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Recurso de la Fiscalía contra el auto de 18oct98, por el que se amplió la prisión provisional de Augusto Pinochet Ugarte, alegando la falta de competencia de la jurisdicción española y eludiendo la figura de la conspiración y creación de organización criminal para eliminar al oponente

Madrid, 22 de octubre de 1998


FISCALÍA DE LA AUDIENCIA NACIONAL - SUMARIO N 19/97 - JUZGADO CENTRAL N 5
AL JUZGADO

Por auto de 18 de octubre de 1998, el Juzgado al que me difijo y en méritos al asunto de referencia, ha resuelto decretar ampliar la prisión provisonal de AUGUSTO PINOCHET UGARTE, por delito de genocidio, terrorismo y torturas, librando Orden Internacional de Detención.

El Fiscal, una vez estudiada la anterior resolución por discrepar de la misma, interpone Recurso de Nulidad del artículo 238.1 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, también de Reforma de los artículos 217 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y subsidiariamente se haga atenta exposición razonada al Tribunal Supremo conforme a los artículos 21, 22 párrafo 3 de la citada Ley procesal en los términos que luego se dirán.

Son argumentos que sustenta la impugnación los que a continuación se expresan:

El Recurso que se plantea lo será en función de lo dicho en anteriores alegatos, y dándoles en este momento por reproducidos. Se mantiene, por tanto la falta de competencia de la jurisdicción española.

Y se recurre por entender que la mejor manera de hacer justicia respecto a estos hechos es el castigo efectivo de los déspotas e intimidar a posibles Césares que se uncuban por doquier, y dar definitiva paz a los hombres que actualmente están o han estado sometidos a dictadores.

El logro de este fin se consigue respetando nuestra Constitución, no vulnerando lo preceptuado en la misma. Este Fiscal entiende que las últimas resoluciones judiciales vulneran los artículos 8, y 9, artículos esenciales de nuestro sisltema judicial y democrático, además también se vulnera el artículo 71.2 y 3 de nuestra Carta Magna.

Los principios constitucionales que considero vulnerados son: El Estado de Derecho, la irretroactividad de la Ley Penal, y nadie puede ser castigado por una Ley posterior a la perpetración del delito.

Por muy horrendos que son los crímenes cometidos por PINOCHET , por mucho que hoy en día merezca el calificativo de dictador, usurpador, asesino, la cuestión es de carácter técnico-jurírico y lleva a que la jusrisdicción española no es competente para conocer estos hechos criminales, como tampoco lo fue cuando se estaban cometiendo, a pesar de ser conocidos.

En todos los países democráticos se sabía perfectamente lo que estaba acaeciendo en esas dictaduras, es más, en el día de hoy hay países gobernados por dictadores que utilizan como instrumento de su política el asesinato, las torturas, el secuestrar personas para luego después hacerlas desaparecer. Frente a esto, Cuántos procedimientos existen en España donde se estén investigando estos hechos?, Cuántas extradeiciones se pedirán al Gobierno de la Nación que afecten a personas de terceros países?. Nadie olvide que la justicia es igual para todos.

El Fiscal, ha defendido a lo largo de este proceso que la única forma de terminar con las dictaduras, pasadas o futuras, es que respondan penalmente ante sus propios nacionales, y si no puede ser -por cualquier motivo-, ante el Tribunal penal Internacional, recientemente aprobado.


A. Son argumentos en los que se sustentan el Recurso de Nulidad y el Recurso de Reforma:

1. Con fecha 27 de abril de 1998, se dicta Auto, por el que se acordaba, entre otros extremos, en el ordinal 10, unir el escrito de querella formulado por el Procurador Juan Miguel SÁNCHEZ MASA, en representación de Agrupación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos, persona jurídica de nacionalidad chilena, así como de Herminia ANTEQUERA LATRILLE. Y, en ordinal 12, forman pieza separada número 3 respecto de todas las actuaciones derivadas de la investigación del Operativo Cóndor con desglose de todas las Comisiones Rogatorias cursadas a diferentes países.

Auto recurrido por el Fiscal con fecha de 19 de mayo de 1998 ante la Sala en Recurso de Apelación.

Así se encontraba el objeto del proceso en este extremo, hasta que por el Auto que se recurre, y sin dar el trámite de audiencia al Fiscal del procedimiento, que no se encuentra secreto conforme al artículo 302 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se admite la querella y se admite una ampliación de querella donde consta como petición la prisión de AUGUSTO PINOCHET, y por la que se acuerda otro Auto de prisión del mismo.

Por tanto, el Fiscal entiende que se le ha impuesto un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio de defender la legalidad; en consecuencia estima vulnerados los artículos 24.2 "Tutela Judicial efectiva", y 124.1 "Promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley"; ambos preceptos de la Constitución, respecto a la indefensión al Fiscal (STS 10 de febrero de 1998).

Por estos mismo motivos, considerados que se vulnera el artículo 88 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por cuanto considero que la ampliación de la querella de la formación política de Izquierda Unida debía de ir previamente a turno de reparto, o en su defecto, debió remitirse al procedimiento que se investiga en el Juzgado Central de Instrucción n 6, sobre los delitos cometidos por la Dictadura Militar, Sumario 1/88.

En atención a lo expuesto, se interesa que se una al procedimiento, las normas de reparto de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional.

2. Ya hemos dicho que los hechos que se le imputarían al General PINOCHET, tanto si repercutieron en la República Argentina como si repercurieron en Chile, no pueden ser considerados como delitos de genocidio. La represión militar que tuvo lugar en aquellos países desde los años 1973 hasta 1985, no tuvieron como objetivo eliminar, desplazar a grupos raciales o nacionales o religiosos, sino que tuvieron por objeto ejercer una cruel represión ideológica de población, cualquiera que fuese la nacionalidad del opositor, y cualquiera que fuese su profesión, empleo, nivel económico, sexo o condición humana cualqueira. Por tanto, es de insistir en que España no puede ejercer la juriscicción por delito de genocidio -como ya he dicho, ni cuando estaba ocurriendo, ni ahora-.

Por otra parte, aún cuando hipotéticamente se estimase que fue delito de genocidio, debemos insistir en que conforme al Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1949, el delito de genocidio debe ser perseguido por las autoridades del Estado donde se comete (artículo 6). Y, si se estima que las instancias nacionales no han enjuiciado los delitos, un país, España, que no se encuentra en un nivel superior jerárquico al de la República Argentina o de Chile, no puede ejercer una jurisdicción subsidiaria que no le corresponde cuando según el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, todas las partes firmantes de la Carta se encuentran en situación igualmente soberana. Finalmente, se ha creado el Tribunal Penal Internacional que, como instancia superior, puede juzgar los delitos que no han sido juzgados en los Estados a los que compete (artículo 6).

3. Respecto de la consideración de que los delitos cometidos constituyan terrorismo, ya se ha insistido en anteriores dictámenes, que desde el punto de visgta jurídico, el terrorismo está legalmente definido en el artículo 1 del Convenio Europero sobre Represión del Terrorismo, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1977. El Convenio fue ratificado por España el 9 de mayo de 1980.

Pero en las fechas en que se perpetraron los crímenes atribuidos a PINOCHET (entre 1976 y 1983) los delitos de terrorismo en España (Decreto - Ley de 26 de agosto de 19...; Real Decreto - Ley de 4 de enero de 1977 artículos 260 a 264 del Codigo Penal hasta su derogación por la Ley de 28 de diciembre de 1988; y artículos 174.bis.a., introducido por Ley Orgánica de 5 de mayo de 1981 hasta su sustitución por Ley Orgánica de 26 de diciembre de 1984), estaban incluidos en el Capítulo XII, dentro del Título II, "Delitos contra la seguridad interna del Estado", hay que entender que la seguridad interna del Estado Español, y no la de un tercer Estado.

Además, como ya expreso en otros recursos, el ejército chileno no es banda armada - reitero lo manifestado a este respecto -.

4. Respecto al Delito de Tortura, al igual que lo alegado hasta el momento, España se adhiere a la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Nueva York, 10 de diciembre de 1984, ratificado por España el día 21 de octubre de 1987, publicado en el BOE de 9 de noviembre de 1987, número 268, es decir, posteriormente a los hechos objeto del presente procedimiento y no se puede aplicar las leyes retroactivamente, artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y artículo 9 de nuestra Constitución.

Aún cuando se quiera hacer una interpretación progresiva, las normas que se quieren aplicar no existían en España al momento de cometerse los hechos que se imputan a PINOCHET. Antes de hacer interpretaciones progresivas de las normas, preguntémonos si la norma existe, que así lo manda el Estado de Derecho -artículo 1 de la Constitución-, y el principio de irretroactividad de las disposicones sancionadas no favorables o restrictivas de derechos individuales, principios constitucionales recogidos en los artículos 1.1 y 9.3 de nuestra Constitución.

5. Igual sucede con la aplicación del artículo 23 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se insiste en las sentencias del Tribunal Supremo de 20-12-1980, 15-09-1983 y 05-12-1983, donde de forma uniforme y categórica se afirma que la Ley Orgánica no se puede aplicar retroactivamente. Por muchos dictámenes que se unan al procedimiento de Srs. Catedráticos, que hablan en romance pero no en latín, en los años objeto de investigación (1973 a 1983), la Ley Orgánica de 1985 no existía.

6. Así las cosas, cuando se habla de Argentina, o de Chile, dígase también que estos actos criminales están siendo objeto de investigación por sus respectivas autoridades judiciale; dígase tambié, el decreto de la prisión y hoy arresto domiciliario de VIDELA por un juez argentino; dígase también de la admisión de las denuncias, por estos mismos, hechos de SCILINGO por jueces argentinos, resultado de la derogación de las Leyes de Obediencia debida y Punto Final; háblese también del "Informe Retting" a que se refiere el Auto de 16 de octubre del presente año, como base para decretar la prisión de PINOCHET. El nombre del "Informe Retting", es el que vulgarmente se da al resultado de una investigación parlamentaria denominada "Reconciliación y Verdad". Terminada en 1990 la Dictadura en Chile, no se dictaron Leyes de "Punto Final", ni amnistías, ni indultos generales. El Parlamento democrático de Chile examinó todos los casos de asesinato, secuestro, desaparición, tortura... y los plasmó en dicho informe, en un relato de estremecedores Anexos. Y sobre esa base, es de insistir, los Tribunales de Justicia chilenos comenzaron a investigar, a ver juicios y a dictar sentencias, algunas absolutorias, otras condenatorias, en algunos casos resoluciones de sobreseimiento provisional o libre. Nos remitimos a la documentación aportada por la Fiscalía y entregada al Juzgado Central de Instrucción n 6, como n 5. Baste señalar como paradigmáticos el "Caso General CONTRERAS", y el "Caso Brigadier ESPINOSA", condenados por la justicia chilena yh que cumplen actualmente condena en cárceles comunes, no militares.

Así las cosas, si un Tribunal de Justicia español pretende juzgar casos criminales que ya están siendo o han sido objeto de enjuciciamiento en Chile y Argentina, puede estar incurriendo en una dualidad de persecución y enjuiciamiento.

Por tanto, también se está vulnerando el principio de "NON BIS IN IDEM".


B. En cuanto a la petición subsidiaria de atenta exposición razonada al Tribunal Supremo conforme a los artículos 21 y 22 párrafo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Fiscal se ve en la necesidad de que se realice, por entender que AUGUSTO PINOCHET ostenta el cargo de Senador Vitalicio en Chile, por lo que puede ser "aforado".

Y se pide, al igual que se hizo con el ex Secretario de Estado RAFAEL VERA, con la finalidad de garantizar al máximo la pureza del procedimiento, y es preciso recordar el ordinal primero y segundo del Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1995, los cuales se citan textualmente:

"Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado Central de Instrucción n 5 de la Audiencia Nacional se dirige a esta Sala, a petición del Ministerio Fiscal y con apoyo de los artículos 21, 22 párrafo 3, 303 párrago 5, y 309 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando de ella decida sobre si dicho Juzgado tiene o no competencia para conocer, dentro de las actuaciones penales del sumario ordinario17/89-j sobre delitos contra la libertad y seguridad, tentativa de asesinato y malversación de caudales públicos, de los presuntos hechos delictivos realizados por "el posible aforado" D. Rafael Vera, elelvando a estos efectos una pormenorizada exposición, a la que nos remitimos expresamente.

Segundo.- Aunque el sistema competencial, en general, no ofrece, por desgracia, la precisión y certeza deseables, teniendo en cuenta que la seguridad es uno de los fines esenciales del Derecho y, acaso, el que más fácilmente puede llevarse a la práctica, parece que no está fuera de las previsiones legislativas, o al menos, no es seguro que no los esté, el hecho de que un juez se dirija a la Sala Penal del Tribunal Supremo "en aras a garantizar al máximo la seguridad jurídica y la pureza de las actuaciones del juzgado instructor"."

Las consideraciones que se hacen respecto a tal aforamiento son las siguientes:

La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene previsiones específicas para el supuesto de que la persona a imputar sea Diputado o Senador. En tal sentido, los artículos 750 y siguientes de la Ley de trámites referida, ordenan al Juez de Instrucción abstenerse de dirigir el procedimiento contra un Senador y le obligan a obtener la correspondiente autorización del Cuerpo Colegislador al que pertenezca. Ello, sin contar con que, además, la competencia para el enjuiciamiento de Diputados y Senadores corresponde a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad también con el artículo 71.2 y 71.3 de la Constitución Española, de conformidad con la ley de 9 de febrero de 1912 sobre la competencia en causas contra Senadores y Diputados, y de conformidad también con el artículo 21 y 22 del Reglamento del Senado de 3 de mayo de 1994. Es decir, no sólo el Juez de Instrucción no puede dirigirse directamente contra un Senador para pedir el Suplicatorio a la Cámara, sino que, ademças de existir posibilidad de enjuiciamiento o inculpación, la competencia para la investigación y el enjuiciamiento no residía respectivamente en el Juzgado y en la Audiencia, sino que vendría atribuida a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así las cosas, importa verificar ahora, si el régimen de prerrogativa establecido para los Diputados y Senadores a las Cortes Generales es igualmente aplicable a aquellos supuestos en los que la persona inculpada o a inculpar goza de la condición de Diputado o Senador en un país extranjero.

No parece exista en nuestra actual legislación un precepto expreso que permita establecer que el régimen de prerrogativa de los Senadores de los Estados extranjeros es equiparable al régimen establecido en nuestro ordenamiento procesal. Es decir, que establezca si esa persona fuese Senador de nuestro país estaría amparado por esa inmunidad (de conformidad con el artículo 71.2 de la Constitución Española); máxime cuando ese Estado extranjero fuese uno de los que mantienen relaciones diplomáticas con nuestro país y forman parte de la comunidad internacional, habiendo ratificado la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, sí existen algunas aproximaciones; por ejemplo, el artículo 606 de nuestro Código Penal (práctica reproducción literal del artículo 137 del Código Penal derogado) establece castigo para el que violare la inmunidad personal del Jefe de otro Estado o de otra persona internacionalmente protegida por un Tratado.

En tal sentido, ordenar la prisión de un Senador de un Estado extranjero accidentalmente residente en un tercer país, podría entrañar violar su inmunidad personal, en la medida que se trataría de persona "internacionalmente protegida" a los efectos de los definido en el artículo 1.1.b) - "cualquier representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado... (con) derecho, conforme al derecho internacional, a auna protección especial conta todo atentado a su libertad..." - del Convenio sobre Prevención y Castigo de Delitos contra Personas internacionalmente Protegidas, hecho en Nueva York el 14.12.1973 (BOE de 07.02.1986). Téngase en cuenta la adhesión de Chile el 21.1.1977, la de España el 08.08.1985 y la ratificación del Reino Unido el 02.05.1979.

De otro lado, pedir la Extradición precedida de detención preventiva, de persona que puede tener la condición de Agente diplomático, de conformidad con lo establecido en el Convenio sobre Relaciones Diplomáticas, hecho en Viena el 18 de abril de 1961 (Boletín Oficial del Estado de 24 de enero de 1968) puede ir precisamente en contra de los dispuesto en dicho Convenio sobre inmuniedades diplomáticas, así como puede dejar como inoperante la facultad establecida en el artículo 9 de dicho Convenio sobre rechazo de determinadas personas como Agentes Diplomáticos. España se ha adherido al Convenio el 21 de noviembre de 1967; el Reino Unido se adhirió el 1 de noviembre de 1964; Chile lo ratificó el 9 de enero de 1968.

Por último, este Recurso que se plantea no valdrá para revocar el Auto que se recurre, pero espero que valga para que las víctimas de las dictadura continúen instando en todas las instancias judiciales, inclusive en el Tribunal Penal Internacional, su Derecho a la Justicia; para que los ciudadanos de estos países conozcan que el Estado de Derecho, consagrado en el aartículo1 de nuestra Constitución, se aplica a todos los ciudadanos por igual, ya sean ciudadanos, ya sean ex secretarios de estado, es ministros, etarras,...; para que los gobernantes de todas las naciones demócratas desarrollen con ilusión el Tribunal Penal Internacional; para que los Césares sepan que sus atrocidades nunca quedarán impunes.

Por todo lo expuesto, se solicita se admita el presente recurso, se deje sin efecto el auto que se recurre, o en su defecto, se haga atenta exposición de elevación al Tribunal Supremo.

Madrid, 22 de octubre de 1998

Fdo= PEDRO RUBIRA NIETO


Este documento es copia fiel del original presentado por la Fiscalía.

Juicio contra Pinochet

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