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DERECHOS


Juicio en España


Recurso de Adolfo Scilingo ante el Tribunal Constitucional.


Madrid, 16sep99.

Al Tribunal Constitucional

JOSÉ LUIS BARRAGUÉS FERNANDEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D.ADOLFO FRANCISCO SCILINGO, según acredito con la copia de Poder bastante que acompaño como DOCUMENTO N 1, ante este Tribunal comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que por medio del presente escrito y en la representación que ostento, interpongo RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra el Auto de fecha 30 de julio de 1.999 dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por el que se desestimó el recurso de Queja interpuesto por mi patrocinado contra el Auto de fecha 19 de abril de 1.999, dictado por el Juzgado Central de Instrucción N 5 de la Audiencia Nacional.

I. BREVE EXTRACTO DE LOS HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 9 de enero de 1.998 el Juzgado Central de Instrucción n 5 de la Audiencia Nacional, en el curso del procedimiento con número de sumario 19/97, que comprende la investigación de presuntas conductas delictivas cometidas en Argentina y Chile durante los regímenes militares, acordó prohibir a nuestro mandante, ciudadano argentino, salir de nuestro territorio nacional (se acompaña como DOCUMENTO N2 copia del citado auto).

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 1.999 esta representación solicitó la modificación de la medida cautelar precitada, desestimando el órgano instructor la meritada solicitud mediante auto de fecha 19 de abril de 1.999 (se acompaña como DOCUMENTO N3 copia del citado auto).

Lo anterior, SIN PERJUICIO DE HABER VENIDO ALEGANDO DURANTE LA INSTRUCCIÓN DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y DENUNCIAR EN ESTE RECURSO, COMO PRIMER MOTIVO DE LA SOLICITUD DE AMPARO, LA FALTA ABSOLUTA Y MANIFIESTA DE COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN EL PROCEDIMIENTO DE REFERENCIA, vulnerando lo dispuesto en los números 2 del art.24 de la C.E., en relación con el n 1 del art.24 y art.25 de nuestra Carta Magna.

TERCERO.- Así, interpuesto el correspondiente RECURSO DE REFORMA contra el auto denegatorio, fue igualmente desestimado mediante auto de fecha 31 de mayo de 1.999 (se aporta como DOCUMENTO N 4 copia del meritado auto); agotado el recurso anterior, interpusimos el preceptivo RECURSO DE QUEJA ante la SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL, denegando igualmente el órgano superior la petición formulada (se aporta igualmente como DOCUMENTO N 5 el precitado auto).

Aun cuando la Sala, en sede del recurso de queja, desestima nuestra pretensión modificativa, alerta muy seriamente al órgano instructor, acerca de lo gravoso de la medida impugnada, en los siguientes términos:

"(...) con relación a la medida cautelar de prohibición de abandonar el territorio nacional, aún cuando resulta menos lesiva que la de prisión, tiene también unos límites determinados por la equidad y no puede mantenerse con carácter indefinido, al menos si no va seguida o precedida de un auto de procesamiento y en este momento procesal debiera de producirse una decisión al respecto".

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

I- ADJETIVOS

PRIMERO.- El presente recurso se interpone mediante Procurador con poder al efecto y bajo la dirección técnica de Letrado.

SEGUNDO.- Tal como dispone el artículo 43.2 de la L.O.T.C., el recurso se interpone dentro del plazo de los veinte días siguientes a aquél en que fue notificado el Auto ya citado de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

TERCERO.- El presente recurso se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al estar, los Derechos Fundamentales de mi representado que más adelante se mencionarán, violados por una resolución definitiva sin posibilidad de recurso.

CUARTO.- Mi mandante se halla legitimado para interponer el presente recurso al ser parte en el proceso judicial del que éste trae causa.

QUINTO.- De conformidad con dispuesto en el art.49.2.b) de la L.O.T.C., se acompaña copia de la resolución recurrida.

II-SUSTANTIVOS

PRIMER MOTIVO

POR VULNERACIÓN DEL N2 DEL ART.24 DE LA C.E. EN RELACIÓN CON EL N 1 DEL ART.24 y ARTICULO 25 DE LA CARTA MAGNA.

PRIMERO.- El presente motivo trae causa en el hecho de haberse dictado y mantenido la medida cautelar impuesta al solicitante de amparo, por un órgano manifiestamente incompetente (VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DEL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY, PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) y en relación a unos presuntos hechos, sobre los que se ha aplicado con efecto retroactivo la legislación, de carácter punitivo, contraviniendo el principio constitucional de IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES.

SEGUNDO.- El hecho de que aleguemos este motivo como PRIMERO, en el presente Recurso de Amparo, se debe a las consecuencias procesales que su acogimiento, por el Tribunal al que respetuosamente nos dirigimos, tendría en cuanto al SEGUNDO de los motivos y a la causa en su conjunto.

A este respecto, debemos recordar que el hallazgo de la verdad material no puede lograrse por cualquier medio, pues éstos han de ser siempre lícitos e idóneos, ya que el juicio que merezca un determinado conflicto o una concreta transgresión de la Ley ha de partir, inevitablemente, de una previa fijación formal de los hechos, tarea que compete exclusivamente por predicado del art.117.1 de la C.E., a los jueces y Tribunales integrantes del Poder judicial, actuando en todo momento conforme a las normas constitucionales y legales de carácter procesal.

TERCERO.- Los principios establecidos en la Constitución conllevan la interdicción de la ilicitud e inidoneidad de la prueba, por lo que Jueces y Tribunales deben tutelar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos (Art.24 de la C.E.). Así el Tribunal Constitucional se pronuncia por primera vez en sentencia 55/82 de 26 de julio admitiendo y reconociendo la capital importancia que ostenta el hecho de que la prueba "haya llegado con las debidas garantías al proceso".

A esta sentencia le siguieron otras confirmando el criterio de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, como la 114/84 de 29 de noviembre que viene a establecer que aún careciendo nuestro ordenamiento de una forma expresa que imponga la no consideración como prueba de las obtenidas antijurídicamente (aún no existía el art.11 de la vigente LOPJ), de la posición preferente de los derechos fundamentales en el orden jurídico y de su condición de inviolables (art.10 de la Constitución), deriva la imposibilidad de admitir en un proceso una prueba obtenida ilícitamente, violando un Derecho o una Libertad Fundamental. Este criterio lo acogió la LOPJ de 1 de junio de 1985, cuando en el art.11.1 declara que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

CUARTO.- Pues bien, esta doctrina del Tribunal Constitucional es aplicable el caso que nos ocupa, para acreditar la ilicitud e invalidez de la decisión adoptada por el órgano instructor y por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal, toda vez que el auto de prisión de fecha 10 de octubre de 1.997 (SE APORTA COMO DOCUMENTO N 6), así como el ya citado auto de fecha 9 de enero de 1.998, que modifica la medida de prisión preventiva por la de prohibición de salida de territorio nacional, se basan en unos HECHOS y unos FUNDAMENTOS JURÍDICOS que, reiteramos, contravienen la Constitución Española, la L.O.P.J., nuestra Ley Rituaria y el Código Penal.

QUINTO.- Así y como base del presente motivo, hacemos igualmente nuestras las consideraciones y alegaciones expuestas por el Ministerio Público en diferentes informes y recursos que obran en las actuaciones, del que el presente recurso trae causa, y que son las siguientes (lo anterior por la constitucional preponderancia que ostenta el Ministerio Fiscal como Órgano que tiene encomendada la misión de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social):

1 Recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, de fecha 16 de octubre de 1997 contra el auto de prisión dictado contra nuestro patrocinado, en el que se alega y expone lo siguiente:

EN CUANTO A LA FALTA DE COMPETENCIA DEL ÓRGANO INSTRUCTOR:

"(.. .) La L.O.P.J. sienta en su artículo 23 cuatro criterios basicos -y únicos- sobre los que se asienta la posibilidad de ejercer la jurisdicción en el orden penal, entendida ésta como derecho y deber de entender de conflictos jurídicos con preferencia a los Jueces y Tribunales de otros países. Tales criterios son los de TERRITORIALIDAD, PERSONALIDAD ACTIVA, PROTECCIÓN REAL Y PERSEGUIBILIDAD INTERNACIONAL O PROTECCIÓN UNIVERSAL.

El auto recurrido describe actos criminales ocurridos durante la dictadura militar en la República Argentina, de extrema gravedad y perversión, PERO OCURRIDOS TODOS ELLOS EN TERRITORIO DE DICHA REPÚBLICA, por lo que no es aplicable respecto de los Jueces y Tribunales Españoles el criterio de la Territorialidad (art.8 del C.C. y 23.1 de la L.O.P.J., por lo demás prevalente, al ser el que de forma más perfecta atiende a las exigencias de inmediación judicial (los autores y las pruebas están en Argentina).

Además todos los actos de lesa humanidad cometidos en dicha nación, fueron ideados y ejecutados por ciudadanos argentinos, así las prisiones provisionales dictadas en este procedimiento son respecto a ciudadanos argentinos, pertenecientes al Ejército Argentino, quienes no han sido inducidos ni provocados por ciudadanos españoles; por lo que resulta igualmente inaplicable el criterio, siempre subsidiario, de la personalidad activa, que permite la persecución de españoles por delitos cometidos por éstos en el extranjero". .

2 Escrito de fecha 20 de enero de 1998 en el que se denuncia, alega y expone lo siguiente:

"(...) Entendemos que el Juzgado Central de Instrucción N 5 y cualquier otro Juzgado o Tribunal español carece de jurisdicción respecto de delitos perpetrados fuera del territorio nacional por extranjeros. Así, y en cuanto a los precitados delitos investigados y que son asesinatos múltiples (art.139 C.P.), detenciones ilegales (artss.163 a 165 C.P.), desaparición por secuestro (art.166 C.P.) y sustracción de menores (art.165 y 223 C.P.), habría que significar lo siguiente: 1) No han sido cometidos tales delitos en España, con lo que falta el presupuesto jurisdiccional prevalente de territorialidad, previsto en el art.8 C.c. y en el art.23, 1 L.O.P.J.; 2) Tampoco han sido cometidos tales crímenes por españoles, por lo que su persecución tampoco está amparada por el presupuesto jurisdiccional de personalidad activa, previsto en el art.23, 2 L.O.P.J. (sin contar con que, de aparecer algún ciudadano español como posible responsable de algún delito cometido en Argentina, lo procedente sería incoar un procedimiento específico en relación con ese delito, y sin perjuicio del cumplimiento, en dicho procedimiento, de los requisitos de perseguibilidad previstos en el citado precepto -entre ellos, la denuncia del Ministerio Fiscal o de la persona agraviada-); 3) Tampoco aparece la persecución de tales delitos -asesinatos, detenciones ilegales, secuestro de menores- respaldada por el presupuesto jurisdiccional de protección real, previsto en el art.23, 3 L.O.P.J., al no constar dichas figuras delictivas en la relación establecida en el precepto, que se refiere a los delitos de traición y contra la paz y la independencia del estado, contra el titular de la Corona, etc. 4) Tampoco se da, respecto de la persecución de los delitos citados, el presupuesto jurisdiccional del art.23, 4 L.O.P.J. de protección universal, que se refiere a los delitos de genocidio, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, falsificación de moneda extranjera, los relativos a la prostitución, tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; y cualquier otro que, según los Tratados y Convenios Internacionales, deba ser perseguido en España; pues los delitos de asesinato y detención ilegal, incluido el secuestro de menores, no son, por el momento, objeto de Tratado que encomiende a las autoridades españolas su persecución penal.

En cuanto a que los asesinatos y detenciones ilegales constituyen al propio tiempo instrumentos a través de los cuales se cometen los delitos de genocidio y terrorismo, habría que significar igualmente lo siguiente (aun cuando con posterioridad examinemos si los hechos constituyen en su aspecto técnico-jurídico las figuras de genocidio y terrorismo previstas en la legislación española): existe una imposibilidad de aplicar con efectos retroactivos una legislación orgánica que tiene trascendencia punitiva; pues si la jurisdicción es presupuesto del ejercicio de la acción penal, no puede carecer de relevancia el que esa atribución de la jurisdicción se establezca por Ley Orgánica, después de la comisión del delito cuya persecución tendría que basarse en esa jurisdicción sobrevenida. Ello sería incompatible con el mandato del art.9, 3 C.E.

Y es que, en este caso, no nos encontramos ante un supuesto de aplicación aislada de la Ley orgánica y procesal; efectivamente, el trazar los límites de la jurisdicción española comporta definir simultáneamente el alcance de la Ley Penal. Las leyes penales españolas obligan en el territorio español, y cuando exista, una declaración legal expresa de aplicación fuera de nuestras fronteras. Por tanto, las normas que hacen operativa la jurisdicción española por delitos perpetrados fuera de España no pueden tener nunca efecto retroactivo, en la medida en que entraña una extensión del ámbito de aplicación, prevalentemente territorial, de la legislación penal patria. Por lo demás, el criterio de irretroactividad de las leyes penales y procesales que tienen trascendencia penal está jurisprudencialmente consolidado (SSTS.20-12-80, 15-09-83, 5-12-86).

Efectivamente, los crímenes cometidos por -y durante la permanencia de- la Junta Militar argentina, fueron cometidos entre 1976 y 1983, fechas durante las que en España estaba todavía vigente la L.O.P.J. de 1870, derogada por la L.O.P.J. de 1 de julio de 1985. Esta ley no confería a los Jueces y Tribunales españoles competencia extraterritorial ni en materia de genocidio ni en materia de terrorismo (artss.335 y 336). No puede ahora hacerse valer esa reciente jurisdicción para perseguir delitos cometidos fuera de nuestras fronteras, pero con anterioridad a 1985, por horrendos que sean.

Antes de entrar a examinar la configuración de los delitos de genocidio y terrorismo, importa también precisar que el art.6 del Convenio 9-12-48, prescribe que las personas acusadas de genocidio serán juzgadas por un Tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente; lo que viene a excluir la jurisdicción de los Jueces y Tribunales de España, Estado parte, como la República Argentina, en el Convenio. Mandato el transcrito que trata de evitar la impunidad de los crímenes de genocidio, pero que no atribuye su enjuiciamiento a cualquiera de los Estados parte en aquél.

En demasía de todo lo anterior, y pasando ya de lo cronológico y jurisdiccional a lo sustantivo penal, debe precisarse que el Convenio de 9-12-48 define el genocidio como todo acto perpetrado con intención de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial, o religioso, estando igualmente definido el delito de genocidio en el Código Penal corno la destrucción de cualquier grupo nacional, étnico, racial o religioso (art.607); y no surge de los datos que se poseen que el exterminio ordenado por los militares argentinos estuviese motivado por la pertenencia de las víctimas a esos grupos. Estamos ante un propósito -transformado luego en macabra realidad- de eliminación de miles de personas, pero no en atención a su etnia, su nacionalidad y su religión, sino en atención a su ideología; y así, si 226 españoles (al igual que otros europeos y americanos) fueron asesinados o desaparecieron, no fue por su nacionalidad, sino por las vesánicas apetencias criminales de los militares en el poder.

Que tal forma de exterminio no deba quedar impune y sea penalmente reprochable no implica que su punición pueda hacerse mediante la figura del delito de genocidio. Pretender que el art.607 alcanza a otros grupos como los políticos y los sociales constituye una interpretación extensiva, incompatible con lo previsto en el art.4,l C.P.

En el nuevo Código Penal español, la idea definidora del terrorismo (artss.571. y ss.) es la de cometer delitos (de asesinato, estragos, etc.) actuando al servicio de o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. El capítulo referente al terrorismo (Capítulo V Sección 2) se enmarca en el Título XXII -delitos contra el orden público-. Pero la legislación española aplicable en aquellas fechas estaba incluida en el Título II del Libro 21 del Código Penal derogado (Texto Refundido de 1973), epigrafiado como "Delitos contra la Seguridad Interior del Estado" y hacía referencia, como bien jurídico protegido por el delito (antes de la reforma operada por L.O.25-6-81), a la unidad nacional, la integridad territorial, el orden constitucional o el orden público; no, de forma específica; al derecho a la vida y a las libertades públicas.

Por otra parte, la referencia a la seguridad interior del Estado debe entenderse hecha a la del Estado español, no a la de otros Estados. Ello impide apreciar que el concepto de terrorismo de la legislación española alcance las conductas criminales desarrolladas en otros países, y por tanto, que los asesinatos masivos cometidos por los militares argentinos adquieran la calificación técnico-jurídica de terrorismo según la norma española vigente hasta 1983, con el corolario de imposibilidad de invocación, aparte de otras razones cronológicas, y de no extraterritorialidad de la ley penal antes expresadas, del art.23.4 b) L.O.P.J de 1-07-81.

No obstante la enorme gravedad de los crímenes objeto del sumario, no cabe estimar que han sido perpetrados "por una banda armada o terrorista", en el sentido legal y jurisprudencial que dicha expresión tuvo y tiene en nuestra normativa penal antiterrorista. No puede decirse, por tanto, que una organización nacida del propio Estado, constituida por el propio ejército argentino, pueda ser -como tal organización y en el sentido técnico-jurídico- sujeto activo de delitos de terrorismo; y en cuanto a la expresión "terrorismo de Estado", figura de perfiles vagos e imprecisos y carente, por ahora, de asiento legislativo y jurisprudencial, tampoco tiene una equivalencia jurídica -en la legislación española- por más que sea la denominación vulgar que más arraigo ha adquirido para calificar -en un plano no jurídico- la conducta atribuida a los criminales dictadores argentinos.

Pero la vía para satisfacer los legítimos intereses de las víctimas de la represión dictatorial debe ser a través de la jurisdicción competente para ello, es decir, instar a la formación de un Tribunal Penal Internacional, única forma de lograr juzgar a los autores, cómplices y encubridores de estos actos".

3 Recurso de reforma de fecha 30 de marzo de 1998 contra la decisión del órgano instructor de mantener la competencia en la instrucción del procedimiento de referencia; así el Ministerio Fiscal expresamente interesa:

A.- Que se revoque el auto recurrido y se dicte otro por el que se declare por el Juzgado la falta de jurisdicción para conocer de los delitos cometidos por ciudadanos no españoles, durante la dictadura argentina (años 1976 a 1983).

B.- Previo alzamiento de cuantas medidas de imputación y cautelares se hubieran acordado y previa anulación de cuántas órdenes de detención se hubieran librado, se concluya el sumario para que se dicte por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el archivo de las actuaciones por falta de jurisdicción.

SEGUNDO MOTIVO

- SUBSIDIARIAMENTE por vulneración del Artículo 17 de la Constitución Española en relación con el N l del art.24. del mismo Texto Legal.

PRIMERO.- En primer lugar entendemos que desde una Aperspectiva puramente objetiva@, sin duda cabe decir que el imputado estaría en permanente tentación de huir, en este caso, de no volver a ponerse a disposición del órgano instructor o de la Sala, en su caso, (ni más ni menos que cualquier persona a la que se le imputase un delito); sin embargo, tampoco es posible que esos datos operen como único criterio de aplicación objetiva o mecánica, con abstracción de las circunstancias personales del propio inculpado.

En palabras del Tribunal Constitucional, aquéllos riesgos de fuga deben ponderarse en relación con otros elementos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, los medios económicos de los que dispone etc- como las que concurren en el caso enjuiciado (STC 13/1994 y 128/95, entre otras).

SEGUNDO.- En este sentido no habría que olvidar que nuestro mandante se presentó voluntariamente ante el órgano instructor, debiendo operar este precedente siempre a su favor (no sólo cuando se modificó la situación de prisión cautelar por la de prohibición de salida de territorio nacional, sino en este momento también).

TERCERO. - Además la presunta declaración de nuestro representado es cuanto menos "atípica" e "irregular"; así, amén de no haberse efectuado la transcripción de forma completa y por ende veraz, (en numerosísimos pasajes de la misma se hace constar la "inintelegilibilidad" de lo expresado por él y el resto de las partes que estuvieron presentes - Tomo N 33 folios 9380 a 9393, Tomo N 36 folios N 9605 a 9699, Tomo N 38 folios 10.090 a 10.342), tampoco consta que el Ministerio Público estuviere presente durante la misma.

Si bien existían otras muchas acusaciones presentes (en una especie de "banquete inquisitivo"), era y es obvia la función preponderante que ostentaba el Ministerio Fiscal; así, en uno de esos párrafos y a preguntas de nuestro representado sobre la razón de la no asistencia del Ministerio Público, consta que se le informa por el Juez Instructor que "eso no es importante"; es decir en una comparecencia en la que, como luego sucede, estaba en juego su ingreso en prisión, falta a la misma el órgano que tiene encomendada constitucionalmente entre otras fundamentales funciones, la de promover la Justicia.

CUARTO.- A mayor abundamiento creemos que los "horizontes procesales", tanto de la causa como de nuestro mandante, en absoluto son tan nítidos o determinantes como parece, por las complejísimas y excepcionales circunstancias procesales que, de todos es sabido, concurren.

QUINTO.- En el mismo sentido, el auto de prisión de fecha 10 de octubre de 1.997, en lo que a la presunta participación de nuestro representado se refiere y como base de la medida que se adoptó, describe los siguientes hechos y tipos delictivos:

1 "Los hechos que se describen podrían ser constitutivos de un delito de genocidio y un delito de terrorismo en la forma que se dirá".

2 Como sustento de su incardinación en los tipos citados, describe las siguientes conductas presuntamente cometidas por nuestro patrocinado; obsérvese las conductas que describe y cómo nada tienen que ver con los tipos que se aplican:

TERCERO (DE LOS HECHOS).- "Dentro de este esquema diabólico y violento, Adolfo A. Scilingo, solicita su pase a la ESMA, obteniéndola en octubre de 1976 y haciéndose efectivo en diciembre del mismo año. COMO NO SE UBICARA EN LOS GRUPOS DE TAREA U OPERATIVOS, ENCARGADOS DE LLEVAR A CABO LOS SECUESTROS, ALLANAMIENTOS, INTERROGATORIOS Y SESIONES DE TORTURAS A TRAVÉS DE PICANAS ELÉCTRICAS Y LOS MAS DIVERSOS MEDIOS PARA PRODUCIR DOLOR Y QUEBRANTAR LA VOLUNTAD DE LOS DETENIDOS Y FINALMENTE SU ELIMINACIÓN MEDIANTE HORNOS CREMATORIOS, EUFEMISTICAMENTE LLAMADOS "ASADOS"(...), SE HACE CARGO DE LA SECCIÓN DE ELECTRICIDAD Y DE AUTOMOCIÓN".

SEXTO.- Así, habría que tener en cuenta las siguientes circunstancias que, en su caso, concurrirían en nuestro representado (como base precisamente de la solicitud interesada en el presente recurso):

A) Si tomamos como referente el auto de prisión, no sería posible imputar a nuestro mandante hechos concretos, más bien al contrario, los que son objeto de la presente imputación son los genérica y abstractamente descritos en el precitado auto, fruto de su presunta declaración.

B) Entendemos que no se le pueden imputar los mismos delitos de los que responderían, en su caso, personas con verdadera capacidad de mando; no tiene por tanto sentido procesal, lógico o funcional, su inclusión como inculpado, junto con los más altos responsables del Ejército argentino, en las diferentes resoluciones judiciales dictadas.

C) En todo caso existirían miles de mandos con facultades organizativas y decisorias que pudieran ser objeto de imputación, y que se situarían entre nuestro mandante, como base de esa hipotética pirámide, y los altísimos responsables del Ejército argentino.

D) Carecía de facultades decisorias, organizativas o de autonomía; así, carecía por tanto de una iniciativa propia que implicara realizar una actividad sin control: la función encomendada venía como consecuencia de las órdenes directivas que se le daban.

E) El origen y la motivación de las órdenes le eran totalmente ajenas, ya que estaba obligado a cumplir las que se le encomendaban.

F) En cuanto a las órdenes que se le pudieron impartir por cualquier superior, es obvio que en absoluto podía entrar a valorarlas como lícitas, ilícitas o injustas.

G) En cuanto al ejercicio de las funciones profesionales que tenía atribuidas y RESPECTO A LAS CUALES VENIA OBLIGADO, es igualmente obvio que se limitaba a cumplir las instrucciones que por razón del escalafón jerárquico le ordenaban.

H) No tenía responsabilidades de mando y no provenían de él las órdenes que se impartían.

SEPTIMO.- Igualmente, habría que hacer las siguientes consideraciones acerca de la verdadera naturaleza de la medida cautelar impuesta a nuestro patrocinado, que se asemeja de todo punto a la de prisión preventiva (por lo que supone de imposibi1idad de realizar una vida normal en todos sus aspectos).

Así, amén de la gravedad más que objetiva del perjuicio que le está ocasionando la precitada medida impuesta, entendemos que al igual que lo que sucede con la prisión provisional su situación procesal actual es idéntica a una pena anticipada (se trata de un híbrido procesal atentatorio contra sus más elementales derechos); rechazamos por tanto las razones de prevención general (ejemplaridad de la acción de la Justicia antes de juzgar), y las de prevención especial (que no volviera a delinquir el inculpado), cuando, huelga decirlo, es inviable la imposición de una pena sin sentencia firme.

OCTAVO.- En apoyo de nuestra solicitud damos por reproducidos los argumentos expuestos por el órgano instructor en el SEXTO Y SÉPTIMO de los razonamientos del auto de fecha 18 de noviembre de 1997, que textualmente disponen:

"(...) En primer lugar ha de tenerse en cuanta que la actitud de colaboración de Adolfo Scilingo demostrada en la causa... debe tenerse en cuenta a la hora de valorar su situación personal.

En segundo lugar, no parece que el imputado suponga un riesgo grave para la instrucción sumarial al haber facilitado todos los elementos de que disponía y con el ofrecimiento de hacerlo respecto de todos aquellos de los que disponga u obtenga.

En tercer lugar, no existe riesgo de reiteración delictiva habida cuenta de que la actividad delictiva básica, aunque con trascendencia social permanente, ya concluyó hace años respecto del recurrente".

En este sentido, se atisba que el Sr. Scilingo, por el contenido de sus declaraciones, puede tener mayores riesgos en su propio país que en cualquier otro, POR LO QUE EN PRINCIPIO DICHA POSIBILIDAD DE HUIDA SE OBSERVA COMO IMPROBABLE": sin apartarnos del anterior razonamiento y a sensu contrario: dejémosle que elija él donde quiera tener los mayores riesgos, manteniendo la creencia sobre la no probabilidad de sustraerse a la acción de la Justicia.

NOVENO.- En cuanto a la medida cautelar impuesta habría que hacer las siguientes consideraciones:

1 Limita el derecho fundamental a la libertad y afecta a otros muchos derechos fundamentales, como el enunciado en el art. 24.2 de la CE.

2 La GRAVEDAD DEL HECHO y la relación que pudiera tener con la alarma social producida, no pueden convertirse soterradamente en argumentos definitorios de la situación creada.

3 Es PROVISIONAL, revisable en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte.

4 En cuanto a "LA NATURALEZA Y GRAVEDAD DE LOS HECHOS": tal elemento objetivo no puede constituirse como dato que justifique, por sí solo, el sometimiento a medidas restrictivas de derechos fundamentales de los inicialmente inculpados; la gravedad, per se, del hecho, no puede ser bajo ningún concepto el único elemento que acredite la absoluta necesidad de mantener la medida cautelar que impugnamos.

DÉCIMO.- Igualmente de significativo son las consideraciones expuestas en el preceptivo informe del Ministerio Público, en sede del recurso de queja de referencia; pues bien, el Ministerio Fiscal APOYO COMPLETAMENTE NUESTRA TESIS con los siguientes argumentos:

1 Solicita que se archiven las actuaciones.

2 Entiende que la medida cautelar no reúne los requisitos legales del artículo 17 de nuestra Carta Magna y del artículo 503, siguientes y concordantes de nuestra Ley Rituaria.

3 Aprecia igualmente que los autos del Juzgado Central de Instrucción N 5 son de todo punto escuetos e insuficientemente motivados, careciendo de un razonamiento jurídico que avale la decisión y limitándose a apreciar genéricamente la concurrencia del peligro de fuga.

4 En idéntico sentido afirma que las apreciaciones contenidas en los mismos son contrarias a los principios de EXCEPCIONALIDAD, SUBSIDIARIEDAD, PROVISIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD, fijadas en la STC de 26-7-95, ya comentada en el presente recurso.

5 Denuncia igualmente la forma en la que ha sido incorporada la documentación que obra en las actuaciones, proveniente de terceros países o instituciones de carácter público o privado domiciliadas en el extranjero, resaltando que no han sido aportadas conforme a los requisitos establecidos en la STS de 12 de marzo de 1992 y S.A.N. de 20 de septiembre de 1991 (Asunto Bar Batxoki y Consolatión).

6 Finalmente, y no menos importante que todo lo anteriormente expuesto, es la afirmación del Ministerio Fiscal en el sentido de alegar la "carencia absoluta de indicios de criminalidad, a pesar de los 22 meses transcurridos y la inexistencia de pruebas de cargo".

En su virtud,

SUPLICO AL TRIBUNAL: Se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma legales el presente RECURSO DE AMPARO, por acompañados los documentos que se adjuntan, y previos los trámites legales pertinentes, dictar en su día SENTENCIA, por la que se otorgue el amparo solicitado por esta representación y se acuerde la nulidad de las resoluciones recurridas.

Es Justicia que respetuosamente se pide en Madrid a 16 de septiembre de 1.999.

José Luis Barragués Fernández- Procurador

Fernando Pamos de la Hoz- Letrado


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