Equipo Nizkor - Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia Reseña y Recomendaciones Técnicas para el Proceso de Implementación.

Noviembre de 2013
Anteproyecto de Nuevo Código de Procedimiento Penal |*|

Elizabeth Santalla Vargas, LL.M. |**|

1. Introducción y Reseña

En septiembre de 2004, la Defensoría del Pueblo de Bolivia con el apoyo de la GTZ, dio inicio a una consultoría de análisis para la implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional ("ECPI") en Bolivia, elaborada por la autora. La misma fue parcialmente publicada el 2005, |1| conteniendo como anexo el Anteproyecto de Ley de Implementación del ECPI de la Defensoría del Pueblo - constituyendo una modalidad de implementación de carácter integral. Cabe aclarar que el Anteproyecto publicado contemplaba modificaciones introducidas con posterioridad a la conclusión y al producto elaborado por la consultoría, como consecuencia de la socialización del Anteproyecto.

En junio de 2009, la autora, como consultora de la Defensoría del Pueblo, efectuó modificaciones a las distintas Partes que contemplaba el Anteproyecto de Ley, a la luz de los desarrollos producidos a nivel de las jurisdicciones internacionales, en particular de la nueva Constitución Política del Estado de febrero de 2009 (de aquí en adelante: 'CPE') y de las primeras decisiones emanadas de la Corte Penal Internacional (de aquí en adelante: 'CPI').

Entre junio y octubre de 2012, la autora, como consultora de Peace and Justice Initiative (con el apoyo financiero de la Coalición para la CPI), envió recomendaciones técnicas a la Comisión Codificadora de un nuevo Código de Procedimiento Penal (de aquí en adelante: 'NCPP'), constituida por el Ministerio de Justicia, que consideraba la posibilidad de llevar adelante la implementación del ECPI a través de los Códigos (Procesal Penal y Penal). En ese contexto, a tiempo de brindarse las recomendaciones técnicas distribuidas en tres partes, a saber: (i) Régimen de Cooperación con la CPI y Principios Relevantes para el NCPP; |2| (ii) Tipificación de los Core Crimes del Derecho Penal Internacional, Partes I y II, |3| se reafirmó la posición inicialmente adoptada con relación a las ventajas que presenta una ley de implementación integral. |4| Sin embargo, a efectos de contribuir en el nuevo estadio de implementación, se brindaron recomendaciones técnicas, comentando el documento presentado a la Comisión Redactora por la Defensoría del Pueblo sobre el régimen de cooperación con la CPI (de junio de 2012) y elaborando adicionalmente sobre principios generales relevantes para la implementación del ECPI, por un lado, y, por otro sobre desarrollos en la jurisprudencia nacional e internacional con relación a aspectos también sustantivos de relevancia para la implementación del ECPI.

Teniendo en cuenta que la versión actual del NCPP -a noviembre de 2013- establece expresamente que la implementación del régimen de cooperación con la CPI se llevará a cabo a través de la ley de implementación, |5| las recomendaciones que siguen tienen por objeto rescatar, por un lado, algunas de las sugerencias vertidas por Peace and Justice Initiative el año pasado que no obstante, resultan oportunas para reforzar la implementación del régimen de cooperación con la CPI (a concretarse a través de una ley de implementación) y, por otro, para garantizar que la implementación del ECPI sea consistente y armónica con el andamiaje normativo general (es decir, la CPE y los Códigos).

2. Aspectos Generales del Derecho Penal Internacional de Relevancia para el NCPP

2.1 Ne Bis in Idem (o Non Bis in Idem) y el ECPI

El principio ne bis in idem apunta a garantizar que la persecución penal sea justa para el acusado y resulte efectiva, evitando múltiples procesos y condenas por la misma conducta. |6| A diferencia de la anterior Constitución, la nueva CPE recoge de manera expresa el principio ne bis in idem, en los siguientes términos:

Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena. |7|

No obstante de ello, no se incluyó el correlativo reconocimiento a nivel constitucional de la jurisdicción de la CPI, de manera contraria a lo recomendado en la etapa inicial del trabajo sobre implementación el 2004:

De incorporarse una disposición expresa sobre el ne bis in idem en el texto constitucional, probablemente en el marco de la Asamblea Constituyente, resultaría oportuno establecer el reconocimiento de complementariedad de la CPI a nivel constitucional. Pero aún en esta hipótesis, es conveniente que los efectos del Artículo 4 del CPP sean expresamente ampliados respecto a la CPI a fines de precisión normativa y de facilitar o hacer más práctica la aplicación del tratado, cuyo régimen de complementariedad, a partir de la ratificación del ECPI es vinculante para el Estado boliviano en el contexto y con las connotaciones que establece el ECPI para su activación. |8|

El artículo 4 del (actual) CPP (Persecución penal única), recoge el principio de ne bis in idem en el derecho penal interno, en los siguientes términos:

Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias. La sentencia ejecutoriada dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales producirá efecto de cosa juzgada.

La formulación del principio que presenta el Anteproyecto de NCPP, en su artículo 4, reproduce el mismo texto (del artículo 4 actual):

Cabe tener en cuenta que conforme a los Arts. 17(1)(c) |9| y 20(3) |10| del ECPI, la CPI podría activar su jurisdicción complementaria aún en el caso de haberse dado curso al proceso penal en el Estado boliviano, de considerarse que se trata de un proceso ficticio (sham trials), falto de independencia o imparcialidad de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o que según las circunstancias fuere incompatible con la intención de efectuar la persecución penal. Esto implica, una importante variante del alcance tradicional del ne bis in idem, ameritando, en consecuencia, la necesidad de su complementación expresa en el NCPP, más aún teniendo en cuenta que el principio es al presente recogido explícitamente en el orden constitucional -mas no con relación expresa al ámbito de la CPI, como se mencionara anteriormente.

En efecto, si bien el artículo 117(II) de la CPE no contempla, de manera expresa, el nuevo alcance que adquiere el principio a la luz del ECPI, la ampliación de su ámbito de aplicación no podría reputarse inconstitucional si se tiene en cuenta que conforme al Art. 13(IV) de la CPE, los derechos y deberes que consagra la misma se interpretarán de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia, los mismos que forman parte del bloque de constitucionalidad que establece la nueva CPE, en su artículo 410(II), y por ende con primacía respecto de normativa de jerarquía inferior, cual es en este caso el NCPP. Como es de conocimiento, el ECPI ha sido ratificado por el Estado boliviano, |11| constituyendo un instrumento internacional no sólo de derecho penal internacional sino también de derechos humanos. En efecto, el ECPI ha sido considerado un instrumento internacional de carácter dual; su contenido, por un lado, comprende derecho internacional humanitario, derecho internacional de los derechos humanos y derecho penal y, por otro, establece la CPI. |12| En esta misma línea, ya a tiempo de las discusiones en el seno del Comité de Preparación, se hizo evidente que el ECPI involucraba varias áreas del derecho internacional y del derecho penal, como el derecho internacional humanitario, procesal penal, extradición y derechos humanos. |13| Dicha percepción ha calado también en las esferas nacionales. Así por ejemplo, la Corte Constitucional de Guatemala, en su opinión consultiva de 25 de marzo de 2002, estableció que una de las principales características del ECPI es su cobertura tanto de violaciones al derecho internacional humanitario como a los derechos humanos. Tratándose de un tratado multilateral de derechos humanos, el ECPI, a partir de su ratificación, forma parte del derecho interno con supremacía respecto de toda otra norma interna. |14| Por su parte, en el contexto colombiano, Uprimny apunta que el ECPI incorpora de manera peculiar los derechos de las víctimas como parte integrante del proceso penal, consideradas por normas del bloque de constitucionalidad relevantes para el proceso penal. |15| A ello cabe añadir que el ECPI contempla disposiciones tendentes a la protección de la integridad de los individuos.

Todo esto conduce a considerar que el nuevo esquema de lucha contra la impunidad de los '[...] crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto [...]' |16| que plantea el régimen del Estatuto de Roma, a partir de los principios de complementariedad y de cooperación plena con la CPI, apunta a alcanzar dichos fines. Es decir, a incentivar por un lado la persecución penal nacional con los estándares internacionales del debido proceso, |17| con particular relevancia respecto de los derechos del acusado y, en su defecto, activar la jurisdicción (complementaria) de la CPI tendente a evitar situaciones de impunidad ante injustos penales considerados de la mayor gravedad. Así, puede considerarse que el ECPI constituye un sistema de enforcement de los derechos humanos.

Si bien será conveniente, como se recomendara en el documento remitido el año pasado a la Comisión Codificadora, desglosar el artículo 20 del ECPI (ne bis in idem en la versión en inglés y cosa juzgada en la versión en español), con una fórmula previa que recoja el ámbito de aplicación de manera explícita y diferenciada -propuesta en dicho documento-, en la ley de implementación del ECPI, |18| esto no constituye un impedimento ni desplaza la argumentada pertinencia de establecer la congruencia del principio en su esfera de aplicación en relación al ECPI en el NCPP. Argumentación que como se desarrollara anteriormente, tiene en cuenta que el principio ne bis in idem ha sido expresamente incorporado a nivel constitucional -aunque sin referencia explícita a la CPI- y que, el mismo presenta matices distintos en el espectro del ECPI. Asimismo, teniéndose en cuenta que la garantía procesal que involucra el principio, es solo aplicable con relación a los procedimientos por crímenes de competencia de la CPI -mas no respecto de los procedimientos por los delitos contra la administración de justicia de la CPI (artículo 70 ECPI) |19| - su incorporación genérica en el NCPP resultará compatible con la posterior -y necesaria- tipificación de los delitos contemplados en el artículo 70 (respecto de los cuales es aplicable la Regla 168 |20| de las Reglas de Procedimiento y Prueba).

En consecuencia, se recomienda complementar el artículo 4 (persecución penal única) en un sentido genérico. A dicho efecto se sugiere insertar un párrafo adicional en el artículo 4, por ejemplo con el siguiente texto:

Los efectos de esta disposición se interpretarán y aplicarán de conformidad con el artículo 20 del Estatuto de Roma, en lo concerniente al régimen de complementariedad de la Corte Penal Internacional.

En esta línea, corresponde analizar los desarrollos suscitados recientemente en la jurisprudencia internacional, concretamente en el ámbito de la CPI, toda vez que en el documento enviado el año pasado a la Comisión Codificadora se pusiera en tela de juicio la congruencia de la formulación del principio en el ordenamiento penal interno vis-à-vis la práctica inicial de la CPI, en particular en lo referente al test de "identidad de conductas" que, como se apuntara, resultaba más problemático en el caso de conductas que fuera del elemento contextual presentan identidad. Es decir, que a la vez pueden constituir crímenes (delitos) ordinarios y crímenes internacionales. |21|

En ese marco, se ponía el ejemplo que de iniciarse un proceso penal interno por el delito de desaparición forzada de personas, cuyos mismos hechos hubieran dado lugar a la imputación del mismo como crimen de lesa humanidad por la CPI (de haberse suscitado en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque), no existiría identidad de conducta, de optarse por una interpretación restringida. |22| Desde esa óptica, de adjudicarse el caso por parte de la CPI, se estaría ante la situación de un nuevo procesamiento -por los mismos hechos- con la modificación en su calificación. Es decir, la formulación actual del principio resultaría contraria al carácter excepcional y distinto que reviste el principio de ne bis in idem respecto de la CPI, en mérito al principio de complementariedad. |23|

Como se apuntara, el dilema que la existencia de conductas que pueden constituir tanto delitos ordinarios como delitos (o crímenes) de la competencia de la CPI plantea vis-à-vis la impugnación de admisibilidad en mérito al ne bis in idem, se puso de manifiesto en la impugnación interpuesta por Libia con relación al caso Said Al-Islam Gaddafi. Si bien se abrieron procesos internos por delitos ordinarios (de homicidio intencional, tortura, matanza indiscriminada, incitación a una guerra interna, abuso de autoridad contra individuos, detenciones ilegales, y privación de libertad injustificada), la impugnación presentada por el Estado libio hacía referencia al hecho de la eventual adopción en la legislación interna de los crímenes de competencia de la CPI -lo que daría pie a ampliar la imputación penal (argumentando que dicha práctica no constituiría una violación del principio nullum crimen sine lege), y que en todo caso, la imputación de los delitos ordinarios se sustanciaría a la luz del elemento contextual de los crímenes de lesa humanidad del ECPI. |24| Es decir, más allá de argumentar sobre la base del racional adoptado en la sentencia en apelación de Kenia, en la cual la Sala de Apelaciones aclaró que la aplicación del artículo 19 (impugnación de la competencia o admisibilidad) versa sobre casos concretos, valorándose respecto de dos elementos: (i) mismos individuos y (ii) substancialmente la misma conducta objeto del procedimiento ante la CPI, |25| cuyo test se centra no en la forma sino en la sustancia, |26| puede advertirse que la intención en la impugnación fue asegurar la inadmisibilidad, demostrando que la persecución penal se sustanciará, en cualquier caso, no por delitos ordinarios sino por los crímenes del ECPI.

Habiéndose pronunciado la Sala de Cuestiones Preliminares I (de aquí en adelante: "SCPI-I") respecto de la impugnación, el 31 de mayo de 2013, resulta de interés para la discusión anteriormente abordada analizar su posición respecto de la interpretación restringida o amplia |27| a la luz del test propuesto por la Sala de Apelaciones: 'conducta substancialmente igual' y la consiguiente disyuntiva de imputación por delitos ordinarios o crímenes internacionales.

Con relación al primer aspecto, i.e. la interpretación del test 'conducta substancialmente igual', la SCPI-I adoptó una postura casuística, considerando que su alcance dependerá de los hechos y circunstancias concretas del caso. |28| Esto, sin embargo, no parece contribuir a la necesaria certeza jurídica que se requiere alcanzar en un área por demás delicada del sistema del ECPI, cual es la impugnación de la admisibilidad de un caso, en particular sobre la base del ne bis in idem. Respecto del segundo aspecto, i.e. la calificación jurídica de un caso vis-à-vis la dicotomía entre delitos ordinarios y delitos/crímenes internacionales, la SCPI-I consideró que la naturaleza de los crímenes no es determinante a efectos del análisis de admisibilidad, que debe enfocarse en la(s) conducta(s) objeto de persecución penal (investigación/procesamiento), independientemente de su alcance internacional (o no). |29| La SCP-I fundamenta su posición señalando que, a diferencia de los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc, |30| el artículo 20(3) del ECPI omitió -deliberadamente-, la identidad en la calificación jurídica del delito, i.e. como delito ordinario e internacional, requiriendo solo que exista correspondencia entre la conducta prohibida en los artículos 6, 7, 8 u 8bis del ECPI y las conductas objeto de los procedimientos nacionales. |31| En consecuencia, la SCPI-I consideró que la inexistencia de tipificación de los crímenes de lesa humanidad, en el caso en cuestión, no torna per se el caso admisible ante la CPI. |32| No obstante, en el cas d'espèce, la SCPI-I consideró que la evidencia aportada por Libia resultaba insuficiente para considerar que los procedimientos nacionales constituían el mismo caso abierto por la CPI (en la orden de arresto) |33| - y que Libia es genuinamente incapaz de llevar adelante la investigación, |34| lo que ha dado pie a la apelación de Libia, |35| que a tiempo de la redacción del presente documento aún no ha sido resuelta. A efectos de la discusión de interés aquí, resultará ciertamente de interés el análisis que efectúe la Sala de Apelaciones respecto al necesario desarrollo para una interpretación más certera de su propio test, i.e. "substancialmente la misma conducta".

No obstante que la interpretación de la SCPI-I se aparta ciertamente de la concepción restringida, considerando que la existencia de una conducta substancialmente similar no involucra el elemento contextual que hace a la categorización de los crímenes internacionales, su análisis con relación a la legislación de Libia pone en la palestra la posibilidad de que no solo la inexistencia de criminalización interna de los crímenes de competencia de la CPI sino también su formulación "deficiente" o incompatible con el desarrollo del derecho internacional, pueda dar pie a considerar la inexistencia de una conducta substancialmente similar. Con relación a Libia, la SCP-I advirtió, por un lado, que varios de los crímenes que Libia intentaría sustanciar no contemplaban en su legislación interna todos los aspectos de los crímenes a imputarse por la CPI (conforme a la orden de arresto) -si bien con relación al caso en cuestión la SCP-I consideró que la conducta genérica quedaba recogida por el ensamble de los crímenes imputados por Libia |36|- y, por otro, que algunos de los cargos imputados a Gaddafi eran solo aplicables a funcionarios públicos (aspecto que, al menos formalmente, parecería prima facie impedir la investigación con relación a Gaddafi, quien no tenía una posición oficial en el gobierno de Libia, pese a que Libia asegurara su procesamiento). |37|

Resulta evidente la importancia que amerita el análisis de la legislación interna a tiempo de la valoración de la admisibilidad del caso en la práctica de la SCP. Esto resulta particularmente relevante para el contexto boliviano, en el que la tipificación del genocidio y de los crímenes de guerra es insuficiente y argumentablemente cuestionable en varios aspectos, no existiendo tipificación alguna de los crímenes de lesa humanidad ni del crimen de agresión. |38| Por otro lado, por ejemplo el delito de desaparición forzada de personas en su tipificación actual, restringe el alcance del tipo -a diferencia de su formulación en el ECPI-al considerar que la privación de libertad debe ser realizada, autorizada, apoyada o consentida, solo por órganos estatales y no por una organización política (alternativa que contempla el ECPI). |39| Esto podría generar cuestionamientos similares por parte de la CPI, de tener que imputarse el mismo a una persona (como Gaddafi) que no fuera una autoridad oficial. Todo ello redunda en la importancia de concretar la implementación de los crímenes del ECPI a la brevedad posible.

En el contexto anterior, resulta relevante analizar someramente el tratamiento al término 'conducta' en la jurisprudencia de la CPI. La SCP-I, en la reciente Decisión de Admisibilidad en Al-Senussi (también parte de la situación en Libia), efectuó una disociación de la noción de incidente de la noción de conducta, enfatizando que la comparación de la conducta objeto de los procedimientos hace a la esencia del análisis del test de admisibilidad a efectos del artículo 17(1)(a) ECPI -de aplicación en el caso-, a cuyo efecto la existencia de concurrencia de incidentes constituye un factor indicativo, mas no determinante. |40|

La distinción entre conducta e incidentes, ha permeado también varias otras decisiones y posiciones de las partes. |41| Un incidente comprende factores como el tiempo, espacio, víctima(s) y autor(s). En tanto que la conducta constituye, en interpretación propia, el núcleo punitivo, i.e. el ensamble de hechos y acciones u omisiones que dan pie al reproche jurídico (la base del crimen). |42| Así, la tipificación se efectúa sobre la base de conductas |43| -y no solo de hechos. Este es un aspecto que amerita tomarse en cuenta a efectos de valorar la inclusión del término "conducta", en lugar de "hechos" en la formulación del principio (no solo en la Ley de Implementación sino también en el mismo NCPP). La constitucionalidad de esta alternativa requiere ciertamente mayor escrutinio (siendo que la CPE incluye el término "hechos", como se mencionara anteriormente). En todo caso, al menos en el ámbito del ECPI, la formulación del principio sobre la base de "conducta" es recomendable, y no ameritaría cuestionamientos de índole constitucional, por los mismos fundamentos esbozados anteriormente respecto de la constitucionalidad del ECPI, teniéndose en cuenta que su reconocimiento expreso no se desprende de la CPE.

Puede advertirse que de manera constante la jurisprudencia de la CPI ha enfocado la valoración del ne bis in idem, a tiempo de analizar las impugnaciones de admisibilidad, en función a conductas, y no solo a hechos. Esto, por un lado, es relevante si se tiene en cuenta la disparidad terminológica que presenta la versión en español del ECPI: si bien el Art. 17(1)(c) mantiene el término "conducta", el Art. 20(1) emplea el término "conductas constitutivas de crímenes", en tanto que en su párrafo (III) se refiere a "hechos también prohibidos"; a diferencia de la versión en inglés, que tanto en los párrafos (I) y (III) emplea "conduct" |44| y de la versión en francés, que utiliza "actes" y "comportements", respectivamente. En todo caso, esta disparidad terminológica puede armonizarse no solo con referencia a la jurisprudencia de la CPI, sino también con base en la doctrina, que ha reconocido que el término "crimen" conlleva un significado diferente al de "conducta" en el discurso de ne bis in idem. |45|

2.2 Principio aut dedere aut judicare

Uno de los aspectos innovadores que planteó el Proyecto de Ley de Implementación, fue la incorporación del principio aut dedere aut judicare (traducido literalmente como o "extraditas o juzgas") -que deviene del postulado histórico de Grotius aut dedere aut punier. |46| El principio ha sido reconocido como una norma de derecho internacional consuetudinario, y según algunas visiones, incluso como un principio de jus cogens, |47| y guarda estrecha relación con el de jurisdicción universal (que por cierto se amplió en el Proyecto de Ley en el marco de las bases jurisdiccionales que contempla el Código Penal).

El principio aut dedere aut judicare resulta relevante a efectos de la implementación en el NCPP, siendo al presente un principio no reconocido expresamente en la legislación interna. Su relevancia para la implementación del ECPI se evidencia principalmente en los siguientes aspectos: (i) por un lado, constituye un pre-requisito para la represión penal efectiva de crímenes universalmente reprochables; |48| (ii) en el sentido anterior, facilita la aplicación del principio de jurisdicción universal; (iii) recoge obligaciones convencionales vinculantes para el Estado boliviano, tanto en el ámbito del derecho internacional humanitario, como de los derechos humanos. A saber: la obligación que establecen los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 de buscar a los responsables de cualquiera de las infracciones graves al derecho internacional humanitario, sea cual fuere su nacionalidad y hacerlos comparecer ante los propios tribunales o entregarlos, mediante extradición, para que sean juzgados por otro Estado parte que les impute cargos suficientes. Asimismo, la obligación que deriva de la Convención contra la Tortura, en el sentido de extraditar o llevar a cabo la persecución penal; |49| y (iv) por otro lado, está intrínsecamente relacionado con los efectos que genera -o debe generar- la eventual |50| aplicación de la cláusula de exclusión de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951). Todos los anteriores, son instrumentos internacionales vinculantes para el Estado boliviano.

Respecto al último aspecto, en virtud al artículo 1F(A) de la Convención de 1951, vinculante para el Estado boliviano y recogida también en la normativa interna aplicable, |51| en el caso de existir motivos fundados para considerar que una persona ha cometido crímenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio, agresión y otros definidos en instrumentos internacionales, se considera no merecedora del estatuto de refugiado y, por tanto, excluida del mismo. La decisión de exclusión, a los efectos de interés aquí, denota la necesaria relación con el derecho penal internacional, particularmente respecto de la cláusula (A) del artículo 1F. Es decir, si una persona respecto de la cual se ha determinado la existencia de un temor fundado de persecución en el país de origen es excluida del estatuto de refugiado en virtud al artículo 1F, no puede ser devuelta al país de origen, pero a la vez, tampoco puede ser sujeto de impunidad y menos aún tratándose de core crimes del derecho internacional. Este dilema encuentra visos prácticos de solución a partir de la aplicación del principio aut dedere aut judicare. |52|

Cabe asimismo tener en cuenta que la falta de aplicación de los principios en cuestión -aut dedere aut judicare y jurisdicción universal- puede implicar la responsabilidad internacional del Estado. Ello trasluce de la demanda interpuesta por Bélgica contra Senegal, caso en el que la Corte Internacional de Justicia (de aquí en adelante: "CIJ") determinó, inter alia, la existencia de violación por parte de Senegal a la obligación que emana del principio aut dedere aut judicare de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) - artículos 7(1) y 6(2), en su Sentencia de 20 de julio de 2012, (Bélgica v. Senegal, 'Preguntas Relacionadas a la Obligación de Procesar o Extraditar'), |53| acarreando así la responsabilidad internacional de Senegal por incumplimiento a obligaciones internacionales.

Bélgica había demandado, inter alia, el incumplimiento por parte de Senegal de sus obligaciones internacionales de implementar en su legislación interna, en tiempo oportuno, las disposiciones necesarias para el ejercicio de la jurisdicción universal, de conformidad con el artículo 5(2) de la Convención contra la Tortura de 1984, y el continuo incumplimiento a la obligación encapsulada en el principio aut dedere aut judicare (de extraditar o juzgar, conforme a la discrecionalidad del Estado de custodia, a ejercerse según las obligaciones internacionales de éste). Asimismo, invocó la inexistencia de justificación a los alegados incumplimientos, sean éstos de carácter económico o de cualquier otra índole. |54| Resulta interesante advertir que del counter memorial (o respuesta a la demanda) de Senegal no se desprende una negación o discusión respecto a la existencia de las obligaciones internacionales invocadas por Bélgica, sino más bien su defensa se basó en una cuestión de hecho, más que de derecho (en el sentido que conforme a Senegal éste habría dado cumplimiento a sus obligaciones al, inter alia, reformar su Constitución, sus Códigos Penal y Procesal Penal y normativa adicional, a efectos de facilitar el proceso penal interno). |55| Como puede advertirse, el caso es por demás ilustrativo de la importancia de implementación de los principios en cuestión, que por cierto fueron incorporados en el Proyecto de Ley de Implementación.

En efecto, la Sentencia de la CIJ apunta al hecho que la falta de implementación en la legislación interna del principio de jurisdicción universal y de la legislación pertinente, es una condición necesaria para dar cumplimiento a las obligaciones que emanan de los artículos 6(2) - una investigación preliminar de los hechos- y 7(1) - de aut dedere aut judicare. |56| Respecto a esta última, la CIJ considera que la posibilidad de extradición es una opción que puede presentarse para el Estado y que de optarse por la misma, se libera de su obligación internacional de procesar internamente. |57| Esto es por demás importante para concretar la implementación del ECPI -y normativa conexa-, que haga posible la investigación y juzgamiento por crímenes internacionales (tipificación de los delitos y principios relevantes), a la brevedad posible. En efecto, la CIJ consideró adicionalmente que la demora en la adopción de la legislación necesaria, repercutía en el cumplimiento por parte de Senegal de sus obligaciones emergentes conforme a los artículos 6(2) y 7(1) de la Convención contra la Tortura. |58| Es más, la CIJ consideró que la obligación convencional que imprime el artículo 7(1) de la Convención contra la Tortura, requiere la adopción de las medidas necesarias para su implementación. |59| Una de dichas medidas, es la adopción del principio aut dedere aut judicare en la legislación interna, siendo recomendable, en consecuencia, su incorporación al NCPP. Esto no impediría que pueda formar también parte de la ley de implementación del ECPI más adelante. Una "doble incorporación" del principio -en el NCPP y en la ley de implementación- es argumentablemente necesaria, si se considera que la ley de implementación, en lo referente a los delitos tipificaría, por ejemplo, el delito de tortura en su faceta de crimen de lesa humanidad y crimen de guerra "únicamente", toda vez que su tipificación fuera de dichos contextos se recoge al presente en el Código Penal. Esto se refuerza si se considera que la prohibición de tortura puede considerarse al presente como una norma de jus cogens. Siguiendo la opinión separada del Juez Cancado Trindade, en el dominio del jus cogens las obligaciones estatales son de conducta (debida diligencia), y de resultado. La conducta debe estar orientada al resultado. |60|

En consecuencia, la formulación del principio aut dedere aut judicare en la ley de implementación, siguiendo la recomendación planteada en el Documento enviado a la Comisión Codificadora el año pasado, |61| estaría más abocada a resolver la cuestión del "competing requests" de entrega a la CPI y de extradición de un tercer estado.

Para la parte general del NCPP, recogiendo las distintas obligaciones convencionales que abrigan el principio en cuestión, y relacionándolo con la jurisdicción universal, se sugiere el siguiente texto:

(Principio aut dedere aut judicare).- Cuando se encuentre en territorio del Estado boliviano o en lugares sometidos a su jurisdicción una persona sospechosa de haber cometido u ordenado cometer un delito/crimen del o contra el derecho internacional, independientemente del lugar de su comisión, la nacionalidad del sospechoso o de las víctimas, será procesada si es que no es extraditada o entregada a la Corte Penal Internacional.

2.3 Imprescriptibilidad

La nueva CPE, en su artículo 111, recoge el régimen de imprescriptibilidad que establece el derecho internacional para los crímenes del ECPI, aunque omite referirse al crimen de agresión, incorporado en el artículo 5 del ECPI, definido en la primera Conferencia de Revisión del ECPI, el 2010, e incorporado al ECPI en el artículo 8bis. En consecuencia, y a fines de seguridad jurídica, se sugiere establecer de manera expresa y desglosada el alcance del principio de imprescriptibilidad con relación a todos los crímenes que contempla el artículo 5 del ECPI (es decir, incluido el crimen de agresión) en el NCPP. La formulación actual del Anteproyecto del NCPP hace referencia genérica al artículo 111 y, por lo expuesto, resulta insuficiente. En función a los mismos argumentos esbozados precedentemente con relación a la constitucionalidad del ECPI, la inclusión expresa del crimen de agresión en la disposición sobre imprescriptibilidad, no presentaría dificultades de índole constitucional.

Resulta asimismo pertinente expandir el alcance de la imprescriptibilidad a la ejecución de las penas. En consecuencia, se sugiere el siguiente texto que podría incluirse como un párrafo aparte en el artículo 34 del Anteproyecto: (Prescripción de la acción e imprescriptibilidad):

El ejercicio de la acción penal respecto de los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión, y la ejecución de las penas impuestas no prescriben.

2.4 Fundamentación de las sentencias y autos

A efectos de garantizar la realización del debido proceso, y de derechos inherentes como el de la efectiva defensa y seguridad jurídica, se sugiere que la disposición sobre la fundamentación de las sentencias y autos que contempla el artículo 131 del Anteproyecto, incluya la fundamentación de la imposición de la pena. |62| En consecuencia, se sugiere incluir al final del artículo lo siguiente:

Adicionalmente, las sentencias condenatorias deberán incluir la fundamentación de la pena impuesta. |63|

De manera correlativa, dicho aspecto correspondería incorporarse al artículo 393 del Anteproyecto (Defectos de la Sentencia que habilitan la apelación restringida).

2.5 Régimen especial de inmunidades internacionales

Conforme al artículo 27 del ECPI - "improcedencia del cargo oficial", las inmunidades con arreglo al derecho interno o al derecho internacional son irrelevantes para el ejercicio de la competencia de la CPI, respecto de cualquier persona (sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro del parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, etc.). La regla es clara respecto de la inmunidad 'vertical'; es decir, ante la CPI. Sin embargo, de mantenerse vigente el régimen de inmunidades, por los crímenes de competencia del ECPI, a nivel 'horizontal; es decir, entre estados, se corre el riesgo de no poder cumplir con el principio de complementariedad del ECPI, en virtud del cual son los Estados los que tienen el deber de ejercitar su jurisdicción con carácter primario respecto de la CPI. En ese sentido, el Proyecto de Ley de Implementación estableció la remoción de inmunidades a efectos de la persecución penal en jurisdicción boliviana.

Resulta relevante traer a colación the Arrest Warrant Case ventilado ante la Corte Internacional de Justicia (Congo v. Bélgica), |64| en el que la Corte determinó que la emisión y circulación de una orden de arresto del entonces Ministro de Relaciones Exteriores del Congo por parte de una corte belga, constituía una violación al principio de inmunidad de jurisdicción penal e inviolabilidad de un Ministro de Relaciones Exteriores conforme al derecho internacional. Si bien la mayoría falló en el sentido de reconocer la inmunidad entre Estados, considerando que "ciertas cortes penales internacionales" constituyen una excepción al reconocimiento de inmunidad del derecho internacional a altos funcionarios de Estado -ratio decidendi posteriormente adoptada por la Corte Especial para Sierra Leona en Charles Taylor |65|-, existieron varias opiniones disidentes, resultando una de ellas particularmente relevante para la presente discusión.

La Jueza ad hoc Van den Wyngaert puso en tela de juicio la existencia de una norma de derecho consuetudinario que reconozca la inmunidad a Ministros de Relaciones Exteriores, inexistente también en el derecho convencional. En su opinión, el test adoptado por la mayoría de la Corte, de "práctica negativa", consistente en la abstención de iniciar procesos penales no puede, per se, constituir evidencia del elemento de opinio juris (constitutivo, a la par de la práctica constante, de costumbre internacional), más aún si se tiene en cuenta que la abstención de procesos penales puede ser resultado de consideraciones prácticas y políticas. De particular interés aquí, la Jueza opinó que desde una perspectiva principista, el caso involucraba la pregunta de cuán lejos pueden o deben ir los Estados a tiempo de implementar el derecho penal internacional moderno. Asimismo, de encontrar el balance entre dos intereses divergentes en el derecho internacional moderno: la necesidad de asegurar la represión penal de crímenes de la mayor gravedad y el principio de igualdad soberana de los Estados, que presupone el sistema de inmunidades. Así, en su opinión, la Corte perdió la oportunidad de pronunciarse y fortalecer el desarrollo del derecho penal internacional moderno. Por otro lado, la Jueza puso de manifiesto que si bien en teoría el reconocimiento de inmunidad no significa impunidad -como lo apuntara la mayoría- en la práctica si puede serlo. Así, la Corte, en su esfuerzo por cerrar una "caja de Pandora" de caos y abuso, podría haber abierto otra: la de otorgar inmunidad y de facto impunidad. |66|

Sin desconocer la importancia que revisten los fallos de la Corte Internacional de Justicia en el derecho internacional, conforme al artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las decisiones de la Corte son sólo vinculantes para las partes del caso y con relación a ese caso en particular. Esto implica la inexistencia de óbice jurídico alguno para la adopción de legislación interna que vaya en un sentido distinto, por un Estado no parte del caso.

Corresponde asimismo tener en cuenta la existencia de pronunciamientos judiciales en el mismo marco de la Corte Internacional de Justicia y una creciente línea doctrinal que considera que si las inmunidades reconocidas a oficiales extranjeros son un privilegio derivado de los atributos de la soberanía de los Estados, es ilógico que el derecho internacional conceda protección a oficiales del Estado por actos considerados de tal gravedad que resultan prohibidos en toda circunstancia por el mismo derecho internacional, |67|

En consecuencia, cabe reiterar la recomendación que se hiciera (respecto del Proyecto de Ley de Implementación), de incluir, en este caso en la parte general del nuevo CPP, la remoción de inmunidades también a nivel horizontal, respecto de los crímenes descritos en el ECPI:

(Régimen especial de inmunidades internacionales).- Las inmunidades reconocidas por el derecho internacional de altos representantes de cualquier Estado parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no constituirán un óbice para el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado boliviano. Tratándose de altos representantes de un Estado no parte, se mantendrán las inmunidades personales de no existir consentimiento para su renuncia por parte del Estado extranjero.

La comisión de delitos/crímenes del o contra el derecho internacional, en ningún caso podrá considerarse como un acto de estado.

El tipo penal de "violación de inmunidades" (Art. 136 del CP), se interpretará y aplicará en relación con los párrafos anteriores. |68|

La fórmula propuesta, adopta expresamente el reconocimiento de la excepción a la inmunidad ratione materiae, desarrollada en el derecho internacional consuetudinario a partir del juicio de Nuremberg, |69| en el sentido que los funcionarios estatales no pueden ampararse en la inmunidad ratione materiae (también conocida como inmunidad funcional), al cometer o haber cometido crímenes internacionales. |70|

Por otro lado, en cuanto a la excepción a la inmunidad ratione personae -en razón al cargo que ocupa la persona- que imprime el artículo 27 del ECPI, siguiendo una creciente línea doctrinal, se extiende su alcance con relación a la jurisdicción del Estado boliviano respecto a Estados parte del ECPI. Esto se asienta en la lógica de que todos los Estados parte han aceptado las implicancias del artículo 27, es decir la renuncia a la inmunidad de sus funcionarios estatales |71| y del principio de complementariedad. Por el contrario, en el caso de los Estados no parte del ECPI, la lógica aplicada anteriormente no puede hacerse extensiva en mérito al artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por el cual los estados parte no pueden crear obligaciones para estados que no son parte de un determinado tratado. |72|

La discusión suscitada con relación a la solicitud de detención y entrega de Al-Bashir, Presidente en ejercicio de Sudán, a Malawi -Estado parte del ECPI- refleja, en cierto grado, la discusión de relevancia aquí. En efecto, la SCP-I solicitó a Malawi la detención con fines de entrega de Al-Bashir. Ante la negativa de Malawi de dar curso a la solicitud de cooperación de la CPI, arguyendo que de hacerlo incurriría en violación de las inmunidades reconocidas por el derecho internacional a Al-Bashir, la SCP-I consideró improcedente dicho argumento. Es decir, para la SCP-I, el artículo 27 del ECPI es aplicable con relación a jefes de estado, incluso de Estados no parte "[...] respecto de procedimientos ante tribunales internacionales". |73| Esta afirmación estaría en línea con la mencionada decisión de la Corte Internacional de Justicia en el Arrest Warrant Case, que reconoció la validez de las inmunidades de un Ministro de Relaciones Exteriores y, a fortiori, de un Jefe de Estado con relación a cortes o tribunales internacionales -considerándose válido su reconocimiento, en consecuencia, con relación a jurisdicciones nacionales. |74| Es más, conforme a la SCPI-I, existiría una excepción en el derecho internacional consuetudinario respecto a la inmunidad de altos funcionarios con relación a la comisión de crímenes internacionales y ante tribunales internacionales. |75|

Cabe adicionalmente notar que la SCPI-I rechazó in limine, el argumento respecto a la existencia de legislación interna que constituiría un óbice para dar cumplimiento a la solicitud de arresto y entrega, refiriéndose al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y considerando aplicable al caso el artículo 98(1) -que no incluye el componente del derecho nacional. |76|

Al margen de la discusión respecto a si realmente existe o no en el derecho consuetudinario una excepción a la inmunidad de altos funcionarios, no solo con relación a la inmunidad funcional sino también a la inmunidad ratione personae, como lo afirmó la SCP-I en Al Bashir, cabe advertir el énfasis en dicha decisión con relación a su aplicación respecto de tribunales internacionales únicamente. |77|

2.5.1 Panorámica de disposiciones nacionales de implementación sobre la cuestión de inmunidad

A continuación se efectúa una reseña de algunas de las modalidades nacionales de implementación de la excepción de inmunidad |78| -salvando el caso específico de implementación de dicha excepción en el contexto de las solicitudes de cooperación con la CPI, aspecto que ha sido abordado en la parte concerniente al régimen de cooperación con la CPI en el trabajo sobre implementación. |79|

i) Varios Códigos (penales y procesal penales) contienen ciertas disposiciones sobre inmunidad, reatándola al principio de territorialidad, |80| lo que puede considerarse como una regulación bastante limitada, en particular respecto a los crímenes internacionales.

ii) Otras legislaciones adoptan una regulación genérica, que reata el ejercicio de la jurisdicción nacional conforme al derecho internacional en materia de inmunidad. |81| Esto, sin embargo, no parece ofrecer mayor seguridad jurídica.

iii) Un tercer caso constituye el de la legislación "desglosada", es decir que desarrolla la interpretación del régimen de inmunidades en el ámbito interno. A continuación se transcriben algunas de las disposiciones de la legislación interna en esta línea:

Países Bajos:

270 Act of 19 June 2003 containing rules concerning serious violations of international humanitarian law (International Crimes Act)

� 4. General provisions of criminal law and criminal procedure Section 16 Criminal prosecution for one of the crimes referred to in this Act is excluded with respect to:

(a) foreign heads of state, heads of government and ministers of foreign affairs, as long as they are in office, and other persons in so far as their immunity is recognised under customary international law;

(b) persons who have immunity under any Convention applicable within the Kingdom of the Netherlands.

Puede advertirse que la legislación holandesa mantiene la inmunidad horizontal en su alcance personal, en tanto que el funcionario estatal se encuentre en funciones, y con referencia al derecho internacional consuetudinario.

Bélgica:

Act of 5 August 2003 on Serious Violations of International Humanitarian Law

CHAPTERIII AMENDMENTS TO THE ACT OF 17 APRIL 1878 CONTAINING THE PRELIMINARY TITLE OF THE CODE OF CRIMINAL PROCEDURE

Article 13

An article 1 bis shall be inserted into Chapter I of the preliminary Title of the Code of Criminal Procedure and shall read as follows:

"Article 1 bis

1. In accordance with international law, the followingpersons are immune from criminal prosecution:

- foreign heads of state, heads of government and ministers of foreign affairs, while in office, and other persons whose immunity is recognised by international law;

- persons who enjoy full or partial immunity on the grounds of a treaty which is binding on Belgium.

2. In accordance with international law, no coercive measures related to criminal proceedings may be taken during their stay against any person who has been officially invited to enter the territory of the Kingdom by the Belgian authorities or by an international organisation established in Belgium with which Belgium has concluded a Headquarters Agreement."

La legislación belga mantiene también la inmunidad horizontal personal, en tanto el funcionario se encuentra en servicio.

Croacia:

Law on the Implementation of the Statute of the ICC and the Prosecution of Criminal Offences against International Law of War and Humanitarian Law - Art 6:

(3) Legal regulations on immunities and privileges shall not apply in procedures involving the criminal offences referred to in Article 1 of this Law.

Esta constituye una regulación mucho más genérica que las anteriores.

Samoa:

International Criminal Court Act 2007, No. 26

Article 32(1)

Any state or diplomatic immunity attaching to a person or premises by reason of a connection with a State Party to the ICC Statute does not prevent proceedings under this Act, in relation to that person.

Esta disposición va en línea con la formulación planteada por el Anteproyecto de Ley deImplementación del ECPI de Bolivia y las sugerencias aquí efectuadas a efectos de la parte general del NCPP.

Reino Unido:

International Criminal Court Act 2001

23 Provisions as to state or diplomatic immunity

(1) Any state or diplomatic immunity attaching to a person by reason of a connection with a state party to the ICC Statute does notpreventproceedings under this Part in relation to that person.

(2) Where -

(a) State or diplomatic immunity attaches to a person by reason of a connection with a state other than a state party to the ICC Statute, and

(b) Waiver of that immunity is obtained by the ICC in relation to a request for that person's surrender, the waiver shall be treated as extending to proceedings under this Part in connection with that request.

Esta disposición también va en línea con la formulación planteada por el Anteproyecto de Ley de Implementación del ECPI de Bolivia y las sugerencias aquí efectuadas a efectos de la parte general del NCPP; vale decir, efectuando un trato diferenciado entre estados parte y no parte del ECPI, a efectos del tratamiento de la excepción al régimen de inmunidades en el ámbito de la jurisdicción horizontal. |82|

2.6 Régimen Aplicable a las Víctimas

2.6.1 Definición de Víctima

El CPP en actual vigor, en su artículo 76, considera víctima:

1) A las personas directamente ofendidas por el delito;

2) Al cónyuge o conviviente, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, al hijo o padre adoptivo y al heredero testamentario, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido;

3) A las personas jurídicas en los delitos que les afecten; y,

4) A las fundaciones y asociaciones legalmente constituidas, en aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la fundación o asociación se vincule directamente con estos intereses.

Por su parte, la definición de la Regla 85 (a) y (b) de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI, establece:

Para los fines del Estatuto y de las Reglas de Procedimiento y Prueba:

a) Por "víctimas" se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte;

b) Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia y a sus monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios.

Como puede advertirse, la definición de víctimas de las personas jurídicas es más amplia en el CPP que en el marco del ECPI, siendo pertinente mantener la norma de mayor alcance, como lo hace el Anteproyecto NCPP - artículo 82(3) y (4).

Sin embargo, y respecto de la víctima como persona natural, corresponde mantener la recomendación formulada en el Documento de 2012 enviado a la Comisión Codificadora, |83| en el sentido de incorporar la referencia al "daño", que involucra, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, inter alia, daño material, psicológico, pérdida económica, sufrimiento emocional, y privación substancial de los derechos fundamentales. |84|

La formulación del Anteproyecto NCPP, en su artículo 82(1), establece:

Se considera víctima:

1. A las personas directamente ofendidas por el delito;

Dicha formulación encuentra también la dificultad de requerir una consecuencia directa de la "ofensa", o más bien daño. En el marco del ECPI, la Sala de Apelaciones de la CPI consideró que la definición de víctima necesariamente implica la existencia de un daño personal, mas el daño no necesariamente debe ser directo. |85|

Si bien la jurisprudencia de la CPI no es vinculante internamente, constituye ciertamente una importante fuente de consulta y guía para la interpretación de las disposiciones del ECPI y normativa conexa y, por tanto, de relevancia para la implementación. En consecuencia, siendo importante armonizar el régimen de víctimas del ECPI con el aplicable en casos "ordinarios", se sugiere reemplazar la definición del artículo 82(1) del Anteproyecto NCPP, con el siguiente texto:

Se considera víctima:

a) A las personas naturales que hubieren sufrido un daño como consecuencia de la comisión del crimen o delito.

2.6.2 Protección de víctimas y testigos

El Proyecto de Ley de Implementación planteó un marco normativo amplio para la protección de víctimas y testigos. |86| Cabe resaltar que el mismo fue esencialmente seguido, con ciertas modificaciones, por la Ley de Implementación del Uruguay (de 2006). |87|

Dada la importancia que conlleva el régimen de protección de víctimas y testigos en procedimientos del derecho penal internacional, y considerando los desarrollos normativos internos en materia de protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual, se sugiere incorporar al final del Título III - Víctima y Querellante del Anteproyecto NCPP, como una disposición aparte (con un artículo propio), la disposición que se sugiriera en el Documento de junio de 2012, a saber:

Protección de víctimas y testigos
1. Durante el proceso el Tribunal, a solicitud del Fiscal o de oficio, adoptará cualquier medida que considere adecuada y necesaria para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos. Con este fin, el Tribunal tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género, la salud, así como las características del crimen, en particular cuando éste entrañe violencia sexual, violencia en razón del género o violencia contra niños o niñas. En especial, el Fiscal adoptará estas medidas en el curso de la investigación y el juicio, las cuales no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos.
2. Como excepción al principio del proceso público, el Tribunal podrá, a fin de proteger a las víctimas, los testigos o al acusado, determinar por resolución motivada que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos, otros medios especiales o conforme a la normativa legal vigente y, en particular cuando se traten de testimonios especiales y la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, en lo que correspondiere. La víctima podrá disponer que sus derechos y facultades sean ejercidos por una asociación o fundación de protección o ayuda a las víctimas, conforme a la representación convencional dispuesta en el presente Código. Se podrá asignar a la víctima cuya participación en el juicio sea importante un seudónimo o código que la identifique en toda actuación y escrito procesal, a fin de resguardar su identidad. En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por el Tribunal atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo.
3. Cuando la divulgación de pruebas o información entrañare un peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el Fiscal podrá, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no presentar dichas pruebas o información y presentar en cambio un resumen de éstas.
4. Se procurarán todos los medios posibles para que el Fiscal cuente con asesores jurídicos especialistas en determinados temas, entre ellos, violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los niños y niñas. Asimismo, se procurará que el Tribunal cuente con personal especializado para llevar adelante las actuaciones procesales cuando se trate de víctimas de traumas, incluidos los relacionados con crímenes de violencia sexual.

3 Conclusiones

El análisis precedente, y las recomendaciones consiguientes, representa una breve actualización y contextualización del documento enviado el año pasado a la Comisión Codificadora del NCPP, |88| no constituyendo un análisis exhaustivo del Anteproyecto NCPP, sino que el mismo se centra en los aspectos principales relacionados con la implementación del ECPI.

En esa línea, teniéndose en cuenta que el régimen de cooperación con la CPI se adoptará a través de la ley de implementación, cabe sugerir que los siguientes principios y aspectos generales incluidos en el Documento de junio de 2012, sean incorporados en la parte general del NCPP, en mérito a su relevancia. |89| A saber: (i) el ne bis in idem en su relación con el ECPI -esto no impedirá que sea posteriormente desglosado en la ley de implementación; (ii) aut dedere aut judicare, en una concepción genérica; (iii) la regla de la imprescriptibilidad, incluyendo expresamente el crimen de agresión; (iv) la complementación de la fundamentación de la pena impuesta; (v) el régimen especial de inmunidades internacionales; y (vi) como parte del régimen de víctimas y testigos: (i) la revisión de la definición de víctima en su faceta de persona natural y (ii) la protección de víctimas y testigos.

Como lo demuestra el régimen de responsabilidad internacional de competencia de la Corte Internacional de Justicia en los casos relacionados abordados en el Documento de junio de 2012, y actualizados en el presente, la falta de implementación -completa- del ECPI, podría eventualmente acarrear dicha responsabilidad. Esto es particularmente crucial, con relación al régimen de cooperación con la CPI, toda vez que conforme al artículo 88 del ECPI, existe la obligación expresa para los Estados Partes de asegurarse "de que en el derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación [...]". En consecuencia, si bien el NCPP representará un significativo avance en cuanto a implementación del ECPI concierne y a los efectos del desarrollo del derecho penal internacional en el ordenamiento interno, cabe recordar la necesidad de concretar la implementación completa o integral a la brevedad posible.

[Fuente: Por Elizabeth Santalla Vargas, Peace and Justice Initiative, Nov13]

Notas:

*. Este Docmento constituye una breve actualización y contextualización de parte del Documento enviado el 25 de junio de 2012 a la Comisión Codificadora del NCPP, el mismo que fue elaborado por la autora como consultora de Peace and Justice Initiative, con el apoyo financiero de la Coalición para la Corte Penal Internacional y con la contribución en la investigación de Marta Bo, miembo de Peace and Justice Initiative. Las opiniones que se vierten en el presente documento son solo atribuibles a la autora y no comprometen ninguna posición institucional. [Volver]

**. Licenciada en Derecho por la Universidad Católica Boliviana, Master en Derecho por la Universidad de San Francisco, USA. Varios cursos de post-grado en Derecho Internacional.
Miembro, inter alia, de Peace and Justice Initiative y del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. [Volver]

1. E. Santalla Vargas, Defensor del Pueblo de Bolivia - GTZ (eds.), Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia (2005), Prisa Ltda: La Paz, 85-168. [Volver]

2. Documento enviado a la Comisión Codificadora del NCPP, el 25 de junio de 2012 (no publicado): E. Santalla Vargas, 'Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia. Reseña y Análisis a la Luz de los Desarrollos Contemporáneos. Recomendaciones para el Proceso de Implementación. Régimen de Cooperación con la CPI y Principios Relevantes para el nuevo CPP', Peace and Justice Initiative and Coalition for the International Criminal Court, junio de 2012. [Volver]

3. Esta parte del trabajo puede verse en: http://www.peaceandjusticeinitiative.org/our-projects [Volver]

4. Documento enviado a la Comisión Codificadora, nota supra 2, p. 62. [Volver]

5. Ministerio de Justicia, Anteproyecto de Código Procesal Penal, Art. 155(II), disponible en: http://www.justicia.gob.bo/images/stories/pdf/APL_Codigo_Procesal.pdf (noviembre de 2013). [Volver]

6. Al respect, L.E. Carter, 'The Principle of Complementarity and the International Criminal Court: the Role of Ne Bis in Idem', 8(1) Santa Clara Journal of International Law, pp. 169-170 (con citas adicionales). [Volver]

7. CPE, Art. 117, segundo párrafo. [Volver]

8. Santalla Vargas, nota supra 1, p. 88. [Volver]

9. La existencia de ne bis in idem constituye una razón para declarar la inadmisibilidad. El art. 17(1)(c), indica: La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Cote no pueda adelantar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20. [Volver]

10. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: (a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o (b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia. [Volver]

11. El ECPI fue suscrito por Bolivia el 17 de julio de 1998 y ratificado mediante Ley No. 2398 de 24 de mayo de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia No. 2407 de 19 de junio de 2002, cuyo depósito se efectuó el 27 de junio de 2002. [Volver]

12. M. Fitzamaurice, ' On the Protection of Human Rights, the Rome Statute and Reservations to Multilateral Treaties', 10 Singapore YearBook of International Law (2006), 133, pp.159-160. [Volver]

13. M.H. Arsanjani, 'The Rome Statute of the International Criminal Court', 93 (1) American Journal of International Law (1999), 22, p. 23. [Volver]

14. ICRC, Advisory Service on International Humanitarian Law, Issues Raised with Regard to the Rome Statute of the International Criminal Court by National Constitutional Courts, Supreme Courts and Councils of State, 01/2003, en <http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/issues_raised_with_regard_to_the_icc_statute.pdf> [Volver]

15. Refiriéndose al contexto colombiano, véase R. Uprimny, 'Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y nuevo Procedimiento Penal', 22-3. http://www.wcl.american.edu/humright/hracademy/documents/Clase1Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf (visitado el 14.06.12). [Volver]

16. Preámbulo del ECPI, cuarto párrafo. [Volver]

17. G.A. Knoops, Surrendering to International Criminal Courts: Contemporary Practice and Procedures (2002), Transnational Publishers: Ardsley, p. 326. [Volver]

18. E. Santalla Vargas, Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia. Reseña y Análisis a la Luz de los Desarrollos Contemporáneos. Recomendaciones para el Proceso de Implementación -Régimen de Cooperación con la CPI y Principios Relevantes para el NCPP (Parte I), Peace and Justice Initiative y CICC, junio de 2012, p. 19-20. [Volver]

19. B. Elberling, Article 20 - Ne Bis in Idem, M. Klamberg, (ed.), The Commentary on the Law of the International Criminal Court, available at www.casematrixnetwork.org/cmn-knowledge-hub/icc-commentary-clicc. [Volver]

20. Regla 168 - Cosa Juzgada: Con respecto a los delitos indicados en el artículo 70 del Estatuto, ninguna persona será sometida a juicio ante la Corte por una conducta que haya constituido la base de un delito por el que ya haya sido condenada o absuelta por la Corte o por otro tribunal. [Volver]

21. Santalla Vargas, nota supra 2, p. 13. [Volver]

22. L.E. Carter, 'The Principle of Complementarity and the International Criminal Court: the Role of Ne Bis in Idem' 8(1) Santa Clara Journal of International Law, 165 p. 167. [Volver]

23. Santalla Vargas, nota supra 2, p. 14. [Volver]

24. Prosecutor v. Said Al-Islam Gaddafi and Al-Senussi, PTC-I, 'Application on behalf of the Government of Libya pursuant to Article 19 of the ICC Statute', 1 May 2012, ICC-01/11-01/11-130-Red, paras. 83-5. [Volver]

25. Prosecutor v. Muthaura and others, AC, 'Judgment on the Appeal of the Republic of Kenya against the Decision on Pre-Trial Chamber II of 30 May 2011 entitled "Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute', 30 August 2011, ICC-01/09-02/11-274, para. 39. [Volver]

26. Prosecutor v. Said Al-Islam Gaddafi and Al-Senussi, nota supra 24, para. 86. [Volver]

27. Carter, nota supra 22, 180-1. [Volver]

28. Prosecutor v. Said Al-Islam Gaddafi and Al-Senussi, PTC-I, 'Decision on the Admissibility of the Case against Saif Al Islam Gaddafi', 31 May 2013, ICC-01/11-01/11-344-Red, para. 77. [Volver]

29. PTC-I, 'Decision on the Admissibility of the Case against Saif Al Islam Gaddafi', ibid, para. 85. [Volver]

30. Por ejemplo, el Estatuto del TPIY, establece en su artículo 10(2)(a) (Non bis in idem) establece: "Una persona que ha sido juzgada por una corte nacional por actos que constituyen graves violaciones al derecho internacional humanitario puede ser subsiguientemente juzgada por el Tribunal Internacional, solo si: (a) el acto por el que él o ella fue juzgada fue calificado como un delito ordinario". (Traducción libre). [Volver]

31. PTC-I, 'Decision on the Admissibility of the Case against Saif Al Islam Gaddafi', nota supra 28, para. 86. [Volver]

32. Ibid, para. 88. [Volver]

33. Ibid, para. 135. [Volver]

34. Ibid, para. 219. [Volver]

35. Libia ha apelado la Decisión el 7 de junio de 2013. The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi And Abdullah Al-Senussi, 'The Government of Libya's Appeal against Pre Trial Chamber I's 'Decision on the admissibility of the case against Saif Al-Islam Gaddafi', 7 June 2013, ICC-01/11-01/11-350 (complementado el 24 de junio de 2013). [Volver]

36. PTC-I, 'Decision on the Admissibility of the Case against Saif Al Islam Gaddafi', nota supra 28, para. 109. [Volver]

37. Ibid, para 113. [Volver]

38. Para un análisis del grado de compatibilidad de la legislación interna con el ECPI, véase E. Santalla Vargas, 'Informe Bolivia', en Ambos y Malarino (eds.), Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales América Latina y España (2003), Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 83-118. [Volver]

39. Para un análisis crítico, véase E. Santalla Vargas, 'Informe Bolivia', en K. Ambos et al (eds.), Cooperación y Asistencia Judicial con la Corte Penal Internacional (2007), Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 70. [Volver]

40. Prosecutor v. Gadaffi and Al-Senussi, 'Decision on the Admissibility of the Case against Abdullah Al-Senussi', 11 October 2013, ICC-01/11-01/11-466-Red, paras. 67; 74-9 and 165. En la Decisión de Admisibilidad en Gaddafi, la SCP-I optó por centrar su análisis en la conducta, más que en los incidentes, véase Prosecutor v. Gaddafi, 'Decision on the Admissibility of the Case against Saif Al-Islam Gaddafi', 31 May 2013, ICC-01/11-01/11-344-Red, para. 76. [Volver]

41. Así también, la SCP-III en la Situación de Kenia, a tiempo de determinar la admisibilidad del caso, tomó en consideración el hecho que Kenia no hubiera aportado información con relación a la conducta, los crímenes o los incidentes objeto del proceso interno, véase The Prosecutor v. Ruto, Kiprono Kosgey and Arap Sang, 'Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case Challenging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute', 30 May 2011, ICC-01/0901/11-101, para. 69. En Libia, la Fiscalía opinó que el test "substancialmente la misma conducta", debe incluir el análisis de la analogía existente entre los procedimientos nacionales y los internacionales con relación a los incidentes, i.e la similitud en cuanto el tiempo, lugar, materia, y resaltó el hecho que la Sala de Apelaciones aún no se hubiera pronunciado con relación a la pertinencia de incluir la noción de incidente como parte del concepto de un "caso" a efectos del análisis de admisibilidad, véase Prosecutor v. Gaddafi and Al-Senussi, 'Prosecution's Additional Observations to the Application on Behalf of the Government of Libya relating to Abdullah Al-Senussi pursuant to Article 19 of the ICC Statute', 14 June 2013, ICC-01/11-01/11-355, paras. 18 y 15. [Volver]

42. El Art. 22(1) del ECPI, establece: "Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte". [Volver]

43. Por ejemplo, Rights and Democracy and the International Centre for Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy, Corte Penal Internacional - Manual para la Ratificación e Implementación del Estatuto de Roma (2000), p. 63. [Volver]

44. Esta apreciación no implica el desconocimiento de la validez y fuerza interpretativa de todos los textos oficiales del ECPI, conforme a los Arts. 50(1) y 128 del ECPI. Al respecto, véase E. Malarino y E. Fronza, 'Problemas de Determinación de la Norma Penal y Soluciones de Interpretación en Textos Penales Plurilingües en el ejemplo del Estatuto de Roma', en K. Ambos et al (eds.), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España (2005), Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 61, p. 65. [Volver]

45. Carter, nota supra 22, p. 184. También, Elberling, nota supra 19, apuntando que el Art. 20(3) prohíbe a la CPI iniciar procedimientos por "la misma conducta". [Volver]

46. G.A. Knoops, Surrendering to International Criminal Courts: Contemporary Practice and Procedures (2002), Transnational Publishers: Ardsley, p. 314, incluyendo más datos sobre su desarrollo histórico. [Volver]

47. Knoops, ibid, p. 315, citando la opinión disidente del Juez Weeramantry en la orden de rechazo de medidas cautelares en el caso Lockerbie, de 14 de abril de 1992 (y otros). [Volver]

48. Knoops, nota supra 46, 315. [Volver]

49. Convenio I, Art. 49; Convenio II, Art. 50; Convenio III, Art. 129; Convenio IV, Art. 146. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), Art. 7(1): 'El Estado parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5, si no procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de su enjuiciamiento'. [Volver]

50. Conforme al derecho internacional de los refugiados, la aplicación de las causales de exclusión debe tener un carácter excepcional o restringido. [Volver]

51. Ley de Protección a Personas Refugiadas, de 20 de junio de 2012, Art. 17(a), (su formulación replica el Art. 1F(a) de la Convención). [Volver]

52. Al respecto y con referencia particular a las implicancias para los procesos de implementación del ECPI, véase E. Santalla Vargas, 'Ensuring Protection and Prosecution of Alleged Torturers: Looking for Compatibility of Non-Refoulement Protection and Prosecution of International Crimes', 8(1) European Journal of Migration and Law (2006), 41-59. También, E. Santalla Vargas, 'Universal Jurisdiction and the Prosecution of Excluded Asylum Seekers', en C. Stahn y L. van den Herik (eds.), Future Perspectives on International Criminal Justice (2010), T.M.C. Asser Press: The Hague, 289-313. [Volver]

53. Corte Internacional de Justicia, Cuestiones Relativas a la Obligación de Procesar o Extraditar (Bélgica v. Senegal), Sentencia de 20 de julio de 2012, 4� y 5� determinaciones. (La CIJ consideró que la disputa respecto de la jurisdicción universal era inexistente a tiempo de la demanda). [Volver]

54. Final submissions presented by Belgium, Press Release, ibid. Con mayor detalle, véase el memorial de demanda de Bélgica, de 1 de julio de 2010, pp. 46-53. [Volver]

55. Counter-Memorial de Senegal, de 23 de agosto de 2011. [Volver]

56. CIJ, Sentencia, nota supra 53, paras. 74-5. [Volver]

57. Ibid, paras 95. [Volver]

58. Ibid, paras 76-7. [Volver]

59. Ibid, paras 117. [Volver]

60. Juez A. Cancado Trindade, Opinión Separada, para. 44. [Volver]

61. Documento de junio de 2012, nota supra 2, p. 25. [Volver]

62. En el marco del ECPI, la Regla 145 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI, contiene un detallado desglose de los factores relevantes de consideración a tiempo de la imposición de la pena. [Volver]

63. Propuesta esbozada anteriormente: Anteproyecto de Ley de Implementación del ECPI (Art. 7), en Defensor del Pueblo, Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia (2005), pp. 226-7, reiterada en el documento enviado en junio de 2012 a la Comisión Codificadora, pp. 38-9. [Volver]

64. Corte Internacional de Justicia, Democratic Republic of Congo v. Belgium (Arrest Warrant Case of 11 April 2000), Sentencia sobre el fondo, de 14 de febrero de 2002. [Volver]

65. Corte Especial para Sierra Leona, Decisión de 31 de mayo de 2004, SCSL-03-01-I-059. [Volver]

66. Opinión disidente de la Jueza Van den Wyngaert, Resumen de la Sentencia de Fondo, nota supra 64, pp. 217-220. [Volver]

67. Por ejemplo, J. Naqvi, 'Amnesty for War Crimes: Defining the Limits of International Recognition', 85 (851) International Review of the Red Cross (2003), p. 623. [Volver]

68. Anteproyecto de Ley de Implementación del ECPI (Art. 7), en Defensor del Pueblo, Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia (2005), p. 223. [Volver]

69. La Sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estableció: "El principio del derecho internacional, que confiere en ciertos casos protección a representantes de un Estado, no puede aplicarse a actos que son sancionados como criminales por el derecho internacional. Los autores de estos actos no pueden escudarse en su posición oficial para ser exonerados de pena como resultado de un proceso". The Trial of German Major War Criminals of the European Axis, Londres 1945, citado en The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al-Bashir, 'Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir', 12 December 2011, ICC-02/05-01/09, para. 25 (traducción libre). [Volver]

70. C. Lind, Article 27 - Irrelevance of Official Capacity, M. Klamberg, (ed.), The Commentary on the Law of the International Criminal Court, available at www.casematrixnetwork.org/cmn-knowledge-hub/icc-commentary-clicc, (citando a Kre y Prost en Triffterer y con citas adicionales a la jurisprudencia del TPIY: Milosevic y Kristic). [Volver]

71. Lind, ibid (citando a Kre y Prost, Article 98 - Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender, O. Triffterer, (ed.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court -Observers' Notes, Article by Article, (2008), p. 1607.) [Volver]

72. Art. 34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. [Volver]

73. The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al-Bashir, 'Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir', 12 December 2011, ICC-02/05-01/09, para. 18. (énfasis añadido). [Volver]

74. Nota supra 64. [Volver]

75. Nota supra 73, para. 43. [Volver]

76. Ibid, para. 21. [Volver]

77. Lo propio aconteció con una Decisión anterior, Prosecutor v. Omar Al Bashir, 'Decision on the Prosecutions's Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir', 4 March 2013, ICC-02/05-01/09-3, paras. 40-1. [Volver]

78. ICC Legal Tools Database -www.legal-tools.org (national implementing legislation), compilación de M. Bergsmo y equipo. [Volver]

79. Véase: Art. 81 (Solicitudes Concurrentes), Defensor del Pueblo, 'Anteproyecto de Ley de Implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional', en Defensor del Pueblo -GTZ (eds), Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia (2005), pp. 256-7. [Volver]

80. Este es el caso de: Afganistán, Código Penal - Artículo 8; Azerbaiján, Código Penal - Artículo 11(5); Kazakhstan, Código Penal - Art. 6(4); Lituania, Código Penal - Art. 4(4); Tajikistan, Código Penal - Art. 14(4). [Volver]

81. Este es el caso de: Bulgaria, Código de Procedimiento Penal - Art. 5; Hungría, Código Penal - Capítulo I -Sección 5; Montenegro, Código de Procedimiento Penal - Art. 252(1); Serbia, Código de Procedimiento Penal - Art. 250(1). [Volver]

82. Nota supra 79. [Volver]

83. Documento de junio de 2012, pp. 29-30. [Volver]

84. Situación de la República Democrática del Congo, SCP I, ICC-01/04-101-tEN, de 17 de enero de 2006, paras. 115, 116, 131, 145, 161, 172. Con más amplitud, en Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on victim's participation, 18 January 2008, nota infra 85, para. 92, Sala de Juicio I considerando que el Principio 8 de los Principios Básicos (Resolución de la Asamblea General 60/147, de 16 de diciembre de 2005), constituye una guía importante para definir el alcance del daño. [Volver]

85. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, AC, Judgment on the appeals of The Prosecutor and The Defence against Trial Chamber I's Decision on Victims' Participation of 18 January 2008, 11 July 2008, ICC-01/04-01/06 OA 9 OA 10, paras. 38 y 107. Refiriendo también la decisión posterior en Bemba con la misma visión, véase M. Klamberg, Rule 85(a), en M. Klamberg, (ed.), The Commentary on the Law of the International Criminal Court, available at www.casematrixnetwork.org/cmn-knowledge-hub/icc-commentary-clicc [Volver]

86. Anteproyecto de Ley de Implementación del ECPI (Art. 17), en Defensor del Pueblo, nota supra 79, p. 227-8. [Volver]

87. Véase el artículo 13(4) de la Ley de Implementación del Uruguay, publicada el 25 de septiembre de 2006. [Volver]

88. Nota supra 2. [Volver]

89. Los restantes principios y aspectos cotejados en el Documento de 2012, podrían abordarse en la ley de implementación. [Volver]

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nov13

Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia Reseña y Recomendaciones Técnicas para el Proceso de Implementación

[Fuente: Por Elizabeth Santalla Vargas, Peace and Justice Initiative, Nov13]