otros agentes diplomáticos son llamados a ejercer sus funciones bajo su autoridad. Sus actos son susceptibles de vincular al Estado que representa, y un ministro de Asuntos Exteriores es considerado, en concepto de las funciones que son las suyas, como dotado de los plenos poderes para actuar en nombre del Estado (ver por ejemplo el apartado a) del párrafo 2 del artículo 7 del convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados). En el ejercicio de sus funciones, es frecuentemente llamado a desplazarse al extranjero y debe, por lo tanto, poder hacerlo libremente en cuanto sea necesario. Debe igualmente permanecer en constante relación con su gobierno así como con las misiones diplomáticas que este tiene en el mundo entero, y poder en todo momento comunicar con los representantes de otros Estados. El Tribunal destaca además que un ministro de Asuntos Exteriores, responsable de la conducción de las relaciones de su Estado con todos los otros Estados, ocupa una posición que hace que, a semejanza del jefe del Estado y del jefe del gobienro, el derecho internacional le reconoce la calidad de representar a su Estado por el sólo hecho del ejercicio de su función. No tiene que presentar cartas credenciales: por el contrario, él es generalmente quien decide los poderes que deben otorgarse a los agentes diplomáticos y quien refrenda sus cartas credenciales. Finalmente, es ante el ministro de Asuntos Exteriores ante quien deben acreditarse los encargados de negocios.

El Tribunal concluye de esto que las funciones de un ministro de Asuntos Exteriores son tales que, mientras permanece ejerciendo este cargo, goza de una inmunidad de jurisdicción penal y de una inviolabilidad totales en el extranjero. Dicha inmunidad y dicha inviolabilidad protegen al interesado contra todo acto de autoridad de parte de otro Estado que obstaculizase el ejercicio de sus funciones.

A continuación la Sentencia considera que no puede distinguirse entre actos realizados a "título oficial" y aquellos otros realizados a "título privado", como tampoco se puede distinguir entre los actos llevados a cabo "antes de ejercer las funciones" como los llevados a cabo "durante el ejercicio de sus funciones", en estas cuestiones el Tribunal Internacional se pronuncia de la forma siguiente:

"A este respecto, no es posible hacer una distinción entre los actos realizados por un ministro de Asuntos Exteriores a título "oficial" y aquellos realizados a título "privado", como tampoco entre los actos llevados a cabo por el interesado antes de ejercer las funciones de ministro de Asuntos Exteriores y los llevados a cabo durante el ejercicio de sus funciones." Y además añade "Así pues, si un ministro de Asuntos es detenido en otro Estado debido a cualquier acusación, se verá impedido evidentemente de cumplir con las labores inherentes a sus funciones. Los obstáculos así puestos al ejercicio de tales funciones oficiales tienen consecuencias tan graves como que el ministro de Asuntos Exteriores, en el momento de ser detenido, haya estado presente a título oficial o privado en el territorio del Estado que procedió a dicha detención, que esta se refiera a unos actos que habría llevado a cabo antes de ocupar el puesto de ministro de Asuntos Exteriores o a unos actos llevados a cabo en el ámbito de sus funciones, o mas aún, que concierna a actos llevados a cabo en el ámbito de sus funciones, o mas aún, que concierna a actos que hubiese realizado a título "oficial" o actos que hubiera realizado a título "privado".

La doctrina de la Sentencia no da lugar a equívocos, en el sentido de reconocer, por una parte, que la inmunidad penal es absoluta y, de otra, que esta inmunidad alcanza a los actos realizados por el inmune, sean estos privados o públicos.

El Tribunal Internacional se plantea la cuestión de si la inmunidad reconocida a los ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio afecta a aquellos de quienes se sospecha que han cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, sobre este extremo afirma:

"El Tribunal ha examinado con detenimiento la práctica de los Estados, incluido las legislaciones nacionales y algunas decisiones dictadas por altas jurisdicciones nacionales, tal como la Cámara de los Loores o el Tribunal de Casación francés. No ha llegado a deducir de esta práctica la existencia, en derecho internacional consuetudinario, de cualquier excepción a la regla que consagra la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de los ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio cuando se sospecha que han cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.

El Tribunal, por otra parte, ha examinado las reglas correspondientes a la inmunidad o a la responsabilidad penal de las personas, que poseen una calidad oficial, contenidas en los instrumentos jurídicos que crean jurisdicciones penales internacionales y aplicables específicamente a estas (ver estatuto del Tribunal militar internacional de Nuremherg, artículo 7; estatuto del Tribunal militar internacional de Tokio, artículo 6; estatuto del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia, artículo 7, apartado 2; estatuto del Tribunal penal internacional para Rwanda, artículo 6, apartado 2; estatuto del Tribunal penal internacional, artículo 27). Ha comprobado que dicha reglas no le permitían tampoco concluir en la existencia, en derecho internacional consuetudinario, de tal excepción respecto a las jurisdicciones nacionales".

Corolario de lo anterior, el Tribunal Internacional deja bien claro de que no existe excepción de inmunidad por razón de los delitos; sean estos crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.

Por último, el Tribunal Internacional de la Haya advierte que las inmunidades de que goza en derecho internacional un ministro, o un antiguo ministro de Asuntos Exteriores, no se oponen a que su responsabilidad penal sea investigada en ciertas circunstancias como:

"No gozan, en primer lugar, en virtud del derecho internacional, de ninguna inmunidad de jurisdicción penal en su propio país y pueden, en consecuencia, ser conducidos ante las jurisdicciones de dicho país conforme a las reglas establecidas en derecho interno.

En segundo lugar, no gozan ya de la inmunidad de jurisdicción en el extranjero si el Estado que representan o han representado, decide suspender dicha inmunidad.

En tercer lugar, en el momento en el que una persona ha cesado de ocupar la función de ministro de Asuntos Exteriores, no goza más de la totalidad de las inmunidades de jurisdicción que le otorgaba el derecho internacional en los otros Estados. A condición de ser competente según el derecho internacional, un tribunal de un Estado puede juzgar a un antiguo ministro de Asuntos Exteriores de otro Estado a título de actos realizados antes o después del periodo durante el cual ha ocupado dichas funciones, así como en concepto de actos que, aunque llevados a cabo durante ese periodo, lo han sido a título privado.

En cuarto lugar, un ministro de asuntos exteriores o un antiguo ministro de asuntos exteriores puede ser objeto de diligencias penales ante determinadas jurisdicciones penales internacionales desde el momento en el que estas sean competentes. El Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal penal internacional para Rvvanda, establecidos por resoluciones del Consejo de seguridad adoptadas en aplicación del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, así como el futuro Tribunal penal internacional instituido por el convenio de Roma de 1998, son ejemplos de ello. El estatuto de este último prevé expresamente, en el apartado 2 de su artículo 27, que "las inmunidades o reglas de procedimiento especiales que pueden estar vinculadas a la calidad oficial de una persona, en virtud del derecho interno o del derecho internacional, no impiden al Tribunal ejercer su competencia respecto a dicha persona".

En efecto, para el Derecho Internacional las inmunidades que gozan en derecho internacional los antiguos jefes de Estado, no se opone, a que su responsabilidad penal sea investigada en sus propios países y con ello responder ante sus ciudadanos de los actos cometidos durante sus dictaduras. Como así a sucedido con los antiguos jefes de Estado de Argentina, quienes fueron condenados por sentencia de la causa número 13/84, de 9 de diciembre de 1985, iniciada por Decreto del Presidente Raúl ALFONSÍN número 158/83, de 13 de diciembre de 1983.

Igual sucedió con el D. Augusto PINOCHET UGALDE después de la decisión del Ministro del Interior británico de no entregarlo a Chile y no extraditarle a España. Al regreso del Senador a Chile, la Justicia de ese país, como cualquier otra Justicia democrática e independiente, sometió al ex Presidente de la República D. Augusto PINOCHET a un proceso judicial, a fin de que respondiera de la vulneración sistemática de los derechos humanos ocurridos durante su mandato presidencial. Para la consecución de este logró la Justicia chilena removió los obstáculos legales que impedían el proceso criminal, así la Corte Suprema de Chile resolvió suspender el aforamiento que como senador vitalicio poseía el Sr. PINOCHET. Esta resolución de la Corte Suprema permitió que se investigara las aproximadamente 190 querellas interpuestas contra el ex senador. Posteriormente, en la investigación criminal llevada a cabo por el Juez D. Juan GUZMÁN TAPIA, el General fue sometido a arresto domiciliario y procesado como encubridor en el procedimiento conocido como la "caravana de la muerte", proceso en el que se investiga la comitiva militar que al mando del General D. Sergio ARELLANO STARK, ejecutó sumariamente a 72 detenidos, de los cuales 19 personas no han aparecido. Como consecuencia del procesamiento, el ex Presidente de la República de Chile debió de someterse al interrogatorio que tenía preparado el Juez instructor del procedimiento. Por último, establecida la responsabilidad penal del ex Presidente por los hechos ocurridos en la "caravana de la muerte", el procedimiento fue sobreseído el 9 de julio de 2001, por resolución de la Sala sexta de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile por demencia senil. Posteriormente el sobreseimiento que fue ratificado por la Corte Suprema.

Por el contrario el Tribunal Internacional en la Sentencia, tantas veces citada, deja bien claro que sólo es permisible el enjuiciamiento de un antiguo Ministro de Asuntos Exteriores por un tercer Estado, extensible a un ex Jefe de Estado, cuando los actos llevados a cabo por éste durante su mandato lo han sido a "título privado". Y, los delitos por los que se procesó, a los Jefes de Estado de Argentina y Chile, por muy horrendos que se quiera calificar no tienen la consideración de actos privados. En esta misma línea, cabe citar el derecho interno de los Estados Occidentales democráticos, resolvieron la "Cour de Cassation" francesa contra Mouammar GADHAFI, y el Tribunal Federal en EE.UU. contra Jean BERTRAND ARISTIDE y Robert GABRIEL MUGABE, al estimar que los delitos de terrorismo aunque son una clara violación de los derechos humanos, no son actos privados de los Jefes de Estado. En esta materia la decisión de los Lores británicos estuvo dividida, hasta el extremo que redujeron los delitos imputados al Senador a los delitos de tortura y conspiración a la tortura, y de estos delitos sólo eran perseguibles para el derecho interno británico los cometidos a partir de 8 de septiembre de 1988.

En nuestro derecho interno mantuvo esta teoría, el Auto el 27 de mayo de 2002 dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Abreviado número 262/97, del Juzgado Central de Instrucción número 5, seguidas contra el Excmo. Sr. D. Silvio BERLUSCONI, expone esta resolución:

"En apoyo de la primera motivación, el recurrente cita las resoluciones dictadas por el mismo Juzgado Central de Instrucción n 5 en las respectivas Diligencias incoadas en relación a la "Máxima Autoridad Política y Militar del Reino de Marruecos" y al "Presidente de la República de Guinea Ecuatorial y el Ministro de Planificación del mismo país", en las que apreciando la inmunidad que asistía a estos querellados se acordó el archivo de la causa, y el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictado el 4 de marzo de 1999 que confirmó la inadmisión a trámite de la querella interpuesta contra el Jefe del Estado de Cuba". Añade la mencionada resolución "entre dichas resoluciones y las ahora recurridas no puede apreciarse la concurrencia de situaciones idénticas, por cuanto aquéllas fueron dictadas en fase preliminar, previa a la instrucción de la causa, y se dirigían contra Jefes de Estado en activo denunciando hechos realizados en el ámbito de sus respectivas funciones (3) circunstancias que no concurren en las resoluciones ahora recurridas por cuanto la situación de inmunidad sobrevino una vez incoado el procedimiento, y el objeto del mismo se refiere a hechos ajenos y previos a la función pública, en nada coincidentes con los hechos denunciados en aquellas querellas. Por lo que tratándose de supuestos diferentes no puede apreciarse criterio contradictorio en las distintas resoluciones".

5. LA EFICACIA DE LA INMUNIDAD DEL JEFE DE ESTADO ALCANZA A LOS COOPARTICIPES

La consecuencia de la inmunidad de los antiguos jefes de Estado es que evita también la continuación del procedimiento para el resto de los procesados. No se puede olvidar, que en la realización de estos hechos existe una conexidad subjetiva entre los procesados, siendo de aplicación los números 1 y 2 del artículo 17 de la Ley procesal. Esta teoría ha sido mantenida por el Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal en el auto de 4 marzo de 1999, relativo al Excmo Sr. D. Fidel CASTRO RUZ.


Segundo: Falta de competencia de la jurisdicción española para conocer de los delitos cometidos por ciudadanos no españoles, fuera de nuestro territorio nacional, durante las dictaduras argentina y chilena.

Los fundamentos contenidos en este apartado han sido resueltos y desestimados en las resoluciones dictadas por el Pleno de la Excma. Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. No obstante, el Fiscal estima, que deben ser nuevamente planteadas a los efectos de ser resueltas por el Tribunal Superior, al no estar pacíficamente resueltas por la jurisprudencia ni por la doctrina científica, dicho con el respeto debido al Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

1. IRRETROACTIVIDAD DEL ARTÍCULO 23 LOPJ 1995

El Juzgado Central califica los hechos objeto de este procedimiento de delito de genocidio, terrorismo, torturas, detención ilegal, asesinatos, respecto de los cuales rige el principio de protección universal, contenido en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por el contrario el Fiscal estima que no es competente la jurisdicción española, por las razones que a continuación se expresan:

El ordenamiento jurídico español regula en el artículo 23.4 de la mencionada Ley Orgánica, el principio de persecución universal, para los delitos de: a) Genocidio, b) Terrorismo, c) Piratería y Apoderamiento ilícito de aeronaves, d) Falsificación de moneda extranjera, e) los relativos a la prostitución, f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. Es a partir del 1 de julio de 1985, cuando el delito de genocidio goza en España de la protección del principio de persecución universal, pues antes de esta Ley no se encontraba regulado el delito de genocidio en el derogado artículo 336 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, 15 de septiembre de 1870.

El artículo 23 de la Ley Orgánica, en cuanto extiende e ámbito de aplicación de la ley penal en el espacio, no puede aplicarse retroactivamente. No se trata de discutir si una ley procesal tiene efecto retroactivo o no, de lo que se discrepa es de aplicar retroactivamente una norma penal que fija condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción, y esa extensión que se hace en los autos de procesamiento que se recurre está en contradicción con el principio de legalidad penal.

Este planteamiento ha sido resuelto por la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 1986, que mantiene su doctrina fijada en sentencias de 20 de diciembre de 1980 y de 15 de octubre de 1983, en las que se define el ámbito de aplicación de las leyes penales a una verdadera condición objetiva de punibilidad, condición que debe estar amparada por el principio de legalidad. Argumenta a continuación -en términos que se reproducen sucintamente- que a través de la figura del fraude de ley (inaceptable en el ámbito penal) no podía ser extendida la aplicación de las normas que determinan el tipo o fijan las condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción, pues dicha extensión sería pura y simplemente, una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal.

Este principio de falta de retroactividad de la ley penal se encuentra amparado constitucionalmente en el artículo 9, punto 3, introducido con la intención de crear seguridad jurídica, consecuentemente no se puede interpretar, como se pretende, en perjuicio de los ciudadanos.

2. DELITO DE GENOCIDIO

El Juzgado Central ha procesado por el delito de genocidio, al considerar que se quería destruir al grupo "político-nacional" y al "religioso", para ello se basa en el artículo 2 del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1948. España se adhirió a esta Convención del Delito de Genocidio el 13 de septiembre de 1969, pero presento reserva al artículo 9 del Convenio.

El artículo 2 del Convenio del Delito de Genocidio, se define el genocidio: "... cualquier de los actos mencionados, a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal..."

En cumplimiento del compromiso adquirido por España al adherirse al Convenio sobre el Delito de Genocidio, se incorporó en nuestra legislación interna el artículo 137 bis del Código Penal (Ley 44/1971, de 15 de noviembre). Sin embargo el legislador español a la hora de tipificar este delito cometió un error que vario su sentido respecto al contenido en el artículo 2 del Convenio, al cambiar el "grupo racial" por el "social" e intercalar una coma entre "grupo nacional" y "étnico", con lo que se redujeron a tres los grupos protegidos por el Código Penal. Posteriormente, por Ley Orgánica 8/83, se reformo este precepto en el sentido de sustituir el adjetivo "social" por "racial", pero se mantuvo el tenor literal de los grupos protegidos penalmente, para finalizar con los antecedentes legislativos la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, tipifica el delito de genocidio en el artículo 607, insertando la coma entre "nacional" y "étnico".

Esta breve exposición de los antecedentes del delito de genocidio tiene importancia, pues ni la Convención del Delito de Genocidio, ni nuestro derecho interno, considera al grupo por "motivo político" o "ideológico". Exclusión que fue realizada en los debates generales de esta Convención, al objetarse por varias delegaciones el temor a que un gobierno constitucionalmente legítimo, que eventualmente se defendiera de un ataque subversivo, podría correr el riesgo de ser acusado de cometer el delito de genocidio. Asimismo, Rafael LEMKIN tuvo que reconocer que desde el punto de vista internacional es más fácil definir los grupos "étnicos", "religiosos" o "nacionales" que los grupos "políticos", igual suerte de inadmisión sufrió el grupo "cultural".

Del examen del procedimiento, como de los autos de procesamiento dictados, se desprende que los destinatarios de aquella inaceptable actuación encaminada a la eliminación de cualquier forma de disidencia, pertenecían a todos los estratos sociales, participaban de muy variada ideología, abarcaban a distintas étnias y profesaban diversas creencias religiosas.

En conclusión, el plan criminal ideado era el eliminar a todo aquello se considerara subversivo, comunista, o de izquierdas, o simplemente el tener una idea distinta, afecto a toda la población argentina, chilena abarcó a ciudadanos de otras nacionalidades bien; fuesen trabajadores, amas de casa, políticos, sacerdotes, sindicalistas, abogados, militares, niños... .

Esta destrucción cívica es un crimen de lesa humanidad (4), pero no es delito de genocidio, a menos que se haga una interpretación extensiva del actual de este delito. Esta interpretación extensiva ha sido criticada por la doctrina científica, así el profesor Kai AMBOS (5), al comentar la interpretación que hace la Audiencia Nacional del delito de genocidio, manifiesta: "sin embargo, en razón del principio nullum crimen, en especial por lo que hace a la exigencia de determinación, cabe poner en cuestión una interpretación del tipo que no encuentre amparo alguno en letra del precepto ".

También el Estatuto de la Carta Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998, prohibe la interpretación analógica en su artículo 22.2, al disponer: "la definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretado a favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena". En definitiva, en este Estatuto la comunidad internacional, ha expresado de forma contundente su "opino iuris" de no admitir la interpretación extensiva de la norma.

Esta libre interpretación realizada en las resoluciones dictadas por el Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, esta vedada en nuestro ordenamiento jurídico, además de ser contraria al aforismo "jurídico de que cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir".

3. DELITO DE TERRISMO

Igualmente, el Juzgado Central proceso por Delito de terrorismo.

En los autos de procesamiento dictados en el procedimiento, se considera la existencia del delito de terrorismo, por que desde el Estado, con los medios del Estado, utilizando sus estructuras, se emplearon al ejercito, grupos armados, todos ellos dirigidos a luchar contra la "subversión".

Sin embargo el Estado, ni ninguna de sus instituciones, no pueden practicar terrorismo, pues faltaría siempre el elemento de querer subvertir la paz social o el orden constitucional. Históricamente el principio de considerar al Estado como terrorista, fue mantenido por el Fiscal norteamericano R.H. JACKSON en el llamado proceso de Nuremberg (Alemania), sin embargo el Tribunal no permitió al Fiscal ejercer este tipo de acusación (6).

Además, debe subrayarse que los hechos recogidos en los autos de procesamiento son de difícil acomodo en los delitos de terrorismo, conforme al derecho penal vigente en la época de la comisión de los hechos. El derecho penal aplicable a los delitos de terrorismo era: los derogados Reales Decretos de 1975 y 1977 o en los preceptos introducidos por la Ley de 28 de diciembre de 1978, o en los artículos 260 a 282 del Código Penal, así como los contenidos en el Código Penal Texto Refundido de 1973. Y en esos tipos delictivos se incluían unos fines (atentar contra la seguridad del Estado, integridad en sus territorios, unidad nacional, orden institucional u orden público) que no se aprecian en los hechos recogidos en los autos de procesamiento. En definitiva el concepto "político-sociológico" recogido no guarda relación con el ordenamiento jurídico aplicable a estos actos criminales.

Aunque se sorteasen las dificultades que han quedado apuntadas, no se llegaría a concluir la competencia de la jurisdicción española pues la misma no puede fundamentarse en el principio de universalidad recogido en el artículo el artículo 23. 4 letra b) de la LOPJ, de 1 de julio de 1985. Antes de la meritada Ley Orgánica del Poder Judicial, el delito de terrorismo no era considerado por nuestro ordenamiento jurídico como delito que pudiera ser perseguido universalmente; y como ya se ha indicado, el artículo 24.4.b de la LOPJ, al fijar la competencia de la ley penal en espacio, está delimitando las condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción; por tanto, no se puede aplicar retroactivamente. Además, el delito de terrorismo no estaba recogido en la derogada Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, de 15 de septiembre de 1870.

Al aplicar retroactivamente el artículo 23.4 b, se está conculcando el principio jurídico de "nullum crimen sine lege, nula poena sine legem" regulado en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y el artículo 9.5 de la Constitución de 1978.

Por último, conviene recordar a lo expuesto de la falta de procedencia de los delitos de genocidio y terrorismo, que estos delitos también fueron rechazados en el proceso de extradición llevado a acabo en el Reino Unido contra el General D. Augusto PINOCHET.

4. DELITO DE TORTURAS

Lo alegado hasta el momento se puede repetir en orden al delito de tortura.

España se adhirió a la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, hecho en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, publicado en el B.O.E el 9 de noviembre de 1987, consecuentemente, entró en vigor con posterioridad a los hechos objeto de este procedimiento, por lo que se debe apreciar el principio de irretroactividad de la ley penal.

Es más, tampoco se puede argüir la competencia de la jurisdicción española basándose en esta Convención, toda vez que el artículo 5.1.c, condiciona la jurisdicción española - cuando la víctima sea española- a que España "lo considere apropiado". Ahora bien, este requisito legislativo no se ha llevado a efecto, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no admite el principio de personalidad pasiva -cuando la víctima es española-. En definitiva, la jurisdicción española no es competente para conocer del delito de torturas. El hacer alegatos al artículo 7 del Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre, para argumentar el delito de tortura como de persecución universal no es valido, pues estos Pactos no prescriben el presupuesto de jurisdicción universal.


Tercera: Litis pendentia y cosa juzgada

En este apartado es necesario hacer hincapié a la reciente historia de la República Argentina y posteriormente a la República de Chile.

En lo que a la nación Argentina se refiere, el 13 de diciembre de 1983, el Presidente Raúl ALFONSÍN promulgó el Decreto 158/83, dirigido a depurar las responsabilidades de los miembros de las Juntas Militares desde que el gobierno constitucional dictara el primer decreto 261/75, de febrero de 1975, por el cual se encomendó al Comando General del Ejército ejecutar las operaciones militares necesarias para neutralizar y/o aniquilar el accionar de los elementos subversivos en la Provincia de Tucumán hasta el año de 1983.

El resultado del Decreto 158/83 fue la investigación llevada a cabo en la causa número 134, en la que se investigaron todos los crímenes perpetrados por las Juntas Militares relacionados con la denominada "guerra subversiva".

En fecha 9 de diciembre de 1985 se dictó sentencia en la causa número 134, en virtud de la cual se condena a los delitos más graves del ordenamiento jurídico argentino a:

Al Teniente General Jorge Rafael VIDELA, como autor responsable de los delitos de homicidio, en concurso con delitos de tormentos seguidos de muerte, en concurso con delitos de tormento de robo a la pena de Reclusión perpetua.

Al Almirante Emilio Eduardo MASSERA, como autor responsable de los delitos de homicidio, en concurso con delitos de tormento seguidos de muerte, en concurso con delitos de tormentos de robo a la pena de Reclusión perpetua.

Al Brigadier General Orlando Ramón AGOSTI, como autor responsable de los delitos de tormento, en concurso con delitos de robo a la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

Al Teniente General Roberto Eduardo VIOLA, como autor responsable de los delitos de privación ilegal de la libertad, en concurso con delitos de tormento, en concurso con delitos de robo a la pena de 17 años de prisión.

Al Almirante Armando LAHBRUSCHINI, como autor responsable de delitos de privación ilegal de la libertad, en concurso con delitos de tormento a la pena de 8 años de prisión.

En esta misma sentencia, se absolvió de los delitos de homicidio, en concurso con delitos de tormento, en concurso con delitos de privación de la libertad, en concurso con delitos robo a los siguientes militares:

Al Brigadier General Omar Domingo RUBENS GRAFFIGNA

Al Teniente General Leopoldo FORTUNATO GALTIERI

Al Almirante Jorge Isaac ANYA

Al Brigadier General Basilio Arturo Ignacio LAMI DOZO

A lo largo de la extensa sentencia se detallan las manifestaciones que realizaron las victimas de la represión, asimismo se analiza los medios de prueba presentados por las acusaciones y las defensas, también se describen los centros de detención, las torturas que en ellos se cometían. Pues bien, existe una coincidencia entre los hechos recogidos en esta sentencia con los de los autos de procesamiento.

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia 16 de febrero de 1995, auto de 14 de enero de 2000- requiere para la existencia de la cosa juzgada que los elementos identificadores de la misma se concretan en "el hecho enjuiciado", es decir, el relato histórico por el que se acusó (o absolvió) comparándolo con el hecho por el que se acusa o va acusar en el proceso posterior, y la "persona del imputado" o "sujeto pasivo" de la acción penal, que ha de ser el mismo en uno y otro proceso, careciendo de significación al efecto tanto la calificación jurídica como el titulo por el que se acusó.

Baste la comparación de los autos de procesamiento con la sentencia de la causa argentina, para comprobar la identidad de ambos procedimientos, conforme a los presupuestos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la cosa juzgada.

También, los tribunales argentinos juzgaron a militares de menor graduación, situación que duró hasta la promulgación en 1986 de la Ley 23.492, llamada de Punto Final, Ley que completo con la Ley 23521 de Obediencia Debida.

A pesar de estas Leyes dictadas, la justicia argentina sigue abriendo procedimientos judiciales por los crímenes ocurridos durante el periodo de gobierno de las Juntas Militares, Así cabe citar las siguientes sentencias:

Sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17.889, incidente de apelación de Simón Julio, en virtud de la cual la justicia argentina declara inválidos e inconstitucionales los siguientes artículos: 1 de la Ley 23.492- Ley de punto final- y 1,3 y 4 de la Ley 23.521 - Ley de obediencia debida-. Además, esta sentencia confirma la citación a prestar declaración indagatoria de Julio Héctor SIMÓN.

En igual sentido, la sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17.890, recurso de queja del Cerro, en virtud de la cual la justicia argentina declara inválidos e inconstitucionales los siguientes artículos: 1 de la Ley 23.492- Ley de punto final- y 1,3 y 4 de la Ley 23.521 -Ley de obediencia debida-. Además, esta sentencia confirma la citación a prestar declaración indagatoria de Juan Antonio del CERRO.

El proceso en la República de Chile es diferente en cuanto en este país no existen las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, además, en los últimos años la justicia chilena procesa a los militares, incluido el General Augusto PINOCHET UGALDE -como ya se ha indicado-, por los delitos cometidos durante la dictadura.

Estos procesos judiciales que se están abriendo tanto en Argentina como en Chile, llevaba a la conclusión de que se debe aplicar el principio jurídico de "litis pendentia", a fin de evitar la concurrencia de varios litigios sobre los mismos hechos que puedan lugar a resoluciones judiciales contradictorias, por lo tanto la competencia para conocer de todos estos crímenes corresponde a Argentina y Chile.


OTROSÍ: EL FISCAL propone los siguientes medios de:

PRUEBA

Se compaña en este escrito copia de la sentencia del Tribunal internacional de Justicia de 14 de febrero de 2002, con sede en la Haya, con registro general número 121.

El original se encuentra en la secretaria de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.

Se acompaña en este escrito copia de la sentencia de la Corte Suprema de Argentina de 9 de diciembre de 1985, dictada en la causa número 134.

El original se encuentra en la secretaria de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.

3. Se acompaña en este escrito, la sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17.890, recurso de queja del Juan Antonio del CERRO.

El original se encuentra en la secretaria de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.

Se acompaña en este escrito sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17.889, incidente de apelación de Simón Julio Héctor SIMÓN.

El original se encuentra en la secretaria de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.


Por lo expuesto; el Fiscal postula:

Se admita el presente escrito.

2. Se declare el Sobreseimiento Libre y Archivo de las actuaciones, de conformidad con los razonamientos contenidos en este escrito.

3. Se considere este escrito independiente, de aquel que se presentaría en el supuesto en el que el Tribunal se pronuncie sobre el recurso de nulidad, al no haber dejado a la Fiscalía la posibilidad de instruirse.

Madrid, 26 de noviembre de 2002.
PEDRO RUBIRA NIETO

Notas:

1. Fue publicado en el B.O.E. de 16 de noviembre de 1990. [Volver]

2. Creado en 1945 en virtud del artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas, con sede en la Haya (Países Bajos). [Volver]

3. El subrayado que se transcribe, es añadido por el Fiscal. [Volver]

4. Nuestro ordenamiento punitivo no regula los delitos de lesa humanidad, consecuentemente esta vedado el procesar por estos delitos, al ser inexistentes para el Derecho español. [Volver]

5. Impunidad y Derecho penal internacional, segunda edición actualizada y revisada, editorial AD-HOC, pagina 305. [Volver]

6. JIMÉNEZ DE ASUA, Tomo II, de su Tratado de Derecho penal. [Volver]


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