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DERECHOS


18may06


Texto completo de la sentencia No. C-370/2006 que afecta a la denominada "Ley de justicia y paz"


Índice

I. Antecedentes.
II. Normas Demandadas.
III. La Demanda.
IV. Intervenciones.
V. Concepto del Procudor General de la Nación.
VI. Consideraciones de la Corte Constitucional.
VII. Decisión

República de Colombia

Corte Constitucional
Sala Plena

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 3, 5, 9, 10, 11.5, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 34, 37 numerales 5 y 7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62, 69, 70 y 71 de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, y contra la ley en su integridad.

Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros

Magistrados ponentes:
Manuel José Cepeda Espinosa
Jaime Córdoba Triviño
Rodrigo Escobar Gil
Marco Gerardo Monroy Cabra
Alvaro Tafur Galvis
Clara Inés Vargas Hernández.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

I. Antecedentes.

El ciudadano Gustavo Gallón Giraldo y otros numerosos ciudadanos presentaron acción pública de inconstitucionalidad contra la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, en su totalidad, o, en subsidio, la inconstitucionalidad de los artículos 2 parcial, 5 parcial, 9 parcial, 10 parcial, 11.5 parcial, 13 parcial, 16 parcial, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 34, 37.5, 37.7, 46 parcial, 47, 48 parcial, 54 parcial, 55 parcial, 58, 62, 69, 70 y 71 de la misma Ley.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.


II. Normas Demandadas.

A continuación se transcribe el texto completo de la Ley tal como obra en el Diario Oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005, dado que los demandantes acusaron en su integridad la Ley, y en particular algunas disposiciones que se subrayan.

    “Ley 975
    25/07/2005

    por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

    El Congreso de Colombia

    Decreta:

    Capitulo I
    Principios y definiciones

    artículo 1°. Objeto de la presente ley. La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

    Se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002.

    Artículo 2°. Ambito de la ley, interpretación y aplicación normativa. La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

    La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la presente ley, no debe entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan esta misma materia.

    La reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley.

    Artículo 3°. Alternatividad. Alternatividad es un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. La concesión del beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la presente ley.

    Artículo 4°. Derecho a la verdad, la justicia y la reparación y debido proceso. El proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados.

    Artículo 5°. Definición de víctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley.

    También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.

    La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.

    Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad tísica, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.

    Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley.

    Artículo 6°. Derecho a la justicia. De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, el Estado tiene el deber de realizar una investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley; asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones.

    Las autoridades públicas que intervengan en los procesos que se tramiten con fundamento en la presente ley deberán atender, primordialmente, el deber de que trata este artículo.

    Artículo 7°. Derecho a la verdad. La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada.

    Las investigaciones y procesos judiciales a los que se aplique la presente ley deben promover la investigación de lo sucedido a las víctimas de esas conductas e informar a sus familiares lo pertinente.

    Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley no impedirán que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de reconstrucción de la verdad.

    Artículo 8°. Derecho a la reparación. El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

    Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito.

    La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

    La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.

    La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

    Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.

    Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

    La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática.

    Las autoridades judiciales competentes fijarán las reparaciones individuales, colectivas o simbólicas que sean del caso, en los términos de esta ley.

    Artículo 9°. Desmovilización. Se entiende por desmovilización el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente.

    La desmovilización del grupo armado organizado al margen de la ley se realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley 782 de 2002.

    Capitulo II
    Aspectos preliminares

    Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones:

    10.1 Que el grupo armado organizado de que se trata se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.

    10.2 Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal.

    10.3 Que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados.

    10.4 Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquiera otra actividad ilícita.

    10.5 Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

    10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder.

    Parágrafo. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se encuentren privados de la libertad, podrán acceder a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo.

    Artículo 11. Requisitos de elegibilidad para desmovilización individual. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

    11.1 Que entregue información o colabore con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía.

    11.2 Que haya suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional.

    11.3 Que se haya desmovilizado y dejado las armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional para tal efecto.

    11.4 Que cese toda actividad ilícita.

    11.5 Que entregue los bienes producto de la actividad ilegal, para que se repare a la víctima cuando se disponga de ellos.

    11.6 Que su actividad no haya tenido como finalidad el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

    Solamente podrán acceder a los beneficios previstos en esta ley, las personas cuyos nombres e identidades presente el Gobierno Nacional ante la Fiscalía General de la Nación.

    CapituloIII
    Principios procesales

    Artículo 12. Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos idóneos que garanticen su reproducción fidedigna.

    La conservación de los registros corresponderá al Secretario de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz creada por la presente ley, y al de la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial que conozca del juzgamiento, según corresponda.

    Artículo 13. Celeridad. Los asuntos que se debatan en audiencia serán resueltos dentro de la misma. Las decisiones se entenderán notificadas en estrados.

    Las audiencias preliminares se realizarán ante el Magistrado de Control de Garantías que designe el Tribunal respectivo.

    En audiencia preliminar se tramitarán los siguientes asuntos:

    1. La práctica de una prueba anticipada que por motivos fundados y de extrema necesidad se requiera para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

    2. La adopción de medidas para la protección de víctimas y testigos.

    3. La solicitud y la decisión de imponer medida de aseguramiento.

    4. La solicitud y la decisión de imponer medidas cautelares sobre bienes de procedencia ilícita.

    5. La formulación de la imputación.

    6. La formulación de cargos.

    7. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

    Las decisiones que resuelvan asuntos sustanciales y las sentencias deberán fundamentarse fáctica, probatoria y jurídicamente e indicar los motivos de estimación o de desestimación de las pretensiones de las partes.

    El reparto de los asuntos a que se refiere la presente ley, deberá hacerse el mismo día en que se reciba la actuación en el correspondiente despacho.

    Artículo 14. Defensa. La defensa estará a cargo del defensor de confianza que libremente designe el imputado o acusado o, en su defecto, del asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

    Artículo 15. Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la presente ley los servidores públicos dispondrán lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación y se garantice la defensa de los procesados.

    La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz creada por esta ley, deberá investigar, por conducto del fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especializado de policía judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las víctimas, tales como lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales.

    Con la colaboración de los desmovilizados, la policía judicial investigará el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos.

    La Fiscalía General de la Nación velará por la protección de las víctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La protección de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estará a cargo de la Defensoría del Pueblo. La protección de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que deban conocer del juzgamiento será responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura.

    Capitulo IV
    Investigación y juzgamiento

    Artículo 16. Competencia. Recibido por la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, el, o los nombres de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley dispuestos a contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, el fiscal delegado que corresponda, asumirá de manera inmediata la competencia para:

    16.1 Conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

    16.2 Conocer de las investigaciones que cursen en contra de sus miembros.

    16.3 Conocer de las investigaciones que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización.

    El Tribunal Superior de Distrito Judicial que determine el CSJ, mediante acuerdo que expida antes de que se inicie cualquier trámite, será competente para conocer del juzgamiento de las conductas punibles a que se refiere la presente ley.

    No podrá haber conflicto o colisión de competencia entre los Tribunales Superiores de Distrito judicial que conozcan de los casos a que se refiere la presente ley y cualquier otra autoridad judicial.

    Artículo 17. Versión libre y confesión. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan en forma expresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versión libre ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, quien los interrogará sobre todos los hechos de que tenga conocimiento.

    En presencia de su defensor, manifestarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su desmovilización y por los cuales se acogen a la presente ley. En la misma diligencia indicarán los bienes que se entregan para la reparación a las víctimas, si los tuvieren, y la fecha de su ingreso al grupo.

    La versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz con el fin de que el fiscal delegado y la Policía Judicial asignados al caso elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia.

    El desmovilizado se dejará inmediatamente a disposición del magistrado que ejerza la función de control de garantías, en uno de los establecimientos de reclusión determinados por el Gobierno Nacional de acuerdo con el artículo 31 de la presente ley, quien dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes señalará y realizará audiencia de formulación de imputación, previa solicitud del fiscal que conozca del caso.

    Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia tísica (sic), información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación.

    En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectos de la reparación a las víctimas.

    A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, o antes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.

    Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal.

    Artículo 19. Aceptación de cargos. En la audiencia de formulación de cargos el imputado podrá aceptar los presentados por la Fiscalía, como consecuencia de la versión libre o de las investigaciones en curso al momento de la desmovilización.

    Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre, voluntaria, espontánea y asistido por su defensor. En este evento el Magistrado que ejerza la función de control de garantías enviará inmediatamente lo actuado a la Secretaría de la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial a la que corresponda su conocimiento.

    Recibida la actuación, la Sala correspondiente convocará a audiencia pública dentro de los diez (10) días siguientes para examinar si la aceptación de cargos ha sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. De hallarla conforme a derecho, dentro de los diez (10) días siguientes citará a audiencia de sentencia e individualización de pena.

    Parágrafo 1°. Si en esta audiencia el imputado no acepta los cargos, o se retracta de los admitidos en la versión libre, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz remitirá la actuación al funcionario competente conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas.

    Parágrafo 2°. Cuando exista solicitud de reparación integral, previamente se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la presente ley.

    Artículo 20. Acumulación de procesos y penas. Para los efectos procesales de la presente ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley. En ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley.

    Cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Código Penal sobre acumulación jurídica de penas pero en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley.

    Artículo 21. Ruptura de la unidad procesal. Si el imputado o acusado acepta parcialmente los cargos se romperá la unidad procesal respecto de los no admitidos. En este caso la investigación y el juzgamiento de los cargos no aceptados se tramitarán por las autoridades competentes y las ley es procedimentales vigentes al momento de su comisión. Respecto de los cargos aceptados se otorgarán los beneficios de que trata la presente ley.

    Artículo 22. Investigaciones y acusaciones anteriores a la desmovilización. Si para el momento en que el desmovilizado se acoja a la presente ley, la Fiscalía adelanta investigaciones o formuló acusación en su contra, el imputado, o acusado, asistido por su defensor, podrá oralmente o por escrito aceptar los cargos consignados en la resolución que le impuso medida de aseguramiento, o en la formulación de imputación, o en la resolución o escrito de acusación, según el caso. Dicha aceptación deberá hacerla ante el magistrado que cumpla la función de control de garantías en las condiciones previstas en la presente ley.

    Artículo 23. Incidente de reparación integral. En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa, solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y convocará a audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes.

    Dicha audiencia se iniciará con la intervención de la víctima o de su representante legal o abogado de oficio, para que exprese de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indique las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones.

    La Sala examinará la pretensión y la rechazará si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada, decisión que podrá ser objeto de impugnación en los términos de esta ley.

    Admitida la pretensión, la Sala la pondrá en conocimiento del imputado que ha aceptado los cargos y a continuación invitará a los intervinientes a conciliar. Si hubiere acuerdo su contenido lo incorporará a la decisión que falla el incidente; en caso contrario dispondrá la práctica de la prueba ofrecida por las partes, oirá el fundamento de sus respectivas pretensiones y en el mismo acto fallará el incidente. La decisión en uno u otro sentido se incorporará a la sentencia condenatoria.

    Parágrafo 1°. Exclusivamente para efectos de la conciliación prevista en este artículo, la víctima, el imputado o su defensor, el fiscal que haya conocido del caso o el ministerio público, podrán solicitar la citación del Director de la Red de Solidaridad Social en su condición de ordenador del gasto del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

    Parágrafo 2°. No podrá negarse la concesión de la pena alternativa en el evento de que la víctima no ejerza su derecho en el incidente de reparación integral.

    Artículo 24. Contenido de la sentencia. De acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley, los compromisos de comportamiento por el término que disponga el Tribunal, las obligaciones de reparación moral y económica a las víctimas y la extinción del dominio de los bienes que se destinarán a la reparación.

    La Sala correspondiente se ocupará de evaluar el cumplimiento de los requisitos previstos en esta ley para acceder a la pena alternativa.

    Artículo 25. Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o al indulto. Si a los miembros de grupos armados al margen de la ley que recibieron los beneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa de conformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilización, estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión de esas conductas, sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.

    Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridad judicial impondrá una ampliación del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta y una ampliación similar del tiempo de libertad a prueba.

    Artículo 26. Recursos. Salvo la sentencia, la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.

    La apelación procede contra los autos que resuelvan asuntos de fondo, adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra las sentencias. Se interpone en la misma audiencia en que se profiera la decisión, y se concede en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia.

    El Magistrado ponente citará a las partes e intervinientes a audiencia de argumentación oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la actuación en la Secretaría de la Sala de Casación Penal. Sustentado el recurso por el apelante y oídos las demás partes e intervinientes, la Sala podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para emitir la decisión que corresponda.

    Si el recurrente no concurriere o no sustentare el recurso, se declarará desierto.

    Parágrafo 1°. El trámite de los recursos de apelación de que trata la presente ley, tendrá prelación sobre los demás asuntos de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia, excepto lo relacionado con acciones de tutela.

    Parágrafo 2°. De la acción extraordinaria de revisión conocerá la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal vigente.

    Parágrafo 3°. Contra la decisión de segunda instancia no procede recurso de casación.

    Artículo 27. Archivo de las diligencias. Si en relación con los hechos admitidos o no admitidos por el desmovilizado en su versión libre o en posterior actuación, según el caso, antes de la audiencia de imputación, el fiscal delegado llegare a constatar que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o que indiquen la posible existencia, dispondrá de inmediato el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios se reanudará la averiguación conforme con el procedimiento establecido en la presente ley, mientras no se haya extinguido la acción penal.

    Artículo 28. Intervención del Ministerio Público. En los términos del artículo 277 de la Constitución Política, el Ministerio Público intervendrá cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

    Capitulo V
    Pena alternativa

    Artículo 29. Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

    En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

    Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

    Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia.

    Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el periodo de prueba, se declarará extinguida la pena principal. En caso contrario, se revocará la libertad a prueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuicio de los subrogados previstos en el Código Penal que correspondan.

    Parágrafo. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa.

    Capitulo VI
    Régimen de la privación de la libertad

    Artículo 30. Establecimiento de reclusión. El Gobierno Nacional determinará el establecimiento de reclusión donde debe cumplirse la pena efectiva.

    Los establecimientos de reclusión deben reunir condiciones de seguridad y austeridad propios de los establecimientos administrados por el Inpec.

    La pena podrá cumplirse en el exterior.

    Artículo 31. Tiempo de permanencia en las zonas de concentración. El tiempo que los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculados a procesos para la reincorporación colectiva a la vida civil, hayan permanecido en una zona de concentración decretada por el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 782 de 2002, se computará como tiempo de ejecución de la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses.

    El funcionario que el Gobierno Nacional designe, en colaboración con las autoridades locales cuando sea el caso, será el responsable de certificar el tiempo que hayan permanecido en zona de concentración los miembros de los grupos armados de que trata la presente ley.

    Capitulo VII
    Instituciones para la ejecución de la presente ley

    Artículo 32. Competencias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de justicia y paz. Además de las competencias establecidas en otras leyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial designados por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley, vigilar el cumplimiento de las penas y las obligaciones impuestas a los condenados.

    Corresponde a la Secretaria del respectivo Tribunal organizar, sistematizar y conservar los archivos de los hechos y circunstancias relacionados con las conductas de las personas objeto de cualquiera de las medidas de que trata la presente ley, con el fin de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y preservar del olvido la memoria colectiva. También deberá garantizar el acceso público a los registros de casos ejecutoriados, y contar con una Oficina de Comunicaciones para divulgar la verdad de lo acontecido.

    Artículo 33. Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz. Créase la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con competencia nacional e integrada en la forma que se señala en la presente ley.

    Esta unidad será la responsable de adelantar las diligencias que por razón de su competencia, le corresponden a la Fiscalía General de la Nación, en los procedimientos establecidos en la presente ley.

    La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz tendrá el apoyo permanente de una unidad especial de policía judicial, conformada por miembros de las autoridades que corresponda, con dedicación exclusiva, permanente y con competencia en todo el territorio nacional.

    Adicionar a la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, para el año 2005 establecida en el artículo transitorio 1° de la Ley 938 de 2004, los siguientes cargos:

    150 Investigador Criminalístico VII

    15 Secretario IV

    15 Asistente Judicial IV

    20 Conductor III

    40 Escolta III

    15 Asistente de Investigación Criminalística IV

    20 Asistente de Fiscal II.

    Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: 20 Fiscal Delegado ante Tribunal

    Artículo 34. Defensoría pública. El Estado garantizará a imputados, acusados y condenados el ejercicio del derecho de defensa, mediante los mecanismos de la Defensoría Pública y en los términos señalados en la ley.

    La Defensoría del Pueblo asistirá a las víctimas en el ejercicio de sus derechos y en el marco de la presente ley.

    Artículo 35. Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz. El Procurador General de la Nación creará, para los efectos de la presente ley, una Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz, con competencia nacional, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.

    Artículo 36. Participación de las organizaciones sociales de asistencia a las víctimas. Para el cumplimiento de lo previsto en la presente ley, la Procuraduría General de la Nación, impulsará mecanismos para la participación de las organizaciones sociales para la asistencia a las víctimas.

    Capitulo VIII
    Derechos de las víctimas frente a la administración de justicia

    Artículo 37. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

    38.1 Recibir todo el procedimiento un trato humano digno.

    38.2 A la protección de su intimidad y garantía de su seguridad, la de sus familiares y testigos a favor, cuando quiera que resulten amenazadas.

    38.3 A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del delito.

    38.4 A ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas.

    38.5 A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, información pertinente para la protección de sus intereses; y conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del delito del cual han sido víctimas.

    38.6 A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal y a interponer los recursos cuando ello hubiere lugar.

    38.7 A ser asistidas durante el juicio por un abogado de confianza o por la Procuraduría Judicial de que trata la presente ley.

    38.8 A recibir asistencia integral para su recuperación.

    38.9 A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete, en el evento de no conocer el idioma, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

    Artículo 38. Protección a víctimas y testigos. Los funcionarios a los que se refiere esta ley adoptarán las medidas adecuadas y todas las acciones pertinentes para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos, así como, la de las demás partes del proceso.

    Para ello se tendrán en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género y la salud, así como la índole del delito, en particular cuando este entrañe violencia sexual, irrespeto a la igualdad de género o violencia contra niños y niñas.

    Se dará capacitación especial a los funcionarios que trabajan con este tipo de víctimas.

    Estas medidas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos.

    Artículo 39. Excepción a la publicidad en el juicio. Como excepción al principio del carácter público de las audiencias de juzgamiento, el Tribunal Superior del Distrito judicial, a fin de proteger a las víctimas, los testigos, o a un acusado, podrá ordenar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada. Podrá ordenar la práctica de testimonio a través del sistema de audiovideo para permitir su contradicción y confrontación por las partes.

    En particular, se aplicarán estas medidas respecto de víctimas de agresión sexual o de niños, niñas y adolescentes que sean víctimas o testigo.

    Artículo 40. Otras medidas de protección durante el proceso. Cuando la publicidad de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida entrañe peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el Fiscal deberá abstenerse de presentarlos en cualquier diligencia anterior al juicio. En su reemplazo hará un resumen de dichos elementos de conocimiento. En ningún caso, esas medidas podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos.

    Artículo 41. Atención a necesidades especiales. Tanto los órganos judiciales como las entidades de apoyo técnico y la Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz, tendrán en cuenta las necesidades especiales de las mujeres, de las niñas, niños, personas mayores de edad o con discapacidad que participen en el proceso.

    Capitulo IX
    Derecho a la reparación de las víctimas

    Artículo 42. Deber general de reparar. Los miembros de los grupos armados que resulten beneficiados con las disposiciones previstas en esta ley tienen el deber de reparar a las víctimas de aquellas conductas punibles por las que fueren condenados mediante sentencia judicial.

    Igualmente, cuando no se haya logrado individualizar al sujeto activo pero se compruebe el daño y el nexo causal con las actividades del Grupo Armado Ilegal Beneficiario por las disposiciones de la presente ley, el Tribunal directamente o por remisión de la Unidad de Fiscalía, ordenará la reparación a cargo del Fondo de Reparación.

    Artículo 43. Reparación. El Tribunal Superior de Distrito Judicial al proferir sentencia, ordenará la reparación a las víctimas y fijará las medidas pertinentes.

    Artículo 44. Actos de reparación. La reparación de las víctimas de la que trata la presente ley comporta los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción.

    Para tener derecho a gozar del beneficio de la libertad a prueba, el condenado deberá proveer al Fondo para la Reparación de las Víctimas los bienes, si los tuviese, destinados para tal fin; realizar satisfactoriamente los actos de reparación que se le hayan impuesto; colaborar con el Comité Nacional de Reparación y Reconciliación o suscribir un acuerdo con el Tribunal Superior de Distrito Judicial que asegure el cumplimiento de sus obligaciones de reparación.

    Son actos de reparación integral los siguientes:

    45.1 La entrega al Estado de bienes obtenidos ilícitamente para la reparación de las víctimas.

    45.2 La declaración pública que restablezca la dignidad de la víctima y de las personas más vinculadas con ella.

    45.3 El reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas y la promesa de no repetir tales conductas punibles.

    45.4 La colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas.

    45.5 La búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias.

    Artículo 45. Solicitud de reparación. Las víctimas de los grupos armados al margen de la ley pueden obtener reparación acudiendo al Tribunal Superior de Distrito judicial, en relación con los hechos que sean de su conocimiento.

    Nadie podrá recibir dos veces reparación por el mismo concepto.

    Artículo 46. Restitución. La restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades, de ser posible.

    Artículo 47. Rehabilitación. La rehabilitación deberá incluir la atención médica y psicológica para las víctimas o sus parientes en primer grado de consanguinidad de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

    Los servicios sociales brindados por el gobierno a las víctimas, de conformidad con las normas y leyes vigentes, hacen parte de la reparación y de la rehabilitación.

    Artículo 48. Medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, adoptadas por las distintas autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliación nacional, deberán incluir:

    49.1 La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad judicial, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad.

    49.2 La búsqueda de los desaparecidos o de las personas muertas y la ayuda para identificarlas y volverlas a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias. Esta tarea se encuentra principalmente a cargo de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz.

    49.3 La decisión judicial que restablezca la dignidad, reputación y derechos de la víctima y las de sus parientes en primer grado de consanguinidad.

    49.4 La disculpa, que incluya el reconocimiento público de los hechos y la aceptación de responsabilidades.

    49.5 La aplicación de sanciones a los responsables de las violaciones, todo lo cual estará a cargo de los órganos judiciales que intervengan en los procesos de que trata la presente ley.

    49.6 La sala competente del Tribunal Superior de Distrito judicial podrá ordenar conmemoraciones, homenajes y reconocimiento a las víctimas de los grupos armados al margen de la ley. Adicionalmente, la Comisión Nacional de Reconciliación y Reparaciones podrá recomendar a los órganos políticos o de gobierno de los distintos niveles, la adopción de este tipo de medidas.

    49.7 La prevención de violaciones de derechos humanos.

    49.8 La asistencia a cursos de capacitación en materia de derechos humanos a los responsables de las violaciones. Esta medida podrá ser impuesta a los condenados por la sala competente Tribunal Superior de Distrito Judicial.

    Artículo 49. Programas de reparación colectiva. El Gobierno, siguiendo las recomendaciones la Comisión Nacional de Reconciliación y Reparaciones, deberá implementar un programa institucional de reparación colectiva que comprenda acciones directamente orientadas a recuperar la institucionalidad propia del Estado Social de Derecho particularmente en las zonas más afectadas por la violencia; a recuperar y promover los derechos de los ciudadanos afectados por hechos de violencia, y a reconocer y dignificar a las víctimas de la violencia.

    Artículo 50. Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Créase la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación integrada por el Vicepresidente de la República o su delegado, quien la presidirá; el Procurador General de la Nación o su delegado; el Ministro del Interior y de justicia o su delegado; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; Defensor del Pueblo, dos Representantes de Organizaciones de Víctimas y el Director de la Red de Solidaridad Social, quien desempeñará la Secretaría Técnica.

    El Presidente de la República designará como integrantes de esta Comisión a cinco personalidades, dos de las cuales, al menos, deben ser mujeres.

    Esta Comisión tendrá una vigencia de 8 años.

    Artículo 51. Funciones de la comisión nacional de reparación y reconciliación. La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación cumplirá las siguientes funciones:

    52.1 Garantizar a las víctimas su participación en procesos de esclarecimiento judicial y la realización de sus derechos.

    52.2 Presentar un informe público sobre las razones para el surgimiento y evolución de los grupos armados ilegales.

    52.3 Hacer seguimiento y verificación a los procesos de reincorporación y a la labor de las autoridades locales a fin de garantizar la desmovilización plena de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, y el cabal funcionamiento de las instituciones en esos territorios. Para estos efectos la Comisión Nacional Reparación y Reconciliación podrá invitar a participar a organismos o personalidades extranjeras.

    52.4 Hacer seguimiento y evaluación periódica de la reparación de que trata la presente ley y señalar recomendaciones para su adecuada ejecución.

    52.5 Presentar, dentro del término de dos años, contados a partir de la vigencia de la presente ley, ante el Gobierno Nacional y las Comisiones de Paz de Senado y Cámara, de Representantes, un informe acerca del proceso de reparación a las víctimas de los grupos armados al margen de la ley.

    52.6 Recomendar los criterios para las reparaciones de que trata la presente ley, con cargo al Fondo de Reparación a las Víctimas.

    52.7 Coordinar la actividad de las Comisiones Regionales para la Restitución de Bienes.

    52.8 Adelantar acciones nacionales de reconciliación que busquen impedir la reaparición de nuevos hechos de violencia que perturben la paz nacional.

    52.9 Darse su reglamento.

    Artículo 52. Comisiones Regionales para la Restitución de Bienes. Las comisiones regionales serán las responsables de propiciar los trámites relacionados con las reclamaciones sobre propiedad y tenencia de bienes en el marco del proceso establecido en la presente ley.

    Artículo 53. Composición. Las Comisiones Regionales estarán integradas por un (1) representante de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, quien la presidirá; un delegado de la Procuraduría para justicia y la paz; un (1) delegado de la Personería municipal o Distrital; un (1) Delegado del Defensor del Pueblo; y un delegado del Ministerio del Interior y de justicia.

    El Gobierno Nacional tendrá la facultad de designar un representante de las comunidades religiosas y determinará, de acuerdo con las necesidades del proceso, el funcionamiento y distribución territorial de las comisiones.

    Artículo 54. Fondo para la Reparación de las Víctimas. Créase el Fondo para la Reparación de las Víctimas, como una cuenta especial sin personería jurídica, cuyo ordenador del gasto será el Director de la Red de Solidaridad Social. Los recursos del Fondo se ejecutarán conforme a las reglas del derecho privado.

    El Fondo estará integrado por todos los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales a que se refiere la presente ley, por recursos provenientes del presupuesto nacional y donaciones en dinero o en especie, nacionales o extranjeras.

    Los recursos administrados por este Fondo estarán bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República.

    Parágrafo. Los bienes a que hacen referencia los artículos 10 y 11, se entregarán directamente al Fondo para la Reparación de las Víctimas creado por esta ley. Igual procedimiento se observará respecto de los bienes vinculados a investigaciones penales y acciones de extinción del derecho de dominio en curso al momento de la desmovilización, siempre que la conducta se haya realizado con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley y con anterioridad a la vigencia de la presente ley.

    El Gobierno reglamentará el funcionamiento de este Fondo y, en particular, lo concerniente a la reclamación y entrega de bienes respecto de terceros de buena fe.

    Artículo 55. Funciones de la Red de Solidaridad Social. La Red de Solidaridad Social, a través del Fondo de que trata la presente ley, tendrá a su cargo, de acuerdo con el presupuesto asignado para el Fondo, las siguientes funciones:

    56.1 Liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de que trata la presente ley dentro de los límites autorizados en el presupuesto nacional.

    56.2 Administrar el Fondo para la reparación de víctimas.

    56.3 Adelantar otras acciones de reparación cuando a ello haya lugar.

    56.4 Las demás que señale el reglamento.

    Capitulo X
    Conservación de archivos

    Artículo 56. Deber de memoria. El conocimiento de la historia de las causas, desarrollos y consecuencias de la acción de los grupos armados al margen de la ley deberá ser mantenido mediante procedimientos adecuados, en cumplimiento del deber a la preservación de la memoria histórica que corresponde al Estado.

    Artículo 57. Medidas de preservación de los archivos. El derecho a la verdad implica que sean preservados los archivos. Para ello los órganos judiciales que los tengan a su cargo, así como la Procuraduría General de la Nación, deberán adoptar las medidas para impedir la sustracción, la destrucción o la falsificación de los archivos, que pretendan imponer la impunidad. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación de las normas penales pertinentes.

    Artículo 58. Medidas para facilitar el acceso a los archivos. El acceso a los archivos debe ser facilitado en el interés de las víctimas y de sus parientes para hacer valer sus derechos.

    Cuando el acceso se solicite en interés de la investigación histórica, las formalidades de autorización sólo tendrán la finalidad del control de acceso, custodia y adecuado mantenimiento del material, y no con fines de censura.

    En todo caso se deberán adoptar las medidas necesarias para resguardar el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentes víctimas de los grupos armados al margen de la ley, y para no provocar más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni crear un peligro para su seguridad.

    CAPITULO XI
    Acuerdos Humanitarios

    Artículo 59. Es obligación del Gobierno garantizar el derecho a la paz conforme a los artículos 2°, 22, 93 y 189 de la Constitución Política, habida consideración de la situación de orden público que vive el país y la amenaza contra la población civil y las instituciones legítimamente constituidas.

    Artículo 60. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 60 de la presente ley, el Presidente de la República podrá autorizar a sus representantes o voceros, para adelantar contactos que permitan llegar a acuerdos humanitarios con los grupos armados organizados al margen de la ley.

    Artículo 61. El Presidente de la República tendrá la facultad de solicitar a la autoridad competente, para los efectos y en los términos de la presente ley, la suspensión condicional de la pena, y el beneficio de la pena alternativa a favor de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley con los cuales se llegue a acuerdos humanitarios.

    El Gobierno Nacional podrá exigir las condiciones que estime pertinentes para que estas decisiones contribuyan efectivamente a la búsqueda y logro de la paz.

    Capitulo XII
    Vigencia y disposiciones complementarias

    Artículo 62. Complementariedad. Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal.

    Artículo 63. Ley futura más favorable. Si con posterioridad a la promulgación de la presenta ley, se expiden leyes que concedan a miembros de grupos armados al margen de la ley beneficios más favorables que los establecidos en esta, las personas que hayan sido sujetos del mecanismo alternativo, podrán acogerse a las condiciones que se establezcan en esas leyes posteriores.

    Artículo 64. Entrega de menores. La entrega de menores por parte de miembros de Grupos armados al margen de la ley no serán causal de la pérdida de los beneficios a que se refieren la presente ley y la Ley 782 de 2002.

    Artículo 65. El Gobierno Nacional, el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación apropiarán los recursos suficientes indispensables para la debida y oportuna aplicación de la ley de extinción de dominio.

    Artículo 66. De acuerdo con el Programa de Reincorporación a la vida civil el Gobierno Nacional procurará la vinculación de los desmovilizados a proyectos productivos o a programas de capacitación o educación que les facilite acceder a empleos productivos.

    Simultáneamente y de acuerdo con el mismo programa, procurará su apoyo para ingresar a programas de asistencia psicológica adecuados que faciliten su reincisión social y adopción a la normal vida cotidiana.

    Artículo 67. Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito judicial, que se creen en virtud de la presente ley, serán elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia, de listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

    Los requisitos exigidos para ser Magistrado de estos Tribunales, serán los mismos exigidos para desempeñarse como Magistrado de los actuales Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

    La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, podrá conformar los grupos de apoyo administrativo y social para estos Tribunales. La nominación de los empleados, estará a cargo de los Magistrados de los Tribunales creados por la presente ley.

    Artículo 68. Los recursos de que trata la presente ley y cuyo trámite corresponde a la Corte Suprema de justicia, tendrán prelación sobre los demás asuntos de competencia de la Corporación y deberán ser resueltos dentro del término de treinta días.

    Artículo 69. Las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional, podrán ser beneficiarias de resolución inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento, según el caso, por los delitos de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones.

    Las personas condenadas por los mismos delitos y que reúnan las condiciones establecidas en el presente artículo, también podrán acceder a los beneficios jurídicos que para ellas consagra la Ley 782 de 2002.

    Artículo 70. Rebaja de penas. Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencia ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico.

    Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las víctimas.

    Artículo 71. Sedición. Adiciónase al artículo 468 del Código Penal un inciso del siguiente tenor: "También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión.

    Mantendrá plena vigencia el numeral 10 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante Ley 67 de 1993".

    Artículo 72. Vigencia y derogatorias. La presente ley deroga todas las disposiciones que le resulten contrarias. Se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y rige a partir de la fecha de su promulgación”.


III. La Demanda.

La demanda de inconstitucionalidad que dio inicio al presente proceso fue interpuesta por un grupo de ciento cinco (105) ciudadanos colombianos, obrando en nombre propio o en representación de diversas organizaciones, en contra de la Ley 975 de 2005 en su totalidad, o en subsidio, contra determinados apartes de los artículos 2, 5, 9, 10, 13, 11.5, 17, 18, 23, 26 par. 3, 29, 31, 34, 37.5, 37.7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62, 69, 70 y 71.

Para efectos de precisión, en esta sección se reseñarán con todo detalle los distintos cargos de inconstitucionalidad contenidos la demanda, siguiendo la estructura de la misma. Dicha estructura consta de tres partes principales: (1) un capítulo titulado “Síntesis” en el que se resumen los cargos de forma y de fondo presentados contra la norma acusada, (2) un capítulo en el que se exponen ciertas consideraciones previas sobre el ámbito de aplicación de la ley demandada, y (3) un capítulo en el que se presentan los diversos argumentos que configuran los cargos de inconstitucionalidad dirigidos contra la disposición que se revisa.

1. Síntesis de los cargos de inconstitucionalidad a examinar.

1.1. Explican los demandantes que la Ley 975 de 2005 en su totalidad, o en subsidio las normas demandadas, son inconstitucionales por motivos de forma y de fondo.

1.2. En cuanto a los vicios de fondo, explican que éstos son principalmente dos. Uno de ellos afecta varias disposiciones de la Ley 975 de 2005; el otro afecta el artículo 71 de la misma.

1.2.1. El primer vicio de fondo se deriva de los apartes acusados de todos los artículos demandados, salvo el 71, que en criterio de los demandantes constituyen un “sistema de impunidad”: “los apartes subrayados de los artículos demandados (arts. 2, 5, 9, 10, 13, 11.5, 17, 18, 23, 26 par. 3, 29, 31, 34, 37.5, 37.7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62 y 69) por vicios de fondo, constituyen en su integridad un sistema de impunidad porque permiten la concesión del beneficio de pena alternativa (art. 29), reducida esta por el tiempo de permanencia en zonas de concentración (art. 31), sobre la base de un procedimiento que no garantiza ni la verdad, ni la justicia, ni la reparación”. Este cargo se sustenta en las razones adicionales que se resumen a continuación.

1.2.1.1. “En primer lugar –se explica-, la ley 975 prevé una investigación sumamente insuficiente de un porcentaje mínimo de los desmovilizados (art. 2 parcial, 9 parcial, 10 parcial, 18 parcial, 62 parcial, 69). En efecto, solamente estarán sujetos a esta ley los combatientes que, previamente a su desmovilización, hayan sido procesados o condenados por delitos no amnistiables o indultables”. Se señala que quienes quedarían amparados por dicha ley son una ínfima minoría que el Gobierno ha calculado en 300 a 400 individuos; y que “la mayor parte de los combatientes no tiene procesos ni condenas en su contra, porque su identidad es desconocida y porque, en todo caso, existe una gran impunidad en el país. Para el grueso de los desmovilizados, el Gobierno dictó el decreto 128 de 2003, al amparo del cual deja en libertad a quienes no tengan antecedentes judiciales, sin tomarse el trabajo de iniciar siquiera un proceso por su evidente pertenencia a un grupo armado ilegal, lo cual es inconstitucional y contrario también a la Ley 782 de 2002, o ley de orden público, que el decreto 128 pretendió reglamentar”.

1.2.1.2. Por otra parte, en relación con ese reducido grupo de hechos, se establecen en la ley acusada términos insuficientes para la investigación, que imposibilitan la investigación adecuada de la magnitud de los hechos “en cuanto a su gravedad, y a sus elementos de sistematicidad y generalidad”.

1.2.1.3. Además, el procedimiento establecido “no prevé garantías adecuadas para la participación y acceso a la justicia de las víctimas, pues no les permite el acceso al expediente (art. 37.5 parcial), no prevé expresamente su participación dentro de las diligencias del proceso (arts. 17, 18, 34 y 37.7 parcial) y omite el recurso de casación (art. 26 par. 3). En esas condiciones, el procedimiento de la ley 975 no constituye un recurso efectivo”.

1.2.1.4. Adicionalmente, la ley permite que los desmovilizados accedan a los beneficios en ella establecidos “sin que tengan que hacer una confesión plena de los hechos (art. 17 parcial), sin que se les exija señalar el paradero de personas desaparecidas al momento de la desmovilización (art. 10.6 parcial) y sin que pierdan tampoco los beneficios por el hecho de cometer nuevos delitos (art. 29 parcial)”.

1.2.1.5. El procedimiento establecido en la ley acusada impide la reparación adecuada de los perjuicios sufridos por las víctimas, “pues excluye del derecho a la reparación a víctimas que, siéndolo, no son reconocidas como tales (arts. 5 parcial, 47 parcial, y 48.3 parcial); señala que sólo concurrirán a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente u otros, si el desmovilizado los tuviese (arts. 10.2 parcial, 11.5 parcial, 13.4 parcial, 17 inc. 2 parcial, 18 inc. 2 parcial y 46 parcial); no da garantías adecuadas para la restitución de los bienes (art. 54 parcial); no señala la tasación de perjuicios a favor de la víctima por el hecho de que esta no promueva el incidente de reparación (art. 23); y hace depender el pago de las reparaciones de las limitaciones presupuestales (art. 47 parcial, 55 parcial)”.

1.2.1.6. El referido procedimiento, además, establece “eximentes al deber de hacer una difusión completa de la precaria verdad a la que se va a llegar (arts. 48.1 y 58 parcial)”.

1.2.1.7. La ley desconoce la obligación del Estado de sancionar a quienes sean responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario mediante penas privativas de la libertad, “al establecer que pueden cumplir parte de la pena en zonas de concentración, que han sido previstas para otras finalidades y que no son, de ninguna manera, centros de privación de la libertad (art. 31)”.

1.2.1.8. Concluyen los demandantes: “A pesar de todas estas falencias y de que, en conclusión, las víctimas no van a ser reconocidas en sus derechos, la ley prevé un beneficio de pena alternativa que cierra el sistema de impunidad, que implica que, a lo sumo, los combatientes demovilizados vayan a cumplir entre tres años y medio y seis años y medio de eventual privación de la libertad, a pesar de que el Código Penal colombiano y el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional contempla penas significativamente más amplias”.

1.2.1.9. En esa medida, se afirma que tal y como está previsto el procedimiento que consta en las normas acusadas, el beneficio de pena alternativa constituye en realidad un indulto velado, “pues permite la exoneración de una parte muy importante de la pena sin que se den las condiciones mínimas exigidas por la Constitución y los tratados y compromisos internacionales en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, constituyéndose así en un beneficio desproporcionado a favor de los perpetradores de los más aberrantes crímenes y en perjuicio de las víctimas”. Se considera, adicionalmente, que este beneficio de pena alternativa constituye un indulto velado “porque prevé una indebida intervención gubernamental en su concesión, intervención propia de las medidas de indulto y amnistía”.

1.2.1.10. Igualmente se considera que los artículos demandados constituyen una amnistía, “pues permiten, como efecto directo de la aplicación de las normas, que se borre la responsabilidad de los autores de crímenes graves –violaciones a derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario- que al momento de su desmovilización no tengan ningún proceso o condena judicial por ese tipo de delitos”.

1.2.1.11. Por último, se expresa que las normas acusadas no superan un juicio estricto de proporcionalidad como el que se ha de aplicar en esta oportunidad, puesto que “dan un trato desigual a las víctimas que sacrifica valores y principios constitucionales que tienen mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. De hecho, el beneficio de la pena alternativa es desproporcionado, no sólo porque rebasa los mínimos jurídicos, que prohíben las medidas conducentes a la impunidad, sino porque los beneficios son concedidos sin que se exija una genuina contribución al esclarecimiento de la verdad, a la justicia y a la reparación, ni tampoco a la no repetición de las violaciones”.

1.2.2. El segundo vicio de fondo afecta el artículo 71 de la ley acusada, que adicionó al tipo penal de sedición un parágrafo, según el cual la pertenencia a, o conformación de, grupos paramilitares, constituye delito de sedición: “La norma es contraria a la Constitución, que prevé un trato excepcional al delito político, y desconoce el hecho de que en la legislación colombana el paramilitarismo nunca ha sido considerado como delito de sedición. La modificación introducida al tipo penal de sedición no corresponde al concepto de delito político, que tiene como uno de los elementos fundamentales la oposición al Estado”. En ese sentido, el artículo 71 de la Ley 975/05 “vulnera el deber de garantía del Estado y la obligación de garantizar un recurso efectivo, que incluye el acceso a la justicia y el deber del Estado de investigar los delitos cometidos en su territorio”.

1.3. En cuanto a los vicios de forma, se señalan en la demanda tres que, en criterio de los peticionarios, afectan la ley 975/02 en su totalidad.

1.3.1. Primero, la ley no se tramitó como estatutaria: “Las Constitución exige que las leyes que regulen derechos fundamentales, como lo son los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, así como procedimientos y recursos para su protección, sean leyes estatutarias (artículo 152 de la Constitución). De acuerdo con el artículo 153 de la Constitución, este tipo de leyes deben ser aprobadas por mayoría absoluta de los miembros del Congreso y ser revisadas previamente por la Corte Constitucional. La ley 975 de 2005, a pesar de que regula materias de ley estatutaria, fue tramitada y aprobada como ley ordinaria”.

1.3.2. Segundo, la ley no se tramitó como una ley de indulto: “Teniendo en cuenta que la ley 975 de 2005 concede indultos encubiertos, debió haber sido tramitada a través del procedimiento especial previsto para estos casos: votación secreta (artículo 131 de la ley 5ª de 1992) y mayorías calificadas (artículos 150 de la Constitución y 120 de la Ley 5ª de 1992). Sin embargo, la ley fue tramitada y aprobada como ley ordinaria”.

1.3.3. Tercero, durante el trámite de la ley se apelaron indebidamente dos artículos que habían sido negados: “Los artículos 70 y 71 (‘rebaja de penas’ y ‘sedición’), tras ser negados en las sesiones conjuntas de las Comisiones primeras de Senado y Cámara, fueron apelados, usando como fundamento artículos de la ley 5ª de 1992 que no eran aplicables al caso. Cuando uno o varios artículos de un proyecto de ley son negados, no hay ninguna norma que permita su apelación. Sin embargo, el recurso fue usado y, como resultado de la apelación, los artículos fueron aprobados, de forma irregular, en la plenaria del Senado”.

2. Consideraciones previas del demandante sobre el ámbito de aplicación de la Ley 975/05.

En este segundo capítulo de la demanda, se explica cuál es, en criterio de los peticionarios, el ámbito de aplicación de la norma acusada:

“La ley 975 de 2005 regula lo concerniente a la concesión de beneficios penales para delitos que consistan en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario, incluyendo crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.

Conforme lo establece su artículo 2º, la ley 975 de 2005 ‘regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional’. No obstante, la regulación de beneficios penales por desmovilización que establece la ley no abarca todo tipo de delitos, sino exclusivamente aquellos que no puedan ser objeto de amnistías e indultos, es decir, delitos de especial gravedad como son los crímenes de guerra y de lesa humanidad, y las graves violaciones a los derechos humanos.

Lo anterior, por cuanto la ley 975 de 2005 complementa, mas no reemplaza, la normativa existente en materia de beneficios por reincorporación a la vida civil. Así lo estipula el último inciso del artículo 2º de la ley, según el cual ‘la reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley’. De esta forma, con todo y la expedición de la llamada ley de ‘justicia y paz’, lo dispuesto en la ley 782 de 2002 [1] y su decreto reglamentario 128 de 2003 [2] mantiene plena vigencia para regular la situación de los combatientes que al momento de su desmovilización no tengan procesos penales ni condenas en su contra por delitos no amnistiables ni indultables, como lo estipula expresamente el artículo 21 de dicho decreto.

La entrada en vigencia de la ley 975 de 2005 amplía los escenarios para la concesión de beneficios jurídicos por desmovilización, autorizando el otorgamiento de los mismos a quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos de especial entidad.

La regulación jurídica es diferenciada según la situación jurídica en la que se encuentren los combatientes al momento de su desmovilización. El marco normativo prevé los siguientes tres eventos, asignándole a cada uno distintas consecuencias jurídicas: i) cuando se trata de combatientes que al momento de su desmovilización no tengan procesos penales en curso ni condenas en su contra; ii) cuando se trata de combatientes que estén siendo procesados o hayan sido condenados por los delitos de sedición, asonada y rebelión (incluyendo los delitos conexos); y iii) cuando se trata de combatientes que tengan procesos penales en curso o condenas en contra por delitos distintos a los políticos y conexos. Sólo en este último evento iii) se aplicaría el procedimiento para el otorgamiento de beneficios de que trata la ley 975 de 2005, sin perjuicio de que los combatientes desmovilizados que se encuentren en los otros supuestos pidan acogerse a la ley.

En efecto, en el primero de los casos (i) se da aplicación a lo dispuesto en el decreto 128 de 2003, en virtud del cual los combatientes desmovilizados que no tengan procesos ni condenas no deben ser sometidos a procesos investigativos [3]. En el segundo evento (ii), los combatientes desmovilizados que tengan procesos por delitos amnistiables e indultables pueden acceder a los beneficios contemplados en la ley 782 de 2002, esto es, resolución inhibitoria, resolución de preclusión, cesación de procedimiento, suspensión condicional de la ejecución de la pena e indulto. En este segundo grupo se ubican los desmovilizados que estén siendo investigados o hayan sido condenados por los delitos de rebelión, sedición y asonada, y los delitos contemplados en el artículo 69 de la ley 975 de 2005 [4]. No sobra recordar que el artículo 71 de dicha ley modificó el tipo penal de sedición, para incluir en éste la conformación o pertenencia a grupos paramilitares(…).

Al mantener la vigencia de los instrumentos legales y reglamentarios existentes con anterioridad a su expedición, la ley 975 de 2005 establece un conjunto de procedimientos y beneficios que sólo está llamado a aplicarse a los miembros de grupos armados al margen de la ley que se encuentren en el tercer evento (iii), esto es, a los combatientes contra los cuales exista un proceso penal o una condena judicial en su contra por delitos respecto de los cuales están proscritos la amnistía y el indulto.

Los combatientes de grupos armados al margen de la ley contra los cuales exista proceso o condena judicial por crímenes de guerra, lesa humanidad, graves violaciones de derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario y otros delitos de especial entidad, como el narcotráfico y la extorsión, sólo podrán beneficiarse de lo dispuesto en la ley 975 de 2005.

Así pues, un combatiente de un grupo paramilitar o de guerrillas que esté siendo investigado por su participación en el respectivo grupo armado, y al que sólo se le imputen los delitos de conspiración para delinquir, porte ilegal de armas y uso de uniformes privativos de las fuerzas militares, puede recibir los beneficios que establece la Ley 782 de 2002 (resolución inhibitoria y de preclusión, cesación de procedimiento, suspensión condicional de la ejecución de la pena e indulto); mientras que aquél contra el cual exista proceso o condena por delitos como la desaparición forzada, la tortura, el secuestro, etc., deberá acudir a lo establecido en la ley 975 de 2005 para recibir el beneficio de la pena alternativa”.

3. Sustentación de los cargos por vicios de fondo

3.1. Primer cargo por vicios de fondo: vicios que afectan el procedimiento y la pena alternativa establecidos en los artículos 2, 5, 9, 10, 13, 11.5, 16, 17, 18, 23, 26 par. 3, 29, 31, 34, 37.5, 37.7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62 y 69 de la Ley 975/05.

3.1.1. El juicio de proporcionalidad como marco para examinar la constitucionalidad de las normas acusadas.

3.1.1.1. Se explica en primer lugar que existe una relación de complementariedad entre los derechos a la justicia y a la paz. Si bien el interés en buscar la paz y establecer mecanismos jurídicos para desarticular los grupos armados combatientes está en aparente tensión con el interés de la justicia y de proteger los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, se trata de un dilema que no es insoluble.

Ambos intereses tienen un fundamento constitucional: fueron consagrados en el preámbulo como aspiraciones del constituyente al adoptar la Carta de 1991, son fines esenciales del Estado (art. 2, C.P.) y son derechos fundamentales (arts. 22, 2, 5, 93 y 229, C.P.). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional “ha reconocido que la realización del derecho a la justicia es un elemento muy importante para alcanzar la convivencia pacífica, esto es, para ofrecer vías institucionales de resolución de conflictos a través de las cuales se eviten respuestas violentas que no son compatibles con la Constitución colombiana”. Se cita, a este respecto, la sentencia C-228 de 2002. Se hace referencia, igualmente, al Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, adoptado en el seno de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en los que se subrayó la necesidad de basar la búsqueda de la reconciliación nacional en la satisfacción de la justicia. Y con base en ello se concluye: “Por consiguiente, la justicia y la paz no son derechos opuestos, intereses contradictorios o valores excluyentes entre sí, a la luz de la Constitución. Al contrario, en el ordenamiento constitucional la justicia en casos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario es un camino que resulta indispensable recorrer para llegar a la paz”.

3.1.1.2. Se indica, a continuación, que el método a aplicar para determinar la constitucionalidad de las normas acusadas es el juicio de proporcionalidad, puesto que “a pesar de que la justicia y la paz son principios y derechos complementarios, en ocasiones resultan en aparente tensión en contextos de transición a la democracia o de superación de conflictos armados. En tales contextos, resulta necesario conceder beneficios penales a quienes han cometido graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho humanitario para superar el conflicto armado”.

La Ley 975/05 tiene por objetivo expreso el de facilitar el logro de la paz y la reincorporación de los combatientes a la vida civil, así como garantizar los derechos de las víctimas; es decir, buscar un equilibrio entre la paz y la justicia, mediante el establecimiento de procedimientos y sanciones penales especiales, es decir, una pena alternativa, a los que se habrán de someter los combatientes desmovilizados que hubieren cometido delitos no indultables o no amnistiables. “De conformidad con lo anterior –explican los demandantes-, la Ley 975 de 2005 somete a las víctimas de violaciones a los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional humanitario a un trato diferenciado, según el cual los responsables de los crímenes causados a ellas no son sometidos a los procedimientos y sanciones penales previstos en la legislación ordinaria, sino a unos procedimientos y penas especiales, establecidos por la ley demandada”.

En ese sentido, consideran los demandantes que la constitucionalidad de los procedimientos y sanciones penales establecidos en la Ley 975/05 debe determinarse mediante la resolución de los siguientes interrogantes: “i. Si la ley violenta el derecho a la justicia, en sus componentes de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y ii. En qué condiciones se pueden conceder esos beneficios de reducción de penas para que no vulneren el derecho a la justicia y sean verdaderamente un instrumento para alcanzar la paz”. La respuesta a estos problemas exige, en criterio de los actores, aplicar un juicio de proporcionalidad, “esto es, el método adoptado por la jurisprudencia constitucional para examinar si medidas de restricción de derechos resultan discriminatorias”. Se cita a este respecto la sentencia C-093 de 2001 en cuanto a los elementos del juicio de proporcionalidad; y se aclara que el juicio a aplicar debe ser estricto, no intermedio ni débil, por cuanto según se explicó en la referida sentencia C-093/01, esa es la figura a aplicar cuando se trata de leyes que limitan el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, o cuando afectan a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta: “Como se mencionó, la ley 975 de 2005 somete a un trato diferenciado los casos en que se hayan cometido delitos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, estableciendo limitaciones al derecho a la justicia, que es un derecho constitucional fundamental. Además, por esa misma vía afecta a una población que se encuentra en debilidad manifiesta, cual es la situación de las víctimas de los mencionados crímenes”.

3.1.1.3. A continuación, se enuncian las premisas de las cuales debe partir el juicio de proporcionalidad a aplicar en este caso:

“1. Con la finalidad de superar conflictos armados, o por ‘motivos de conveniencia pública’, la Constitución prevé la facultad estatal de conceder indultos o amnistías (arts. 150.17 y 201 de la Constitución). Igualmente, el derecho internacional humanitario, que es parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con los artículos 93 y 214 de la Constitución, exhorta a los Estados a conceder amnistías a la finalización de conflictos armados (artículo 6 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra).

2. La facultad estatal de conceder amnistías e indultos se encuentra limitada constitucionalmente por los siguientes motivos: i. Los indultos y amnistías sólo se pueden conceder por delitos políticos (artículos 150.1 y 201 de la Constitución), y ii. Bajo ninguna circunstancia se puede entender que actos atroces y de barbarie, entre los cuales se encuentran las graves violaciones a los derechos humanos, las infracciones al derecho internacional humanitario, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, tengan el carácter de delitos políticos.

3. Como ya se advirtió, el Estado está en la obligación irrenunciable de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, de conformidad con la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y la Convención Interamericana sobre Desaparción Forzada.”

Para los demandantes, la observancia de estas premisas garantiza el respeto por el núcleo esencial del derecho a la justicia, así como el carácter genuino de los procesos de paz: “Sólo en estas condiciones, paz y justicia no son derechos contradictorios, sino interdependientes. De esta manera, la justicia se constituye en una garantía de la paz y la convivencia pacífica”.

En los acápites siguientes de la demanda se desarrolla tanto el contenido del derecho a la justicia, como los motivos por los cuales las normas acusadas lo vulneran y no resisten la aplicación de un juicio de proporcionalidad estricto.

3.1.2. Violación del derecho a la justicia

3.1.2.1. Precisiones generales sobre el contenido del derecho a la justicia.

En primer lugar, se efectúan en la demanda algunas precisiones sobre el contenido del derecho a la justicia en sentido genérico.

3.1.2.1.1. Su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 2, 5, 29 y 229 de la Carta Política: “El derecho a la justicia es un pilar del Estado social de derecho. Es, a su vez, una forma de garantizar la dignidad humana, los derechos y la convivencia pacífica. Por esa razón es un derecho fundamental”. En este punto se cita la sentencia C-426 de 2002 como sustento, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1., 2.3. y 14), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 2.2., 8 y 25), la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 8 y 10) y la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (artículo 18).

3.1.2.1.2. El incumplimiento del deber de investigar y sancionar los delitos cometidos contra los derechos humanos propicia la repetición de su violación, según lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bámaca Velásquez v. Guatemala (22 de febrero de 2002), y constituye impunidad. A este respecto se citan los llamados “Principios de Joinet” de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en los que se define la impunidad “por la ausencia, de iure o de facto, de la imputación de la responsabilidad penal de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de su responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, de modo que aquellos escapan a toda investigación tendente a permitir su imputación, su arresto, su juzgamiento y, en caso de reconocerse su culpabilidad, a su condena a penas apropiadas, y a reparar los perjuicios sufridos por sus víctimas”.

Se trata, además, de un deber derivado de un tratado internacional válidamente ratificado por el Estado colombiano, que no puede ser incumplido mediante la aprobación de una ley interna.

3.1.2.1.3. De la obligación de garantizar los derechos humanos y proveer recursos judiciales efectivos, se deriva el derecho a la justicia en sus diferentes elementos: los derechos a conocer la verdad judicial e histórica, a que los responsables sean investigados, juzgados y sancionados con penas proporcionadas, y a obtener una reparación integral. “Los derechos de las víctimas a estos tres atributos de la justicia, como mínimos, mantienen plena vigencia aun en etapas de transición o a la finalización de conflictos armados. Se pueden conceder ciertos beneficios, especialmente en materia de penas, siempre que se sigan respetando los mínimos (por ejemplo, la rebaja de penas que no signifique un perdón total de la misma), y siempre que no se haga con la intención de encubrir las atrocidades y la responsabilidad de sus autores, sino como una búsqueda genuina de la paz en el marco de procesos justos”.

3.1.2.1.4. Aunque el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra establece en su artículo 6 que las autoridades tienen el deber de procurar las amnistías “más amplias posibles”, tales medidas se deben interpretar de conformidad con las obligaciones estatales en materia del derecho a la justicia. Además, según ha expresado el Comité Internacional de la Cruz Roja, tal norma “no pretende ser una amnistía para aquellos que han violado el derecho humanitario internacional” (Carta del Comité Internacional de la Cruz Roja al Fiscal del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, 1995).

3.1.2.1.5. La prohibición de cometer crímenes de guerra y de lesa humanidad es una norma imperativa o de ius cogens. Para sustentar este aserto se cita la decisión de la Cámara de los Lores británica sobre el caso Pinochet –que se refirió al delito de tortura-, la decisión del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia en el caso del Fiscal contra Kupreskic (enero 14 de 2000) -en la que se calificó la mayoría de normas del DIH, en particular las que prohiben los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio como normas de ius cogens, de carácter imperativo e inderogable-, y la decisión del mismo Tribunal en el caso del Fiscal contra Furundzija (diciembre 10 de 1998) –que se refirió al delito de tortura-. De allí que los Estados no puedan tomar medidas para autorizar o perdonar la violación de estas normas, por medio de leyes de amnistía, según se expresó en el caso Furundzija citado.

3.1.2.1.6. Los Estados tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que nadie sea sustraído de la protección judicial, según lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos, en cuya sentencia se expresó, en términos del demandante, que “las leyes de autoamnistía que contribuyan al ocultamiento de los responsables por violaciones de derechos humanos y que obstaculicen la investigación y el esclarecimiento de los hechos son incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos”.

3.1.2.1.7. En igual sentido, los Principios de Joinet citados anteriormente señalan algunos límites que deben respetar las amnistías, específicamente en el sentido de que (i) los autores de crímenes internacionales graves no pueden beneficiarse de dichas medidas mientras el Estado no haya cumplido sus obligaciones de investigación, detención y sanción, y (ii) las amnistías no surten efectos sobre el derecho de las víctimas a la reparación.

3.1.2.1.8. Con base en lo anterior se afirma que “el artículo 6º del protocolo II no implica que las amnistías que se concedan luego de la cesación del conflicto puedan cobijar crímenes de guerra y de lesa humanidad. En efecto, el hecho de estar ante un conflicto armado no se constituye en una razón suficiente para limitar las obligaciones estatales de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de delitos graves conforme al derecho internacional. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (…) y el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra (…) señalan expresamente la obligación de los Estados de investigar y sancionar penalmente las infracciones al derecho internacional humanitario”.

3.1.2.1.9. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al referirse al proceso de desmovilización de grupos paramilitares en Colombia, subrayó la necesidad de proteger los derechos de las víctimas, cumplir con la obligación estatal de administrar justicia conforme al derecho internacional, garantizar el debido proceso y la protección judicial aplicables en conflictos armados, y cumplir su deber de juzgar y sancionar a quienes cometan u ordenen la comisión de graves infracciones al derecho internacional humanitario.

3.1.2.1.10. La conclusión de los demandantes sobre el contenido general del derecho a la justicia es la siguiente:

“En conclusión, el derecho a la justicia –compuesto a su vez por los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación- es un derecho fundamental, especialmente en casos de violaciones a los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional humanitario. Tal carácter se corresponde con la obligación internacional del Estado colombiano de garantizar los derechos humanos e implica el deber del Estado colombiano, no sólo frente a los otros Estados, sino especialmente frente a las personas, de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de tales hechos. Esta obligación se hace aún más imperativa frente a casos de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, en la medida en que la prohibición de estos hechos es norma de ius cogens y, por consiguiente, dicha prohibición implica la correlativa obligación de los Estados de no tomar ningún tipo de medida judicial o administrativa que sustraiga a sus perpetradores de la acción de la justicia. Tal obligación no se deroga por el hecho de estar a la finalización de un conflicto armado ni puede desconocerse con el ánimo de superarlo”.

3.1.2.2. Desconocimiento del derecho a la verdad, como parte del derecho a la justicia.

En este acápite se explica por qué algunas de las normas acusadas violan el derecho a la verdad.

3.1.2.2.1. El derecho a la verdad se define como parte integrante del derecho fundamental a la justicia, “y consiste en el derecho de las víctimas y de la sociedad a conocer lo que ocurrió, las circunstancias de las violaciones, los responsables, así como los motivos y las estructuras que dieron lugar a las violaciones a los derechos humanos y a las infracciones al derecho internacional humanitario. El derecho a la verdad se deriva del deber de garantía a cargo de los Estados y del derecho de las personas a un recurso efectivo”. Se cita en este punto el pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Ignacio Ellacuría y otros v. El Salvador (22 de diciembre de 1999), respecto de los deberes estatales frente al derecho a la verdad.

3.1.2.2.2. También se explica que el derecho a la verdad es tanto individual como colectivo: “el derecho a la verdad es individual porque es una facultad en cabeza de las víctimas de las graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario y está subsumido en el derecho a obtener el esclarecimiento de los hechos y el juzgamiento de los responsables. Igualmente, es colectivo porque su realización es indispensable para que los Estados adopten medidas para que los hechos no se repitan y para prevenirlos en el futuro. Este derecho toma especial relevancia en casos como el colombiano, en los que se han padecido masivas y sistemáticas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario durante años”. Se cita para sustentar este punto la sentencia T-249 de 2003 de la Corte Constitucional, así como el contenido pertinente de los Principios de Joinet anteriormente citados.

3.1.2.2.3. Igualmente señalan los demandantes que la satisfacción del derecho a la verdad es, a la vez, una forma de reparación, ya que “constituye un reconocimiento a la víctima de que su dolor ha sido consecuencia de un hecho cierto y grave y aceptado como tal por las instituciones”. Además se trata de un elemento indispensable para que el Estado pueda adoptar medidas de no repetición. En este sentido, se citan los pronunciamientos de la Corte Interamericana en los casos de Myrna Mack Chang v. Guatemala (noviembre 25 de 2003) y otros.

3.1.2.2.4. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se pronunció sobre la garantía del derecho a la verdad durante el proceso de desmovilización de los grupos paramilitares en Colombia, señalando lo siguiente:

“30. Ante esta realidad, el derecho a la verdad no debe ser coartado a través de medidas legislativas o de otro carácter. La CIDH ha establecido que la existencia de impedimentos fácticos o legales –tales como la expedición de leys de amnistía- al acceso de información sobre los hechos y circunstancias que rodearon la violación de un derecho fundamental, y que impidan poner en marcha los recursos judiciales de la jurisdicción interna, resultan incompatibles con el derecho a la protección judicial previsto en el artículo 25 de la Convención Americana.

31. La Corte Interamericana ha establecido en su jurisprudencia que el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos y el juzgamiento de los responsables conforme a los parámetros de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.

32. En cualquier caso, el goce de este derecho a conocer la verdad sobre la comisión de crímenes de derecho internacional no se limita a los familiares de las víctimas. La Comisión y la Corte Interamericana han manifestado que las sociedades afectadas por la violencia tienen, en su conjunto, el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido así como las razones y circunstancias en las que delitos aberrantes llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. La sociedad en su conjunto tiene derecho a conocer la conducta de quienes se hayan involucrado en la comisión de violaciones graves a los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, especialmente en caso de pasividad o sistematicidad; comprender los elementos de carácter objetivo y subjetivo que contribuyeron a crear las condiciones y circunstancias dentro de las cuales conductas atroces fueron perpetradas e identificar los factores de índole normativa y fáctica que dieron lugar a la aparición y el mantenimiento de las situaciones de impunidad; contar con elementos para establecer si los mecanismos estatales sirvieron de marco a la consumación de conductas punibles; identificar a las víctimas y sus grupos de pertenencia así como a quienes hayan participado de actos de victimización; y comprender el impacto de la impunidad”.

3.1.2.2.5. El Estado está obligado garantizar el derecho a la verdad, incluso en casos de amnistías, ya que sobre él recae el “deber de la memoria”; ello no implica que se justifique la concesión de amnistías para delitos graves a cambio de respetar el derecho a la verdad: “Lo que se quiere decir es que, aun en los casos en que, como en Chile después de la dictadura, se conceden amnistías contrarias al derecho internacional, tales amnistías no eximen al Estado de su obligación de garantizar la verdad”. Se cita en este punto el pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Comisión de Verdad y Reconciliación chilena. Se afirma en la demanda, igualmente, que “en casos individuales, la garantía del derecho a la verdad se constituye en una forma de evitar tratos crueles, inhumanos o degradantes como lo son los relacionados con la negación de la ocurrido”, tal y como lo determinó el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Srpska (marzo 7 de 2003).

3.1.2.2.6. Se concluye de lo anterior que “el derecho a la verdad es parte integral del derecho fundamental a la justicia y se deriva de su reconocimiento nacional e internacional, así como del deber de garantía del Estado. El derecho a la verdad debe garantizarse individual y colectivamente. Su garantía es, a su vez, una forma de reparación, es obligatoria incluso en contextos en que se hayan producido leyes de amnistía y es una forma de evitar tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

3.1.2.2.7. Desconocimiento del derecho a la verdad por el artículo 25 de la Ley 975, por “la ausencia de pérdida de beneficios por no confesar todos los delitos cometidos”.

En este punto señalan los demandantes los motivos por los cuales se desconoce el derecho a la verdad con lo dispuesto en el artículo 25, que dispone:

Artículo 25. Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o al indulto. Si a los miembros de grupos armados al margen de la ley que recibieron los beneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa de conformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilización, estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión de esas conductas, sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.

Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridad judicial impondrá una ampliación del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta y una ampliación similar del tiempo de libertad a prueba.

En criterio de los demandantes, el aparte subrayado permite a los combatientes que se desmovilizan exonerarse de la obligación de contribuir a la verdad para efectos de acceder a la pena alternativa: “Al contrario, el desmovilizado nunca perderá los beneficios por el hecho de omitir otros delitos graves que haya cometido. En el peor de los casos, si con posterioridad a la sentencia (casos regulados por la ley 975) o al indulto (casos regulados por el decreto 128 de 2003) se conocen hechos nuevos que haya omitido en la versión libre, puede acceder de nuevo a la pena alternativa excepto si: i. No colabora en el esclarecimiento o no acepta el nuevo delito que se le imputa, o ii. La omisión fue intencional”. De tal manera, explican los peticionarios que los desmovilizados no pierden en ningún caso el beneficio de la pena alternativa sobre el delito que aceptan al momento de rendir versión libre por el hecho de omitir información sobre otros delitos que hubiesen cometido: “El artículo demandado se restringe a regular la situación sobre el acceso a los beneficios por nuevos delitos que se le imputen y que no hubieren sido confesados con anterioridad. La norma demandada permite incluso que si el nuevo delito imputado no es confesado por el desmovilizado en el momento de la imputación del mismo, pero después ‘colabora en su esclarecimiento’ y no se prueba que la omisión inicial fue intencional, el desmovilizado podrá acceder de nuevo al beneficio de la pena alternativa”.

También se explica que “si se prueba que la omisión fue intencional pero el delito omitido es muy grave, no operará la pérdida de beneficios tampoco, sino que se agravará la pena alternativa en un 20%. De acuerdo a lo anterior, el funcionario judicial deberá clasificar delitos graves –como son los que se procesarán por esta ley- en delitos mucho más graves que otros. Esto es, si por ejemplo un desmovilizado que ha recibido el beneficio de la pena alternativa es imputado con posterioridad por otro hecho, el funcionario judicial podrá aumentar en un 20% la pena, si el delito fuere muy grave, teniendo que clasificar delitos como la tortura, la desaparición forzada, el secuestro, el acceso carnal violento, el reclutamiento forzado de niños y niñas, entre otros, en escalas de gravedad, decidiendo por ejemplo que el delito de tortura es más grave que el de acceso carnal violento o viceversa”. Y se añade que “es posible que un combatiente desmovilizado no recuerde en el momento de su versión libre algunos de los hechos de menor gravedad cometidos en un largo período de permanencia en un grupo combatiente. Sin embargo, no es admisible que no esté en el deber de confesar la plenitud de los hechos graves para acceder a los beneficios”.

En tal medida, consideran los peticionarios que para acceder a los beneficios que concede la ley demandada, los desmovilizados no están en el deber de contribuir a la verdad, ni siquiera de confesar los delitos sobre los que se aspira a un beneficio judicial; y que el beneficio que se obtuviere como consecuencia de la primera versión libre nunca se perderá, ya que la ley no prevé la figura de pérdida de beneficios.

En criterio de los demandantes esta norma “obstaculiza la realización del derecho a la verdad de las víctimas de los hechos omitidos porque, de esta manera, el combatiente que se desmoviliza no tiene realmente el deber de contribuir a la verdad sobre los hechos que conoce y de los cuales fue partícipe”. Por lo tanto, tal disposición vulnera la obligación del Estado colombiano de adoptar medidas legislativas para realizar el derecho a la verdad, “e incluso es contradictoria con principios y disposiciones previstos en el mismo cuerpo de la ley 975 en los que se establece que el objeto de la misma es facilitar los procesos de paz garantizando, entre otros, el derecho a la verdad (arts. 1, 4, 7, 8, 15, 32, 37, 48.1 y 57)”.

Expresan que para impedir que la Ley 975/05 se convierta en un mecanismo generador de impunidad, “es indispensable que para acceder a los beneficios penales los desmovilizados deban contribuir a la verdad confesando la totalidad de los delitos de graves violaciones a los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional humanitario que cometieron, y aportando la información con la que cuenten sobre otros hechos de los que hayan tenido conocimiento aunque no sean responsables penalmente de ellos. (…) Siendo la verdad una condición indispensable para la realización de la justicia, debe ser esta una contribución también indispensable de quienes quieren acceder a tan generosos beneficios como los de la pena alternativa. La obligación del Estado de expedir medidas normativas que faciliten la realización del derecho a la verdad es especialmente imperiosa en momentos en que se pretende la superación de períodos de graves violaciones a los derechos humanos y de un conflicto armado a través de beneficios judiciales”.

Adicionalmente, señalan que en los casos de cabecillas, “en principio, estos deberían tener conocimiento de los hechos cometidos por las tropas bajo su responsabilidad. No se trata de una responsabilidad penal objetiva, pero debe partirse del hecho de que un comandante en una estructura militar es responsable, al menos militarmente, de los hechos de las fuerzas bajo su mando; por consiguiente, un criterio para la determinación de la responsabilidad es que, tratándose de cabecillas, debe, al menos, indagarse por su responsabilidad sobre los actos cometidos por el grupo bajo su mando”. Se cita en este sentido el artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

También indican que la exigencia de confesión plena no es contraria al derecho a no autoincriminarse que consagran la Constitución Política (art. 33), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.f) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8.2.g y 8.3), por cuanto la autoincriminación puede efectuarse de manera válida siempre que sea libre, ya que se trata de un derecho renunciable.

Se concluye en este punto que “si el desmovilizado no confiesa la totalidad de los hechos y omite hechos de graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho humanitario, y el Estado, a través de la ley 975 le ofrece el beneficio de la pena alternativa, debería asumir el riesgo y la responsabilidad de perder tal beneficio si omite hechos graves o falta a la verdad. Sin embargo, la ley 975 permite la omisión de la verdad e, incluso, la mentira. // Con esa disposición, el derecho de las víctimas a acceder a la verdad y la obligación del Estado de garantizarles justicia se ve obstaculizado porque dependerá de la voluntad de los victimarios de contribuir a la realización de la justicia”.

Se solicita, por lo tanto, que se declare inconstitucional el aparte subrayado del artículo 25 de la Ley 975/05, y que se señale que “el ocultamiento de la verdad tiene como consecuencia la pérdida del beneficio de la pena alternativa para el delito confesado y la imposibilidad de acceder a tal beneficio para el delito conocido posteriormente a la sentencia o el indulto”.

3.1.2.2.8. Violación del derecho a la verdad por el artículo 10 de la Ley 975, por haberse omitido “estipular la obligación de los desmovilizados de señalar el paradero de personas desaparecidas”.

Se demanda el artículo 10 de la Ley 975/05, que dispone:

“Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones:

10.1. Que el grupo armado organizado de que se trate se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.

10.2. Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal.

10.3. Que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados.

10.4. Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquiera otra actividad ilícita.

10.5. Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

10.6. Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder.

Parágrafo. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se encuentren privados de la libertad, podrán acceder a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo”.

Para los demandantes, al aprobar la norma acusada se incurrió en una omisión legislativa relativa, consistente en que no se exige a los combatientes desmovilizados que señalen, al momento de desmovilizarse, el paradero de las personas desaparecidas. Proceden a explicar porqué en el presente caso están dadas las cinco condiciones que ha señalado la jurisprudencia constitucional (sentencia C-185 de 2002) para que se configure una omisión legislativa relativa, a saber: (i) que exista una norma respecto de la cual se predique el cargo, (ii) que dicha norma excluya de sus consecuencias jurídicas casos que, por ser asimilables, deberían estar contenidas en su texto normativo, o que omita incluir un ingrediente o condición que, en virtud de la Constitución, sea esencial para armonizar el texto de la norma con los mandatos de la Carta Política; (iii) que la exclusión de los casos o elementos en cuestión carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que en virtud de la falta de justificación y objetividad aludidas, los casos excluidos de la regulación legal queden en situación de desigualdad negativa frente a los que sí están amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión resulte del incumplimiento de un deber específico impuesto al legislador por el Constituyente.

En cuanto al elemento (i), señalan que existe una norma sobre la cual se predica el cargo, a saber, el numeral 6 del artículo 10, demandado.

En cuanto al elemento (ii), explican que se está ante una norma que excluye de sus consecuencias jurídicas casos que, por ser asimilables, deberían estar incluidos en su alcance: “Es evidente la exclusión de iguales consecuencias jurídicas en casos asimilables, pues el artículo 10 establece en su numeral 6 la obligación de la persona desmovilizada de liberar, al momento de su desmovilización, a las personas secuestradas; sin embargo, no hace referencia a la obligación de informar, al momento de su desmovilización y como una condición de elegibilidad, el paradero de personas desaparecidas. Las dos situaciones son asimilables en la medida en que la intención de la norma es la de garantizar que, en efecto, se suspenda la comisión de delitos que se caracterizan por ser continuados, como lo es el secuestro y también la desaparición forzada. // La desaparición forzada es un hecho delictivo continuo, cuya comisión finaliza cuando aparecen la persona o sus restos”. Se cita en este punto el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Blake.

En relación con el elemento (iii), afirman que efectivamente la omisión señalada carece de un principio de razón suficiente: “No se conoce ninguna razón para haber excluido tal requisito; por consiguiente, tampoco se puede afirmar que la razón sea justificable a la luz del ordenamiento constitucional”.

En cuanto al elemento (iv), se explica que efectivamente se genera un desigualdad negativa para los casos excluidos de la regulación legal frente a los que sí quedan amparados por la norma: “Los familiares de las personas desaparecidas tienen derecho a que el Estado adopte todas las medidas para esclarecer el paradero de las personas desaparecidas, información que, además, hace que cese la comisión del delito continuado de desaparición forzada. Sin embargo, se omite adoptar una medida que permita que el Estado cuente con elementos para determinar el paradero de la persona desaparecida, mientras que dicha medida sí se adopta para otros delitos, como el del secuestro”.

Finalmente, señalan que también está dado el elemento (v), consistente en que la omisión sea resultado de un incumplimiento de un deber constitucional específico en cabeza del legislador, puesto que se incumplió el deber del Estado colombiano de adoptar medidas para establecer el paradero de las personas desaparecidas: “La inclusión de tal requisito que se omitió –el de dar información sobre el paradero de personas desaparecidas- resulta indispensable para hacer efectivo el mandato constitucional expresado en el artículo 12 de la Constitución, que prohíbe tajantemente la desaparición forzada de personas en concordancia con la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, que hace parte del bloque de constitucionalidad. Igualmente, resulta armonioso con el artículo 4.2 de la Declaración contra la desaparición forzada (…)”.

Adicionalmente afirman que en casos de desaparición forzada el derecho a la verdad tiene una protección constitucional reforzada, dada la formulación expresa y terminante de la prohibición consagrada en el artículo 12 Superior; y citan el caso Lucio Parada Cea y otros v. El Salvador de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (27 de enero de 1999), en el que se afirmó que los familiares en estos casos tienen derecho a acceder y a recibir información sobre el paradero de las personas desaparecidas, de forma armónica con lo dispuesto en el artículo 32 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra. Por otra parte, resaltan que la negación del derecho a la verdad en casos de desapariciones forzadas constituye, además, un trato cruel prohibido por el Derecho Internacional, según lo ha expresado el Comité de Derechos Humanos en el caso de Mariya Staselovich v. Bielorrusia (2003).

En este mismo sentido, indican que de conformidad con los artículos 43, 44 y 45.5 de la misma Ley 975/05, al momento de dictar sentencia se puede fijar, como una de las posibles ordenes de reparación, la de buscar las personas desaparecidas o sus restos, lo cual materializa las obligaciones constitucionales en este campo; “sin embargo, la obligación de señalar el paradero de personas desaparecidas no es incluida en los requisitos de elegibilidad de quienes se desmovilizan. Además, no es claro por qué el deber de entregar información sobre el paradero de la víctima se deja para el momento de la sentencia y no debe entregarse desde el momento mismo de la desmovilización, máxime cuando es una forma de cumplir también el requisito para elegibilidad en la desmovilización colectiva establecido en el artículo 10.4 de la propia ley (…)”. En tal orden de ideas, explican los demandantes que la información sobre el paradero de los desaparecidos debe entregarse de manera previa para efectos de acceder a los beneficios, sin dejarse para el momento de la sentencia; e indican que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias hizo una observación en este preciso sentido al referirse al caso colombiano, y específicamente a la Ley 975/05 [5]. Igualmente afirman que “el hecho de que la contribución a la ubicación del paradero de personas desaparecidas sea previa permitiría acceder a beneficios de rebajas de penas; contrario sensu, otorgar generosos beneficios penales sin tal contribución es desproporcionado”. Se cita en este punto el artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada.

En consecuencia, solicitan los demandantes a la Corte que declaren inconstitucional el artículo 10 demandado por omisión legislativa, y que declare que “se entienda que tal norma incluye también el deber del grupo de aportar información que conduzca a la determinación del paradero de las personas desaparecidas”.

3.1.2.2.9. Violación del derecho a la verdad por los artículos 48 y 58 de la Ley 975/05, por cuanto desconocen la obligación de realizar una difusión completa de la verdad.

Se demandan en este punto los artículos 48 y 58 de la Ley 975/05, que disponen:

“Artículo 48. Medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, adoptadas por las distintas autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliación nacional, deberán incluir:

49.1 (sic) La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad judicial, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad.

Artículo 58. Medidas para facilitar el acceso a los archivos. El acceso a los archivos debe ser facilitado en el interés de las víctimas y de sus parientes para hacer valer sus derechos.

Cuando el acceso se solicite en interés de la investigación histórica, las formalidades de autorización sólo tendrán la finalidad del control de acceso, custodia y adecuado mantenimiento del material, y no con fines de censura.

En todo caso se deberán adoptar las medidas necesarias para resguardar el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentes víctimas de los grupos armados al margen de la ley, y para no provocar más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni crear un peligro para su seguridad.

Explican los demandantes que, en principio, los artículos transcritos consagran restricciones a la difusión de la verdad y el acceso a los archivos que resultan legítimas y proporcionadas en tanto limitaciones del derecho a la verdad, por cuanto su finalidad es la de no generar más perjuicios para las víctimas y proteger la seguridad de los testigos que han contribuido al esclarecimiento de la realidad. Sin embargo, consideran que los apartes subrayados admiten dos interpretaciones, una de las cuales es inconstitucional.

En efecto, se afirma que “una interpretación inconstitucional de esas normas permitiría que se limitara la difusión de la verdad o el acceso a los archivos para evitar ocasionar cualquier tipo de daño a cualquier persona, incluyendo, por ejemplo, a los combatientes desmovilizados o a las personas que los han apoyado. Tal interpretación sería una negación del derecho a la verdad de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional humanitario, pues haría prevalecer nuevamente los intereses de los perpetradores sobre los intereses de las víctimas y reafirmaría las condiciones en las que han estado oprimidas. Ello sería especialmente factible si se interpretase como daño, por ejemplo, la afectación moral que padecerían los responsables de los crímenes por el hecho de que la verdad de los hechos sea públicamente conocida, o la afectación moral de otra índole que pudieran padecer personas que no hayan perpetrado directamente los crímenes pero que hayan colaborado, financiado o respaldado la actividad de grupos armados desde esferas públicas, políticas o económicas”.

Recuerdan los demandantes que las normas internacionales sobre el derecho a la verdad sólo justifican la restricción en el acceso a la información en interés de las víctimas y de la justicia; así sucede, por ejemplo, con el artículo 68.5 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. También se citan algunos pronunciamientos de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los cuales se ha explicado que también se encuentra justificada la restricción del acceso a la verdad cuando se trata de proteger a personas diferentes de las víctimas, siempre y cuando se trate de salvaguardar su vida y seguridad: “todas las interpretaciones dentro de los informes preparados por los expertos de Naciones Unidas y aprobados por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sólo encuentran limitaciones al conocimiento público de la verdad para salvaguardar intereses de personas diferentes a las víctimas y los testigos cuando se generen riesgos para su seguridad e integridad”.

Con base en lo anterior, solicitan los demandantes a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada de los apartes demandados, “bajo el entendido de que sólo se entenderá como ‘daño innecesario’ a ‘otras personas’ aquél que pueda comportar un riesgo a la seguridad o integridad de personas que hayan intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones”.

3.1.2.3. Violación del derecho a la justicia en sentido estricto

3.1.2.3.1. En este acápite exponen los demandantes las razones por las que consideran que las normas acusadas, además de desconocer el derecho a la verdad en tanto primer componente del derecho a la justicia en sentido general, también desconocen la obligación estatal de satisfacer el derecho a la justicia en sentido estricto, en tanto segundo componente del derecho a la justicia en sentido general, relativo a “la declaración de responsabilidad penal y la asignación de condigna sanción a los responsables de crímenes y, en este caso, de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho humanitario”. Señalan, en relación con el contenido y fundamento del derecho a la justicia en sentido estricto, que “el deber del Estado de garantizar los derechos humanos implica el deber de investigar, someter a juicio y sancionar adecuadamente a los responsables de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario”.

3.1.2.3.2. Explican que mientras el artículo 2 de la Constitución establece para las autoridades el deber de proteger a los ciudadanos en sus derechos, el derecho internacional de los derechos humanos establece dos grandes deberes para los Estados: un deber de abstención, “en virtud del cual los Estados deben abstenerse de conculcar, por acción o por omisión, los derechos humanos”, y un deber de garantía, “que se refiere a la obligación del Estado de prevenir las violaciones, investigarlas, procesar y sancionar a sus autores y reparar el daño causado”.

En concordancia con lo anterior, recuerdan que el Estado colombiano está en la obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de delitos atroces, y de garantizar a las víctimas de tales delitos un recurso adecuado. Citan en este sentido las disposiciones convencionales que consagran el derecho a un recurso judicial efectivo y el derecho a las garantías judiciales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1., 2.3. y 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2, 8 y 25; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 10; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, arts. 1, 6 y 8; Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, arts. 1 y 3; Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, arts. 1, 4, 5 y 6). También se citan algunos casos resueltos por cortes internacionales en los que se ha resaltado este deber del Estado ante casos de violaciones graves de los derechos humanos, entre ellos los casos Velásquez Rodríguez y “19 comerciantes” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Para recapitular las obligaciones internacionales de Colombia en materia del derecho a la justicia en sentido estricto, transcriben el Principio 19 del “Conjunto de Principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, elaborado por una experta de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, cuyo texto es:

“Principio 19. Deberes de los Estados en materia de administración de la justicia. Los Estados emprenderán investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarán las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados debidamente. Aunque la iniciativa del enjuiciamiento es en primer lugar una de las misiones del Estado, deberán adoptarse normas procesales complementarias para que las propias víctimas, sus familiares o herederos puedan tomar esa iniciativa, individual o colectivamente, en particular como partes civiles o como personas que inician un juicio en los Estados cuyo derecho procesal penal contemple esos procedimientos. Los Estados deberán garantizar la amplia participación jurídica en el proceso judicial a todas las partes perjudicadas y a toda persona u organización no gubernamental que tenga un interés legítimo en el proceso”.

3.1.2.3.3. Violación del derecho a la justicia por “la investigación restringida de hechos por ser la ley 975 de 2005 residual al decreto 128 de 2003”.

En este punto, controvierten los demandantes algunas disposiciones de los artículos 2, 9, 10, 18, 62 y 69 de la Ley 975/05, a saber:

“Artículo 2º. Ambito de la ley, interpretación y aplicación normativa. La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la presente ley, no debe entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan esta misma materia.

La reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley.

Artículo 9º. Desmovilización. (…)
La desmovilización del grupo armado organizado al margen de la ley se realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley 782 de 2002.

Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva.
(…)
Parágrafo. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se encuentren privados de la libertad, podrán acceder a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo.

Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia tísica (sic), información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse. (sic) razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación.

En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelar es (sic) sobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectos de la reparación a las víctimas.

A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia. Finalizado el término o antes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.

Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal.

Artículo 62. Complementariedad. Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal.

Artículo 69. Las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional, podrán ser beneficiarias de resolución inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento, según el caso, por los delitos de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones. Las personas condenadas por los mismos delitos y que reúnan las condiciones establecidas en el presente artículo, también podrán acceder a los beneficios jurídicos que para ellas consagra la Ley 782 de 2002.

En criterio de los demandantes, las normas demandadas violan la Constitución “porque hacen que el procedimiento previsto en la ley 975 no sea aplicable a todos los combatientes desmovilizados, sino únicamente a aquellos que no puedan acceder a los beneficios establecidos en el decreto 128 de 2003 que reglamenta la ley 782 de 2002”. Explican que la Ley 975/05 es de aplicación residual frente al decreto 128/03, reglamentario de la Ley 782/02, puesto que según los términos del artículo 10 de la misma Ley 975/05, los combatientes podrán acceder a sus beneficios cuando no puedan beneficiarse por alguno de los mecanismos establecidos en la Ley 782/02. Tal disposición guarda concordancia con el artículo 21 del Decreto 128/03, en virtud del cual “No gozarán de ninguno de los beneficios señalados quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos que de acuerdo con la Constitución Política, a la ley o a los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia no puedan recibir esta clase de beneficios”. Para los demandantes, esta norma es contraria a lo dispuesto en la ley 782/02, “que dispone que no gozarán de los beneficios judiciales los desmovilizados que hayan cometido delitos no indultables o amnistiables, independientemente de que hubieren sido o no procesados por ello”. En cualquier caso, afirman los demandantes que de conformidad con las normas vigentes, “sólo aquellos combatientes que al momento de su desmovilización estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos no indultables o no amnistiables serán beneficiarios de la ley”.

Para los demandantes, estas disposiciones hacen que “todos los combatientes desmovilizados que no tengan al momento de la desmovilización procesos o condenas judiciales en contra por delitos graves, no sean investigados judicialmente, aunque en realidad hayan cometido delitos constitutivos de violaciones a derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario. De conformidad con lo anterior, la ley no prevé un recurso efectivo para las víctimas de tales hechos porque, a pesar de que los combatientes se están desmovilizando, conforme a la ley 975 y el decreto 128 de 2003, no se investigan los hechos de autoría del grupo en desmovilización en los que con seguridad hay responsabilidad de al menos una parte de los combatientes”.

Para efectos de ilustrar el efecto de estas normas, se presentan los siguientes datos sobre la desmovilización de los grupos paramilitares, aclarando que la situación sería igualmente inconstitucional en relación con los miembros de grupos guerrilleros que se pueden someter también a tales normas:

“En lo que respecta a los grupos paramilitares, desde el inicio de las negociaciones que se adelantan actualmente, se han desmovilizado individual y colectivamente casi 11.400 paramilitares y se espera que en total se desmovilicen aproximadamente 18.000. De los desmovilizados, se estima que sólo 300 o 400 serán procesados por la Ley 975 de 2005, esto es, el 2.2% de los paramilitares que se desmovilizarán. Sólo ese 2.2% tienen procesos o condenas judiciales en su contra por delitos graves no indultables o no amnistiables. Además, ese 2.2% de paramilitares no serán procesados por todos los delitos graves que hayan cometido, pues sólo lo serán por los delitos por los cuales estén procesados. Peor todavía, de acuerdo a información oficial de la Fiscalía General de la Nación, hasta agosto de 2005 se habían desmovilizado 11.414 paramilitares y 5.004 guerrilleros. De los paramilitares, 8.798 se habían desmovilizado colectivamente y 2.616 individualmente. De los 11.414 paramilitares desmovilizados, 13 de ellos tenían un nivel de mando dentro de la estructura paramilitar. Además, de los paramilitares desmovilizados sólo 55 de ellos tenían investigaciones por delitos diferentes a concierto para delinquir y rebelión; no necesariamente todos están investigados por delitos de derechos humanos e infracciones al derecho humanitario. Así, suponiendo que los 55 estuvieran investigados por delitos de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, esto querría decir que sólo el 0.48% de los paramilitares desmovilizados hasta esa fecha serían procesados por la ley de justicia y paz y el 99.52% ya están gozando de los beneficios de la ley 782.

Desde ningún punto de vista resulta creíble que solo el 0.48% de los miembros de grupos paramilitares en desmovilización sea responsable de la magnitud de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario cuya autoría ha sido atribuida a tales grupos. (…). Esto se debe a que la ley 975 de 2005 se aplicará en un contexto de altísima impunidad para violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario cometidas por grupos paramilitares, agentes estatales y grupos guerrilleros. (…) La mayoría de los actos cometidos por grupos paramilitares –e igual situación se predica de los grupos guerrilleros- se encuentran en la impunidad. (…)”

También se explica, en igual sentido, que la Ley 975 “ha sido concebida como un procedimiento, más que de investigación judicial, de verificación de la versión que quieran rendir los desmovilizados sobre los hechos por los cuales ya estén investigados o condenados, según los artículos 17 y 18. Esto, sumado a la ausencia de pérdida de beneficios por omitir delitos graves (cargo ya estudiado), constituye un verdadero aval y reafirmación de la impunidad reinante sobre violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho humanitario. Igual análisis se podría hacer respecto de los grupos guerrilleros si estos decidieran acogerse a la ley 975”.

Indican los demandantes que en virtud del Decreto 128/03, reglamentario de la Ley 782/02, “las personas que reciben los beneficios por delitos indultables o amnistiables no deben ser sometidas a una indagación sobre su presunta autoría o conocimiento de hechos constitutivos de delitos graves” – señalan que en efecto, tal Decreto 128/03 no señala procedimientos judiciales para acceder a los beneficios, sino que “a lo sumo, establece la terminación de los procesos cuando estos ya están en curso”.

Resaltan, en relación con los anteriores elementos fácticos, que éstos son relevantes para el juicio de constitucionalidad adelantado por la Corte Constitucional, en la medida en que se derivan directamente de la norma estudiada, y no de su indebida aplicación: “las situaciones de hecho y, en concreto, la impunidad que se genera por la aplicación de los artículos demandados de la ley 975 es relevante para el análisis de constitucionalidad en la medida en que es un efecto directo e inconstitucional de los artículos demandados en este acápite”.

En el criterio de los demandantes, para que la Ley 975/05 no se convierta en un instrumento de impunidad es necesario que todos los combatientes desmovilizados sean sometidos al procedimiento allí establecido: “Esto es, todos los desmovilizados, sin perjuicio de que cuando corresponda reciban los beneficios previstos en la ley 782 y aun en el decreto 128 de 2003 (indulto, suspensión condicional de la ejecución de la pena, cesación de procedimiento, preclusión de la instrucción o resolución inhibitoria), deberían ser sometidos a una mínima indagación judicial, esto es, a la versión libre y a la audiencia de formulación de cargos (arts. 17, 18 y 19 de la ley), con adecuados mecanismos de participación de las víctimas”. Igualmente, consideran que la audiencia de formulación de cargos prevista en el artículo 18 de la ley “no debería ser una simple posibilidad sino que debe ser obligatoria, esto es, el combatiente desmovilizado debe ser imputado, al menos por los delitos correspondientes al hecho de ser paramilitar o guerrillero, dependiendo del caso. Si resultara después de la investigación que no puede imputarse responsabilidad al desmovilizado por delitos no indultables o no amnistiables, podría acceder a los beneficios de la ley 782”. Solo así, consideran que el Estado colombiano estaría cumpliendo con sus obligaciones internacionales en el sentido de proveer recursos efectivos que permitan la investigación de los hechos constitutivos de violaciones a los derechos humanos. Se recuerda, en este sentido, que “dicho esclarecimiento es necesario para garantizar, de una parte, que el Estado pueda tomar medidas de prevención y, de otra, que las víctimas puedan ejercer su derecho a saber y la sociedad también pueda ejercer su derecho colectivo a conocer la historia de las violaciones. Además, el esclarecimiento de la verdad es un elemento indispensable para la determinación de la responsabilidad penal y la consiguiente imposición o no de sanción. // Sobre el particular se debe recordar que la investigación de las violaciones a los derechos humanos es parte integral del derecho a la justicia”.

Para finalizar su argumentación sobre este cargo, explican los demandantes que los apartes acusados pueden ser interpretados en el sentido de dar lugar a dos procedimientos diferenciados:

“1. El primero, que es el de los desmovilizados que no tienen procesos penales o condenas por delitos no indultables o no amnistiables y que se tramita a través de la concesión de los beneficios del decreto 128 sin investigación o indagación judicial.

2. El segundo, esto es, el de los desmovilizados que ya están investigados o condenados por delitos graves y que se deben someter a la versión libre y, en general, al procedimiento de la ley 782”.

Para los actores, esta interpretación es inconstitucional, puesto que “implicaría que los hechos no indultables o no amnistiables cometidos por los desmovilizados del primer grupo no sean sometidos a ninguna investigación judicial dejando sin recurso judicial efectivo a las víctimas de los delitos no investigados o no juzgados hasta el momento de la desmovilización. De tal manera, no sólo se establece un procedimiento destinado al fracaso (…) sino que ni siquiera se someten esos hechos a investigación judicial”. Dicha interpretación vulneraría los deberes estatales de garantizar los derechos humanos, investigar los hechos y esclarecerlos para materializar el derecho a la justicia; y también contraría el sentido mismo de la Ley 975/05, “que señala en sus artículos iniciales que los beneficios judiciales se concederán garantizando el derecho de las víctimas a la verdad (arts. 1, 4, 7, 8, 15, 32, 37, 48.1 y 57)”.

En consecuencia, al considerar inconstitucional la referida interpretación, solicitan a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada de las normas acusadas en este acápite, “en el sentido de que todos los combatientes que se desmovilicen deberán ser sometidos a la diligencia de versión libre, para que declaren si son o no responsables de delitos graves de carácter no amnistiable o no indultable. De esa manera, los desmovilizados pueden acceder a los beneficios de la ley 782 y del decreto 128 pero bajo el compromiso de estar contribuyendo a la verdad hasta el punto de asumir la consecuencia de la pérdida de beneficios en los casos en que omitan confesar delitos graves”. La petición formulada es la siguiente:

“Se solicita a la H. Corte Constitucional la constitucionalidad condicionada de los apartes subrayados de los artículos 2, 9, 10, 62 y 69, en el sentido que todas las personas que se desmovilicen deben ser sometidas a la diligencia de versión libre y confesar los hechos de los que sean responsables, so pena de perder los beneficios, por omisión o por deformación de la verdad.

Igualmente, se solicita que se declare la constitucionalidad condicionada del aparte subrayado del artículo 18 de la ley, bajo el entendido de que la imputación de cargos procederá en todos los casos, al menos por los delitos que constituyen la pertenencia a grupos paramilitares o a grupos guerrilleros, con posterioridad a lo cual, de ser procedente, se aplicarán los beneficios de la ley 782 de 2002”.

3.1.2.3.4. Violación del derecho a la justicia por los reducidos términos de investigación consagrados en la ley 975/05.

Los demandantes controvierten algunos apartes de los artículos 17 y 18 de la Ley 975/05, así:

“Artículo 17. Versión libre y confesión. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan en forma expresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versión libre ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, quien los interrogará sobre todos los hechos de que tenga conocimiento.

En presencia de su defensor, manifestarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su desmovilización y por los cuales se acogen a la presente ley. En la misma diligencia indicarán los bienes que se entregan para la reparación a las víctimas, si los tuvieren, y la fecha de su ingreso al grupo.

La versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz con el fin de que el fiscal delegado y la Policía Judicial asignados al caso elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia.

El desmovilizado se dejará inmediatamente a disposición del magistrado que ejerza la función de control de garantías, en uno de los establecimientos de reclusión determinados por el Gobierno Nacional de acuerdo con el artículo 31 de la presente ley, quien dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes señalará y realizará audiencia de formulación de imputación, previa solicitud del fiscal que conozca del caso.

Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia tísica (sic), información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse. (sic) razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación. En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectos de la reparación a las víctimas.

A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento entro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, o antes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.

Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal.”

En criterio de los demandantes, el procedimiento establecido en estas normas no constituye un recurso efectivo, por estar fundamentado en términos de investigación excesivamente cortos: “la ley 975 establece un término de 36 horas desde la versión libre del imputado para que la Fiscalía formule la imputación de los hechos (art. 17) y un término de 60 días para que se haga la audiencia de formulación de cargos (art. 18). Tales términos son insuficientes para garantizar una adecuada y completa investigación de los hechos. A lo sumo, ese término puede constituirse en un mecanismo para verificar los hechos por los que el combatiente desmovilizado ya estaba procesado o condenado y los que, además, sean aceptados por este en la versión libre”.

Para ilustrar el punto, los demandantes efectúan una comparación con los términos establecidos en el procedimiento penal ordinario –no sin antes aclarar que el sistema procesal penal consagrado en la Ley 975/05 no es claro, en la medida en que remite simultáneamente al Código de Procedimiento Penal adoptado mediante la ley 600 de 2000 y al procedimiento establecido en la Ley 782 de 2000-. Así, explican que de conformidad con el Código de Procedimiento Penal ordinario, los términos son considerablemente más amplios y apropiados para las actuaciones que durante ellos se deben realizar; realizan a este respecto el siguiente análisis, que se transcribe en su integridad por contener distintos elementos de juicio que configuran el cargo a examinar:

“Asumiendo que el Código aplicable es el del sistema acusatorio, los términos son considerablemente reducidos. En primer lugar, el término para hacer la imputación, de 36 horas en la norma demandada, es indefinido en el Código de Procedimiento Penal (arts. 286, 287, 288 y 289 de la ley 906 de 2004) Durante ese término indefinido, sin que haya una persona imputada, la Fiscalía puede adelantar una investigación para recaudar la evidencia que le permita llegar a un mínimo grado de certeza sobre la existencia del delito y la responsabilidad de quien será imputado. Una vez la Fiscalía llega a esa mínima certeza, formula la imputación, en la que se le informa el cargo a la persona y esta adquiere la condición de imputado. A partir de ese momento corren 30 días hasta la formulación de la acusación. // Ese término de 30 días es un término previsto principalmente para que el imputado prepare su defensa. (…) Aunque después de la imputación la Fiscalía puede continuar la investigación, para ese momento tiene un amplio recaudo de evidencia para respaldar la acusación ante el juez de conocimiento. Desde la formulación de la imputación corren 30 días para que el imputado prepare la defensa y para que la Fiscalía solicite la preclusión o formule la acusación. Si el fiscal de conocimiento no lo hace dentro del término, pierde su competencia y su superior designa un nuevo fiscal, quien tiene 30 días adicionales para tomar la decisión ‘desde el momento en que se le asigne el caso’. Vencidos esos términos, si el imputado estuviere privado de la libertad, quedará en libertad inmediata y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión (arts. 175 y 294).

La Ley 975 establece un procedimiento diferente, en el que la Fiscalía tiene mucho menos capacidad investigativa. Si bien el término que corre entre la imputación y la formulación de cargos en la ley 975 es el doble del previsto en el Código ordinario (60 días), es muy insuficiente porque dentro del proceso de la ley 975 no hay un término de investigación previo a la imputación. Esto es, mientras que en el Código ordinario la imputación está prevista como culminación de la investigación y como inicio del plazo para que el imputado prepare su defensa, en la ley 975 la imputación se fundamenta exclusivamente en la versión libre del imputado y en los datos que eventualmente tenga la Fiscalía, y, si desea contar con más elementos para la diligencia de imputación, deberá recaudarlos u organizarlos en 36 horas.

Posteriormente, según el artículo 16 de la ley demandada, en los 60 días posteriores la Fiscalía tiene competencia para: i. conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de l apertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley; ii. Conocer de investigaciones que ya cursen contra sus miembros; iii. Conocer de las investigaciones que deban iniciarse y de las que tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización. La amplia competencia de la Fiscalía le permitiría hacer una investigación adecuada que le posibilite contrastar el dicho del imputado con otros elementos que tenga o que sean presentados dentro del proceso; sin embargo, materialmente esto no es posible porque el término de 60 días resulta decididamente insuficiente para documentar con seriedad las violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario de presunta autoría de los combatientes desmovilizados”.

En este sentido, proceden los demandantes a efectuar una descripción detallada de las diferentes actuaciones que la Fiscalía debería realizar durante ese término de sesenta días, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 975/05, otras normas procesales penales y la Constitución Política:

“1. Contrastar la versión libre con evidencia adicional a la versión libre. La investigación se adelanta dentro de un procedimiento que está diseñado con el objetivo de conceder el beneficio de la pena alternativa sin que para acceder al beneficio el imputado tenga que colaborar eficazmente con la justicia. Luego, la versión del imputado no puede ser la única o la principal fuente de investigación, sino que debe ser sometida a un serio procedimiento de contrastación y consecución de evidencia adicional para asegurarse de que no haya habido omisiones o malformaciones de la verdad en la versión.

2. En caso de que las víctimas puedan intervenir antes del incidente de reparación, la Fiscalía debería tener en cuenta la versión de estas que, de acuerdo al artículo 37.4 de la misma ley, deben tener posibilidades efectivas de participación, aportando pruebas y que estas sean tenidas en cuenta dentro de la investigación y sirvan para contrastar la versión del imputado con la versión de las víctimas y las pruebas que ellas presenten [sin embargo, como se verá en el acápite 1.2.4., la ley no permite que las víctimas tengan la capacidad material de ejercer las facultades previstas en el artículo 37 de la ley]”.

3. Investigar los hechos en su complejidad determinando si se presentaron crímenes de guerra y de lesa humanidad. Además de los hechos aislados –una tortura o una desaparición forzada-, la Fiscalía debería investigar si se presentaron elementos de pasividad y sistematicidad, esto es, determinar si se presentaron crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, de acuerdo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. La obligación del Estado en estos casos no se cumple limitándose a investigar eventualmene un hecho grave, pero aislado, sino que le corresponde investigar la relación entre tales crímenes, en su complejidad, para determinar las características de pasividad y sistematicidad que los caracterizan. Así, además de contribuir a la realización de la justicia se avanzaría también en que las víctimas y la sociedad puedan acceder a la verdad integral de los hechos de violaciones de responsabilidad de grupos paramilitares y guerrilleros. De igual manera, solo si los crímenes son verdaderamente investigados en toda su magnitud, con la finalidad de efectivamente comprobar o seriamente descartar la existencia de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, la ley 975 se convertiría en un elemento para garantizar justicia adecuada a las víctimas y no, al contrario, en un elemento normativo que contribuya a que se reúnan las condiciones para que la Corte Penal Internacional pueda actuar sobre el caso colombiano por la falta de recursos efectivos de investigación en el derecho interno para investigar los crímenes de su competencia. Investigar los crímenes en toda su magnitud implica que los recursos judiciales previstos –y por consiguiente los términos judiciales- permitan dilucidar si los delitos se han dado de manera sistemática y generalizada, y quiénes son los responsables de ese conjunto de crímenes. Los delitos cometidos con carácter ‘sistemático’ y ‘generalizado’ son diferentes a los delitos cometidos aisladamente. (…) El principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional consiste en que la jurisdicción nacional prevalecerá solo en aquellos casos en que esta otorgue recursos que posibiliten el procesamiento de los responsables de los crímenes de su competencia (arts. 17 y 20 del Estatuto de Roma). (…) Teniendo en cuenta los retos que, de acuerdo a las normas internacionales, tiene la Fiscalía en la investigación de los combatientes desmovilizados, 60 días resultan manifiestamente insuficientes para hacer una investigación adecuada de crímenes de lesa humanidad.

4. En esos 60 días también corresponde a la Fiscalía investigar los hechos de responsabilidad de las estructuras militares que estuvieron bajo el mando militar de los combatientes desmovilizados. La Fiscalía deberá procesar, entre otros, a jefes paramilitares –y eventualmente guerrilleros- y cabecillas de un muy alto nivel que deberían ser investigados por todos los crímenes imputables a sus tropas durante el tiempo en que las comandaron, conforme a los criterios del artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Con ese fin deberá también definir a través de un proceso serio de investigación, entre otros aspectos, la fecha de ingreso del combatiente al grupo armado, las tropas que tuvo a su cargo, las zonas en las que operaron esas tropas, los crímenes de presunta responsabilidad de esas tropas, que haya tenido efectivo mando sobre ellas y el conocimiento que tuvo el jefe militar de esos hechos”.

Para los demandantes, es imposible realizar una investigación que cumpla con esos elementos en un término de 60 días. Recuerdan en este punto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez, señaló que el deber de investigación del Estado debe cumplirse buscando efectivamente la verdad, emprendiendo la investigación con seriedad y no de manera simplemente formal o de antemano condenada a ser infructuosa; y también precisó que para que los recursos sean adecuados, su función dentro del sistema de derecho interno debe ser idónea para proteger los derechos infringidos. Para los demandantes, “si existen denuncias de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, el recurso judicial debe ser efectivo, lo que significa que debe ser idóneo para tramitar esas acusaciones. Si de antemano está llamado a fracasar se trata de un recurso que no es efectivo. Por consiguiente, los términos señalados (36 horas y 60 días) son inconstitucionales, porque no son suficientes para adelantar una investigación seria que sea un recurso efectivo que permita el esclarecimiento adecuado de la verdad y la realización de la justicia”.

Por último, señalan los demandantes que desde una perspectiva práctica el término de 60 días será mucho mas corto en realidad, dada la carga de trabajo que se asignará a cada uno de los fiscales competentes: “además de que el término de 60 días es en sí mismo insuficiente, en la práctica será mucho menor el plazo del que disponga realmente cada fiscal entre la imputación provisional y la imputación definitiva. En efecto, obsérvese que para los procesos regidos por la ley 975, el artículo 34 autorizó en su parágrafo único la creación de 20 cargos de fiscales. Suponiendo, como lo ha informado el Gobierno, que las personas sometidas a la ley 975 sean 300 (aunque pueden ser más), a cada uno de los 20 fiscales le correspondería investigar a 15 desmovilizados. O sea que, en promedio, cada fiscal tendría cuatro días para investigar a cada procesado, asumiendo que trabaje también domingos y festivos. A todas luces, el procedimiento establecido por la ley 975 de 2005 constituye una misión imposible”.

Por las anteriores razones, solicitan a la Corte Constitucional que declare inexequibles las expresiones acusadas de los artículos 17 y 18, “y que, por consiguiente, se apliquen los términos procesales señalados en el Código de Procedimiento Penal aplicable según la fecha y lugar de ocurrencia del hecho, de acuerdo al sistema de entrada en vigencia gradual del acto legislativo 02 de 2003”.

3.1.2.3.5. Violación del derecho a la justicia en virtud de la “inconstitucionalidad por aplicación del procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”.

En este punto se controvierte la constitucionalidad de los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley 975/05 en su integridad, tal y como fueron transcritos en el capítulo II de la presente providencia, así como la expresión “y el Código de Procedimiento Penal” del artículo 62 ibídem.

Para los demandantes, la interpretación según la cual el Código de Procedimiento Penal al que remite el artículo 62 de la Ley 975/05 es el que consta en la Ley 906 de 2004, “aunque es la única plausible de acuerdo a la ley 975, sería inconstitucional”. Explican que esta es la única interpretación posible, puesto que el Código de Procedimiento Penal consagrado en la Ley 600 de 2000 obedece a un sistema diferente, de tendencia mixta acusatoria, mientras que el nuevo sistema introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 es sustancialmente diferente, según lo ha explicado la Corte Constitucional (sentencia C-873/03). Señalan que la Ley 975/05 “hace referencia a diligencias y figuras que sólo existen en el nuevo sistema y que son exclusivas del mismo (diligencia de formulación de imputación, principio de oralidad, por ejemplo)”; y que al decir de la propia Corte Constitucional, “no pueden aplicarse los dos sistemas procesales en un mismo procedimiento: en unos aspectos el sistema de la Constitución de 1991 y, en otros, el sistema del acto legislativo 03 de 2002. Aplicarlos a la vez sería burlar el régimen de transición previsto en la propia reforma constitucional haciendo un sistema contradictorio o sin armonía jurídica”.

En este orden de ideas, explican que como la Ley 975/05 acude a figuras del sistema de procedimiento penal instaurado en 2002, “se deduce que las normas constitucionales aplicables a la ley son tales”. No obstante, en su criterio el sistema establecido en el Acto Legislativo 03 de 2002 no puede ser aplicado a los hechos cometidos con anterioridad a su expedición, “como lo son la mayoría de los hechos que se procesarían por la Ley 975 de 2005”, según lo dispuso la misma reforma constitucional al indicar la vigencia del nuevo sistema. Concluyen los peticionarios:

“Así, solo son posibles dos interpretaciones: de una parte, la que concluye que la ley 975 se remite al Código de Procedimiento Penal del régimen procesal penal señalado de conformidad con las normas constitucionales vigentes antes del acto legislativo 03 de 2002. Tal interpretación sería inconstitucional porque implicaría aplicar en un mismo procedimiento –el de la ley 975- dos sistemas fundados en normas constitucionales diferentes y en concepciones procesales diferentes. La segunda interpretación consistiría en que el procedimiento aplicable es el establecido por la Ley 906 de 2005 con fundamento en el acto legislativo 03 de 2002. Tal interpretación sólo sería constitucional en el evento en que tal código se aplique a delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005. Aunque la ley ha regulado que el nuevo sistema entró a regir únicamente en Bogotá y el eje cafetero, sería factible la aplicación de la ley 975 de 2005 para delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 en todo el país, pues el territorio de aplicación del nuevo sistema quedaría ampliado más allá de Bogotá y el eje cafetero por la propia ley 975, de conformidad con el acto legislativo 03 de 2002 que autorizaría a la ley para hacerlo. Para todos los hechos ocurridos con anterioridad al 1º de enero de 2005 la aplicación de la ley 906 de 2004 es inconstitucional porque contraría el artículo 5 del acto legislativo 03 de 2002.

La alternativa constitucional que tenía el órgano legislador era remitir al procedimiento de la ley 600 de 2000 para los hechos ocurridos con anterioridad al 1º de enero de 2005, sin que tuviera que aplicarse concurrentemente con principios, figuras y procedimientos propios del nuevo Código de Procedimiento Penal señalados, y remitir al procedimiento de la ley 906 de 2004 sólo para los hechos ocurridos después del 1º de enero de 2005. Tal fórmula no fue considerada en la ley 975 de 2005”.

En consecuencia, se solicita a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada de los artículos acusados, “bajo la interpretación de que el procedimiento allí previsto sólo es aplicable a delitos cometidos después del 1º de enero de 2005. Para el resto de efectos, tales normas son inconstitucionales”. Así mismo, se pide a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada de la expresión “y el código de procedimiento penal” del artículo 62, “bajo el entendido de que el Código aplicable es la ley 600 de 2000 para todos los delitos, excepto para aquellos cometidos desde el 1º de enero de 2005”.

3.1.2.3.6. Violación del derecho de las víctimas a acceder a un recurso judicial efectivo por (a) las limitaciones en el acceso al expediente, (b) la limitación de sus facultades procesales y (c) la supresión del recurso de casación.

Recuerdan los demandantes que el derecho a la justicia incluye el derecho de las víctimas a acceder a un recurso judicial efectivo, que les permita participar en los procesos en que se habrán de definir sus derechos; y que este derecho se relaciona con la garantía de sus derechos a la honra y al buen nombre, que “también adquieren relevancia en los abundantes casos que se presentan en Colombia en los que los grupos armados cometen violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho humanitario contra personas de la población civil, acusándolas injustificadamente de pertenecer a un grupo armado, a pesar de no ser cierto o, peor aún, por ser líderes sociales o realizar labores de defensa de los derechos humanos”. Sin embargo, algunas de las normas de la Ley 975 “hacen inane la posibilidad real de participación de las víctimas en el procedimiento”, según se explica a continuación.

(a) Limitaciones en el acceso al expediente.

Acusan los demandantes el artículo 37, en el segmento que se subraya:

“Artículo 37. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

38.5 [sic] A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, información pertinente para la protección de sus intereses; y conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del delito del cual han sido víctimas”.

Para los actores existen dos posibilidades interpretativas a este respecto: “la primera, que se esté remitiendo al Código de Procedimiento Penal expedido por la Ley 906 de 2004; la segunda, que se esté haciendo referencia al expedido por la ley 600 de 2000”.

La primera posibilidad implicaría aplicar el nuevo sistema procesal penal establecido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, “lo cual, como se vio, sería inconstitucional, al menos para los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia”. En caso de que la Corte considere que esta inconstitucionalidad no se presenta, y que es posible acudir al sistema de la Ley 906, habría de aplicarse el artículo 136 de la misma, que no consagra el derecho de acceder al expediente, “lo cual resulta inconstitucional por desconocer que el acceso al expediente es una facultad indispensable para que las víctimas puedan participar efectivamente en el debate procesal y en la construcción de la verdad. (…) Como lo señala la jurisprudencia constitucional, la realización del derecho a la verdad y del derecho a la justicia no es efectiva si la víctima no puede acceder al expediente. Incluso, la facultad de aportar pruebas no se puede ejercer de manera que en verdad permita contribuir a la construcción de la verdad procesal si no se acompaña con el acceso al expediente. Esto es, si la víctima no accede al expediente, no podrá presentar las pruebas dentro de una estrategia de litigio y de la manera que considere más adecuada a la realización de sus intereses y derechos constitucionales y para la realización de la justicia”. Se cita en este punto la sentencia C-228 de 2002.

En consecuencia, solicitan que la Corte declare la constitucionalidad condicionada del artículo 37.5, “en el entendido de que la expresión ‘en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal’ se interprete de conformidad con los criterios señalados en la sentencia C-228 de 2002, que hace imperativo el derecho de las víctimas a acceder al expediente”.

(b) Limitaciones de las facultades procesales de las víctimas.

En este punto se acusan en su integridad los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 975/05, según se transcribieron anteriormente, así como la expresión “y en el marco de la presente ley” del artículo 34, y la expresión “durante el juicio” del artículo 37.

Para los demandantes, el procedimiento que consagran las disposiciones acusadas no permite a las víctimas la posibilidad real y efectiva de que sus intereses se tengan en cuenta al momento de definir sus derechos. Explican que el artículo 17 no prevé la participación de la víctima en la diligencia de versión libre, por lo cual “no tiene la oportunidad de conocer la versión de los hechos dada por el procesado”. El artículo 18 tampoco establece expresamente la participación de la víctima en la formulación de la imputación; y el artículo 19 omite prever expresamente su participación en la audiencia de aceptación de cargos. “La primera diligencia en la que se hace mención expresa de la participación de las víctimas en el proceso es en la audiencia para verificar la voluntariedad de la aceptación de los cargos y se hace para referirse a la iniciación del incidente de reparación que se da a solicitud de estas (art. 23)”.

Afirman que la única interpretación constitucional de estas disposiciones debe conferir a las víctimas el derecho a participar en todas las etapas del proceso, lo cual sería consistente con lo dispuesto en el artículo 37 de la misma ley, en virtud del cual el procedimiento ha de garantizar el derecho de las víctimas a acceder a la administración de justicia, que incluye su derecho a ser oídas, “lo que implica que tengan la oportunidad de estar presentes en las diligencias, asistidas por un abogado o abogada que les proporcione una defensa técnica de sus intereses y que cuenten con todas las facultades jurídicas que se requieran para participar efectivamente en la construcción de la verdad procesal y el acceso a una reparación integral que sea determinada conforme a los hechos y responsabilidades penales probados con su participación”. En esa medida, solicitan a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 17, 18 y 19 acusados, en tal entendimiento.

Igualmente expresan que las víctimas deben tener medios para enterarse efectivamente de la apertura de los procedimientos, para ejercer su derecho a la participación si así lo consideran apropiado; sólo así se cumple la obligación internacional del Estado de proveer las condiciones que permitan el ejercicio efectivo del derecho de las víctimas a participar en el proceso: “como lo mencionó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez, las obligaciones del Estado en materia de derecho a la justicia deben emprenderse con seriedad y no deben estar destinadas al fracaso de antemano. En el caso de las normas demandadas, lo anterior implica no sólo que se deba permitir a las víctimas su participación en todo el procedimiento, sino además que existan condiciones que les permitan ejercer efectivamente su derecho a hacerlo. Por consiguiente, también se solicitará que se declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 17, 18 y 19, en el sentido de que el Estado garantice mecanismos idóneos y efectivos para que las víctimas estén en posibilidad de enterarse del inicio del procedimiento y tomar la decisión de participar en el mismo”.

En cuanto al segmento acusado del artículo 34, de conformidad con la cual la Defensoría del Pueblo habrá de asistir a las víctimas en el ejercicio de sus derechos ‘en el marco de la presente ley’, afirman que “tal expresión, para que sea constitucional, debe aplicarse también, no sólo al ejercicio de sus derechos durante el incidente de reparación, sino durante todo el procedimiento, en los términos demandados para la interpretación de los artículos 17, 18 y 19”.

Finalmente, afirman que debe declararse la inconstitucionalidad de la expresión acusada del artículo 38-7, ya que “limita el ejercicio de los derechos de las víctimas a la etapa del juicio, excluyendo el resto del procedimiento”.

Los peticionarios formulan su petición en este sentido así:

“Se solicita a la H. Corte que declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 17, 18 y 19, y de la expresión ‘en el marco de la presente ley’ del artículo 34, bajo el entendido de que se deberán garantizar mecanismos idóneos y efectivos para que las víctimas estén en posibilidad de enterarse del inicio del procedimiento, puedan ejercer el derecho a ser oídas permitiéndoles presenciar las diligencias, ser asistidas por un abogado o abogada que les proporcione una defensa técnica de sus intereses y contar con todas las facultades jurídicas que se requieran para participar efectivamente en la construcción de la verdad procesal y el acceso a una reparación integral que sea determinada conforme a los hechos y responsabilidades penales probados con su plena participación. // También se solicita la inconstitucionalidad de la expresión ‘durante el juicio’ del artículo 37.8 de la ley”.

(c) Supresión del recurso de casación

Controvierten los actores lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 26, en virtud del cual “Contra la decisión de segunda instancia no procede recurso de casación”. Explican que el recurso de casación sí es procedente dentro del procedimiento penal ordinario en relación con casos como los que se habrán de someter a la Ley 975/05, según lo disponen los artículos 205 de la Ley 600/02 y 184 de la Ley 906/04. También señalan que el objeto del recurso de casación no es simplemente formal, “sino que busca la realización del derecho material y de las garantías constitucionales, tanto del procesado como de la víctima” – y recuerdan a este respecto que tanto la Ley 906/04 como la Ley 600/00 señalan que las finalidades de la casación son “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia”, motivo por el cual la casación se relaciona directamente con la realización de los derechos constitucionales al debido proceso y a la justicia. Por otra parte, afirman que los fines de la casación, dada su especificidad, no se pueden suplir por el recurso extraordinario de revisión.

Con base en lo anterior, afirman que si bien el Legislador tiene el poder de regular el recurso de casación, no puede hacerlo para generar tratos discriminatorios en casos de violaciones de los derechos humanos, “en relación con las cuales las garantías procesales deben ser extremadas para garantizar adecuadamente la realización de la justicia”.

A continuación explican que la supresión del recurso de casación en este caso no supera un juicio de proporcionalidad estricto, ya que no es claro cuál es el fin constitucional que pretende realizar, y “la medida resulta desproporcionada por la relevancia de los valores y principios constitucionales sacrificados, que son los que se pretende realizar con el recurso de casación, a saber, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos. Esto es, la celeridad en la justicia no puede llevar a sacrificar la realización material de la justicia. Además, la supresión del recurso de casación hace que la protección del derecho a la justicia en casos de violaciones a los derechos humanos, en vez de ser extrema, sea debilitada en perjuicio de los derechos de las garantías judiciales de las víctimas y del procesado y, en consecuencia, de la efectiva prevalencia de los derechos inalienables de la persona”.

En consecuencia solicitan que la disposición acusada sea declarada inexequible.

3.1.2.3.7. Violación del derecho a la justicia por el “desconocimiento de la obligación estatal de sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos a verdaderas penas privativas de la libertad”.

Se acusa en este punto lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 975/05, que establece:

“Artículo 31. Tiempo de permanencia en las zonas de concentración. El tiempo que los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculados a procesos para la reincorporación colectiva a la vida civil, hayan permanecido en una zona de concentración decretada por el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 782 de 2002, se computará como tiempo de ejecución de la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses.

El funcionario que el Gobierno Nacional designe, en colaboración con las autoridades locales cuando sea el caso, será el responsable de certificar el tiempo que hayan permanecido en zona de concentración los miembros de los grupos armados de que trata la presente ley”.

En criterio de los demandantes, este artículo es inconstitucional por disponer que parte de la pena puede ser cumplida en las “zonas de ubicación”.

Explican que uno de los componentes del derecho a la justicia en casos de delitos graves es su adecuada sanción. Citan a este respecto la sentencia C-069 de 1994, en la cual la Corte Constitucional explicó que la sanción de delitos graves es una forma de proteger la dignidad humana, así como las sentencias C-565 de 1993 y C-228 de 2002. También aluden al artículo 4 de la Convención contra la Tortura –que establece la obligación de penalizar la tortura y sancionarla con penas apropiadas-, el artículo 3 de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada –que consagra la obligación de tipificar la desaparición forzada como delito y establecer una pena adecuada-, y el proyecto de Convención Internacional sobre Desaparición Forzada. Así mismo, citan pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la sanción de los responsables de delitos graves como parte del derecho a la justicia –caso Trujillo Oroza v. Bolivia, 27 de febrero de 2002, y caso Myrna Mack Chang v. Guatemala, 25 de noviembre de 2003-, así como el pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilización de los paramilitares colombianos, en el cual se dijo que las infracciones graves del derecho internacional humanitario deben ser adecuadamente sancionadas por el Estado. También aluden a la creación de tribunales penales internacionales, ad hoc o permanentes, como una indicación del consenso internacional sobre la necesidad de sancionar adecuadamente las violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. Con base en este marco normativo y jurídico, afirman los demandantes que “es evidente que la obligación de sancionar a los perpetradores de crímenes graves no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe traducirse en el cumplimiento de una efectiva sanción”.

En este sentido, afirman que la disposición demandada vulnera la Constitución “porque permite que las personas condenadas a pena privativa de la libertad evadan su cumplimiento a través del tiempo de estadía en las llamadas ‘zonas de ubicación’”, que son un mecanismo establecido en el parágrafo 2 del artículo 8 de la Ley 418/97. El texto de este parágrafo es:

“(…) el Gobierno Nacional podrá acordar con los voceros o miembros representantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, con los que se adelanten diálogos, negociaciones o acuerdos, su ubicación temporal o la de sus miembros, en precisas y determinadas zonas del territorio nacional o internacional, de considerarse conveniente. En las zonas aludidas quedará suspendida la ejecución de las órdenes de captura contra ellos, hasta que el Gobierno así lo determine, o declare que ha culminado el proceso. (…)”

Señalan los demandantes que la facultad del Presidente de la República de establecer ‘zonas de ubicación’ o ‘zonas de distensión’, en tanto instrumento para el logro de la paz, no fue creada como una modalidad de privación de la libertad: “Al contrario, una de sus finalidades es concentrar a los negociadores y voceros de los grupos armados con los que el Gobierno está adelantando negociaciones, con la finalidad de suspender las órdenes de captura. Esto es, antes que una forma de aplicar la ley penal y someter a quienes han cometido delitos dentro de los grupos de negociación a condiciones especiales de privación de la libertad, es una forma de suspender el ejercicio de la acción de la justicia contra los mismos para poder garantizar los procesos de negociación”. Además, afirman que ni en los procesos con las guerrillas ni en el proceso con los paramilitares las zonas de ubicación han sido concebidas ni han funcionado como lugares de privación de la libertad.

Por lo tanto, “si la permanencia en las zonas de concentración no es una privación de la libertad, computar el tiempo que pasen en ella las personas desmovilizadas como tiempo de ejecución de la pena alternativa hasta por 18 meses, como lo hace el artículo 31 de la ley 975 de 2005, constituye un indulto encubierto, lo cual no es admisible para crímenes de guerra o de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario, que son los delitos cuyo juzgamiento pretende regular la ley 975, y viola flagrantemente los artículos 150.17 y 201.2 de la Constitución, que sólo autorizan el otorgamiento de indultos para los delitos de carácter político”.

En consecuencia, solicitan que la Corte declare inconstitucional el artículo 31 acusado.

3.1.2.4. Violación del derecho a la reparación, como parte del derecho genérico a la justicia.

3.1.2.4.1. Los demandantes afirman que, según se demostró anteriormente, el proceso de desmovilización basado en la Ley 975/05 conducirá a la impunidad, ya que la gran mayoría de los desmovilizados no serán investigados ni juzgados por los delitos que han cometido. “En este contexto, el derecho a la reparación se verá seriamente limitado, pues el número de casos que quedarán en la impunidad será, desafortunadamente, muy alto. En muy pocos casos se determinará la verdad acerca de lo sucedido, y sólo en esos pocos casos las víctimas podrán acceder a una reparación, a su vez limitada por las falencias de la ley 975 de 2005 en esta materia”.

3.1.2.4.2. Se recuerda que el derecho a la reparación está directamente ligado a la obligación estatal de proveer recursos efectivos a las víctimas de violaciones a los derechos humanos, según lo ha establecido el Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Comentario General al artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “El derecho a la reparación –afirman- se desprende del principio general de derecho según el cual quien causa un daño debe repararlo; la reparación comprende el deber de ofrecer garantías de que no se repitan los hechos que causaron ese daño”. Así mismo, citan lo dispuesto por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los “Principios y Directrices Básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, en el sentido de que el derecho a una reparación plena y efectiva comprende los elementos de “restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición”. También citan a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Blake, para afirmar que “la reparación consiste en adoptar las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de la violación cometida”.

Para los demandantes, la materialización de estos distintos elementos de la reparación exige establecer instrumentos y medidas que provean posibilidades reales y efectivas de reparar a las víctimas después de un proceso judicial: “Establecer la verdad de lo ocurrido, garantizar un efectivo acceso a la administración de justicia y una participación adecuada en el proceso y adoptar todas las medidas necesarias para que no se repitan los hechos de violencia son algunos requisitos indispensables para lograr una adecuada reparación”. Además, un presupuesto indispensable para garantizar la reparación es “la existencia de bienes que concurran a la reparación, y por lo tanto, la obligación de quien ha violado un derecho de responder con su patrimonio”.

En este sentido, afirman que aunque el artículo 8 de la ley acusada enuncia los componentes del derecho a la reparación, no se establecen medidas para materializar este derecho dentro de un proceso judicial, y se deja por lo tanto sin efectos prácticos la reparación allí definida, por los motivos señalados a continuación.

3.1.2.4.3. Violación del derecho a la reparación por las normas en virtud de las cuales sólo concurren a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente, u otros, si el desmovilizado los tuviese.

Acusan en este punto los artículos 10.2, 11.5, 13.4, 17, 18 y 46, en los siguientes apartes:

“Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. (…) 10.2. Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal. (…)

Artículo 11. Requisitos de elegibilidad para desmovilización individual. (…) 11.5. Que entregue los bienes producto de la actividad ilegal, para que se repare a la víctima cuando se disponga de ellos. (…)

Artículo 13. Celeridad. (…) En audiencia preliminar se tramitarán los siguientes asuntos: (…) 4. La solicitud y la decisión de imponer medidas cautelares sobre bienes de procedencia ilícita. (…)

Artículo 17. Versión libre y confesión. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan en forma expresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versión libre ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, quien los interrogará sobre todos los hechos de que tenga conocimiento.

En presencia de su defensor, manifestarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su desmovilización y por los cuales se acogen a la presente ley. En la misma diligencia indicarán los bienes que se entregan para la reparación a las víctimas, si los tuvieren, y la fecha de su ingreso al grupo. (…)

Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia tísica (sic), información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse. Razonablemente (sic) que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación.

En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectos de la reparación a las víctimas. (…)

Artículo 46. Restitución. La restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades, de ser posible”.

Para los demandantes, en virtud de los apartes acusados “los victimarios no tendrán que garantizar la reparación con todos sus bienes, pues las personas responsables de los crímenes y beneficiadas por el proyecto sólo entregarán, si los tienen, los bienes de procedencia ilícita con miras a la reparación”. Resaltan que el deber de los desmovilizados de reparar a sus víctimas resulta significativamente limitado por los apartes demandados, que son contrarios a las medidas apropiadas en materia de reparación: “por una parte, se desconoce el principio general según el cual el deudor debe responder a sus acreedores con al totalidad de su patrimonio; la ley se refiere reiteradamente a la entrega de los bienes de procedencia ilícita, limitación agravada por la dificultad para distinguir entre los bienes de origen ‘lícito’ y los de origen ilícito. Adicionalmente, la expresión ‘si los tuviese’ abre la posibilidad para que el desmovilizado declare que no tiene ningún bien ilícito para entregar, eventualidad ante la cual la ley no establece ninguna medida para enfrentar la supuesta insolvencia de los criminales, cuando esta se ha hecho en fraude de los derechos de las víctimas”.

Consideran los peticionarios que para garantizar la reparación de las víctimas, se debería obligar a los desmovilizados a entregar todos sus bienes, sean de procedencia lícita o ilícita. De otra parte, indican que las disposiciones acusadas establecen que los desmovilizados han de entregar sus bienes ‘si los tuvieren’, ‘cuando se disponga de ellos’, o ‘de ser posible’. Explican que la ley “no indica a través de qué procedimiento ni en qué términos el operador jurídico podrá investigar los casos en los cuales el desmovilizado haga un fraude en perjuicio de las víctimas; y en el caso en que la Fiscalía tuviera elementos para considerar que hay un posible fraude, resultará en la práctica muy difícil que dentro de los 60 días previstos para la investigación se adelanten también diligencias para verificar que el desmovilizado no ha incurrido en fraude y lograr que los bienes sean entregados para la reparación”.

Reiteran, en este punto, que es deber constitucional e internacional del Estado garantizar la justa reparación de las víctimas como parte de la obligación de proveer recursos efectivos, consagrada en el artículo 2 de la Carta Política, el artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1 y 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos. También expresan que “la responsabilidad estatal en relación con el deber de reparar a las víctimas de delitos es amplia: el Estado debe garantizar que las normas que regulen la materia brinden a las víctimas el derecho a reclamar la reparación (artículo 2); debe reparar en caso de que el daño causado sea imputable al Estado por la actuación u omisión de sus autoridades (artículo 90 de la Constitución); debe indemnizar a las víctimas de los delincuentes políticos que sean amnistiados o indultados cuando estos sean eximidos de la responsabilidad civil (artículo 150 numeral 17)”.

Como consecuencia de los anteriores motivos, solicitan que la Corte declare inexequibles los apartes demandados.

3.1.2.4.4. Violación del derecho a la reparación por la ausencia de garantías adecuadas para la restitución de los bienes.

Se demandan en este segmento los apartes subrayados del artículo 54:

“Artículo 54. Fondo para la reparación de las víctimas. Créase el Fondo para la Reparación de las Víctimas, como una cuenta especial sin personería jurídica, cuyo ordenador del gasto será el Director de la Red de Solidaridad Social. Los recursos del Fondo se ejecutarán conforme a las reglas del derecho privado.

El Fondo estará integrado por todos los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales a que se refiere la presente ley, por recursos provenientes del presupuesto nacional y donaciones en dinero o en especie, nacionales o extranjeras.

Los recursos administrados por este Fondo estarán bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República”.

Los demandantes recuerdan que uno de los componentes del derecho a la reparación es el de la restitución, la cual ha sido definida por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en los “Principios y Directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, como un acto que “ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario”, y que comprende, entre otras, la devolución de los bienes de las víctimas. En esa medida, afirman los demandantes que “los bienes usurpados violentamente a sus propietarios, poseedores, ocupantes o tenedores por parte de las personas que se desmovilicen en el marco de la ley 975 de 2005 deben ser regresados a quienes tenían derechos sobre los mismos, en las condiciones en que los tenían, pues de esta forma se da cumplimiento al deber de restitución”.

Sin embargo, explican que el inciso demandado puede ser interpretado en forma contraria al deber de restitución, “pues la norma establece que los bienes entregados por las personas desmovilizadas harán parte del Fondo para la Reparación de las Víctimas, sin hacer explícito que cuando se trate de bienes usurpados violentamente a quienes tenían algún derecho sobre ellos, deberán serles devueltos. La norma debería exceptuar esos bienes del fondo común, para respetar el derecho de las víctimas a la restitución. De otra forma, si todos los bienes entregados por las personas desmovilizadas hicieran parte del fondo común para reparaciones, las personas que ostentaban algún derecho frente a las tierras entregadas perderían la posibilidad de recuperarlas”. Señalan que los principales afectados por esta interpretación serían los desplazados por la violencia, ya que “perderían definitivamente las tierras respecto de las cuales tenían algún derecho”. En tal sentido, afirman que la norma acusada debe interpretarse de conformidad con los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, que obligan a las autoridades competentes a garantizar la recuperación de las propiedades o posesiones abandonadas por los desplazados, o de las que fueron desposeídos al momento de ser desplazados. También citan los “Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas” adoptados por la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

En consecuencia, solicitan a la Corte Constitucional que “condicione la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 54 a que, en cumplimiento del deber de restitución como componente del derecho a la reparación, se exceptúen de ‘los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen’ aquellos que hayan sido usurpados de forma violenta a sus dueños, poseedores, ocupantes o tenedores, pues en ese caso deben ser restituidos y no deben formar parte de un fondo común para reparaciones”.

3.1.2.4.5. Violación del derecho a la reparación por cuanto no todas las víctimas podrán reclamar una reparación.

Se demandan los apartes subrayados de los artículos 5, 47 y 48 de la Ley, así:

“Artículo 5º. Definición de víctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizados por grupos armados organizados al margen de la ley.

También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.

La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.

Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad tísica (sic), psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley.

(…) Artículo 47. Rehabilitación. La rehabilitación deberá incluir la atención médica y psicológica para las víctimas o sus parientes en primer grado de consanguinidad de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

Los servicios sociales brindados por el gobierno a las víctimas, de conformidad con las normas y leyes vigentes, hacen parte de la reparación y de la rehabilitación.

Artículo 48. Medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, adoptadas por las distintas autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliación nacional, deberán incluir: (…)

49.3 (sic) La decisión judicial que restablezca la dignidad, reputación y derechos de la víctima y las de sus parientes en primer grado de consanguinidad”.

Para los actores, la definición del concepto de víctima consagrada en estos artículos es restrictiva respecto de las personas a quienes abarca, además de quienes hayan sufrido daños directos. De esta forma, “los hermanos de una persona desaparecida forzadamente o asesinada, u otros familiares que no estén en primer grado de consanguinidad, no tendrían derecho a reclamar una reparación. Tratándose de un miembro de la fuerza pública que haya sido asesinado en el marco del conflicto armado, sólo serán víctimas el ‘cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad’. En cuanto a la rehabilitación, la ley prevé que únicamente la víctima directa y los familiares en primer grado de consanguinidad recibirán atención médica y psicológica”.

Indican que en contraste con estas disposiciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso “19 comerciantes vs. Colombia” del 5 de julio de 2004, así como en la sentencia del caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala” del 25 de noviembre de 2003, consideró que los hermanos de las víctimas directas también son víctimas y deben ser reparados; lo que es más, en la primera de estas sentencias consideró a un primo de la víctima como afectado y titular del derecho a la reparación.

Por lo tanto, afirman que la limitación del concepto de víctima, y por ende de la obligación de reparación, es inconstitucional y contrario a la regulación internacional de la materia: “Al restringir el concepto de víctimas por debajo de los parámetros definidos por la normatividad y la jurisprudencia nacional e internacional en la materia, la ley 975 contradice la Constitución de manera múltiple, tanto en relación con el preámbulo, como con el artículo 2, el 5, el 9, el 93 y el 213.2, entre otros”.

En consecuencia solicitan que la Corte declare la constitucionalidad condicionada de los apartes demandados, en el siguiente sentido:

“- Para efectos de la definición de víctima establecida en el artículo 50 de la Ley 975 de 2005, se tengan como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primero y segundo grado de consanguinidad y primero civil.

- La atención médica y psicológica de rehabilitación prevista en el artículo 47 de la ley 975 de 2005 se extienda al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primero y segundo grado de consanguinidad y primero civil.

- La decisión judicial a la cual se refiere el artículo 48 en su numeral 48.3 (erróneamente indicado como 49.3 en el texto de la ley publicado en el Diario Oficial) por medio de la cual se dé término al proceso penal de acuerdo con lo establecido en la Ley 975 de 2005, debe restablecer los derechos del cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primero y segundo grado de consanguinidad y primero civil”.

3.1.2.4.6. Violación del derecho a la reparación si las víctimas no promueven el incidente de reparación

Se ataca el artículo 23 de la Ley 975/05, cuyo texto es:

“Artículo 23. Incidente de reparación integral. En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa, solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y convocará a audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes.

Dicha audiencia se iniciará con la intervención de la víctima o de su representante legal o abogado de oficio, para que exprese de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indique las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones.

La Sala examinará la pretensión y la rechazará si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada, decisión que podrá ser objeto de impugnación en los términos de esta ley.

Admitida la pretensión, la Sala la pondrá en conocimiento del imputado que ha aceptado los cargos y a continuación invitará a los intervinientes a conciliar. Si hubiere acuerdo su contenido lo incorporará a la decisión que falla el incidente; en caso contrario dispondrá la práctica de la prueba ofrecida por las partes, oirá el fundamento de sus respectivas pretensiones y en el mismo acto fallará el incidente. La decisión en uno u otro sentido se incorporará a la sentencia condenatoria”.

Para los actores, la regulación que consta en el artículo acusado sobre la forma en que ha de tramitarse el incidente de reparación no es la única posibilidad con la que cuentan las víctimas para reclamar la reparación, puesto que los artículos 42, 43 y 45 contienen otras disposiciones sobre la materia; afirman que dicho artículo se debe armonizar con las otras normas dentro de la misma Ley 975 que regulan el derecho a la reparación, “de manera que si la víctima no solicita que se abra el incidente de reparación, no pierda por ello el derecho a ser reparada”.

Explican que las víctimas pueden no estar en condiciones de actuar dentro del incidente de reparación por distintos motivos: riesgos para su seguridad que les impiden acudir al proceso, falta de información sobre el mismo, o falta de recursos para actuar, entre otras. “En aras de garantizar los derechos de las víctimas a obtener reparación, deben tomarse medidas en caso de que ellas no soliciten que se abra el incidente previsto en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005. (…) El derecho a la reparación debe garantizarse a las víctimas en toda circunstancia, y no debe estar condicionado a que la víctima participe en el proceso, teniendo en cuenta además que su participación puede estar limitada por causas ajenas a su voluntad”.

Con base en lo anterior, formulan los demandantes la siguiente petición:

“Se solicita a la H. Corte Constitucional que declare la constitucionalidad del artículo 23 de la ley 975 de 2005, condicionada a que en todos los casos en los cuales las víctimas no hayan estado en condiciones de participar en los procesos y por lo tanto no hubieran solicitado que se abriera el incidente de reparación:

- La sentencia tase los perjuicios y ordene las medidas pertinentes de reparación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 8, 46, 47 y 48 de la ley 975 de 2005, y

- Las víctimas puedan solicitar reparación, en los términos del artículo 45 de la ley 975 de 2005, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial”.

3.1.2.4.7. Violación del derecho a la reparación por cuanto “si el desmovilizado oculta información sobre delitos cometidos no pierde el beneficio de pena alternativa, ni para los delitos ya aceptados ni por los nuevos que se conozcan”.

Se controvierte la constitucionalidad de los apartes subrayados del artículo 25:

“Artículo 25. Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o al indulto. Si a los miembros de grupos armados al margen de la ley que recibieron los beneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa de conformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilización, estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión de esas conductas, sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.

Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridad judicial impondrá una ampliación del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta y una ampliación similar del tiempo de libertad a prueba”.

Recuerdan los demandantes que contra el aparte acusado se formularon detallados cargos por considerar que con él se viola el derecho a la verdad, según se reseñó en el acápite 3.2.2.7. precedente. Adicionalmente, afirman que esta norma tiene consecuencias violatorias del derecho a la reparación.

En efecto, explican que el derecho a la reparación se ve afectado por el desconocimiento del derecho a la verdad, “pues no se establecerán los responsables de los delitos, ni las circunstancias en que estos ocurrieron, por lo cual las víctimas no tendrán a quién dirigirse para reclamar por los derechos que les fueron vulnerados”. Precisan que la omisión de información sobre los delitos viola el derecho de las víctimas a la reparación, y que tal omisión es especialmente grave cuando los desmovilizados se benefician de significativas rebajas en la pena, “a cambio de lo cual debería estar obligado a decir la verdad y reparar a las víctimas. Si no cumple con esas obligaciones, debería ser sancionado con la pérdida del beneficio de pena alternativa por los delitos respecto de los cuales haya sido condenado, así como con la imposibilidad de que se beneficie nuevamente de la pena alternativa por el delito del cual se ha tenido conocimiento después de la primera condena. Sin embargo, el artículo 25 establece lo contrario”. Resumen sus argumentos contra dicha norma afirmando que “premiar el ocultamiento de información con la posibilidad de acceder a significativas rebajas y sin perder beneficios anteriormente concedidos por la supuesta contribución al a paz resulta contrario al deber del Estado de garantizar la efectividad de los derechos y de proporcionar un recurso efectivo en caso de que hayan sido violados. El artículo 25 de la Ley 975 de 2005, en la medida en que propicia el ocultamiento de la verdad, desconoce las obligaciones que se han señalado en acápites anteriores en materia de reparaciones: artículos 2, 17 y 90 de la Constitución, artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

En consecuencia, solicitan que la Corte declare inexequibles los apartes subrayados, “y que, por el contrario, señale que el ocultamiento de la verdad tiene como consecuencia la pérdida del beneficio de la pena alternativa para el delito confesado y la imposibilidad de acceder a tal beneficio para el delito conocido posteriormente a la sentencia o el indulto”.

3.1.2.4.8. Violación del derecho a la reparación por la existencia de limitaciones presupuestales para el pago de las reparaciones.

Se demandan los apartes subrayados de los artículos 47 y 55 de la Ley:

“Artículo 47. Rehabilitación. La rehabilitación deberá incluir la atención médica y psicológica para las víctimas o sus parientes en primer grado de consanguinidad de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

Los servicios sociales brindados por el gobierno a las víctimas, de conformidad con las normas y leyes vigentes, hacen parte de la reparación y de la rehabilitación.

Artículo 55. Funciones de la Red de Solidaridad Social. La Red de Solidaridad Social, a través del Fondo de que trata la presente ley, tendrá a su cargo, de acuerdo con el presupuesto asignado para el Fondo, las siguientes funciones:

56.1 (sic) Liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de que trata la presente ley dentro de los límites autorizados en el presupuesto nacional”.

Consideran los actores que estos apartes violan la Carta por limitar la responsabilidad estatal de reparar a las víctimas a la disponibilidad presupuestal del Fondo para la Reparación de las Víctimas. Recuerdan que los únicos recursos fijos del Fondo serán los del presupuesto nacional, puesto que la entrega de los bienes de los desmovilizados se encuentra limitada por las razones expuestas anteriormente, y las donaciones nacionales o internacionales serán aleatorias; más aún, dicha norma “no establece qué monto se destinará del presupuesto nacional para las reparaciones, pero en cambio sí las limita al presupuesto del Fondo”. Indican que las reparaciones a las víctimas no deben estar limitadas a la asignación presupuestal, por cuanto “si el Consejo de Estado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Comité del Pacto ordenan una reparación, el Gobierno está obligado a incluir en el presupuesto los recursos para tal efecto”, según dispone la Ley 288 de 1996, art. 1º. Los artículos acusados, que establecen un tope para las reparaciones, contrarían las obligaciones del Estado en esta materia.

Afirman que el Estado “no puede excusarse de pagar las indemnizaciones con el argumento de que los recursos disponibles para el efecto en el fondo respectivo son inferiores a los montos ordenados por cualquiera de estos tribunales”; y citan lo que afirmó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Myrna Mack Chang v. Guatemala del 25 de noviembre de 2003, en el sentido de que el Estado no puede invocar su derecho interno para modificar o incumplir sus obligaciones internacionales de reparar, las cuales están reguladas en su alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios por el derecho internacional. “A través de estas normas –afirman-, la posibilidad de que las víctimas sean reparadas se verá seriamente restringida, con lo cual se desconoce el deber del Estado de garantizar la efectividad de los derechos y de proporcionar un recurso efectivo en caso de que hayan sido violados”. Ello implica un incumplimiento de los artículos 2, 17 y 90 de la Constitución, del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, solicitan que la Corte declare inexequibles las expresiones acusadas.

3.1.2.5. Violación del derecho a obtener garantías de no repetición de las conductas lesivas de los derechos de las víctimas.

3.1.2.5.1. Se explica en la demanda que el derecho a la reparación incluye la obligación estatal de adoptar medidas para garantizar que no se repitan los hechos de violencia que perjudicaron a las víctimas. Citan a este respecto el texto de los “Principios y Lineamientos básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que enumeran las medidas que deben ser adoptadas como garantías de no repetición [6]. También indican que las garantías de no repetición, en tanto componente del derecho a la reparación, forman parte de la obligación estatal de proveer recursos efectivos a las víctimas de derechos humanos, según lo ha explicado el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas; y citan el pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la desmovilización de paramilitares en Colombia, en el sentido de resaltar la obligación de adoptar medidas que garanticen la no repetición, dentro del marco de la reparación a las víctimas.

3.1.2.5.2. A continuación explican que si bien el artículo 8 de la Ley 975/05 establece las garantías de no repetición como parte del derecho a la reparación, “en franca contradicción con el artículo 8º, otras disposiciones de la ley resultan contrarias al deber del Estado de garantizar la no repetición: no se pierden beneficios por reincidir en actividades delictivas, tampoco se pierden beneficios si la persona desmovilizada no colabora en la desmovilización del grupo armado, y no se toman medidas para evitar que quienes acceden a los beneficios continúen delinquiendo”.

3.1.2.5.3. En este punto, se señalan como demandadas las siguientes expresiones del artículo 29 de la Ley 975/05:

“Artículo 29. Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia.

Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el período de prueba, se declarará extinguida la pena principal. En caso contrario, se revocará la libertad a prueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuicio de los subrogados previstos en el Código Penal que correspondan.

Parágrafo. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa”.

Según los demandantes, las expresiones acusadas implican que los desmovilizados a quienes se apliquen las penas alternativas no están obligados a cesar por completo sus actividades ilícitas para efectos de beneficiarse de la reducción en la pena correspondiente.

Explican que “el inciso 4º demandado no pretende que la persona desmovilizada cese su actividad delincuencial durante el período de libertad a prueba, con lo cual desconoce la obligación de garantizar la no repetición de los hechos de violencia en contra de las víctimas; el inciso 5º demandado no establece condiciones para la pérdida de beneficios en cabeza del desmovilizado, una vez concluido el término de libertad a prueba. // En aplicación del inciso 4º, el desmovilizado adquiere el compromiso, durante el período de libertad a prueba, de no ‘reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley’. Esto quiere decir que si, durante ese período, el desmovilizado comete cualquier otro delito distinto a aquel por el cual fue condenado de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley 975 de 2005, no perderá el beneficio de la pena alternativa. Sólo se revoca la libertad a prueba y se aplica la pena principal si vuelve a cometer, durante el período de libertad a prueba, delitos ‘por los cuales fue condenado’. El tiempo de libertad a prueba será de máximo cuatro años, pues es el equivalente a la mitad de la pena alternativa, que no excederá de 8 años. // Como consecuencia de la aplicación del inciso 5º del artículo 29 de la ley 975 de 2005, si después de cumplido el término de libertad a prueba el desmovilizado vuelve a cometer delitos por los cuales fue condenado, o cualquier otro delito que constituya una violación a los derechos humanos, tampoco pierde el beneficio de la pena alternativa”. Para los actores, ninguna de estas dos normas respeta el derecho de las víctimas a tener garantías de no repetición; “al contrario, la ley habrá creado las condiciones para que los hechos de violencia se repitan. En ninguno de los dos casos, el desmovilizado habrá aportado a la construcción de la paz ni de la reconciliación; sí se habrá beneficiado, sin embargo, de una amplísima rebaja en la pena”.

Por las anteriores razones, expresan que el inciso 4º, para efectos de respetar adecuadamente los derechos de las víctimas y lograr el objetivo de paz que persigue, debe ser ajustado en forma tal que la comisión de cualquier delito doloso durante el período de libertad a prueba conlleve la pérdida del beneficio de la pena alternativa. Por su parte, consideran que el inciso 5º contiene una omisión legislativa relativa, puesto que no establece las condiciones a las que se debe someter el desmovilizado después de haber cumplido el término de libertad a prueba: “Una vez cumplido el término de libertad a prueba, las personas desmovilizadas deben adquirir compromisos que respondan adecuadamente a la razón de ser de su desmovilización, es decir, deben comportarse de manera que la rebaja de las penas de la cual se beneficiaron tenga como contraprestación una efectiva contribución a la paz. Por lo tanto, el compromiso de la persona desmovilizada debe ser el de no cometer ningún delito doloso, por lo menos durante el tiempo de la pena principal”.

En consecuencia, formulan los peticionarios la siguiente solicitud a la Corte:

“- Declarar la inconstitucionalidad de las expresiones ‘los’ y ‘por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley’, subrayadas del inciso 4º del artículo 29 de la ley 975 de 2005.

- Declarar la omisión legislativa relativa del inciso 5º del artículo 29, indicando que la persona desmovilizada se compromete a no cometer ningún delito doloso durante el tiempo de la pena principal, pues de lo contrario perderá el beneficio de la pena alternativa”.

3.1.3. Violación de la prohibición de conceder amnistías e indultos por graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.

3.1.3.1. Este cargo se formula de manera compleja, contra numerosas disposiciones de la Ley 975/05.

En primer lugar, se retoman todos los apartes normativos demandados con base en los cargos precedentes, a saber, las expresiones acusadas de los artículos 2 –“por ser la ley 975 de 2005 residual al decreto 128 de 2003”-, 5“porque no todas las víctimas podrán reclamar reparación”-, 9“por ser la ley 975 de 2005 residual al decreto 128 de 2003”-, 10.2“por señalar que sólo concurren a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente”-, 10.6“por omitir estipular la obligación de los desmovilizados de señalar el paradero de las personas desaparecidas”-, 10 parágrafo“por ser la ley 975 de 2005 residual al decreto 128 de 2003”-, 11.5“por señalar que solo concurren a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente o cuando el desmovilizado los tuviese”-, 13.4“por señalar que solo concurren a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente”-, 17“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003” y “por limitar las facultades de las víctimas en los procesos judiciales”-, 17 inciso 2“por señalar que sólo concurren a la reparación los bienes si el desmovilizado los tuviese”-, 17 inciso 4“por establecer unos reducidos términos de investigación”-, 18“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003” y “por limitar las facultades de las víctimas en los procesos judiciales”-, 18 inciso 1“por ser la investigación de los hechos restringida, debido a que la ley 975 de 2005 es residual al decreto 128 de 2003”-, 18 inciso 2“por señalar que sólo concurren a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente”-, 18 inciso 3“por establecer unos reducidos términos de investigación”-, 19“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003” y “por limitar las facultades de las víctimas los procesos judiciales”-, 20“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 21“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 22 “por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 23“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003” y “por no prever la tasación de perjuicios en los casos en que la víctima no promueva el incidente de reparación”-, 24“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 25 –“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 25 incisos 1 y 2“por no prever la pérdida de beneficio por no confesión de todos los delitos”-, 26“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 26 parágrafo 3“por suprimir el recurso de casación”-, 27“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 28“por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, 29“por no dar garantías de no repetición”-, 31“por desconocer la obligación estatal de sancionar a los responsables de delitos graves a verdaderas penas privativas de la libertad”-, 34“por limitar las facultades de las víctimas en los procesos judiciales”-, 37.5“por no permitir el acceso al expediente”-, 35.7“por limitar las facultades de las víctimas en los procesos judiciales”-, 46“porque no da garantías adecuadas para la restitución de bienes”-, 47 inciso 1“porque no todas las víctimas podrán reclamar reparación” y “por establecer limitaciones presupuestales a la reparación”-, 48.1“por desconocer la obligación de difusión completa de la verdad”-, 48.3“porque no todas las víctimas podrán reclamar reparación”-, 54 inciso 2“por no dar garantías adecuadas para la restitución de los bienes”-, 55 inciso 1º y numeral 1º -“por establecer limitaciones presupuestales para el pago de las reparaciones”-, 58 inciso 2“por desconocer la obligación de difusión completa de la verdad”-, 62“por ser la ley 975 de 2005 residual al decreto 128 de 2003” y “por aplicar el procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del acto legislativo 02 de 2003”-, y 69“por ser la ley 975 de 2005 residual al decreto 128 de 2003”-.

Además, controvierten los apartes subrayados de los artículos 3, 10, 16, 17 y 29, así:

“Artículo 3. Alternatividad. Alternatividad es un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. La concesión del beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la presente ley.

Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones (…).

Artículo 16. Competencia. Recibido por la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, el, o los nombres de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley dispuestos a contribuir de manera efectiva a la construcción de la paz nacional, el fiscal delegado que corresponda, asumirá de manera inmediata la competencia para: (…)

Artículo 17. Versión libre y confesión. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan en forma expresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versión libre ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, quien los interrogará sobre todos los hechos de que tenga conocimiento. (…)

Artículo 29. Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia.

Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el período de prueba, se declarará extinguida la pena principal. En caso contrario, se revocará la libertad a prueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuicio de los subrogados previstos en el Código Penal que correspondan.

Parágrafo. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa.”

3.1.3.2. Para fundamentar su cargo, recuerdan los demandantes que tanto el orden constitucional colombiano como el derecho internacional permiten la concesión de amnistías e indultos por delitos políticos, pero con respeto por ciertos límites, “de manera que los responsables por delitos graves, como las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario, no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser beneficiados por tales medidas de gracia”.

3.1.3.3. Luego de recordar las definiciones de amnistía e indulto, afirman que en el ordenamiento jurídico colombiano estas figuras únicamente operan frente a delitos políticos y sus delitos conexos; y que según la legislación y la jurisprudencia constitucional, los delitos atroces no pueden ser objeto de tales medidas. También señalan que la facultad de conceder indultos corresponde al Gobierno, con arreglo a la ley – es decir, que se trata de una facultad reglada, ya que “el gobierno solo puede ejercerla en desarrollo de una ley de indulto que la autoriza y le impone ciertos límites fácticos. Adicionalmente, una vez ejercida la facultad, el gobierno debe informar al Congreso sobre su ejercicio. El gobierno no puede limitar la responsabilidad que tengan los indultados en relación con los particulares, es decir, que el indulto no genera extinción de la responsabilidad civil”.

3.1.3.4. A continuación, señalan ciertas características comunes a las amnistías y los indultos, de conformidad con el artículo 150-17 de la Carta: (i) sólo se pueden conceder con base en una ley del Congreso; (ii) el indulto requiere, en virtud del artículo 201 de la Carta, la intervención del Gobierno; (iii) se trata de una ley común que exige aprobación por mayoría especial que “debe ser doblemente calificada: en primer lugar, se exigen las dos terceras partes de los votos; y en segundo lugar, esas dos terceras partes no se exigen solo de los presentes, sino de los miembros de una y otra Cámara”; (iv) se conceden en situaciones de crisis: “se trata de una decisión de alta política del Estado para superar una situación coyuntural que excede la capacidad de solución a través de los mecanismos ordinarios establecidos por la Constitución”; (v) la ley correspondiente debe ser general e impersonal, para efectos de garantizar la igualdad; (vi) solamente procede frente a delitos políticos y sus delitos conexos; y (vii) el voto de los congresistas es secreto.

3.1.3.5. También resaltan que, como las amnistías y los indultos únicamente proceden frente a los delitos políticos, no pueden cobijar actos de ferocidad o de barbarie, que “en ningún caso pueden ser considerados como delitos políticos, y como delitos comunes no pueden ser objeto de medidas de amnistía o indulto”, como tampoco delitos de lesa humanidad como el secuestro, según se expresó en la sentencia C-069 de 1994. De esta forma, consideran que “la gravedad del delito es un criterio determinante para establecer si un delito puede ser considerado como político. Así, la tortura, la desaparición forzada, el homicidio fuera de combate, entre otros, son actos de tal gravedad que, según la Corte Constitucional, no pueden ser objeto de beneficios como la amnistía o el indulto”. Citan también las sentencias C-214/93 y C-415/93.

3.1.3.6. Resaltan que la Corte Constitucional, al examinar los artículos 127 del Código Penal y 184 del Código Penal Militar, sintetizó su jurisprudencia sobre los delitos políticos y las amnistías, pronunciándose en forma clara “contra las amnistías amplias y generales, contra la impunidad como factor alentador del rompimiento del orden justo, contra el delito –aunque sea político- como opción legítima del ejercicio de la violencia y, en este sentido, reconoce el deber de la Fiscalía de investigar todos los delitos y perseguir a sus responsables. Además, la Corte ha considerado que una amnistía amplia y general vulneraría el derecho de las víctimas de acceder a la justicia, derecho este reconocido en el artículo 229 de nuestra Carta Política”.

3.1.3.7. A continuación se efectúa una recapitulación de las distintas normas internacionales que consagran límites a la posibilidad de conceder amnistías o indultos, entre ellos el artículo 6 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, en relación con el cual tanto el Comité Internacional de la Cruz Roja como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han recalcado que no posibilita la concesión de amnistías generales para quienes han violado el derecho internacional humanitario. Explican que “la imposibilidad de conceder indultos y amnistías en casos de graves violaciones de los derechos humanos se funda en el deber que tienen los Estados de investigar, procesar y sancionar a los responsables de esos delitos, incluso dentro del desarrollo de procesos de paz”. Citan a este respecto el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 2.3. del Pacto Internacional de Derecho civiles y Políticos, el artículo 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y el artículo 18 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Igualmente, citan los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Myrna Mack v. Guatemala –en la cual se advirtió que “el Estado debe garantizar que el proceso interno tendiente a investigar y sancionar a los responsables de los hechos de este caso surta sus debidos efectos y, en particular, debe abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad”- y de Barrios Altos –en el cual afirmó que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, y que “las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana”-. Recuerdan que esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al referirse al proceso de negociación con los grupos paramilitares colombianos.

Concluyen, en este sentido, que “de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Colombia, bajo ninguna circunstancia se pueden otorgar amnistías o indultos a delitos graves, incluyendo graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”.

3.1.3.8. A continuación, se explica en detalle por qué las normas demandadas en este acápite configuran un sistema de impunidad que “como sistema es un indulto velado y una amnistía encubierta”. Las razones concretas que sustentan esta afirmación se transcriben íntegramente en seguida, por su importancia para la sustentación del cargo que se estudia:

“Las normas demandadas son un sistema de impunidad porque permiten la concesión del beneficio de pena alternativa (arts. 3 y 29), reducida esta por el tiempo de permanencia en zonas de concentración (art. 31), a través de un procedimiento que no garantiza ni la verdad, ni la justicia, ni la reparación.

En primer lugar, por ser en principio residual al decreto 128 de 2003, la ley prevé una investigación sumamente insuficiente de un porcentaje mínimo de los desmovilizados (art. 2 parcial, 9 parcial, 10 parcial, 18 parcial, 62 parcial y 69). Además, sobre esos reducidos hechos, señala unos términos manifiestamente insuficientes, que hacen imposible investigar adecuadamente la magnitud de los hechos, teniendo en cuenta su gravedad, sus elementos de sistematicidad y su pasividad o generalización. El procedimiento además no prevé garantías adecuadas para la participación y acceso a la justicia de las víctimas, pues no les permite el acceso al expediente (art. 37.5 parcial), ni prevé expresamente su participación dentro de las diligencias del proceso (arts. 17, 18, 34 y 37.7 parcial) y omite el recurso de casación (art. 26 par. 3). En esas condiciones, el procedimiento de la ley 975 no constituye un recurso efectivo.

Como si fuera poco, la ley permite que los desmovilizados accedan a los beneficios sin que tengan que hacer una confesión plena de los hechos (art. 17), sin que se les exija señalar el paradero de personas desaparecidas al momento de la desmovilización (10.6 parcial), y sin que pierdan tampoco los beneficios por el hecho de cometer nuevos delitos (art. 29 parcial).

El procedimiento previsto en la ley también impide la adecuada reparación de las víctimas, pues excluye del derecho a la reparación a víctimas que, siéndolo, no son reconocidas como tales (arts. 5 parcial, 47 parcial y 48.3 parcial); señala que sólo concurrirán a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente si el desmovilizado los tuviese (arts. 10.2 parcial, 11.5. parcial, 13.4 parcial, 17 inc. 2 parcial, 18 inc. 2 parcial y 46 parcial); no da garantías adecuadas para la restitución de los bienes (art. 54 parcial); no señala la tasación de perjuicios a favor de la víctima cuando esta no promueva el incidente de reparación (art. 23); y hace depender el pago de las reparaciones de las apropiaciones presupuestales, restringiendo así la legislación existente en materia de reparaciones (arts. 47 parcial y 55 parcial). El procedimiento previsto en la ley señala además eximentes al deber de hacer una difusión completa de la precaria verdad a la que se va a llegar (arts. 48.1 y 58 parcial).

A través de la ley 975 se desconoce adicionalmente la obligación estatal de sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario a verdaderas penas privativas de la libertad, al establecer que pueden cumplir parte de la pena en zonas de concentración, que han sido previstas para otras finalidades y que no son, de ninguna manera, centros de privación de la libertad (art. 31).

A pesar de todas estas falencias y de que, en conclusión, las víctimas no van a ser reconocidas en sus derechos, la ley prevé un beneficio de pena alternativa que cierra el sistema de impunidad, que implica que, a lo sumo, los combatientes desmovilizados vayan a cumplir eventualmente entre tres años y medio y seis años y medio de privación de la libertad, a pesar de que el Código Penal colombiano y el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional contemplan penas significativamente más estrictas.

Así, tal como está previsto el procedimiento en las normas demandadas de la ley 975 de 2005, el beneficio de la pena alternativa constituye un indulto velado, pues permite la exoneración de una parte muy importante de la pena sin que se den las condiciones mínimas exigidas por la Constitución y los tratados y compromisos internacionales en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, constituyéndose así en un beneficio desproporcionado a favor de los perpetradores de los más aberrantes crímenes y en perjuicio de las víctimas.

El beneficio de la pena alternativa es también un indulto velado porque prevé la intervención gubernamental. Como se ha visto, el indulto, de acuerdo al artículo 201 de la Constitución, es un mecanismo en el que hay una valoración especial del contexto, del orden público y de circunstancias de conveniencia nacional que dan lugar a la intervención del Gobierno. En las medidas de gracia (amnistías e indultos), el Gobierno interviene para determinar a qué personas es necesario otorgar el perdón para garantizar la convivencia pacífica. Tal intromisión sólo es admisible en esos casos porque de lo contrario sería vulneratoria de la independencia judicial, que es una galanía del debido proceso y del juicio justo (…) y de la separación de poderes (…).

Por su parte, los sistemas de rebajas de penas son mecanismos previstos de manera impersonal y abstracta por una ley de carácter general que es aplicable a todas las personas que se encuentren en los supuestos previstos en las condiciones que la ley señale para acceder a la rebaja. Sin embargo, la ley 975, en su artículo 17, señala que se aplicará este procedimiento únicamente a las personas ‘cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación’, haciendo equivalente ese procedimiento a una medida de gracia, como el indulto o la amnistía. El listado del Gobierno también es mencionado en los artículos 10 y 17 de la ley demandada.

La jurisprudencia constitucional rechaza las medidas de rebaja de penas por colaboración con la justicia por tratarse de indultos o amnistías veladas que contradirían la Constitución. Esta opinión ha sido plasmada en las sentencias C-171 de 1993 y C-709 de 1996.

Las normas demandadas constituyen además una amnistía velada como sistema que da lugar a la impunidad de delitos graves conforme al derecho internacional. Se trata de una medida velada porque la ley 975 de 2005 no exime de investigación y juzgamiento, de manera directa, a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. Lo hace subrepticiamente.

En primer lugar, en lo referente a la amnistía, los artículos demandados constituyen una amnistía pues permiten, como efecto directo de la aplicación de las normas, que se borre la responsabilidad de los autores de crímenes graves –violaciones a derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario-, poniendo fin a los procesos por iniciar, extinguiendo la acción penal.

Como se ha mencionado en varias ocasiones, en la medida en que la ley 975 no somete a ninguna investigación judicial a la mayoría de los combatientes que se desmovilicen, permite que estos se reinserten a la vida civil, quedando sin cuentas pendientes con la justicia, a pesar de poder ser perpetradores de delitos no amnistiables e indultables. Si bien hipotéticamente es posible que combatientes desmovilizados que hayan recibido los beneficios de la ley 782 de 2002 y del decreto 128 de 2003 sean investigados posteriormente si aparecieren motivos para hacerlo, en la práctica, y por aplicación directa de la ley 975, se termina concediendo una inmunidad judicial. Hay previsiones u omisiones normativas que obstaculizan de tal forma la posterior acción de la justicia que terminan por hacerla imposible en relación con la inmensa mayoría de los combatientes desmovilizados que hayan cometido crímenes sobre los cuales no han sido judicializados, a saber:

1. La ley no prevé que todos los desmovilizados deban someterse a la diligencia de versión libre, en la cual, para acceder a los beneficios, deban confesar todos los hechos de los que son responsables.

2. Aunque fueran sometidos a la versión libre, la ley no prevé la pérdida de beneficios por omitir delitos graves. De hecho, los beneficios recibidos inicialmente se mantienen intactos. A lo sumo perderían el beneficio de la pena alternativa en relación con hechos nuevos, y sólo si se comprobase que la omisión de la información fue intencional.

3. La principal evidencia para la investigación es el dicho del combatiente desmovilizado. El procedimiento no prevé que las víctimas puedan verdaderamente participar en el debate probatorio y de la responsabilidad penal y, aunque el artículo 16 de la ley prevé en teoría una amplia competencia investigativa de la Fiscalía, los términos judiciales para recaudar evidencia sobre delitos que hubieren cometido y que no hubieren sido confesados son insuficientes, y permiten apenas verificar la versión del imputado.

En esas condiciones, la acción de la justicia está condenada al fracaso. Así, aunque la ley no contenga una disposición que expresamente exima de responsabilidad penal a los responsables de crímenes graves, el sistema allí establecido, complementado con el decreto 128 de 2003, genera como efecto directo la imposibilidad de la justicia en la generalidad de los casos. Excepcionalmente puede ocurrir algún caso en que se logre obtener verdad, justicia y reparación, pero el sistema en su conjunto no está organizado para facilitar ese objetivo, sino para impedirlo.

La regulación prevista en la ley 975 de 2005 es así un mecanismo de impunidad sumamente sofisticado, pues acudiendo a definiciones y enunciaciones aparentemente muy generosas de derechos de las víctimas, diseña un sistema que de manera encubierta posibilita la impunidad de numerosos y graves crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos en Colombia, que constituyen serias violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho humanitario.

La ley 975 prevé un mecanismo que imposibilita que el Estado cumpla su obligación constitucional e internacional de garantizar los derechos humanos a través de recursos efectivos que permitan la investigación, juzgamiento y sanción de los hechos que constituyan agresiones a tales derechos. En esas condiciones, los perpetradores de los crímenes se han beneficiado y se beneficiarán de tal mecanismo para evadir la acción de la justicia. En términos prácticos, en relación con los crímenes que dejan de investigarse como consecuencia de la aplicación de la ley se genera un beneficio de amnistía a los combatientes desmovilizados, así sean autores de crímenes no amnistiables.

Por otra parte, en relación con los crímenes por los cuales se imponga pena alternativa, las normas demandadas de la ley 975 constituyen, como sistema, un indulto velado. Ya se ha visto que el indulto es el acto por medio del cual se concede el perdón de la pena establecida en una sentencia que ha sido proferida como consecuencia de un proceso anterior. El beneficio de la pena alternativa constituye un indulto velado porque permite que responsables de delitos graves, como violaciones a los derechos humanos, infracciones al derecho humanitario, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, evadan el cumplimiento de la totalidad de la pena prevista en la legislación penal colombiana y de conformidad con los estándares internacionales sobre la materia sin que a cambio haya una verdadera contribución a la paz y a la realización de la justicia. Además, el beneficio de la pena alternativa no es un sistema de rebaja de penas, sino que es una medida de gracia en la que interviene el Gobierno a través de una decisión discrecional.

En estas condiciones, los artículos demandados en este capítulo, integrados al beneficio de la pena alternativa (art. 29) y a las normas que prevén la intervención gubernamental a través del listado de beneficiarios a los que deba aplicarse la ley 975 (arts. 10 parcial, 16 parcial y 17 parcial), constituyen un sistema de impunidad (…)”.

Para los demandantes, dicho sistema de impunidad lesiona los artículos 150-17, 201-2, 2, 4, 13, 22, 95, 229 y 250 de la Constitución Política. Por lo tanto, solicitan que se declare la inexequibilidad de las normas que lo integran.

3.1.4. Conclusión sobre el juicio de proporcionalidad.

Luego de exponer los cargos precedentes, concluyen los demandantes que los beneficios que se conceden en la Ley 975/05 no superan el juicio estricto de proporcionalidad, y exponen, elemento por elemento, las razones por las que ello es así.

3.1.4.1. En primer lugar, consideran que la medida no es adecuada, es decir, no constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido. El fin constitucional que se persigue es la paz, que es un valor constitucional legítimo; pero el sistema de impunidad que consagra la ley acusada no es un medio idóneo para su logro: como se vio en el acápite sobre la complementariedad entre justicia y paz, al poner dichos derechos y principios orientadores, como núcleos de la Constitución, el constituyente plasmó su intención de que la paz no estuviera fundada en la negación de la justicia, menos en casos de crímenes tan graves que constituyen ataques a la dignidad humana a través de atroces vulneraciones a los derechos más elementales de la persona humana”. Cita en este sentido la Carta de las Naciones Unidas, que “basó la búsqueda de la paz y la preservación de la convivencia pacífica en el respeto y la garantía de los derechos humanos” y “encontró como presupuestos básicos e interdependientes la búsqueda de la paz, el respeto de los derechos fundamentales y la justicia”. De tal manera, afirman que “bajo ningún su puesto se puede decir que la impunidad pueda ser, a la luz de la normativa nacional e internacional, el camino hacia la paz”.

La impunidad tampoco es un medio idóneo para contribuir a la democracia, puesto que va en contravía de la definición actual de este concepto – resaltan que “uno de los elementos esenciales de la democracia, de acuerdo a la Carta Democrática Interamericana, es el respeto a los derechos humanos”.

3.1.4.2. Una vez establecido que el sistema consagrado en las normas demandadas no es un medio idóneo para el logro de esta finalidad, afirman que “no es necesario entrar a analizar el segundo elemento del juicio de proporcionalidad, esto es, si el trato diferente es o no ‘indispensable’. En la medida en que la impunidad no es idónea para conseguir la paz, tampoco se puede decir que el trato diferenciado sea ‘indispensable’ para conseguir la paz. Y, aunque fuera indispensable hacerlo, y allí se conecta con el tercer elemento del juicio de proporcionalidad, no sería posible desde una perspectiva jurídica porque violentaría estándares mínimos de protección de derechos humanos que, incluso, como se ha visto, son normas imperativas de ius cogens”.

3.1.4.3. También resaltan que el trato desigual “sacrifica valores y principios constitucionales que tienen mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. De hecho, el beneficio de la pena alternativa es desproporcionado, no sólo porque rebasa los mínimos jurídicos que prohíben las medidas conducentes a la impunidad, sino porque los beneficios son concedidos sin que ni siquiera se exija la suspensión de las hostilidades”.

3.1.4.4. Concluyen que “la pena alternativa de entre 3 años y medio y 6 años y medio (descontando el año y medio de estadía en la ‘zona de ubicación’) es un beneficio desproporcionado, pues a cambio las normas demandadas no exigen que se avance ni hacia la paz ni hacia la justicia. Los combatientes desmovilizados pueden mantener su poder económico, no deben devolver las tierras violentamente usurpadas, no deben contribuir a la verdad, no tienen que comprometerse, ni siquiera, a no continuar en las hostilidades, pues aun haciéndolo mantienen los beneficios”.

También consideran que la figura de la alternatividad penal viola el derecho a la igualdad frente a otras personas que han cometido delitos menos graves y deben purgar penas más altas, así como el principio de dignidad humana y de prevalencia de los derechos fundamentales.

Resumen los demandantes así sus observaciones sobre el juicio estricto de proporcionalidad: “las normas demandadas son inconstitucionales porque, en primer lugar, pretenden buscar la paz a partir de la impunidad, a pesar de que la impunidad no es un mecanismo idóneo para alcanzar la convivencia pacífica. En segundo lugar, en esas condiciones, la impunidad no es ‘indispensable’ para conseguir la paz y, aunque lo fuera, en tercer lugar, no sería admisible a la luz de la Constitución sacrificar la justicia porque se violentarían estándares mínimos de derechos humanos e, incluso, normas imperativas de ius cogens. Por último, tampoco supera el análisis de proporcionalidad en estricto sentido, porque a través del beneficio de la pena alternativa, sumado al procedimiento se dan beneficios excesivos sin que los desmovilizados deban entregar sus bienes, sin que deban revelar toda la verdad que conocen sobre delitos graves y sin que siquiera garanticen la no repetición de sus violaciones. Por consiguiente, el procedimiento previsto en las normas demandadas de la ley 975, sumado al beneficio de la pena alternativa, es inconstitucional por ser desproporcionado”.

Resaltan que la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de las normas demandadas en este acápite en su integridad, analizándolas como un sistema, y no aisladamente, tal y como se hizo en la sentencia C-251 de 2002 en relación con la ley 684 de 2001 de seguridad nacional: “El beneficio de la pena alternativa no es inconstitucional per se; su inconstitucionalidad resulta del análisis sistemático del procedimiento y los mecanismos previstos por la ley, por la desproporción entre el beneficio y los derechos de las víctimas, por sobrepasarse normas mínimas del derecho a la justicia. Así, los artículos estudiados a lo largo de este capítulo constituyen un entramado sistemático de impunidad que genera la inconstitucionalidad total de todos ellos como sistema”.

3.1.4.5. Como consecuencia del juicio de proporcionalidad reseñado en la demanda, formulan los demandantes las siguientes peticiones:

“Principal:

Que se declare la inconstitucionalidad de los apartes subrayados de los artículos 2, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62 y 69 de la ley 975 de 2005.

Subsidiaria:

En caso de que la Corte no encuentre procedente la primera petición principal, que se declare la inconstitucionalidad de todos los apartes subrayados a lo largo de este capítulo (…), conforme a lo planteado en cada uno de los puntos pertinentes, de los artículos 2, 5, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62 y 69. En caso de atender esta petición, se solicita respetuosamente a la Corte que también de a estas normas el tratamiento de sistema, de tal manera que la inconstitucionalidad o la constitucionalidad condicionada sea declarada en relación con todas ellas, dada su interrelación, que hace que si algunas quedan en pie se afecte negativamente la realización de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la paz”.

3.1.5. Nulidad absoluta de la norma y las situaciones jurídicas derivadas de ella.

Para culminar la presentación del primer cargo por vicios de fondo contra el sistema normativo consagrado en la Ley 975/05, afirman los demandantes que se trata de disposiciones que violan normas imperativas de ius cogens, concretamente la prohibición de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra y la prohibición de sustraer a sus responsables de la justicia, motivo por el cual son absolutamente nulas. Citan a este respecto las disposiciones de la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados en las que se define el concepto de normas de ius cogens, así como los pronunciamientos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Constitucional en que se definen tales disposiciones como normas imperativas de derecho internacional.

En la medida en que se vulneran normas imperativas, no solamente estas normas son absolutamente nulas, sino también toda sentencia penal expedida con base en ellas: “no puede decirse que una sentencia expedida con fundamento en normas violatorias de principios de ius cogens tenga alguna validez, tanto en el orden nacional como en el orden internacional. Así, una sentencia penal expedida con fundamento en normas violatorias de ius cogens y expedida con la finalidad de sustraer a responsables de crímenes internacionales a la acción de la justicia no es válida y no genera derechos a favor de sus beneficiarios”. En la misma medida, explican que el principio de non bis in idem no es aplicable frente a estos casos.

En consecuencia, “se solicitará a la Corte Constitucional que declare que el fallo de constitucionalidad tendrá efectos desde el momento de la expedición de la ley 975 de 2005, sin tener en cuenta las situaciones que la ley haya tenido a favor de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario”. Formulan por lo tanto la siguiente petición: “Que la inconstitucionalidad de los apartes subrayados a lo largo de este capítulo (…), conforme a lo planteado en cada uno de los puntos pertinentes, de los artículos 2, 5, 9. 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62 y 69, se declare desde la entrada en vigencia de la ley 975 de 2005 y que se anulen todos los efectos que dichas normas hubieren producido”.

3.2. Segundo cargo por vicios de fondo: inconstitucionalidad de la tipificación del paramilitarismo como sedición.

El segundo cargo de fondo se dirige contra los apartes subrayados del artículo 71 de la Ley 975/05, cuyo texto es:

“Artículo 71. Sedición. Adiciónase al artículo 468 del Código Penal un inciso del siguiente tenor: También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión.

Mantendrá plena vigencia el numeral 10 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante Ley 67 de 1993”.

Los demandantes afirman que este artículo adolece de vicios de forma y de fondo; en el presente acápite señalan la fundamentación de los cargos de fondo, es decir, las razones por las que consideran que la tipificación de la conformación y pertenencia a grupos paramilitares como sedición viola la Carta Política.

3.2.1. En primer lugar, afirman que el ordenamiento jurídico colombiano no ha considerado nunca a los grupos paramilitares como sediciosos, ya que “su carácter, naturaleza y objetivos no corresponden a los elementos del tipo penal de sedición, previsto para quienes se oponen al Estado, y no para quienes, como los grupos paramilitares, actúan con su apoyo y en supuesta defensa de las instituciones”.

3.2.2. Luego expresan que si bien no hay una definición del concepto de delito político en el Código Penal, todos los delitos considerados como políticos se agrupan en el título sobre los delitos contra el régimen constitucional y legal, y tanto la doctrina como la jurisprudencia han enumerado sus elementos constitutivos; citan a este respecto una definición doctrinal que les caracteriza como aquellos que, mediante el uso de la violencia, pretenden cambiar las instituciones políticas, constitucionales, legales, económicas y sociales vigentes para sustituirlas por otras que se consideran más justas. Igualmente citan una definición dada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de agosto de 1996, en la cual se precisó que los delitos políticos son: medios para buscar el interés común, consistente en replantear las condiciones económicas, políticas y sociales de una colectividad, que implican ataques a la organización política e institucional del Estado, y se dirigen en tanto objetivo contra el Estado como persona o institución política.

3.2.3. Sobre la base de la anterior definición, en virtud de la cual uno de los componentes fundamentales del delito político es que se comete para atacar al Estado, afirman los peticionarios que los grupos paramilitares, ahora incluidos en la norma acusada como sediciosos, no tienen dicho objetivo. A este respecto efectúan un recuento histórico sobre el origen y desarrollo del paramilitarismo colombiano, así como una reseña de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales sobre los mismos, y concluyen que “la actividad de los grupos paramilitares nunca ha tenido como objetivo oponerse al Estado; al contrario, los grupos paramilitares surgieron con el apoyo del Estado, y desarrollan sus actividades con su complicidad. Los grupos paramilitares no pretenden cambiar las instituciones ni impedir su funcionamiento; en cambio, se autoproclaman sus defensores, al tiempo que las autoridades reclaman su presencia”.

3.2.4. A continuación explican los demandantes que en virtud de la tipificación del paramilitarismo como sedición, los grupos paramilitares, sin que su conducta encuadre dentro de los criterios legales aceptados para definir un delito político, “podrían recibir un amplio listado de beneficios contemplados en la Constitución y la ley para los autores de delitos políticos”. Entre estos privilegios se encuentran los de recibir amnistías o indultos, participar en política y en el ejercicio del poder público, y no ser extraditados por los delitos que han cometido.

3.2.5. En igual sentido se afirma en la demanda que la tipificación del paramilitarismo como sedición modificó de hecho la Constitución Política: “Considerar como delincuente político a quien con el apoyo del Estado y en supuesta defensa de las instituciones ‘interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal’, es contrario a la voluntad del constituyente, que admitió de forma excepcional un tratamiento penal y político distinto para quienes se oponen al Estado”. Recuerdan a este respecto que en la sentencia C-456/97 se afirmó que el trato favorable para los delincuentes políticos que consta en los artículos 35, 150-17, 179-1, 201-2, 232-3, 299, transitorio 18 y transitorio 30 de la Constitución Política, es de carácter excepcional y por lo tanto de interpretación restrictiva: “el legislador no está facultado para desnaturalizar el contenido del tipo penal de sedición, otorgándole el carácter de político a un delito que no tiene esas características, pues con ello modifica el alcance de los artículos constitucionales que, de forma restrictiva, dan un trato favorable al delincuente político”.

3.2.6. Por las anteriores razones consideran que el aparte acusado desconoce el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el derecho a un recurso judicial efectivo para las víctimas de violaciones de los derechos humanos, al igual que el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 2, 22, 229 y 250 de la Constitución, “pues, a través de la denominación de delito político a la conformación o pertenencia a grupos paramilitares, el Estado incumplirá con su obligación de garantizar y respetar los derechos”. Solicitan, por ende, que la Corte declare inconstitucional dicho aparte.

4. Sustentación de los cargos por vicios de forma

Afirman los demandantes que el debate de la Ley 975 presentó varios vicios de forma, ya que se desconocieron las normas que rigen el trámite legislativo, por lo que la Ley debe ser declarada inconstitucional. Los vicios de forma se resumen así :

a. La Ley no se tramitó como estatutaria, no obstante que se trata de una ley que regula derechos fundamentales, como lo son los derechos a la paz, la verdad, la justicia y reparación, así como los procedimientos y recursos para su protección, como lo exige el artículo 152 de la Carta. Además, este tipo de leyes debe ser aprobado por mayoría absoluta: art. 153 de la misma Constitución y ser objeto de revisión previa de la Corte Constitucional. Sin embargo, la Ley se tramitó y aprobó como ley ordinaria.

b. La Ley no se tramitó como un indulto a pesar de que los concede en forma encubierta. Por consiguiente, debió seguirse el procedimiento especial previsto para estos casos: votación secreta (art. 130 de la Ley 5ª de 1992) y mayorías calificadas (art. 150 de la Carta y 120 de la Ley 5ª de 1992). No obstante, la La ley 975 se tramitó y aprobó como ley ordinaria.

c. Se tramitó una indebida apelación de artículos negados. Señalan que los artículos 70 y 71, que establecen rebaja de penas y sedición, que después de ser negados en las sesiones conjuntas de las Comisiones primeras de Senado y Cámara fueron apeladas, usando como fundamento un artículo de la Ley 5ª de 1992 que no es aplicable al caso, pues, cuando uno o varios artículos de un proyecto de ley son negados no hay ninguna norma que permita su apelación. Sin embargo, el recurso fue usado y como resultado de la apelación, estas disposiciones fueron aprobadas en forma irregular.

Explican este punto así: en las sesiones conjuntas de la Comisiones primeras de Senado y Cámara (6, 11 y 12 de abril de 2005), los artículos 61 y 64 del proyecto de ley 293 de 2005 Cámara, 211 de 2005 Senado, fueron debatidos. El artículo 61 del proyecto corresponde al artículo 70 de la Ley 975 y el 64, al 71 de la misma.

El artículo 61 fue sometido a consideración de las Comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara, y fue negado en ambas Comisiones: en la del Senado 4 votos por el sí y 10 por el no. En la de la Cámara, 8 votos por el sí y 11 por el no, según se consigna en el Acta no. 9, Gaceta no. 407, pág. 47.

En sesión conjunta de las Comisiones primera de Senado y Cámara, de 12 de abril de 2005, Acta no. 11, se votó la solicitud de reapertura del artículo 61, que había sido negado en la sesión anterior. Después del debate sobre la reapertura, se produjo la siguiente votación: negada por la Comisión primera del Senado, por el sí 6 votos, y por el no, 10 votos. En Cámara, por el sí, 12 votos, y por el no, 7. En consecuencia, fue negada la proposición de reapertura, Acta 11, Gaceta no. 409, pág. 15.

En cuanto al artículo 64, se realizó durante las sesiones conjuntas una votación nominal, que en el Senado obtuvo el siguiente resultado, según Acta no. 10, del 11 de abril de 2005, Gaceta no. 408, págs. 26 y 27, así: por el sí, 6, y por el no, 8. En la Cámara el resultado fue: por el sí, 13, y por el no, 7. Es decir, el artículo fue negado en Senado y aprobado en Cámara. Se solicitó reabrir el debate, pero la proposición de reapertura respecto del artículo 64 que no había sido aprobado, fue negada por el Senado; por el sí, 5, y por el no, 8 votos. En la Cámara también se solicitó la reapertura del debate, pese a que la proposición obtuvo por el sí 15 votos y por el no, 1, la Comisión de la Cámara no tenía quórum para decidir.

Transcriben los demandantes apartes de la Resolución 187 de la Presidencia, que remite a la Comisión Segunda el informe aprobado por la Plenaria del Senado para que se dé cumplimiento al artículo 166 del Reglamento del Congreso. En desarrollo de esta Resolución se emitió la Resolución 0721 del 14 de mayo de 2005 de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes “por la cual se designa una Comisión Accidental”. El informe de la Subcomisión en relación con el recurso de apelación de los artículos 61 y 64 señaló que debe ser resuelto de acuerdo con el artículo 166.

Afirman que los artículos fueron aprobados como resultado del trámite de apelación, en la Comisión segunda del Senado el 1º de junio de 2005 y en la Comisión tercera de la Cámara el 1º de junio de 2005.

Este trámite irregular de la apelación continuó en la sesión Plenaria del Senado el 20 de junio de 2005, donde fueron aprobados los artículos 61 y 64 del proyecto, como se indica en la Gaceta 522 del 12 de agosto de 2005.

Explican, además, lo siguiente:

    “Durante esa sesión, se aprobó la proposición con que terminaba el informe de la Comisión Segunda, donde se aprobaron los artículos (varios senadores dejaron constancia de su voto negativo); en segundo lugar, se debatió la reincorporación de los artículos 61 y 64 del proyecto que fueron apelados, para ser estudiados nuevamente. En este punto se hizo aún más evidente la irregularidad de la apelación, pues los artículos 61y 64 apelados no formaban parte del pliego de modificaciones, y en su lugar, con esa numeración, había artículos distintos. Tras un intenso debate en el cual algunos senadores reiteraron su desacuerdo con el recurso de apelación, la reincorporación fue aprobada, con constancias de voto negativo de Jimmy Chamorro Cruz, Jorge Enrique Robledo Castillo, Samuel Moreno Rojas, Héctor Helí Rojas Jiménez, Javier Antonio Peñaloza Núñez, Francisco Rojas Birry, Carlos Roberto Ferro Solanilla, Andrés Gonzáles Díaz y Mauricio Jaramillo Martínez.” (pág. 196)

Transcriben apartes del Acta de la sesión que aparece en la Gaceta 522 de 2005 que evidencian que algunos senadores se manifestaron acerca de la irregularidad del procedimiento de la apelación, pues no la hay para artículos sino para proyectos de ley. Sin embargo, los artículos fueron aprobados y el 22 de junio de 2005 se aprobó el proyecto de ley con el voto negativo de los senadores Avellaneda, Chamorro, Wolf y Pardo.

Consideran que los resultados de estas votaciones indicaban claramente que ninguno de estos 2 artículos podía continuar su trámite legislativo, pues fueron negados en primer debate. No obstante quedaron estas disposiciones aprobadas como resultado de un recurso de apelación, con fundamento en normas de la Ley 5ª de 1992 que no eran aplicables al caso.

Explican que ante la no aprobación de los mencionados artículos, los senadores Hernán Andrade Serrano y Carlos Moreno de Caro interpusieron un recurso de apelación, que se tramitó a través de la Resolución 187 del 17 de mayo de 2005, de la Presidencia del Senado, en la que se ordenó dar traslado a la Comisión segunda del Senado, con fundamento de los artículos 166 y 180 de la Ley 5ª de 1992,

Sin embargo, estos artículos no son aplicables, pues, el 166 no prevé la apelación de uno o varios proyectos de ley, sino cuando se hubiere negado el proyecto de ley en su totalidad o archivado definitivamente. La utilización de este artículo es irregular y en tal sentido dejaron constancia varios parlamentarios.

El artículo 180 tampoco era aplicable, pues lo que se buscaba con la apelación era que fueran aprobados dos artículos que habían sido negados, y no, como lo establece la norma, subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales.

En seguida, los demandantes se detienen a exponer la importancia de respetar el procedimiento durante el trámite legislativo.

Señalan que la Ley 975 de 2005 no debe entrar a regir hasta que se haga el control constitucional.

Finalmente le piden a la Corte que solicite la Resolución 072 del 18 de mayo de 2005 de la Cámara de Representantes, el Acta de la sesión del 1º de junio de 2005 de la Comisión segunda del Senado y la Gaceta del Congreso no. 221 del 29 de abril de 2005.


IV. Intervenciones.

1. Intervención del ministerio del interior y de justicia

El Señor Luis Hernando Angarita Figueredo, en su calidad de Viceministro del Interior encargado de las funciones del Despacho Ministerial, interviene para solicitar la constitucionalidad de la norma demandada.

La intervención se divide en dos partes: I. Defensa contra los vicios de fondo; II. Defensa contra los vicios de forma. El procedimiento que sigue el interviniente se concreta en el establecimiento de manera temática de la respuesta a los cargos.

I. Defensa de los cargos por vicios de fondo

Señala el Ministerio interviniente que los cargos que afectan el procedimiento y la pena alternativa previstos en la Ley 975 de 2005, son improcedentes. Expresa que en tanto derechos fundamentales, el derecho a justicia y la paz, encuentran desarrollo en la ley de justicia y paz, que bajo tal contexto consagra “regulaciones que por diferenciales, no reflejan discriminación alguna”.

Expresa que se trata de la adopción de una política criminal que se encuentra acorde con la Constitución, y que posibilita la paz, la convivencia pacífica y el desarrollo de los valores, principios y derechos fundamentales. Arguye, con sustento en la sentencia C-038 de 1995, que el legislador tiene potestad de configuración legislativa amplia, para trazar las orientaciones de la política criminal del Estado. Rescata un argumento que en la sentencia citada, se expresó: siendo la Constitución un marco normativo amplio, ésta provee al legislador de una relativa autonomía. Así, “las leyes no son siempre un desarrollo de la Constitución sino que son, en muchas ocasiones, la concreción de una opción política dentro de los marcos establecidos en la Carta”. Complementa este argumento con apoyo en la Sentencia C-198 de 1997, en la que se mencionó el alcance de la libertad de configuración legislativa respecto al establecimiento de conductas penales. Sobre el objeto de la ley también adiciona que “Precisamente para cumplir con las obligaciones contraídas de investigar, juzgar y sancionar, el Estado colombiano expidió la ley de justicia y paz que le entrega importantes herramientas de política criminal a las autoridades para cumplir con la función punitiva, y con la aplicación de los principios de oralidad, celeridad y esclarecimiento de la verdad y con garantía de los derechos de las víctimas, sin descuidar a los procesados”.

Menciona igualmente la Sentencia C-292 de 1997, en la que se expresó: que “la política criminal del Estado puede variar en el sentido de disminuir las penas o de suprimir delitos”, según las variaciones que se presenten en la sociedad tanto en las conductas que ofenden, como en las magnitud del perjuicio que causan, “no menos que en la evolución de los principios y valores imperantes dentro del conglomerado”.

Sostiene que el legislador en la Ley 975 de 2005, dentro de su libertad de configuración, diseño y determinación de la política criminal, efectivizó valores y principios constitucionales para lograr los objetivos establecidos en el artículo 2º de la Constitución. Con el fin además, de materializar el respeto a la vida y a la dignidad de las personas y el ejercicio real de los derechos fundamentales. Señala que para tal fin la ley dispone medidas para una adecuada relación entre justicia y paz, por lo cual se dispone una pena alternativa que deberá cumplir quien se acoja a la ley y cumpla las condiciones establecidas en la misma entre ellas, desmovilizarse, colaborar con la justicia, entregar los bienes adquiridos ilícitamente y reparar a las víctimas. Para apoyar los anteriores, argumentos encuentra sustento en la referencia al trámite legislativo. Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado, 293 de 2005 Cámara. Publicado en la Gaceta del Congreso 74 del viernes 4 de marzo de 2005.

En cuanto a la parte estrictamente procesal de la ley, menciona que ésta garantiza el derecho a la justicia al establecer las autoridades, y el procedimiento, para investigar y juzgar a quienes se sometan a ella. Expone que mediante la ley se crea: 1. una unidad de la Defensoría Pública para proteger los derechos de los procesados y velar por las garantías de las víctimas. 2. Se prevé también la participación procesal de una Procuraduría Judicial para la justicia y la Paz. 3. Se contempla igualmente la aplicación de una pena capital de una pena alternativa y de unos compromisos y obligaciones de los condenados.

Explica que la pena alternativa es un beneficio jurídico que se aplica una vez cumplidos los requisitos establecidos en la ley. Para concluir que el Estado colombiano con esta ley cumple a cabalidad con el deber adquirido en la Comunidad internacional y los Tratados y Convenciones Internacionales. Expone que se trata de garantizar los derechos humanos de las personas residentes en Colombia, con el objetivo de lograr la desmantelación y desmovilización de los grupos armados organizados al margen de la ley. La intervención se desarrolla bajo temáticas que propone el interviniente así:

1.1. “Juicio de Proporcionalidad como marco para examinar la Constitucionalidad de la Ley 975”.

Respecto a este punto el interviniente señala que en la Ley de Justicia y Paz tiene aplicación el principio de proporcionalidad, para lo cual explica: la Ley 975 de 2005, no es una ley para tiempos de normalidad, se caracteriza por utilizar mecanismos de justicia transicional con miras a la consecución de la paz. Señala como fin de la ley demandada, así como de otras leyes similares, la búsqueda de diferentes mecanismos tendientes a la solución del conflicto armado. Expresa en tal sentido, que con la expedición de la Ley de Justicia se pretendió además, complementar las disposiciones de la Ley 782 de 2002, “llenando un vacío jurídico en relación a los miembros de grupos armados ilegales que, estando comprometidos en delitos no indultables”. Por lo que concluye que el objetivo de la ley “es facilitar los procesos de paz y reinserción a la vida civil de los miembros de grupos armados al margen de la ley, y la superación de los problemas de violencia”, objetivo que se encuentra establecido en el artículo 1º de la misma.

Respecto al tema de la impunidad, señala que “al no tratarse de una ley de perdón y olvido no hay lugar a la impunidad”. En tal sentido precisa que, “todos los delitos deben ser investigados y condenados, los delincuentes sancionados y las víctimas reparadas”, tampoco hay prescripción por delitos no confesados. Realiza una comparación con procesos de paz recientes en el mundo, y señala que esta ley “incorpora los estándares internacionales más altos en el campo de la justicia exigiéndose la versión tendiente a la confesión y un tiempo mínimo de pena privativa de la libertad como presupuesto para acceder a los beneficios jurídicos, conservando en todo caso el Estado toda su capacidad de investigación, juzgamiento y sanción”.

De manera más específica, y en cuanto a los destinatarios de la ley expresa: “a esta ley solo podrán acogerse quienes han demostrado su voluntad de paz y sólo respecto de los hechos cometidos con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal y con anterioridad a la promulgación de la Ley 975 de 2005”. Seguido sostiene: “A partir de esta fecha no pueden volver a delinquir, so pena de quedar por fuera de los efectos de ésta; sin perjuicio de mantener abierta la oportunidad de desmovilizarse tanto para los grupos de guerrillas como de auto defensa a fin de que se acojan a un proceso de reconciliación nacional que tanto desean los Colombianos”. En tal sentido, el proceso de la búsqueda de la paz a través de la ley lo resumen así: cese de actividades y estructuras de violencia, y reincorporación efectiva de los miembros de tales grupos a la vida civil. Lo que significa para el interviniente, que la Ley 975 de 2005, se soporta en la justicia restaurativa en tanto se busca la convivencia pacífica y la materialización de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.

De anterior, deriva para el interviniente que la política criminal concebida en la Ley 975 refleja una ponderación adecuada entre la justicia y la paz, “de tal forma que la justicia, sin dejar de serlo, cede su enfoque retributivo basado primordialmente en el castigo por un enfoque restaurativo”, para el cumplimiento de los objetivos de la ley. La justicia restaurativa se encuentra apoyada en el Acto Legislativo No. 2 de 2003. Los anteriores argumentos encuentran apoyo en la sentencia C-979 de 2005, de donde el interviniente extracta el concepto de justicia retributiva.

De manera detallada respecto a la pena alternativa menciona que la ley desarrolla un procedimiento específico sobre la imposición de las penas principales y accesorias y establece la autoridad competente para ello. Explica que el Tribunal Superior de Distrito Judicial, debe decidir sobre el beneficio jurídico de la pena alternativa, “el cual no anula, invalida o extingue la pena principal inicialmente impuesta, la que sólo extingue cuando cumplida la pena alternativa, el condenado demuestra el cumplimiento de las demás condiciones en los términos fijados legalmente”. Precisa que la pena alternativa es un beneficio jurídico que se concede de manera similar a los subrogados penales en compensación a que el condenado ha cumplido las exigencias legales, razón por la cual cuando se concede este beneficio, en el evento de incumplimiento de las obligaciones o compromisos adquiridos la persona purgará la pena inicialmente determinada.

Para concluir respecto a este primer argumento señala: “el beneficio de la pena alternativa, no modifica los linderos punitivos fijados en el estatuto de las penas para los delitos que pueden adelantarse mediante la regulación prevista en la Ley 975 de 2005 y por los que sean condenadas las personas a quienes esta norma se dirige”. En detalle, y sobre el cuantum punitivo precisa: “el quantum punitivo fijado permanece incólume, razón por la cual el fallador al realizar la dosificación punitiva- individualización de la pena- lo hace acorde con las penas imponibles consagradas en los tipos penales correspondientes del Código Penal acogiendo las reglas allí previstas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la ley de justicia y paz”.

Señala que no se trata de privilegiar a los grupos armados organizados al margen de la ley, sino de un medio para alcanzar un fin legítimo, consistente en evitarle a la sociedad enormes sufrimientos “ocasionados por el accionar de estas poderosas y sofisticadas organizaciones”. Señala entonces, que en tal evento, la justicia transicional es necesaria para alcanzar la paz como presupuesto indispensable para la consolidación del Estado Social de Derecho. Insiste en que lejos de implicar impunidad, “la consagración del beneficio de la pena alternativa aumenta la probabilidad de que los delitos más graves cometidos por estos grupos no queden impunes y se le brinde adecuada protección a la sociedad evitándole males mayores”.

Respecto a las facultades del legislador, argumenta que “la dosimetría penal se encuentra reservada al legislador y no al juez constitucional”. Apoya su argumento en la Sentencia C-591 de 1993, y concluye a partir del análisis de la sentencia que “solamente en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, correspondería al juez constitucional declarar la inexequibilidad de las disposiciones normativas sometidas a su examen”. Cierra la primera parte de su argumento con apoyo en la Sentencias C-070 de 1996, C-013 de 1997, y C-013 de 1997. Adiciona que “la competencia del legislador se encuentra claramente establecida, y no corresponde al juez constitucional establecer los delitos (art. 29 de la CP)”. Agrega entonces: “En estos casos, la Corte ha de evitar, sumir la elaboración de la política criminal, función que no le corresponde”, se apoya en la C-843 1999. El argumento deriva en que el señalamiento de “una conducta como delito y consecuente punición, es un asunto que compromete al interés general al propio tiempo que limita los derechos de las personas y compromete especialmente la libertad personal”. De los anteriores razonamientos extracta que “los delitos y las penas deben ser definidos en un debate parlamentario amplio, especialmente garantista del pluralismo y del principio de las mayorías (C-198 de 2002)”

Alude a las discusiones en el trámite legislativo (Proyecto de Ley 211 de 2005), en las que trató el tema de la dosimetría de la pena. Cuyo argumento principal se sintetiza, en la existencia de penas razonables, con un mínimo efectivo de pena, siempre que vayan acompañadas de arrepentimiento, de restauración, de reparación de las víctimas, de decisión clara y precisa de llegar a un proceso de paz. Sobre la facultad de establecer la dosimetría se remite a la Sentencia C-0591 de 1993, en la que en términos generales se sostuvo que “la dosimetría de las penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito en la Constitución”. Se apoya en el debate parlamentario en las comisiones Primeras conjuntas al Proyecto de Ley 211 de 2005, en las que se discutió y fijó el alcance del concepto de “alternatividad penal”.

Vuelve al inicio del argumento sobre la proporcionalidad y señala que con el establecimiento de la pena alternativa, no se vulnera tal principio. Explica que “este beneficio se justifica o legitima constitucionalmente para preservar el interés general y alcanzar la paz y la justicia consagrados en el preámbulo de la Constitución Política, bienes superiores entre los que se presenta una tensión que el legislador modula a efectos de proteger a las personas residentes en Colombia”. Sostiene además, que la pena alternativa es proporcional porque resulta una medida necesaria, para lograr la paz y la reconciliación nacional y además útil porque permite la desmovilización y sometimiento a la justicia de los miembros de los grupos armados al margen de la ley. “Es efectiva y permite realizar los deseos de paz – razonable – se orienta a un fin legítimo, la paz”. Sobre estas medidas de excepción para el logro de la paz se refiere de manera expresa a un concepto emitido por Fruhling, Michael (Alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos). En el que se precisan los fines de la justicia transicional y el procedimiento para el juzgamiento de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley.

Bajo el presupuesto de satisfacción de condiciones de verdad, justicia y reparación, bajo los postulados democráticos y acorde con la evaluación del contexto histórico, social y económico, sostiene que “el legislador consideró necesario ofrecer a las personas que demuestren propósito de enmienda y actitud de rectificación y previo el cumplimiento de estrictos requisitos de elegibilidad, contemplados en los artículos 10 y 11 de la ley, un camino para su reincorporación a la sociedad, gozando de un beneficio jurídico compatible con su colaboración para la recuperación institucional y la consolidación de la paz”. Dicho beneficio consiste en la suspensión condicional de la pena una vez purgado un periodo básico de privación efectiva de la libertad, y haber cumplido los compromisos impuestos por los jueces en términos de reparación, buen comportamiento y penas accesorias.

Explica el alcance de la decisión judicial que impone la pena: “…la decisión judicial entonces no recae sobre la sanción en cuanto tal, que se impuso, con la plenitud de las garantías procesales, a un sujeto que infringió el ordenamiento penal sino sobre la ejecución de la misma, y tiene, en ese ámbito, un carácter provisional, mientras se mantenga en el juez la convicción según la cual el condenado no solo ha contribuido a la consecución de la paz nacional, colaborando con la justicia, y contribuido con la reparación a las víctimas sino que se encuentra en proceso de una adecuada resocialización”.

Insiste en que la negociación de paz establecida en la Ley 975 de 2005 no contempla la concesión de amnistías e indultos ya que establece una pena efectiva para quienes resulten condenados de entre cinco y ocho años de prisión. El interviniente reconoce que este razonamiento se encuentra acorde con lo previsto en normas internacionales y de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia nacional, en concordancia igualmente con lo dispuesto en los artículos: transitorio 30 de la Constitución, 50 de la Ley 418; artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que prohibe (amnistía e indulto) para implicados en delitos como el secuestro, concierto para cometer delitos graves, extorsión, terrorismo. Explica de manera más detallada que “solo se otorga amnistía o indulto por delitos políticos, de conformidad con lo regulado, en la ley 782 de 2002”. Aún más, “En dicha ley el legislador expresamente establece la condición de sediciosos a los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, pero solamente por la pertenencia a dichos grupos, excluyendo que se pueden considerar como conductas conexas a este delito otras actividades delictivas, excepción hecha de las contempladas en el artículo 69 ibídem”. Concluye que la Ley 975 de 2005, establece que no se otorgará amnistía ni indulto (art. 2 y 10). Sobre el particular precisa, que de acuerdo con los instrumentos internacionales y la jurisprudencia nacional e internacional, los delitos más graves no son considerados delitos políticos ni conexos con estos.

1.2 . “No hay lugar al violación del derecho a la justicia”.

Sobre este tema señala, que el legislador consagró en el artículo 6º de la ley de justicia y paz los lineamientos que deben seguir las autoridades para dar cumplimiento al derecho a la justicia. Para lo cual “el Estado tiene el deber de llevar a cabo una investigación efectiva para identificar, capturar y sancionar a los responsables de los delitos más graves cometidos por integrantes de las autodefensas o guerrilla y garantizar a las víctimas el acceso a recursos eficaces para que sus intereses sean atendidos y además adoptar las medidas enderezadas a evitar que las conductas violatorias de los derechos humanos se vuelvan a repetir”.

Expresa igualmente que la Ley 975 de 2005, se encuentra acorde con el Preámbulo de la Constitución, y con los artículos 2, 5, 29 y 229 superiores, y con los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Precisa que “el Estado en ejercicio del ius puniendi del que es titular, tiene el deber de realizar una investigación efectiva cuyo objeto es la identificación, investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de los delitos más graves cometidos por los grupos armados organizados al margen de la ley así como garantizar a las víctimas el acceso a la administración de justicia, la reparación de los daños ocasionados por el delito y adoptar las medidas necesarias para evitar la repetición de tales obligaciones”. Señala que estas medidas se encuentran diseminadas en todo el texto de la ley.

1.2.3. “Los artículos acusados no desconocen el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar”.

Expresa que los actores, formulan los cargos desde una posición subjetiva. Para lo cual precisa que los artículos acusados no desconocen el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar. En el texto de la ley se prevén las disposiciones necesarias para suministrar a las autoridades las herramientas para llevar a cabo la investigación, juzgamiento y sanción de los implicados. Señala que el artículo 34 ordena al Procurador General crear una Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz; por su parte, el artículo 35 ordena impulsar mecanismos para la participación de las organizaciones sociales para la asistencia de las víctimas. “El legislador atribuyó la competencia para el juzgamiento de estos delitos a un juez colegiado cuyos integrantes por jerarquía están revestidos, poseen mayor preparación y experiencia como administradores de justicia. Esto también es predicable de los Fiscales delegados”.

Para el inteviniente el establecimiento de la Unidad Nacional de Fiscalía para la justicia y la paz, se encuentra conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 250 superior y en el artículo 66 de la Ley 906 de 2005, relacionado con la titularidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Señala igualmente que los preceptos impugnados guardan concordancia y armonía con diversas normas de carácter internacional y con los artículos 228 y 229 de la Constitución Política. Se apoya para presentar el anterior argumento, en las sentencias C-406 de 1992, y T-006 de 1992.

Destaca que Colombia es uno de los países que poseen legislaciones más adelantadas en la implantación de instrumentos de política criminal para prevenir, juzgar y sancionar el delito de desaparición forzada, incluso va más allá de las obligaciones internacionales, “prueba de lo cual es la ley 589 de 2000. (por la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura)”. Insiste en el objeto de la ley de justicia y paz, en procedimiento para llevarla a cabo, y en los pronunciamientos que sobre el tema han realizado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Convención Interamericana, El Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Estatuto de Roma. Concluye entonces que la Ley 975 de 2005, no desconoce el deber que tiene el Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de la comisión de delitos graves, lo que se encuentra en concordancia con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

1.2.4. “Los artículos que regulan el procedimiento establecido en la Ley 975 de 2005, se ajustan a las disposiciones de la Convención Americana sobre derechos humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

Contra el argumento, que en la ley se presenta un procedimiento restrictivo por fuera del procedimiento ordinario, sostiene que no les asiste razón a los demandantes, en tanto el legislador efectúo la diferenciación de acuerdo con “sus competencias constitucionales y en el marco de las autorizaciones que al respecto le entregó el constituyente de 1991”. El procedimiento establecido en la ley, le brinda garantías efectivas y reales a las víctimas para que puedan acceder a la administración de justicia. El trato diferencial, concluye “encuentra sustento en una justificación objetiva y razonable cumple con el principio de racionalidad, pues existe adecuación de la medida adoptada a los fines perseguidos con ella- que no es otra que lograr la desmovilización de los miembros de los grupos armados al margen de la ley”. Existe una conexión efectiva entre el tratamiento diferente dispuesto, y las circunstancias específicas que lo motivaron y la finalidad buscada por el legislador.

Concreta su argumento al señalar que “la medida adoptada es resultado de un análisis previo entre los medios empleados y el fin de la medida tomada. En este caso tiene fundamento en un supuesto de hecho real y concreto – existencia de grupos armados organizados al margen de la ley- dirigido a obtener racionalmente una finalidad – lograr la desmovilización de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley y su reinserción social- constitucionalmente admisible con una consecuencia jurídica ajustada al principio de proporcionalidad – protección del valor superior de la justicia, de los derechos de las víctimas y aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Reitera bajo este argumento la protección de las víctimas y la garantía de los derechos para los procesados.

De manera mas concreta sostiene respecto a los derechos de las víctimas, que la ley ha previsto la intervención del Ministerio Público, en la defensa del orden jurídico y de los derechos fundamentales. Hace referencia a los artículos de la ley que contienen esta previsión. (34, 35, 36). Concluye que “el legislador consagró todo un capítulo destinado a proteger los derechos de las víctimas”. La definición de víctimas se encuentra acorde con los parámetros internacionales sobre la materia previstos en los principios fundamentes de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder. (Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985). Finalmente agrega que las normas acusadas no transgreden los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

1.2.5. “No hay lugar al desconocimiento de la obligación estatal de satisfacer el derecho a la verdad”.

Sobre el derecho a la verdad, el Ministerio del Interior y de Justicia precisa que en la ley se consagraron disposiciones que protegen “la dignidad de las víctimas otorgándoles para ello todas las facilidades para que pudieran intervenir durante toda la actuación en defensa de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación”. Señala que en el artículo 37 se expresan de manera detallada los derechos de las víctimas. También en los artículos 38 a 41 se consagran disposiciones que obligan a las autoridades competentes a tomar las medidas adecuadas para proteger la dignidad de la víctimas.

Sustenta el anterior argumento, en las disposiciones constitucionales (obligación de las autoridades de proteger la honra, bienes y derechos de los residentes en Colombia), y en el informe de Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado., en donde se señaló que no basta con la sola represión del delito sino que hace falta la consideración de la reparación a la víctima. Se reconoció igualmente que “no solo el victimario necesita o esta urgido de la socialización o resocialización sino que además las víctimas tienen que ser protagonistas del drama penal. Que la víctima tenga garantía de sus derechos”.

Un argumento adicional, sobre el derecho a la “verdad”, se sustenta para el interviniente, en que “la ley responde a los estándares internacionales y a los mandatos constitucionales, toda vez que adopta una serie de medidas para conocer la verdad de lo acaecido, empezando por la diligencia de versión libre y confesión en la cual en forma imperativa la norma dispone que los imputados manifestaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los cuales sucedieron los hechos e indicaran los bienes obtenidos ilícitamente y que entregan para la reparación de las víctimas (art. 17)”. Expresa que los artículos 4, 7 y 15 se ajustan a los mandatos constitucionales y estándares internacionales sobre derechos de las víctimas. “La colaboración con la justicia que se logrará a través de la versión libre, que suministra importantes insumos a la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos y el conocimiento de la verdad de lo acontecido, permitiendo la celeridad del proceso”. Para establecer el concepto de verdad recurre a la Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado: “la verdad, que significa que se requiere no solo conocer la realidad acerca de las conductas punibles que han vulnerado los bienes jurídicos, sino cuando se exige la reconstrucción histórica de los hechos y el aporte de información que indique el paradero de los familiares de tales víctimas”.

Recurre, al artículo 7º de la ley que “deja abierta la posibilidad de que se puedan aplicar otros mecanismos no judiciales de reconstrucción de la verdad, tales como las Comisiones de la Verdad, lo cual se ajusta a lo estipulado en los principios generales 1 a 10.” Adicionalmente describe que en el artículo 15 se establece en forma imperativa que los servidores públicos contemplados en la ley dispondrán lo necesario para esclarecer la verdad de los hechos y garantizar la defensa de los procesados, para lo cual se establece que la Unidad Nacional de Fiscalía investigará con el apoyo de la Policía Judicial las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las condiciones del imputado o acusado, sus antecedentes y los daños ocasionados. La disposición ordena a la Policía Judicial con la colaboración de los desmovilizados investigar el paradero de personas secuestradas y desaparecidas e informar los resultados a sus familiares, lo que se ajusta a los mandatos constitucionales e instrumentos internacionales.

Como sustento de la finalidad de la norma expresa que el legislador tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política. Señala que el procesado, como contraprestación a los beneficios a él otorgados, debe contribuir a la consecución de la paz y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, (artículo 95 numerales 1, 6 y 7 de la C.P.). La ley contempla además consecuencias en los eventos en que omita informar la autoría o participación en determinados hechos. Expresa que la ley hace la distinción entre la intencionalidad o no de la conducta. Dispone la ley, que en el primer caso pierde los beneficios y los casos nuevos conocidos son juzgados por los funcionarios judiciales y leyes existentes al momento de la comisión del delito y, en el segundo caso se incrementa la pena alternativa y el tiempo de libertad a prueba en un veinte por ciento.

La anterior explicación, conduce para el intervinente a precisar que en el artículo 24 se establece para el juzgador la obligación de hacer una relación de circunstancias para satisfacer el derecho a la verdad. En tal sentido, señala las funciones del Juez: hará la evaluación de los requisitos previstos en la ley para acceder a los beneficios; la aceptación de cargos que se le formulen; los actos de reparación establecidos en los artículos 44 y las medidas de satisfacción y garantías de no repetición previstas en el 48.

Agrega que en la ley se prevén otras disposiciones para garantizar el derecho a la verdad, como la declaración pública restableciendo la dignidad de la víctima, reconocimiento público del daño causado, colaboración para la localización de secuestrados y desaparecidos, disculpa pública reconociendo los hechos y aceptando las responsabilidades, verificación de los hechos y la difusión de la verdad, teniendo cuidado de no causar más daños innecesarios.

1.2.5.1 “No es cierto que la Ley de Justicia y Paz no apareje consecuencias jurídicas por la no confesión de todos los delitos cometidos”.

Sostiene que los impugnantes, acudiendo a una aislada y equivocada interpretación del artículo 25 de la Ley 975, lo acusan parcialmente de disponer que el desmovilizado no está obligado a contribuir a la verdad para acceder al beneficio de la pena alternativa y que en ningún caso pierde el beneficio por omitir información. Frente a este argumento sostiene que el artículo acusado debe ser interpretado en forma sistemática con las demás disposiciones de la Ley 975 y atendiendo lo establecido en los Acuerdos y Tratados Internacionales

Explica que “si a los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley beneficiados con pena alternativa, posterior a la sentencia se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a los mismos, estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento en que se cometieron, es decir en estos eventos se prohibe la concesión del beneficio, lo que conllevará a su pérdida, excepto cuando la persona colabore eficazmente con la justicia y acepte su participación en los hechos siempre y cuando la omisión no haya sido intencional”. Cuestión que relaciona con lo establecido en el artículo 17, que consagra la figura de la versión libre y la confesión. Toma como referencia para el tema que trata, el primer debate de las Comisiones Primeras, en donde se discutió el alcance de la figura jurídica de la versión libre y de la confesión. De igual forma hace mención a la sentencia C-776 de 2001, en la que se trató el derecho a la no autoincriminación.

Adiciona que los verbos “manifestarán e indicarán”, en cuanto a la confesión, denotan imperatividad que excluyen la discrecionalidad. Explica que esta diligencia de versión libre se toma a manera de colaboración con la justicia y voluntariamente el desmovilizado deberá manifestar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya participado, atendiendo a lo establecido en la norma.

Finalmente y respecto al tema precisa: “si no hay colaboración con la justicia no procede la aplicación de los beneficios establecidos en la ley, siendo pertinente en todo caso recordar que lo mencionado se aplica sin perjuicio de la prohibición constitucional de autoincriminación de conformidad con lo establecido en el artículo 33 superior”. Al efecto se remite a la sentencia C- 621 de 1998 y al Primer Debate al Proyecto de Ley 211 de 2005 en el cual intervino el señor Ramiro Marín, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

1.2.5.2. “Improcedencia el cargo sobre la omisión de estipular la obligación de los desmovilizados de señalar el paradero de personas desaparecidas”.

Sostiene que del numeral 4, del artículo 10 de la ley demandada, puede extraerse que es obligación señalar al momento de la desmovilización el paradero de las personas desaparecidas. Señala que la desaparición forzada es un delito de conducta permanente cuya comisión cesa una vez se haya tenido conocimiento de la suerte que corrió la persona o se haya encontrado el cadáver de la víctima de la desaparición. Sustenta que este mismo artículo exige como uno de los requisitos para la desmovilización colectiva que se encuentren incluidos en el listado que el gobierno nacional remitirá a la Fiscalía General de la Nación.

Pregona por una interpretación sistemática de los preceptos de la ley, en relación con el artículo 15 que regula el principio procesal del esclarecimiento de la verdad. En el artículo 44 se establece como actos de reparación la colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas y la búsqueda de los desaparecidos y los restos de las personas muertas y la ayuda para identificarlos. Deduce que dicho artículo debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 que prescribe el deber que tienen los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley de reparar a las víctimas.

Menciona varias disposiciones que la ley demandada consagra en referencia al tema las conductas que deben conducir a reparar a las víctimas (art. 7, y 48 numeral 2). Concluye que aquí se demuestra la importancia que le da la Ley a la investigación de la suerte que hayan podido correr las personas sometidas a desaparición forzada para satisfacer el derecho a al verdad.

Comenta que el legislador adoptó en la Ley de Justicia y Paz, medidas tendientes a determinar el paradero de las personas desaparecidas, lo que se encuentra acorde con lo dispuesto en los artículos 2º y 12 de la Constitución Política. Con lo cual, sostiene que se desvirtúa la afirmación relacionada con que “el deber de información se deja hasta el momento de la sentencia, porque dentro de las obligaciones de la Fiscalía y de la Policía Judicial se encuentra desde el inicio de la actuación el deber de realizar las investigaciones al respecto”. Las autoridades cuentan con importantes fuentes para llevar a buen término sus funciones de esclarecer la verdad: indagaciones, cruce de informaciones etc. Así, las disposiciones de la ley de justicia y paz se ajustan los principios 25 y 34 de la Constitución Política.

1.2.5.3. “Improcedencia de la imputación sobre el desconocimiento de la obligación de realizar una difusión completa de la verdad”.

Aduce que las expresiones “más daños innecesarios” y “u otras personas” contenidas en el ordinal 1 del artículo 48 y 58 de la Ley 975 de 2005, guardan armonía y concordancia con los artículos 25 y 13 de la Constitución Política. Es obligación de las autoridades de la República “proteger a todas las personas residentes en Colombia…”. “obsérvese como la disposición en ningún caso establece que dicha protección se deba prestar sólo a determinadas personas con exclusión de otras”. Especifica que debe tenerse en cuenta que “lo general en este caso es la difusión pública y completa de la verdad y lo excepcional es la restricción de esta medida para que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos y otras personas, ni cree una peligro para su seguridad como lo establece el artículo 48-1”. Estas previsiones se ajustan a los principios y postulados superiores (art. 15, 44 y 250). Las normas de la ley disponen proteger los derechos a la intimidad de las víctimas de la violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentes víctimas de los grupos armados al margen de la ley y regula las medidas para facilitar el acceso a los archivos. Así, ve claro que la restricción dispuesta en los artículos 48 y 58 de la Ley 975 se encuentra dentro de las facultades constitucionales que el constituyente entregó al legislador para modular los derechos fundamentales. Se apoya en la sentencia C-475 de 1997, en la que se hace mención al alcance del concepto de derecho fundamental.

1.2.6. “No es cierto el cargo relacionado con el Desconocimiento de la obligación estatal de satisfacer el derecho a la justicia en estricto sentido”.

Puntualiza que lo establecido en los artículos 24 y 29 de la Ley se encuentra acorde con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución, porque “cumple el deber de abstención de conculcar los derechos humanos y por el contrario los protege y garantiza, por el otro el Estado cumple con su compromiso de prevenir las violaciones de los derechos humanos, investiga, juzga y sanciona a los responsables de estos graves delitos y adopta las medidas pertinentes para satisfacer el derecho a la reparación que asiste a las víctimas”. Insiste en que las disposiciones se encuentran conforme a los Tratados y Convenios Internacionales.

Manifiesta que en la Ley se establecen unas garantías judiciales mediante las cuales tanto las víctimas como los procesados tienen derecho a ser oídos con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. Señala que entre otras medidas la ley cumple con la obligación de protección judicial de tal manera que toda persona sometida a ella ya sea víctima o desmovilizado tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante las autoridades judiciales que los amparan contra actos que violen sus derechos fundamentales. Todo de conformidad con los Convenios y Tratados Internacionales. Sobre la materia hace referencia al informe “la cuestión de impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos)”, informe final elaborado y revisado por M. Joinet en aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión (E/CN. 4/Sub.2/1997/20/Rev. 1.2 octubre de 1997), en el que manifiesta que en el marco del derecho a la justicia, el derecho a un recurso justo y eficaz. Aclara que “...la condición de sedicioso se reconoce a miembros de las autodefensas y guerrilla pero sólo respecto de la pertenencia a estos grupos, sin que los delitos que hayan cometido durante su permanencia a ellos puedan ser considerados conexos con el delito político..”

1.2.7. “Ausencia de razón en relación con el cargo que supone la investigación restringida de hechos por ser la Ley 975 de 2005 residual”.

Al respecto sostiene la intervención del gobierno en cabeza del Ministerio del Interior y de la Justicia, que los actores parten de una interpretación errónea del objeto de la Ley de Justicia y Paz. Precisa entonces, que el legislador fue claro al estipular en el artículo 2º de la ley, que “la reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley”.

Refuerza su argumento con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 10 en el que se establecen unos requisitos para poder acceder a los beneficios establecidos en la ley. A estos beneficios podrán acceder los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante o con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía.

Precisa entonces, que la ley demanda buscó complementar las disposiciones de la Ley 782 de 2002, que regula la concesión de beneficios jurídicos como el indulto, la preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y la resolución inhibitoria para los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley. “Sin embargo se sabe que entre los grupos de guerrillas y autodefensas existen integrantes que no pueden acceder a los señalados beneficios. porque han cometido delitos graves según el derecho internacional por expresa prohibición de normas de legislación interna y de los instrumentos internacionales”. Comenta que desde el mismo debate de la Ley (Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado, 293 de 2005. Cámara), se mencionó que los destinatarios de la ley serían los miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley, que hayan cometido delitos de lesa humanidad y no solamente a los miembros de las autodefensas, sino que esta dirigido a todas las organizaciones armadas al margen de la ley que quieran en el día de mañana intentar un proceso de paz. La exigencia internacional vigente, no permite que concluyan procesos de paz, con amnistías e indultos para personas que hayan incurrido en delitos de lesa humanidad.

Señala que el decreto 128 de 2003, desarrolla la Ley 782 de 2002 y “por tanto la ley 975 de 2005, no se aparta de su espíritu ni la contradice”. Por su parte, el artículo 21 del decreto 128 de 2003, prohibe conceder beneficios a delitos que no se les puede aplicar. “Esto es, quienes siendo procesados o hayan sido condenados por delitos que de acuerdo con la Constitución Política, la ley o los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia no puedan recibir esta clase de beneficios”.

Señala que los impugnantes desconocen el decreto 1385 de 1994, que creó en el artículo 5º el Comité Operativo para la dejación de las armas con la función de realizar la evaluación del cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los beneficios de que trata la Ley 782 de 2002. Solamente pueden acceder a los beneficios establecidos en la Ley 782 de 2002, los integrantes de grupos armados organizados que cumplan los requisitos allí establecidos. Explica entonces que en si una persona integrante de estos grupos intenta acogerse a los beneficios estando incurso en delitos graves conforme al derecho internacional, las autoridades rechazarán dicha solicitud y lo procesarán conforme a las leyes nacionales y si se descubre que la persona accede fraudulentamente a los beneficios, inmediatamente se tenga conocimiento de tal hecho se revocarán los beneficios. Precisa que las personas que se someten a la Ley 782 de 2002 y al decreto 128 de 2003, son objeto de investigación por parte de la Fiscalía para efectos de definirle su situación jurídica. Para conceder un indulto debe existir una condena ejecutoriada, razón por la cual debe hacerse adelantado un proceso en el que se haya demostrado la comisión de delitos políticos y de los delitos conexos con aquellos.

Sostiene que de acogerse la petición de los demandantes, se desnaturalizarían las normas demandadas. Adiciona que se estaría confundiendo el tratamiento que la misma Carta establece para los delitos políticos con lo estipulado para los demás delitos. Agrega que se estaría desatendiendo tiempo y recursos que se requieren para investigar los delitos más graves y sancionar a los autores. Lo que desconocería los derechos de las víctimas y la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de estas conductas punibles.

1.2.7. “Improcedencia del cargo de inconstitucionalidad por el reducido término de investigación”.

Sostiene que el legislador tuvo en cuenta en la Ley 975 de 2005, dos principios procesales: oralidad y celeridad, que también se encuentran recogidos en el nuevo Código de Procedimiento Penal, que regula el nuevo sistema acusatorio, que busca agilizar la respuesta condenatoria o absolutoria del Estado.

A diferencia de la generalidad de las investigaciones: el Fiscal contará con la información que le sea suministrada por los desmovilizados en la versión libre y confesión. Esta actuación junto con las demás será enviada a la Unidad Nacional de Fiscalía. ésta y la Policía Judicial asignados elaborarán y desarrollarán el programa metodológico para iniciar la investigación y realizar las verificaciones correspondientes. Acoge la ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senado en la que se manifestaron como principios del sistema acusatorio en Colombia: la celeridad, la oralidad, el derecho a la defensa material y técnica y, el esclarecimiento de la verdad. Este procedimiento se llevará a cabo de conformidad con lo establecido también en los artículos 22 y 16 de la ley.

Respecto a la brevedad del término para investigar, señala que la ley consagra un término de 60 días para investigar. Sostiene que la brevedad del término se debe a que el Fiscal parte de una confesión e información previa. “Esos 60 días se considera tiempo suficiente, porque el proceso se desarrolla dentro de las normativas del Sistema Acusatorio”. Sostiene que las autoridades desde un primer momento tienen información que será verificada y facilitará su labor de investigación y juzgamiento y contarán con los mecanismos de política criminal para agilizar la actuación, por lo cual no será necesario contar con los términos establecidos en el procedimiento ordinario, lo cual justifica y hace razonables y proporcionados los establecidos en la ley demandada.

Señala que por las razones antes mencionadas, no habrá necesidad de acudir a la etapa del término indefinido regulado en los artículos 286, 287, 288 y 289 de la Ley 989 de 2004. Además, como no todos los desmovilizados están incursos en delitos graves a los que se les pueda aplicar la ley, los Fiscales y los Tribunales podrán concentrar sus esfuerzos en la investigación de los responsables de estos hechos.

1.2.8 “Improcedencia del cargo de inconstitucionalidad por aplicación del procedimiento penal estatuido y desarrollado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002”.

Los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 y la expresión “Código Penal” del artículo 62 de la Ley 975 de 2005, no desconoce el artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002, “No hay razón para afirmar que figuras del proceso penal instaurado por la reforma constitucional del 2002, solo pueden ser aplicables a hechos cometidos con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo”. La citada reforma constitucional no limita su aplicación en el tiempo, aunque es claro que el constituyente lo pudo haber consagrado así. Adicionalmente menciona que “el artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002, deja a la ley la determinación de la gradualidad de la aplicación del nuevo sistema y la determinación de la vigencia que define los delitos a los cuales ha de aplicarse, dándole con ello al legislador un amplio margen de configuración respecto a la posibilidad de aplicar la norma a delitos cometidos antes de la expedición del acto legislativo antes citado”.

Respecto a la posibilidad de aplicar el procedimiento establecido en la Ley 975 de 2005, a conductas punibles anteriores al Acto Legislativo 03 de 2002, expresa que “no existe una limitación expresa en el ordenamiento superior de sus preceptos a delitos cometidos con anterioridad a su vigencia es un asunto de conveniencia cuya valoración compete al Congreso y no a la Corte”.

Señala que no debe confundirse el Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que implantó el sistema acusatorio en desarrollo del Acto legislativo 03 de 2002, con la Ley de Justicia y Paz, que se aplica a los imputados, acusados o condenados por delitos no amnistiables ni indultables y que tiene corte acusatorio. El procedimiento consagrado en la Ley 975 de 2005, es un procedimiento especial de corte acusatorio diferente al establecido en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. Expresa que la finalidad de la Ley 975 de 2005, tiene una aplicación restringida en razón del objeto, a diferencia de la Ley 906 de 2005, debido a las particularidades que presentan sus destinatarios, imputados por la comisión de delitos no amnistiables ni indultables y por la pena alternativa allí prevista. Al efecto hace referencia a una intervención del Señor Vicefiscal General de la Nación en el Primer Debate en Comisiones Conjuntas al Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado., del que extracta que “no se trata de una mixtura de procedimientos, sino que se trata de un recorte de términos previstos en la Ley 906”.

De otra parte, expresa que la Ley 975 de 2005, no vulnera el artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2005, ni contraviene lo dispuesto en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004. “Las instituciones y principios que se recogen del sistema acusatorio son normas consagradas universalmente no solamente en los códigos de procedimiento sino en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, están en concordancia con los estándares internacionales y buscan hacer más eficiente y eficaz el procedimiento diferente allí establecido, sin que ello afecte norma constitucional alguna”. De manera adicional explica: “el legislador tuvo en cuenta los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad así como los valores superiores de la justicia y los fines esenciales del Estado para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo consagrados en el preámbulo y en los artículos 2, 22 y 29 de la Constitución. El mandato del artículo 5º del acto legislativo y del precepto que lo desarrolla de la ley 906 de 2004, hacen referencia en forma clara y expresa al nuevo código, es decir, a la ley 906 de 2004 y no a otra norma”. En tal sentido, hace referencia al primer debate en las comisiones conjuntas de Senado y Cámara.

1.2.9. “No es cierto que se presente violación del derecho de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos de acceder a un recurso judicial efectivo”.

Afirma que contrario a lo expresado por los accionantes, la Ley de Justicia y Paz garantiza el acceso a un recurso judicial efectivo. De conformidad con las tendencias universales a las víctimas se les otorga gran importancia y sus derechos ya no se limitan al sólo aspecto indemnizatorio sino que se les reconoce los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Se apoya en el informe de ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado, en el que se debatió sobre los derechos de las víctimas frente a la administración de justicia.

En cuanto a la posibilidad el acceso al Expediente, el Ministerio del Interior y de Justicia precisa que si bien, en el artículo 62 no se establece de manera expresa a cual Código de procedimiento es el que remite la norma, debe tenerse en cuenta que en el caso de las víctimas la Ley 906 de 2004, regula en forma más amplia y favorable acorde con las normas internacionales y con la jurisprudencia constitucional, los derechos a la verdad y la reparación. Señala que lo anterior llevó a recoger varias figuras en la Ley de Justicia y Paz como el incidente de reparación integral artículo 23 y los derechos de las víctimas estipuladas en el artículo 37.

1.2.10.“Improcedencia del cargo sobre normas que limitan las facultades de las víctimas en los procesos”.

El señor Viceministro del Interior y de Justicia expone que las normas demandadas no limitan las facultades de las víctimas en los procesos: Comprueba que el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 975 de 2005, dispone que la interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en dicha ley deberán realizarse de acuerdo con las normas superiores y los instrumentos internacionales. Menciona que debe tenerse en cuenta el artículo 62 que hace remisión para lo no dispuesto en la Ley de Justicia y Paz, a la ley 782 de 2002 y al Código de Procedimiento Penal. Pregona por una interpretación sistemática de la norma, en armonía con lo dispuesto en los artículos 2, 63 y 37 de la Ley 975 de 2005. Complementa diciendo que el artículo 34 ordena la actuación de la defensoría pública a favor de las víctimas no sólo en el incidente de reparación integral sino durante todo el proceso, debiéndose tener en cuenta la intervención que en el mismo sentido realice la Fiscalía General de la Nación, la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial y la Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz. Explica de otra parte, que la expresión “durante el juicio” consignada en el numeral 7º del artículo 38, debe ser debe ser interpretada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3º y 5º del artículo 137 de la Ley 906 de 2004.

1.2.11. “Improcedencia del cargo sobre la supresión del Recurso de casación”.

Sostiene que el cargo carece de sustento, por cuanto la supresión del recurso de casación no es una medida desproporcionada. La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria conforme lo establece el artículo 234 de la Constitución. Se apoya en la sentencia C-037 de 1996. Sostiene que la Constitución no definió ninguna jerarquización de Salas en la Corte Suprema. Tampoco significa que la Sala Plena sea el superior jerárquico de alguna de ellas. Señala que como garantía del proceso se encuentra el artículo 26 que regula los recursos de reposición y apelación. Finaliza diciendo que “El legislador no niega el acceso a las víctimas y procesados al máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria sino que esta regulando que la intervención de este órgano no sea repetitivo ni conduzca a la dilación del proceso”.

1.2.13. “No es cierto que se desconozca la obligación estatal de sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos a verdaderas penas privativas de la libertad”.

Sostiene que la Ley 975 de 2005, no desconoce la obligación del Estado de sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. Explica que las zonas de concentración se han creado por el Gobierno Nacional de conformidad con el párrafo 2 del artículo 3º de la Ley 782 de 2002, como medida para adelantar las conversaciones, realizar las desmovilizaciones y entrega de armas. Estas zonas son controladas por la fuerza pública que establece medidas de seguridad para proteger la integridad de los desmovilizados y en las cuales se vigila las actividades que allí se realizan e igualmente se impide que sin la autorización de las autoridades competentes los desmovilizados abandonen el área.

Afirma que el tiempo que permanezca el desmovilizado en la zona de concentración (artículo 31), se computará como tiempo de ejecución de la pena alternativa, y no constituye “un indulto encubierto”. Explica que “el control de la zona de concentración se realiza por la fuerza pública y por tanto los movimientos y actuaciones en dicha área se someten a la ley, hasta el punto que los integrantes de grupos armados organizados al margen de la ley no pueden abandonar dicha zona sin el correspondiente permiso del gobierno nacional”.

Además, asegura que de conformidad con la Ley 782 de 2002, en dicha zona, hacen presencia institucional los fiscales, los jueces, los organismos de policía judicial y otras autoridades del Estado. Sostiene que en estas circunstancias “los desmovilizados tienen su derecho de locomoción restringido y sus actuaciones controladas, razones que justifican la decisión tomada por el legislador de disponer que un tiempo que los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley hayan permanecido en dichas zonas se computará como tiempo de ejecución de la pena alternativa, limitando dicho lapso a 18 meses, además que el desmovilizado deberá cumplir el resto de la pena alternativa privativa de la libertad efectiva, que le sea impuesta”. Sostiene que esta disposición tiene “justificación por la finalidad que se persigue que es la de facilitar los procesos de paz y la reincorporación a la sociedad de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, garantizando al tiempo los derechos de las víctimas”.

Finalmente agrega que la creación de estas zonas fue avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-048 de 2001, de la que extracta lo dicho por la Corte: “estas zonas no pueden ser refugio de la delincuencia y su establecimiento es válido como desarrollo de una política de solución negociada a la violencia interna, en cuanto instrumentos de negociación para el logro de la paz. En estos lugares deben preservarse los mandatos constitucionales y la autoridad institucional, debiendo reinar en ellas el respeto por los derechos humanos”.

1.2.12.“No es cierto el cargo según el cual hay desconocimiento de la obligación estatal de satisfacer el derechos de reparación”.

Expresa que la Ley 975 de 2005 se ajusta a la Constitución “puesto que la Constitución desde su preámbulo consagra las bases de la responsabilidad derivada de la conducta punible, al establecer entre los principios orientadores y fundadores del Estado, el de asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia pacífica y adicionalmente a las víctimas, la verdad, la justicia y la reparación, dentro de un marco que garantice un orden económico, político y social justo”. Agrega que estos principios son reiterados en el artículo 2º superior, y que la Ley 975 consagra a lo largo de su texto varias disposiciones que regulan los deberes de los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley. Se regula en forma amplia el derecho a la reparación. Artículos 1, 2, 4, 10, 11, 17, 24. 37, Capítulo IX. 42, 43. 45, y el artículo 49 dispone programas de reparación colectiva que deberán ser implementadas mediante un programa institucional de reparación colectiva.

Menciona que se crea la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación que deberá hacer seguimiento y evaluación periódica de la reparación, reconciliación, y presentar dentro del término de dos años, un informe acerca del proceso de reparación de las víctimas, al Gobierno Nacional y a las Comisiones de Paz de Senado y Cámara. En el artículo 54 se crea el Fondo para la reparación de las víctimas, encargado de administrar los recursos destinados a tal fin.

Sustenta además su argumento en el primer debate en las Comisiones Primeras, Conjuntas de Senado y Cámara se dijo: que la restitución es la realización de las aciones que propenden por regresar a la víctima a la situación anterior, a la comisión del delito, la indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito, la rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y psicológicos como consecuencia del delito. Define los conceptos de satisfacción, las garantías de no repetición, la desmovilización, el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley. Se apoya en la Sentencia C-228 de 2002.

Expresa que las normas de la Ley guardan un orden coherente y armónico enderezado obtener los fines pretendidos estableciendo en el proceso judicial la verdad de lo acaecido, garantizando un efectivo acceso a la justicia y la participación adecuada de las víctimas en la actuación, lo cual se ajuste a lo dispuesto en el artículo 2º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

1.2.13.“Improcedencia del cargo sobre normas que estipulan que sólo concurren a la reparación los bienes adquiridos ilícitamente u otros, si los tuviese”.

Argumenta que debe tenerse en cuenta que la Ley 975 de 2005, es una ley especial que se aplica a quienes se sometan a ella y que además hace remisión para su interpretación y aplicación a los Tratados Internacionales ratificados por Colombia y en lo no dispuesto en ella, a la Ley 782 de 2002 y al Código de Procedimiento Penal. Lo que implica que si la persona en forma intencional oculta información sobre actividades ilícitas en las cuales participó y sobre la procedencia de bienes productos de tales actividades, estas quedarán por fuera de las disposiciones de la ley.

Adicionalmente sostiene que los grupos armados organizados al margen de la ley a los cuales está dirigida, “son organizaciones que cuentan con grandes recursos económicos producto de sus actividades al margen de la ley y que poseen además sofisticadas y complejas estructuras”. Sustenta que el legislador consciente de esta situación, (necesidad de desarticulación de estos grupos, de investigar, juzgar y sancionar a sus miembros así como de satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación), consideró oportuno adoptar medidas como las acusadas dirigidas a conseguir los fines señalados y como consecuentemente conseguir la paz nacional.

Manifiesta que el artículo 17 de la Ley 975, dispone que en la versión libre el desmovilizado indicará, en forma imperativa, los bienes que entrega para la reparación de las víctimas, sin que se diga que se trata de bienes adquiridos ilícitamente. Explica que con la expresión “si los tuviere” se está previendo que sean otras personas del grupo al cual pertenece, el que los tenga en su poder o a su nombre. Este argumento es aplicable a la expresión “de ser posible” contenida en el artículo 46.

Observa que en la Ley demanda, se prevé la aplicación de la acción de extinción de dominio regulada en el la Ley 793 de 2002. La acción de extinción de dominio no se aplicará sólo a los bienes que entreguen los desmovilizados, también procederá en aquellos eventos en los cuales los desmovilizados omitan informar sobre estos bienes en la diligencia de versión libre y confesión, siempre que se tenga conocimiento de su existencia por otros medios. El parágrafo del artículo 54 dispone que también se entregarán al Fondo para la Reparación de las Víctimas, además de los bienes a que se refieren los artículos 10 y 11 de la ley, los bienes vinculados a investigaciones penales y acciones de extinción de dominio en curso, al momento de la desmovilización, siempre y cuando la conducta se haya realizado con ocasión de su pertenencia al grupo, dejando a salvo lo relacionado con los terceros de buena fe.

Concluye que la reparación de las víctimas está garantizada teniendo en cuenta que el Fondo para la Reparación de las Víctimas, contará no sólo con los recursos suministrados por los desmovilizados sino también con aquellos por los que proceda la extinción del dominio, los recursos del presupuesto nacional y las donaciones nacionales y extranjeras, lo cual se encuentra ajustado a lo dispuesto en el artículo 2 superior y a los compromisos adquiridos por el Estado Colombiano en los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a la Convención Americana sobre derechos humanos. El Fondo de Reparación actuará de acuerdo con la orden que imparta el Tribunal cuando no se logre individualizar el sujeto activo.

1.2.14.“Improcedencia del cargo consistente en que no hay garantías adecuadas para la restitución de los bienes”.

Expresa el Ministerio del Interior y de Justicia que el aparte demandado del artículo 54 de la Ley 975 se encuentra acorde con las disposiciones constitucionales y con las normas internacionales que regulan el derecho a la reparación de las víctimas en especial en lo relacionado con el contenido de la restitución. Sostiene que la norma demandada debe ser interpretada en forma sistemática, en especial en armonía con los artículos 2º, 52, 54 y 62 de la ley demandada.

Menciona que en un proceso especial, como el consagrado en la Ley 975 de 2005, “los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación se encuentran protegidas”, dada la intervención de distintas autoridades judiciales y administrativas que hacen parte de la Comisión Nacional de Reconciliación y Reparación y del Fondo para la Reparación de las Víctimas. Señala que estas autoridades tienen funciones expresas para la protección de las víctimas.

1.2.15.“Improcedencia del cargo en cuanto a que no todas las víctimas podrán reclamar una reparación”.

Expone que la Ley 975 de 2005, recoge la definición de víctimas de los instrumentos internacionales. Con apoyo en los artículos 35 del Código Civil, y 50, sostiene que el legislador en ejercicio de la libertad de configuración consideró apropiado extender la definición de víctima para efectos de la reparación en los preceptos mencionados, lo cual hizo acorde con el derecho internacional (entre ellos el Estatuto de Roma). Sobre este tema se apoya en el primer debate en las Comisiones Primeras Conjuntas de Senado y Cámara al Proyecto de Ley 211 de 2005, en donde se debatió sobre el concepto de víctima

1.2.16. “No es cierto que se vulnere el derecho a la reparación si la víctima no promueve el incidente de reparación”.

El interviniente expresa que el artículo 24 regula el contenido de la sentencia condenatoria, por su parte los artículos 43 y 45 establecen que el Tribunal Superior de Distrito Judicial al proferir la Sentencia, ordenará la reparación de las víctimas y fijará las medidas pertinentes. Deduce que estas disposiciones se relacionan directamente con los derechos de las víctimas dispuestos en el artículo 37 de la Ley 975 de 2005. Por efecto de remisión del artículo 62, el artículo 135 del C de P.P., establece que es deber de comunicar a las víctimas los derechos reconocidos desde el momento mismo en que ésta intervenga, así como de las facultades y derechos que puede ejercer y la posibilidad de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso a través del fiscal o directamente en el incidente de reparación integral. Sostiene que “no se vulnera entonces, el derecho de reparación si la víctima no promueve el incidente de reparación porque la ley ordena al Tribunal que en la sentencia se contemple la obligación de reparación económica y moralmente a las víctimas (24 y 43), salvo que en el evento en que se presente el caso previsto en el artículo 106 del c de P.P., a cuyo tenor: “la solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca en treinta días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal”, la víctima podrá acudir a lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil”.

1.2.17. “No hay lugar al cargo consistente en que si el desmovilizado oculta información sobre delitos cometidos no pierde el beneficio de la pena alternativa, ni para los delitos ya aceptados ni por los nuevos que se conozcan”.

Arguye que la intención del artículo 25 de la Ley 975 de 2005 no es permitir que el desmovilizado omita información sobre delitos graves. Argumenta que “las disposiciones consagradas en el artículo 25 no están diseñadas para favorecer a los presuntos delincuentes, ni tienen la intención de permitir la omisión de información acerca de delitos graves, porque como claramente se establece, fue voluntad del legislador derivar consecuencias de la omisión intencional del desmovilizado, disponiendo que si posterior a la concesión del beneficio de la pena alternativa se le llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de la desmovilización, estas conductas serán juzgadas de acuerdo con las leyes vigentes al momento de la realización de los delitos”. Aduce además que si la persona presta una colaboración eficaz y acepta la participación en los hechos, podrá ser beneficiario de la pena alternativa, siempre que la omisión no haya sido intencional. Se procederá a aplicar la acumulación jurídica de penas, sin exceder el máximo punitivo señalado en la ley, evento en el cual el juez impondrá un veinte por ciento más de la pena alternativa impuesta y similar incremento se tomará respecto del término de libertad a prueba.

Insiste en que debe hacerse una interpretación sistemática de la ley. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 que ordena a la Fiscalía y la Policía Judicial investigar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los delitos, así como todo lo relacionado con el imputado, en armonía con lo dispuesto en el 16. De manera más detallada señala: “El ente investigador ayudado por la policía judicial realiza a partir de la versión libre y confesión no sólo la verificación de lo manifestado por el desmovilizado respecto de los delitos en los cuales tomó parte y entrega para la reparación, sino que también investiga todo lo relacionado con la persona que se acoge a ley, a efectos de determinar si existen otras imputaciones, acusaciones o condenas contra la persona”. Y describe cual es el procedimiento que para el efecto se establece en la ley.

1.2.18. “No hay lugar a vicio de inconstitucionalidad sustentado en las limitaciones presupuestales para el pago de las reparaciones”.

Menciona que las expresiones de los artículos 47 y 55 de la Ley de justicia y Paz acusadas por los accionantes no vulneran los artículos 2, 17 y 90 de la Constitución, ni tampoco los compromisos adquiridos por Colombia en los artículos 2 del Pacto Internacional y 1º de la Convención Americana sobre derechos humanos, porque dichos apartes deben ser interpretados de manera sistemática y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º, 62, 42, 43 y 54 de la Ley 975 de 2005.

1.2.19. “No hay lugar al desconocimiento de la obligación estatal de adoptar medidas que garanticen la no repetición”.

Sustenta que el Estado establece en la Ley de Justicia y Paz, medidas efectivas para garantizar el derecho a la reparación, acorde con los compromisos adquiridos en el artículo 2º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, señala que es amplia y suficiente la regulación del derecho de reparación, incluyendo el componente de no repetición de las conductas. Señala que dentro de la garantía de no repetición se encuentran también los homenajes, conmemoraciones y reconocimiento a las víctimas, verificación de los hechos y la difusión de la verdad, y aplicación de sanciones penales a los responsables.

1.2.20. “No es cierto que si la persona desmovilizada continúa delinquiendo no pierde el beneficio de la pena alternativa”.

Pregona por una interpretación sistemática, del artículo 29. En tal sentido señala que los demandantes “no toman en cuenta que lo dispuesto en los incisos acusados hace referencia a la situación en la cual el condenado, ya ha purgado la pena alternativa y ha cumplido con las obligaciones y compromisos impuestos y adquiridos inicialmente al ser condenados…”, y por tanto, se entra a regular en tales disposiciones una nueva situación, que se trata de la libertad de la prueba, “en la cual se le imponen unos compromisos nuevos, entre los que se encuentra el compromiso de no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de esa ley, es decir se mantiene la condición prevista en los artículos 10-4 y 11-4 donde se comprometen a cesar toda actividad ilícita”.

Respecto al alcance de la ley, menciona que ésta sólo se aplicará para los delitos cometidos con anterioridad a su vigencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72. Por tanto, cualquier infracción penal que cometa posteriormente se investigará y juzgará de acuerdo con el procedimiento ordinario y no mediante el procedimiento especial. Los delitos que cometan dichas personas cumplidas las obligaciones impuestas en el inciso cuarto y transcurrido el periodo de prueba serán juzgados por el procedimiento ordinario y no dará lugar a la pérdida del beneficio de la pena alternativa porque esta ya habrá prescrito. Si la persona incumple las condiciones previstas en el inciso cuarto, se revocará la libertad a prueba y deberá paga la pena inicialmente determinada y además la que se imponga como nuevo delito.

1.2.21. “No hay lugar al cargo referente a la violación de la prohibición de conceder amnistías e indultos por graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad”.

Constata el interviniente que la Ley 975 de 2005 no viola la prohibición de conceder amnistías e indultos por graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Para sustentar su argumento se apoya en la sentencia C-260 de 1993, en la que se estudió el delito del indulto. De lo anterior, concluye que “la ley de justicia y paz, no se contempla en parte alguna el indulto”. La ley 975 de 2005, en consonancia con los instrumentos internacionales y los principios constitucionales, establece la no procedencia del indulto y la amnistía para los delitos más graves de que trata la ley, consagrando para estos, una pena alternativa privativa de la libertad.

Adiciona que esta prohibición prevista en la Ley demandada, consagra que la reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía o indulto o cualquier otro beneficio se regirá por lo dispuesto en la Ley 782 de 2002 (por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999). Recuerda el mandato del artículo 29 ídem dispone que las personas incursas en delitos no indultables ni amnistiables que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, purgarán una pena alternativa privativa de la libertad entre cinco y ocho años, que será determinada teniendo en cuenta la gravedad de los delitos y la colaboración efectiva que presten los procesados en el esclarecimiento de los mismos. Sostiene que en tal sentido, los actores confunden la institución del indulto con el beneficio de la pena alternativa. Argumenta que se trata de dos figuras jurídicas totalmente diferentes. El beneficio de la pena alternativa a que se hace referencia en los artículos acusados en ningún momento constituye un indulto, institución que consiste en el perdón total o parcial de la pena. Situación que no se presenta en el caso que nos ocupa, donde se tiene que cumplir una pena de privación de la libertad efectiva. El artículo debe ser interpretado de conformidad con lo establecido en el artículo 3º y el 24 de la ley demandada.

Precisa que la pena se tasará teniendo en cuenta la gravedad de los delitos y la colaboración efectiva prestada para el esclarecimiento de tales conductas punibles. Penas a las cuales de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo, en ningún caso se aplican los subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias, es decir que la privación de la libertad será efectiva por el tiempo que determine el Tribunal. En el artículo 29 se estipula que cumplida la pena alternativa y las obligaciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por tiempo igual a la mitad de la pena alternativa que le fue impuesta. Situación que se realiza bajo unas determinadas condiciones. Concluye que las exigentes condiciones de la ley para acceder al beneficio de la pena alternativa dista mucho de ser un indulto. Razón por la cual bien hizo el legislador en darle a la Ley 975 de 2005, el trámite de una ley ordinaria y no de una ley de indulto.

Sostiene que esta situación se debatió en las Comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara. Concluye entonces, que la esencia de la Ley de Justicia y Paz es el tratamiento penal a quienes siendo miembros de grupos armados no pueden ser indultados y a quienes se otorga un tratamiento diferente por parte de la sociedad y el Estado por el hecho de contribuir a la consecución de la paz. Estos grupos no han sido vencidos y sus integrantes en forma voluntaria se han desmovilizado, entregado y sometido a las autoridades. La Ley 975 de 2002, no consagra un trato preferente sino un procedimiento diferente contenido en una ley especial. La voluntad del legislador sobre el tema, se puede apreciar en lo manifestado en el primer debate al Proyecto de Ley 211 de 2005. Senado, en el que se dice que si bien, los delitos graves (sedición, asonada, concierto para delinquir, cometidos por los grupos al margen de la ley), requieren una sanción penal, éstos, en aras de la reconciliación nacional deben responder ante los jueces pero con la posibilidad de unos beneficios a cambio de colaboración. Lo anterior, acorde con las exigencias de los organismos internacionales.

Explica de manera más detallada que “la condición de sediciosos que se otorgó a los grupos de autodefensas y guerrilla en el artículo 71 de la ley, sólo es para la pertenencia a dicho grupo, sin que los demás delitos que hayan cometido en razón de su pertenencia a los mismos puedan considerarse de ninguna manera conexos con la sedición, a excepción de los delitos previstos en el artículo 69 de la ley de justicia y paz”.

Respecto a la intervención del Gobierno, señala que “no es cierto que la intervención del Gobierno constituya una intervención en política en ejercicio del derecho de gracia”. Esta intervención tiene fundamento en los artículos 113 y 189 numeral 4 de la Constitución Política. Los artículos 10 y 11 de la ley implican la participación del Gobierno bien en la suscripción de un acuerdo para la desmovilización y desmantelamiento del grupo, bien en la suscripción de un acta de compromiso con el desmovilizado, “lo cual en ningún caso implica el ejercicio del derecho de gracia”.

De manera más enfática señala que “no es posible concebir un proceso como el de justicia y paz sin la participación del gobierno nacional”, para lo cual se apoya en la disposición del artículo 189 numeral 3 de la C.P., Recuerda que la fuerza pública y los organismos de seguridad del Estado, que hacen parte del ejecutivo, son los que poseen la información de inteligencia relacionada con los integrantes de los grupos armados al margen de la ley. Información que se requiere para elaborar las listas establecidas en el artículo 10 y la referencia a la que alude el artículo 11. Información que se requiere igualmente para evitar que a los beneficios accedan de manera indebida personas diferentes a sus destinatarios (guerrilla y autodefensas).

1.2.22. “Las normas demandadas no constituyen un sistema de impunidad que, como sistema es un indulto velado y una amnistía encubierta”.

Sostiene que la Ley de Justicia y Paz no consagra un sistema de “beneficios penales, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º en consonancia con lo preceptuado en el artículo 29 el beneficio penal que se establece para los desmovilizados es el de pena alternativa”. Ahora bien, dice el Ministerio, el hecho de que se compute el tiempo de permanencia en la zona de concentración como tiempo de ejecución de la pena alternativa, no transgrede disposición constitucional alguna. Si bien, los desmovilizados no se encuentran en condiciones de austeridad existentes en una penitenciaría, algunos de sus derechos se encuentran limitados y su presencia allí es señal de desmovilización, entrega y sometimiento a las autoridades. Y además la finalidad buscada hace que la medida se ajuste al principio de proporcionalidad. Concluye que el legislador consideró que el tiempo que allí permanezcan adelantando las conversaciones se computaría como tiempo de ejecución de la pena alternativa, lo que se justifica por la finalidad que se persigue que no es otra que facilitar los procesos de paz y la reincorporación a la sociedad de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, garantizando al tiempo los derechos de las víctimas. “Por tanto es posible concluir que el beneficio de la pena alternativa es solo uno”.

Adicionalmente menciona, debe tenerse en cuenta el seguimiento y acompañamiento que se encuentran realizando en la zona de distensión los delegados de la OEA, lo que otorga legitimidad a las conversaciones. Se igualmente a la ponencia para primer debate en el Senado, en el que se debatió el fin del establecimiento de las penas resocialización y como la retribución justa. Aclara que a la pena alternativa prevista en la ley acusada en ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios o rebajas complementarias. Se trata entonces de una privación efectiva de la libertad, y se atiene a lo afirmado en la sentencia C-171 de 1993, sobre el indulto.

Afirma que “no les asiste razón a los demandantes cuando manifiestan que la ampliación por parte del legislador del delito de sedición, podría llevar a que éstos reciban el indulto y otros beneficios establecidos en la Ley 782 de 2002, ya que esta decisión no implica que se les vaya a aplicar a los destinatarios de la ley de justicia y paz, tal institución ni tal norma”. Sobre el tema se apoya en la Sentencia C-047 de 2001, relacionada con el amplio margen de configuración legislativa en cuanto mecanismo tendiente a la solución del conflicto armado en Colombia. Explica seguido, que el legislador tomó en consideración para la expedición de la Ley de Justicia y Paz, lo dispuesto en la ley 733 de 2002, y en los artículos 30, 150 numeral 17 y 201 numeral 2, de la Constitución, normas que establecen que estos beneficios se concederán sólo para los delitos políticos, tuvo en cuenta también los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Tampoco es cierto que los preceptos acusados constituyan una amnistía velada como sistema que da lugar a la impunidad de manera subrepticia, porque contrario a lo expresado por los autores, no borran la responsabilidad de los autores de los delitos mas graves poniendo fin a los procesos por iniciar, toda vez que la Fiscalía ejerce la acción penal de la cual es titular investigando los delitos y acusando a los responsables ante el Tribunal, contrario a las características de la amnistía donde hay olvido del la actividad delictiva.

1.2.23. “Conclusión del Juicio de Proporcionalidad”

Observa el interviniente que no hay impunidad en la norma demandada, “toda vez que por tratarse de una ley de perdón y olvido, todos los delitos deben ser investigados y juzgados, los delincuentes sancionados y las víctimas separadas”. Considera que no hay prescripción por delitos no confesados. Concluye que esta “ley incorpora los estándares internacionales mas altos en el campo de la justicia, exigiéndose entre otros la versión tendiente a la confesión y un tiempo mínimo de pena privativa de la libertad como presupuesto para acceder a los beneficios jurídicos, conservando en todo caso el Estado en toda su capacidad de investigación, juzgamiento y sanción”.

En correspondencia con lo anterior, señala que la norma por una parte, no se contempla ni amnistía ni indulto, y por otro, la pena alternativa implica que tiene como finalidad suspender la ejecución de la condena por un periodo de tiempo, siempre que se reúnan los requisitos. Explica que la decisión judicial no recae sobre la sanción en cuanto, sino sobre la ejecución de la misma y tiene en este ámbito un tratamiento provisional, mientras se mantenga en el juez la convicción según la cual el condenado no sólo ha contribuido a la consecución de la paz.

Explica que en la pena alternativa en ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios o rebajas complementarias. El artículo 29 también consagra la figura de la libertad a prueba por el termino igual a la mitad de la pena alternativa, que se considera una vez se haya cumplido ésta y las condiciones impuestas en la sentencia, y si cumple unas condiciones, se declarará extinguida la pena principal y en caso de que no cumpla los compromisos adquiridos, la autoridad judicial revocará la libertad a prueba y la persona – perderá los beneficios que le habían sido otorgados – y deberá cumplir la pena inicialmente determinada prevista en el Código Penal, evento en el cual podrá acceder a los subrogados penales.

A lo anterior agrega que la ley establece como requisito esencial para acceder a los beneficios previstos en la ley, la reparación integral de las víctimas por parte de los desmovilizados a través de medidas como la restitución, la indemnización, rehabilitación y satisfacción (art. 43 y ss). Se disponen también formas de reparación simbólica como la solicitud pública y expresa de perdón a las víctimas y la adopción de medidas de no repetición.

Considera que la norma demanda no vulnera el principio a la igualdad. Porque los beneficios consagrados están sujetos a condiciones que se orientan al logro de la eficacia de la administración de justicia, en tanto la colaboración que se demanda de los beneficiarios busca de una parte someter a la ley y a las autoridades a aquellos delincuentes que tienen una mayor capacidad para desestabilizar la sociedad, y de otra preservar el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. De otra parte, señala que los beneficios previstos en la norma requieren una colaboración efectiva de las autoridades, pues estas deben aprehender a los jefes de las organizaciones criminales, el desarme efectivo de éstas y la prevención de futuros actos delictivos. Por tanto concluye que no puede afirmarse que tales beneficios se otorguen por el solo hecho de haber incurrido en determinadas conductas punibles sino un medio que el legislador consideró adecuado para alcanzar un fin legítimo, esto es, el desmonte efectivo de las organizaciones armadas al margen de la ley.

1.2.24. “Ausencia de razón en cuanto a las imputaciones sobre nulidad absoluta de la norma y las situaciones jurídicas que de ella se deriven”.

Reitera que la Ley 975 tiene como finalidad sustraer a los responsables de los delitos graves de la acción de la justicia, lograr la desmovilización de los miembros armados al margen de la ley, someterlos a las autoridades, imponerles una pena alternativa por su contribución a la convivencia pacífica y reparación a las víctimas, de lo que concluye que se pretende un equilibrio entre justicia y paz. No produce un sistema de impunidad, y se garantiza la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables. De otro lado, no desconoce el ius cogens porque no se esta consagrando ni amnistía ni indulto. En relación con el tema, transcribe apartes de lo señalado en el primer debate de las Comisiones conjuntas al Proyecto de ley 211 de 2005. Senado. Gaceta 200 de 13 de junio de 2005. A lo anterior adiciona e insiste en que el alcance del concepto de alternatividad de la pena entre otros es establecer la justicia aceptable tanto para la víctima como para los victimarios. Con el objeto de que los delitos de lesa humanidad sean dignamente sancionados, reconocidos, se deriven unas reparaciones, y que esto no sea un impedimento para lograr la paz.

1.2.25. “Improcedencia del cargo de inconstitucionalidad relacionado en la tipificación del parlamilitarismo como sedición”.

Constata que el hecho de que no se haya calificado a los destinatarios de la ley como sediciosos no significa que al hacerlo se vulnere norma constitucional alguna, toda vez que el legislador en ejercicio de su libertad de configuración y dentro de las competencias para diseñar la política criminal está facultado para ello. Se apoya en las sentencias C- 695 de 2002, y en la C-529 de 1994, en la que se trató el tema de la competencia del legislador y la dinámica de la legislación.

Explica que la adición que el legislador realiza al tipo penal del artículo 468 del Código Penal, se enmarca dentro del ejercicio de libertad de configuración que le es propia. En razón a la protección de los valores y fines constitucionales como la justicia, la convivencia pacífica, la vigencia de un orden, así como las situaciones sociales, económicas y políticas que se presentan en un momento histórico determinado pueden seleccionar nuevos bienes jurídicos que ameritan protección, aumentar, disminuir las penas y establecer procedimientos diferentes, dentro del marco de una política criminal razonada y razonable.

1.2.26. “No es cierto que la conducta prevista en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, constituya un ataque al Estado. A diferencia de lo señalado por los demandantes, las acciones de los grupos de autodefensa afectan el funcionamiento del Estado pues interfieren en el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”.

Expresa que el bien jurídico protegido por este tipo penal es el régimen constitucional y legal. El delito de sedición es de aquellas conductas que pueden perfeccionarse o modificarse mediante la concurrencia de la acción y la intención de varias personas. Es de los denominados delitos de peligro. Aspecto fundamental de este funcionamiento es el empleo de las armas y busca impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional y legal vigente.

La adición al tipo penal no vulnera el principio de legalidad toda vez que el legislador, por una parte tiene la competencia constitucional para describir nuevos delitos, modificar los tipos existentes o excluirlos del Estatuto Penal de acuerdo con las conveniencias sociales y con el objeto de obtener los fines constitucionales del Estado. Señala que una característica de la Ley de Justicia es la universalidad. Se remite al informe de ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley 211 de 2005, donde se indica que la ley va dirigida a los grupos organizados al margen de la ley, entendiendo por tales a los grupos de guerrilla o de autodefensa o a una parte significativa e integral de los mismos, como bloques o frentes y otras modalidades de organización.

Sustenta que el artículo 71 se ajusta al principio de legalidad y a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 599 de 2000. La disposición define de manera inequívoca expresa y clara, las características básicas estructurales del tipo penal de sedición. Con respecto al último inciso del artículo 71, que hace alusión a la integración normativa, con el artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aduce que fue el querer del legislador consagrar allí esta disposición para cerrar las puertas a personas involucradas en el tráfico de narcóticos, evitando que estas personas puedan acceder a este beneficio.

Se sujeta a lo dicho en primer debate de los artículos 61 y 64 del Proyecto de Ley 211 del Senado, 293 Cámara: la conformación o pertenencia a grupos de autodefensa o guerrilla consiste en un concierto para delinquir, con el propósito de interferir o suplantar transitoriamente el adecuado funcionamiento de las instituciones del Estado. De lo que deduce la posibilidad de que las guerrillas incurran en este delito. Ahora bien, respecto a la posibilidad de que el sujeto activo del mismo, sean las autodefensas, se remite a un Fallo de la Corte Constitucional en el que se dijo que sólo el Estado puede administrar justicia. “Carecen de legitimidad los denominados grupos de autodefensa armada, por cuanto en realidad constituyen un paramilitarismo, incompatible con la estructura del Estado de Derecho”. Se afirmó igualmente que existen instrumentos idóneos en la Constitución y los expresa de manera detallada para participar, por tanto no hay motivo razonable para señalar que es legítima la confrontación armada y mucho menos actitudes violentas de resistencia a la autoridad. “La aprobación del Congreso de la República de este artículo aclara la naturaleza del accionar delictivo de los grupos armados al margen de la ley y además da seguridad jurídica al proceso de desmovilización de los miembros de los grupos armados ilegales”.

Señala de otra parte que el artículo 64 se encuentra en concordancia con la Constitución Política, y con las normas internacionales. Esta disposición se constituirá en importante instrumento para al política de paz que adelanta el Estado colombiano, en tanto que facilitará la desmovilización y la reinserción a la sociedad de gran cantidad de integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley que abandonen sus actividades como miembros de los mismos y demuestren su voluntad de incorporarse a la vida civil.

1.2.27. “Carece de sustento y veracidad el cargo sobre los grupos paramilitares en Colombia aliados del Estado”.

En relación con este tema sustenta que “el Estado Social de Derecho no tolera, ni apoya ni tampoco es cómplice de las actividades delictivas cometidas por los grupos de autodefensa y ejerce todo su poder de coerción y represión para desmantelar estos grupos armados organizados al margen de la ley y someter a sus integrantes al imperio de la ley”. Destaca que el Estado ha querido expedir normas a través de las cuales se logre asegurar la convivencia pacífica y la existencia de un orden justo. Se apoya en la Sentencia C-009 de 1995, en donde se expresa que no puede legitimarse la fuerza contra el derecho.

1.2.28. “Improcedencia de las imputaciones sobre consecuencias de la calificación del paramilitarismo como delito político”.

El interviniente hace referencia al artículo 17 de la norma demanda, que establece que los miembros de los grupos organizados al margen de la ley cuyos nombres entregue el gobierno nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan al procedimiento y beneficios establecidos en ella, rendirán versión libre ante el Fiscal Delegado y en presencia de su defensor manifestarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión de los delitos. Asegura que el párrafo del artículo 19 ídem, dispone que si en la audiencia de conciliación de cargos el imputado no acepta los cargos o se trata de los admitidos, en la versión libre, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, remitirá la actuación al funcionario competente, es decir pierde los beneficios consagrados en la ley 782 de 2005, o la pena alternativa prevista en la Ley 975 de 2005. Finalmente señala que no perderá los beneficios, como excepción establecida en la norma, quien acepte haber participado en su realización siempre y cuando la omisión no haya sido intencional.

Sostiene que el Congreso descartó en forma categórica la conexidad de la sedición con los delitos de lesa humanidad y demás delitos graves. Se apoya en la Sentencia C-456 de 1997. Aclara que la norma dispone con carácter imperativo – no discrecional- la obligación de los desmovilizados de manifestar en la diligencia de versión libre, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los delitos en los que haya participado y de la misma forma deberán indicar los bienes que entregan para la reparación de las víctimas. Comenta que éstos no podrán participar en política. Afirma que para estas personas no procederá la extradición, de conformidad con las normas nacionales e internacionales. Sin embargo a quienes a pesar de ser posibles beneficiarios de la calificación del delito político, pero que han incurrido en otros delitos por los cuales puedan ser solicitados no podrán eludir la aplicación de la figura de la extradición.

Precisa que no es cierta la afirmación de los accionantes, puesto que el reconocimiento de una condición política, no tiene nada que ver con los delitos graves que pueda cometer durante y con ocasión de su pertenencia al grupo. Comenta que los delitos de lesa humanidad no tienen conexidad con los delitos políticos, porque si hubiese conexidad no se hubiese necesitado expedir la Ley de Justicia y Paz, todo se habría podido encausar por la vía de conexidad al indulto o a la amnistía. El legislador ha sido claro en señalar que no existe conexidad entre el hecho de ser sedicioso y los delitos de genocidio, de lesa humanidad o de narcotráfico.

Sostiene que las personas que resulten condenadas no lo van a ser por sedición u otro delito político sino por delitos de lesa humanidad y por lo tanto no podrán hacer política ni acceder a cargos públicos, porque son delitos que no tienen conexidad con la condición política. De acuerdo con lo expresado, la pena principal inicialmente determinada deberá figurar junto a la pena alternativa en el texto de la sentencia descartándose por tanto el tratamiento como delincuente político y la concesión de beneficio alguno.

Hace referencia al Segundo Debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes al proyecto de ley citado: en donde se expresa el alcance de la ley, en cuanto a la extradición y los delitos políticos, que para estos últimos no hay. La intervención hace referencia a la sentencia C-456 de 1997, Sentencia que excluyó la conexidad de los delitos políticos, eliminando la impunidad de los delitos conexos al de rebelión y sedición. Ratificando la competencia del legislador para determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos y cuales por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad no pueden serlo.

Finalmente comenta que el artículo 69 establece el beneficio de la resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento, según el caso, para los delitos de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del artículo 348 del CP; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones.

1.2.29. “El artículo 71 de la Ley 975 no modificó la Constitución Política”.

Sustenta que la modificación del artículo 468 del Código Penal, que tipifica el delito de sedición la realizó el legislador de acuerdo con la autorización que le concedió el Constituyente de 1991, para diseñar la política criminal del Estado. La condición de sedicioso sólo se da para la pertenencia a los grupos de guerrilla o autodefensa y por lo tanto, se descarta cualquier clase de conexidad con los demás delitos, excepto los que la Ley 975 de 2005, consagra en el artículo 69.

1.2.30. “Imputaciones sin sustento en relación con normas internacionales violados a partir del artículo 71 de la Ley 975 de 2005”.

Sostiene que el artículo acusado no vulnera los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 1º de la Convención Americana sobre derechos humanos. Contrario a lo afirmado por los demandantes, el Estado colombiano adopta las medidas encaminadas a cumplir los compromisos y a garantizar a todas las personas residentes en el País sus derechos fundamentales entre ellos, el derecho a la igualdad. En la ley se encuentran disposiciones dirigidas a proteger los derechos a la verdad, la justicia y la reparación (artículos: 1, 4, 6, 7, 8, 10, 11), el esclarecimiento de la verdad, consagrados en los artículos 12,13,14,15; y el procedimiento para la investigación y juzgamiento (Capítulo IV), se encuentra también la pena alternativa prevista en los artículos 3 y 29. El régimen de privación de la libertad (artículos 30 y 31), las instituciones para la ejecución de la ley (Capitulo VII), Capitulo VIII derechos de las víctimas, contemplada en el Capítulo IX y la conservación de archivos en el Capítulo (X).

II. Defensa a los Cargos por Vicios de Forma.

Señala que existe improcedencia de los cargos, por cuanto la Ley 975 de 2005, no afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales de las víctimas o imputados, acusados o condenados y por tanto no requería trámite de ley estatutaria.

Explica que la voluntad del Constituyente de 1991, dispuso que las leyes estatutarias fueran una excepción al sistema general que domina el proceso legislativo, razón por la cual señaló que estas leyes deberán contar para su aprobación, modificación o derogación con una mayoría cualificada. Este tipo de leyes regulan asuntos esenciales para la sociedad, no obstante expresa que la Corte ha señalado que no toda norma o tema relacionado con las materias estipuladas en el artículo 152 transcrito debe ser tramitado como ley estatutaria. Hace referencia a la Sentencia C-247 de 1995, en donde se precisó el concepto de reserva de ley estatutaria.

Argumenta que el criterio para definir si se requiere una ley estatutaria para la expedición de las normas que tocan con ellos (los derechos fundamentales), radica en la verificación de si los preceptos correspondientes afectan el núcleo esencial de aquellos, como cuando se consagran restricciones o limitaciones a su ejercicio, lo que en verdad se traduce en su regulación, claramente aludida en el artículo 152 de la Constitución. Y señala el concepto de núcleo esencial de los derechos tomado de la Sentencia C-033 de 1993. Se apoya en otras Sentencias sobre el tema proferidas por la Corte Constitucional. (C-013 de 1993, C-311 y C-425 de 1994, C-566 de 1993).

Observa que de aceptarse la tesis planteada por los demandantes se llegaría al extremo de configurar un ordenamiento jurídico integrado en su mayoría por leyes estatutarias, lo que llevaría a la petrificación del ordenamiento jurídico dificultando la adecuación de las normas, a los momentos históricos y a la realidad social del país. Debiéndose realizar en relación con los derechos fundamentales, una interpretación restrictiva de una reserva de ley estatutaria. Se apoya en la Sentencia C-313 de 1994.

Precisa que los artículos de la Ley 975 de 2005, no afectan el núcleo esencial de los derechos allí consagrados, ni de los derechos de acceso a la justicia y a las garantías judiciales. Especialmente por que no establecen límites, restricciones, excepciones, ni prohibiciones a su ejercicio que los hagan impracticables, ni dificulten su ejercicio, ni los despojan de la necesaria protección, sino que por el contrario, las disposiciones buscan garantizar el acceso de las víctimas a la administración de justicia, asegurar sus derechos, y la reparación. De manera correspondiente expresa que la ley contiene las necesarias previsiones normativas para brindar a las personas que sean objeto de imputación, acusación o condena por los delitos contemplados en la ley y se acojan a ella de acuerdo con las previsiones allí establecidas, las garantías consagradas en la Constitución. Argumenta que el trámite especial y excepcional de la ley estatutaria para regular los derechos fundamentales sólo es necesario cuando el legislador pretende la reglamentación integral y específica de ellos, evento que no se presenta en los artículos demandados. No todo puede ser regulado por ley estatutaria porque ello lleva a la petrificación de las normas procesales y afecta la agilidad que requiere la administración de justicia. Recurre a la Sentencia C-646 de 2001.

Señala que las normas de la ley demandada son normas procesales mediante las que se prescriben las reglas de procedimiento penal, que se evidencia en la creación de las Salas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, la asignación de competencias dentro de una jurisdicción penal a Magistrados de control de garantías y la creación de las Unidades de Fiscalía, lo cual no afecta el núcleo esencial del derecho. Explica que por contener la Ley de Justicia y Paz disposiciones de diferente índole no es posible regular totalmente lo relacionado con los derechos fundamentales allí previstos y los procedimientos y recursos para su protección.

Sostiene que el establecimiento de reglas de procedimiento y de competencia no son aspectos comprendidos dentro del concepto de administración de justicia al que hace alusión el artículo 152 constitucional. De ser ello así todos los trámites deberían expedirse mediante un trámite riguroso y especialísimo de una ley estatutaria y se haría nugatoria la facultad atribuida al Congreso de la República. Además el estatuto procesal penal fue tramitado como ley ordinaria y en él se hacen referencias a derechos de las víctimas y de las partes intervinientes en el proceso sin que por ello haya sido necesario como ley estatutaria. Se refiere a la Sentencia C-228 de 2002.

los demandantes parten de una premisa equivocada, que los lleva a afirmar que las leyes estatutarias desarrollan de manera detallada y excluyente los temas que la constitución reserva a esa clase de leyes, olvidando que la misma norma, autoriza al legislador a expedir, por vía ordinaria, los diversos códigos.

2. “No es cierto que la Ley 975 de 2005, deba entrar a regir hasta tanto no se haga el control de constitucionalidad”.

Expresa que en relación con la solicitud elevada por los actores relacionada con la vigencia de la Ley de Justicia y Paz, debe tenerse en cuenta que en Auto del 8 de noviembre de 2005, el Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, consideró que no era viable acceder a esta petición, “porque de una parte, la Constitución Política no le otorga tal facultad a la Corte, a diferencia de lo que ocurre con el Consejo de Estado, y de la otra es una decisión en este sentido es competencia de la Sala Plena al momento de examinar uno de los cargos expuestos, cuando decida si se debió tramitar como proyecto de ley estatutaria y no como ley ordinaria, la Ley 975 de 2005, lo que es una resolución de fondo con las consecuencias jurídicas que ello implica”.

Además, sostiene el interviniente que todas las competencias se encuentran regladas y por tanto los órganos del Estado solo pueden realizar funciones que les han sido atribuidas por la Constitución y la ley. Además el artículo 238 precisa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. Por su parte el artículo 241 confía a la Corte la guarda y al integridad de la constitución y no le atribuye a esta esa función. Además los efectos de un fallo se producen una vez terminado el proceso, es decir cuando se ha proferido la correspondiente sentencia y esta se encuentre ejecutoriada.

2.1 “No es cierto que por tratarse de una ley que concede indultos encubiertos, su aprobación requeriría un procedimiento especial que no fue respetado en el trámite dado al proceso”.

Señala que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el indulto es una decisión del Estado en ejercicio de su poder soberano que perdona total o parcialmente la pena impuesta mediante sentencia judicial a ciertas personas previo el cumplimiento de unos requisitos de orden constitucional. Se refiere a un fallo C-1404 de 2000 que trató el concepto del indulto.

Explica que en el artículo 29 se consagran otros compromisos adicionales que deberá cumplir el desmovilizado para tener derecho a la pena alternativa como el de contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza, promover actividades dirigidas a la desmovilización del grupo armado, entre otras. Las exigentes condiciones establecidas en la ley de justicia y paz para acceder al beneficio de la pena alternativa dista mucho de ser un indulto. Razón por la cual bien hizo el legislador, en darle a la Ley 975 de 2005, el trámite de una ley ordinaria y no de una ley de indulto.

Hace referencia a los debates de las Comisiones Primeras conjuntas de Senado y Cámara del Proyecto de Ley de Justicia y Paz, en las que se expresó: “en la ley se presenta el tratamiento penal a quienes siendo miembros de grupos armados no pueden ser indultados y deben tener un tratamiento generoso por parte de la sociedad y del Estado”.

Precisa que contrario a lo manifestado por los accionantes el beneficio consagrado en la Ley de Justicia y Paz, no implica la extinción de la pena, puesto que como lo establecen los artículos 24 y 29 es inicialmente la principal y las accesorias determinadas en la sentencia por la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente a los delitos cometidos y calculada conforme a las reglas del Código Penal, fallo en el cual se incluye la pena alternativa, los compromisos adquiridos por el condenado, las obligaciones de reparación moral y económica de las víctimas y la extinción de dominio de los bienes destinados a la reparación. De lo que concluye que la extinción de la pena principal se declarará por la autoridad judicial una vez se cumpla en primer lugar la pena alternativa, la que es de privación efectiva de la libertad sin rebaja de pena. Cumplida ésta, en segundo lugar se le concede la libertad a prueba por término igual a la mitad de la pena alternativa imponiendo exigentes compromisos, que de no ser cumplidos darán lugar a la revocatoria de esta figura y a la aplicación de la pena inicialmente determinada, es decir trae como consecuencia la pérdida del beneficio, concluyéndose que no se trata de un derecho de gracia que extinga la pena.

2.2. “Improcedencia de los cargos relacionados con el trámite de la apelación de los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005”.

Señala que la disposición constitucional en ninguna parte de su texto establece que sólo se puedan apelar proyectos de ley negados en su totalidad en la comisión y no artículos individuales que fueran negados en la Comisión. Este mandato constitucional tiene su desarrollo en el artículo 180 de la ley 5 de 1992. Es claro que el reglamento del Congreso permite que las plenarias tanto del Senado como de la Cámara considerar someter a nuevo estudio o examen las disposiciones negadas por las comisiones, siempre y cuando haya existido apelación de la medida y esta se haya tramitado a través del procedimiento establecido, como efectivamente sucedió en el caso de los artículos 61 y 64 del proyecto de ley 211 de 2005.

La Ley 5 de 1992, desarrolla igualmente dicho mandato constitucional, estableciendo para ello que cuando un proyecto de ley sea negado o archivado indefinidamente por la Comisión, cualquier miembro de ella, el autor del mismo, el Gobierno o el vocero de los proponentes en los casos de iniciativa popular, podrán apelar tal decisión ante la plenaria de la Cámara respectiva. La plenaria previo informe de una comisión accidental, decide si acoge o rechaza la apelación. Si acepta, la presidencia debe remitir el proyecto a otra comisión constitucional para que se surta el trámite del primer debate, y si la rechaza, procederá a ordenar el archivo. Hace relación a la sentencia C-385 de 1997.

Sustenta que el haber sometido a apelación los artículos 61 y 64 del Proyecto de ley ante la Plenaria de la respectiva Cámara en el Proyecto de ley 211 de 2005 Senado, constituye una medida ante todo democrática y participativa que guarda consonancia con el Preámbulo y los artículos 1 y 2 constitucionales y con los fines esenciales del Estado. Debe tenerse en cuenta que las plenarias se encuentran conformadas por todos los integrantes de cada una de las Cámaras y por tanto existe a su interior una mayor reflexión y participación de los temas sometidos a su estudio que en las comisiones, lo que tiene como objetivo que la decisión que se adopte sea la que mejor corresponda a los intereses generales, guardando además consonancia con el inciso segundo de artículo 160 constitucional. Para la aprobación de los artículos se observaron a cabalidad las exigencias formales de la Constitución y el reglamento del Congreso, realizándose plenamente el principio democrático de la expresión y la expresión de la voluntad soberana con las garantías necesarias que comprendieron. Mencionando a la Corte Constitucional sustenta que ésta ha determinado que si un vicio de procedimiento relativo al debate parlamentario genera la inconstitucionalidad del proyecto de ley y/o acto legislativo o se trata de una irregularidad irrelevante en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, es preciso acudir al principio de instrumentalidad de las formas. Se refiere a las Sentencias C-737 de 2001 y C-473 de 2004.

Argumenta que considerando el contexto, no puede hablarse de la existencia de un vicio de procedimiento, por cuanto los artículos 61 y 64 fueron aprobados por el Congreso de la República con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales. Seguido relata el procedimiento para la aprobación de los artículos en mención.

De acuerdo con el Informe de la Subcomisión en relación con el recurso de apelación interpuesto contra la negación de los artículos 61 y 64 del Proyecto de Ley de Justicia y Paz. El artículo 61 fue negado tanto en la Comisión primera del Senado como en la Primera de la Cámara. El día 12 de abril de 2005 se solicitó la reapertura de la discusión de este artículo, la proposición fue negada en la comisión Primera de Senado y aprobada en la Comisión Primera de la Cámara. Negada la apertura, se apeló el artículo ante las Plenarias.

El artículo 64 del Proyecto señalado, fue negado en el Senado y aprobado en la Cámara, razón por la cual se negó el artículo en las Comisiones Conjuntas, decisión que fue apelada ante las Plenarias. Transcribe el informe de la Subcomisión en relación con el recurso de apelación interpuesto contra la negación de los artículos 61 y 64, publicado en la Gaceta 300 de 2005. Para dar trámite a la apelación interpuesta contra la negación de los citados artículos, el Presidente del Senado conformó una subcomisión con el fin de rendir informe sobre su procedencia, la que consideró que debía aplicarse el artículo 166 de la Ley 5 de 1992, al asignar el estudio de dichos artículos a la Comisión Tercera de la Cámara. (Gaceta del congreso No. 302 del 27 de mayo de 2005).

Posteriormente las Mesas Directivas enviaron los artículos negados en las Comisiones Constitucionales Primeras del Senado y Cámara, luego de ser aprobada la apelación por las plenarias de la Corporación, a la Comisión Segunda del Senado y Tercera de la Cámara de Representantes para que se surta el primer debate a los artículos 61 y 64 del Proyecto de Ley de Justicia y Paz, de conformidad con el artículo 166 de la Ley 5 de 1992, el cual en la parte pertinente consagra: “la plenaria, previo informe de una comisión accidental, decidirá si acoge o rechaza la apelación. En el primer evento la presidencia remitirá el proyecto a otra comisión constitucional para que surta el trámite en el primer debate y en el último se procederá a su archivo”.

En la Comisión Segunda del Senado se designan como ponentes a los Senadores Francisco Murgueitio Restrepo (Coordinador); Manuel Ramiro Velázquez Arroyave, Manuel Antonio Díaz Jimeno, Jesús Angel Carrizosa Franco, Enrique Gómez Hurtado, Jairo Clopatofsky Ghisays, Jimmy Chamorro Cruz; Luis Guillermo Vélez Trujillo, Habib Merheg Marín y Ricarlo Varela Consuegra, quienes presentaron dos ponencias una suscrita por el senador Jimmy Chamorro, en la cual solicita se archive el artículo 61 y se apruebe el artículo 64 y otra suscrita por los demás ponentes en donde se solicita aprobar con las modificaciones sugeridas, los artículos 61 y 64. Fue aprobada la ponencia mayoritaria por la Comisión Segunda, en la sesión del día 1 de junio de 2005. (Gaceta 827 de 2005).

En la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes se designó como ponentes a los Representantes: Zulema Jattin Corrales, Coordinadora u Oscar Darío Pérez, quienes presentaron la ponencia positiva a la aprobación de los artículos 61 y 64. La Ponencia fue aprobada el día 1 de junio de 2005 (Gaceta 318 de 2005). Concluye el interviniente que el trámite observado por las plenarias al informe elaborado por las Comisiones Accidentales para la apelación, es totalmente diferente al surtido en las Comisiones Segunda de Senado y Tercera de Cámara, en relación a la aprobación en primer debate de los artículos 61 y 64. Posteriormente fueron incorporados al texto del Proyecto de ley 211 de 2005. Señala entonces, que se observó el principio democrático con todas sus garantías.

Sobre el particular señala que además debe precisarse que los artículos 158, 160 y 161 superiores, permiten concluir que tanto las Comisiones y las plenarias pueden introducir modificaciones a los Proyectos de le, siempre y cuando conserve identidad el Proyecto. Además, expresa que el artículo 154 de la Constitución Política, consagra que inclusive respecto de proyectos confiados a la iniciativa exclusiva del Gobierno, las Cámara podrán introducir las modificaciones que sean pertinentes. Sobre el tema se apoya en la Sentencia C-807 de 2001.

2. Intervención del Centro Internacional por la Justicia Transicional “ICTJ” [7].

Los ciudadanos Juan Méndez, Eduardo González, Leonardo G. FIlippini y Catalina Díaz, intervienen en el presente proceso de constitucionalidad con el objeto de presentar las observaciones del Centro Internacional por la Justicia Transicional, en su condición de amicus curiae. El escrito presentado se divide en cinco apartes: en el primero, presentan un panorama de las obligaciones de los Estados para la realización de la justicia en contextos de transición política; en el segundo, se analiza el ejercicio de la jurisdicción penal del Estado en contextos de transición; en el tercer aparte exponen algunas experiencias de investigación y determinación judicial de los hechos y atribución de responsabilidad en contextos de transición política; en el cuarto aparte se refieren a la incompatibilidad de varias normas de la ley acusada, con los derechos de las víctimas y las obligaciones internacionales de los Estados para garantizarlos; y, por último, en el quinto aparte hacen varias peticiones a este Tribunal Constitucional.

En ese orden, se resumirá la presente intervención:

1. Respecto de las obligaciones de los Estados en la realización de la justicia en contextos de transición política, se señala por parte de la organización interviniente que de conformidad con los actuales postulados del derecho internacional, a los Estados se les imponen unas obligaciones para la realización de la justicia en casos de crímenes internacionales. Siendo ello así, además de las obligaciones convencionales que surgen de la suscripción de tratados internacionales, en la comunidad internacional existe un creciente consenso en relación con las obligaciones de los Estados de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, las cuales no cesan por el hecho de que un Estado se encuentre atravesando una situación de transición política. Por el contrario, el consenso de la comunidad internacional sobre los derechos de las víctimas de graves violaciones al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y los deberes correlativos de los Estados fue reafirmado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de noviembre de 2005. Allí se adoptaron por consenso y sin someter a votación los Principios Básicos sobre el derecho a interponer recursos y a obtener reparaciones [8]. Con la adopción de esos Principios la Asamblea General de las Naciones Unidas reafirmó la concepción de que los Estados tienen una serie de obligaciones de garantía o deber de garantía para hacer efectivos los derechos humanos.

Luego de referirse brevemente al contenido de algunos de los Principios referentes a las obligaciones de los Estado, y al derecho de las víctimas, se precisa que las obligaciones de los Estados no cesan por el hecho de que éstos se encuentran atravesando situaciones de transición política; por el contrario, la comunidad internacional ha desarrollado una serie de restricciones y obligaciones positivas de los Estados precisamente con la finalidad de combatir la impunidad en contextos de negociación de conflictos armados o de transiciones democráticas, consenso que se ha venido haciendo explícito durante los últimos quince años en la formulación de los “Principios para la protección y promoción de los derechos humanos a través de acciones para combatir la impunidad”, que recogen y detallan los derechos a la verdad (capítulo II), a la justicia (capítulo III), y a la reparación y adopción de garantías de no repetición (capítulo IV). Expresa la entidad interviniente que estos Principios coinciden en gran medida con los Principios Básicos sobre el derecho a interponer recursos ya obtener reparaciones, sin que con ellos se creen nuevas obligaciones para los Estados, sino que recogen y organizan una serie de derechos y obligaciones internacionales que tienen su fuente en tratados y en la costumbre internacional y, ha sido reconocidos y especificados en la jurisprudencia de Cortes Internacionales y de los órganos de vigilancia de la aplicación de ciertos tratados como es el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Una vez se hace referencia a todo este conjunto de Principios, manifiesta la organización interviniente que las sociedades que intentan superar un conflicto armado o un proceso autoritario por la vía de la negociación, se encuentran enfrentadas al dilema de demandas de justicia, por un lado, y, a la urgencia de alcanzar una situación política estable, por el otro. Con todo, aduce que el éxito de una transición política o de procesos de paz, parece depender de que las partes que negocian se garanticen mutuamente que la nueva situación política no resultará en venganza. No obstante, agrega la interviniente, en la práctica más que el temor a las represalias de antiguos enemigos, lo que existe es una tendencia a consolidar pactos que impidan la acción de la justicia, pues las partes de una negociación que han cometido violaciones a los derechos humanos, buscan su impunidad aun después de haber dejado el poder o depuesto las armas. Sin embargo, añade, la estabilidad de una situación política obtenida con fundamento en esa clase de pactos o convenios resulta mínima, y los procesos de paz así logrados son apenas sostenibles, ello por cuanto quienes cometen esa clase de abusos se sienten por encima de la ley y pueden persistir en prácticas peligrosas para el Estado de Derecho. La decisión de mantener la impunidad quienes han violado derechos a cambio de asegurar la estabilidad de la transición, no sólo afecta la calidad de la democracia sino que no es sostenible a largo plazo, incluso en las transiciones fundadas en pactos de olvido se ha revisado el pasado en virtud de la persistencia de organizaciones de víctimas que no aceptan la subordinación ante las prioridades de los operadores políticos.

Siendo ello así, las sociedades que procuran una transición que supere conflictos armados o regímenes autoritarios y su legado de impunidad deben buscar la manera de hacerlo sostenible, con fundamento en el respeto de los principios fundamentales de derechos humanos, así como fortaleciendo el espacio de acción política para prevenir el retorno de la violencia o el autoritarismo. Precisamente, para explicar los problemas prácticos que se presentan en esas sociedades e identificar ciertos principios que deben ser observados, ha surgido la denominada justicia transicional, referente al desarrollo, análisis y aplicación práctica de estrategias para confrontar el legado de violaciones a los derechos humanos con el fin de contribuir a crear condiciones para un futuro democrático, pacífico y más justo.

Se trata de una justicia que en los últimos años ha ganado “[a]ceptación en escenarios internacionales como disciplina y fuente para la formulación de políticas públicas. En efecto, el Secretario General de las Naciones Unidas presentó en agosto de 2004 ante el Consejo de Seguridad de la Organización el documento “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”. Ese documento refleja, de cierta manera, el consenso de la comunidad internacional sobre los deberes de los Estados en materia de justicia en contextos transicionales. El Secretario General, en su informe, expresamente dice que los tratados de paz aprobados por las Naciones Unidas no pueden, en ningún caso, otorgar amnistías en casos de genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, o en casos de graves violaciones a los derechos humanos y que las amnistías concedidas con anterioridad no constituyen un obstáculo para el enjuiciamiento ante cualquier tribunal creado o asistido por las Naciones Unidas”.

2. En relación con el ejercicio de la jurisdicción penal del Estado en contextos de transición, la organización interviniente expresa que la justicia transicional, reconoce que la lucha contra la impunidad no depende de forma exclusiva de la justicia penal, sino que debe estar articulada con elementos de rehabilitación, reparación, reconocimiento de la víctima y su memoria, y reforma institucional. Admite también que la aplicación de la justicia penal de cada Estado puede diferir en la forma como se identifican y reconocen límites discrecionales, mecanismos de colaboración eficaz, así como la disponibilidad de mecanismos apropiados de carácter no judicial. También reconoce que en situaciones de transición pueden existir limitaciones a la capacidad de los gobiernos para adoptar ciertas medidas de justicia, las cuales incluyen la escasez de recursos, indisposición del sistema de justicia, dificultad para obtener prueba, la existencia de un gran número de victimarios y víctimas, entre otras circunstancias. No obstante, añade, el marco analítico de la justicia transicional no encuentra que esas limitaciones sirvan de excusa para la inacción de los Estados. En la actualidad, aclara, existe una clara presunción contra la impunidad, lo que conlleva a que el debate se centre en asuntos de estrategia y de táctica más que en opciones simplistas que contrapongan justicia y paz. Ello implica que resulte inaceptable el ofrecimiento de impunidad absoluta a quienes perpetran crímenes internacionales a cambio de que pongan fin a su participación en un conflicto.

En esos contextos de transición el poder judicial adquiere un papel preponderante, pues luego de un período de abusos el papel de los jueces y magistrados como contrapeso democrático y como garantía de acceso a los derechos se constituye en un factor esencial. La presencia del Estado a través de una de sus ramas del poder cuyo principal objeto es el aseguramiento de los derechos de las víctimas como garantía individual frente a los abusos, resulta fundamental en la reconstrucción de la confianza en las instituciones.

La justicia en general tiene un compromiso especial en los procesos de transición política. Particularmente la actuación de la justicia penal es uno de los pilares más importantes a las potestades del Estado. Su función arquetípica es la administración y control de la violencia estatal, y resulta esencial para la reconstrucción efectiva de la confianza en la existencia de límites al Estado y de responsabilidad por la infracción de esos límites. Manifiesta la interviniente, que en los supuestos de conflictos en los cuales los abusos han sido perpetrados o consentidos por la autoridad estatal, existen expectativas naturales dirigidas directamente a los actores de la justicia penal, pues de ellos se espera el ejercicio racional de la violencia. Sin la existencia de una jurisdicción penal no se podría hablar de la existencia de límites, y sin jueces penales en particular no hay límites ciertos al obrar de las agencias punitivas del Estado.

Pasa a referirse a la importancia que en los procesos de transición ha ido concentrando el derecho internacional, para lo cual cita, entre otros, el documento que recoge los criterios de la comunidad internacional elaborado por el Secretario General de la ONU, presentado ante el Consejo de Seguridad en agosto de 2004 “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, informe según el cual la justicia, la paz y la democracia no son objetivos excluyentes sino más bien imperativos que se refuerzan uno al otro.

Sostiene la organización que interviene en el presente proceso, que en el ámbito regional interamericano, es conocida la fuerte posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que de manera constante ha establecido que ninguna ley ni disposición de derecho interno puede impedir a un Estado cumplir con la obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derecho humanos. En ese sentido, añade, la Corte IDH ha señalado que son inaceptables las disposiciones de amnistía, las reglas de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que tengan por finalidad impedir la investigación o sanción de los responsables de violaciones de derechos humanos, como las ejecuciones o desapariciones. Ello por cuanto la obligación de los Estados de investigar adecuadamente y sancionar a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad, y la repetición de esos hechos. Cita también el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia [9], la Corte Especial para Sierra Leona [10], “y varias cortes nacionales en aflicción de los principios de derecho internacional se han pronunciado en contra de las amnistías de ciertos crímenes”.

Aduce que en el campo internacional se remarca de manera decisiva la importancia de la efectiva aplicación del derecho penal y la búsqueda de la verdad para la consolidación de la democracia. Paralelamente, la realización de esos fines bajo la jurisdicción nacional tiene un valor agregado, en tanto permite el fortalecimiento de las capacidades locales y facilita la atención de las particularidades de cada comunidad. Dichos principios también fueron recogidos por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que dispone que la competencia internacional es subsidiaria de las jurisdicciones nacionales. En los términos de ese Estatuto, la Corte Penal internacional solamente intervendrá ante la ausencia de justicia por parte de los tribunales nacionales.

Los procesos de negociación dirigida al cese de conflictos armados internos o la transición de regímenes autoritarios a regímenes democráticos, permite justificar cierta flexibilidad en las formas del ejercicio de la jurisdicción penal del Estado. Tanto es así que el Estatuto de la Corte Penal Internacional utiliza la fórmula “ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”, con todo, esa flexibilidad excluye las amnistías por crímenes internacionales como el genocidio, crímenes de lesa humanidad y otras graves violaciones del derecho internacional humanitario. La comunidad internacional tampoco acepta la presencia de amnistías bajo fórmulas sofisticadas en el marco de negociaciones complejas. De hecho, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia “[e]xcluyen del ámbito de protección de la garantía contra la persecución penal múltiple los casos en los que el juicio antecedente no fue conducido de manera independiente o imparcial, de acuerdo con normas del debido proceso, o de manera inconsistente con la pretensión de llevar a la persona ante la justicia”.

Por otra parte, existe el derecho de las víctimas y de la sociedad a conocer la verdad de lo que ocurrió. En ese contexto el margen de apreciación de los Estados para la negociación del cese del conflicto interno, no puede tampoco desconocer los derechos de las víctimas al esclarecimiento de los hechos, a la justicia y a la reparación. El Estado se encuentra en la obligación de investigar las violaciones ocurridas con independencia de su responsabilidad directa, obligación que se encuentra estrechamente vinculada con el deber jurídico de sancionar a los responsables y reparar a las víctimas. Sostiene la interviniente, que a pesar de tener un fuerte vínculo con el deber de sancionar a los responsables, el deber de investigar posee un contenido autónomo, incólume incluso ante la existencia de obstáculos al castigo. Ello por cuanto la imposibilidad de aplicar castigos a los responsables no enerva el deber de investigar las violaciones a los derechos humanos. En ese sentido, la Corte Interamericana ha establecido que el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de las víctimas o sus familiares a obtener del Estado el esclarecimiento de los hechos y el juzgamiento de los responsables, de conformidad con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. Derecho que además impide que la obligación de investigar pueda extinguirse en tanto dure la incertidumbre respecto de lo ocurrido a las víctimas.

3. Con referencia a las experiencias de esclarecimiento, determinación judicial o cuasi judicial de los hechos y atribución de responsabilidad en contextos de transición política, aduce la organización que interviene, que la experiencia internacional demuestra la viabilidad de negociar la terminación de regímenes autoritarios o conflictos armados internos sin sacrificar el esclarecimiento de los hechos de graves violaciones de derechos humanos y la atribución de responsabilidad a los violadores. Para sustentar su afirmación, y teniendo en cuenta el enfoque de justicia penal que se ha dado al asunto en Colombia, se refiere a cinco experiencias en las cuales se establecieron los hechos y se atribuyó responsabilidad penal a los perpetradores en escenarios judiciales o cuasi judiciales. En efecto, cita y hace una reseña de experiencias como: el programa de liberación anticipada de personas en Irlanda del Norte; el proceso cuasi-judicial para la concesión de amnistía condicionada a la revelación total y pública de los hechos en Sudáfrica; los “juicios de la verdad” de Argentina; la complementariedad entre la corte mixta y la Comisión de la Verdad de Sierra Leona; y la complementariedad de mecanismos de justicia penal y restaurativa en Timor Oriental. Agrega que en los casos sudafricano y argentino, a pesar de la amnistía concedida a los violadores de derechos humanos, se investigaron y esclarecieron los hechos y se atribuyó responsabilidad a sus autores.

4. Para la organización interviniente existe incompatibilidad de varias normas de la Ley 975 de 2005, con normas internacionales sobre verdad, justicia y reparación. En efecto, aduce que sin haber estudiado la totalidad de las normas cuya constitucionalidad se debate en el presente proceso, pues su aproximación a las normas de la ley acusada se ha realizado desde la perspectiva del derecho internacional, encuentra que varias disposiciones de la misma comprometen seriamente las obligaciones internacionales del Estado Colombiano, a saber:

a) El régimen de acceso indefinido a los beneficios de la pena alternativa con incentivos mínimos para el aporte de información consagrado en el artículo 25, viola el derecho de las víctimas a conocer la verdad de lo sucedido, particularmente en el segmento normativo que dispone “…sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.

Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridad judicial impondrá una ampliación del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta y una ampliación similar del tiempo de libertad a prueba”.

Ese aparte trascrito, según la interviniente, no estimula el aporte de información por parte del combatiente desmovilizado para el esclarecimiento de los hechos en que haya participado. El acceso al régimen de rebaja de penas por segunda, tercera o cuarta vez, se encuentra condicionado a que la omisión no haya sido intencional y a que el desmovilizado colabore de manera eficaz en el esclarecimiento de los hechos o acepte su participación en los mismos. La única consecuencia adicional es un aumento del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta a discrecionalidad del juez en la valoración de la gravedad de los hechos nuevos juzgados. En esos casos, añade, la ley en lugar de atribuirle al combatiente que accede a los beneficios de pena alternativa (Ley 975/05), o de amnistía e indulto (Ley 782/2002), la carga de confesar su participación en los hechos, traslada al Estado la carga de la prueba sobre la no intencionalidad de la omisión.

El contenido del aparte normativo del artículo 25 de la ley cuestionada, establece un régimen de incentivos mínimos para la contribución del desmovilizado al esclarecimiento de los hechos, que viola el derecho de las víctimas a saber la verdad de lo sucedido, así como el deber correlativo del Estado a adoptar medidas adecuadas para garantizar ese derecho. En ese sentido, el Conjunto de Principios para combatir la impunidad, dispone que el Estado debe tomar medidas apropiadas para hacer efectivo el derecho a saber, incluidas las que sean necesarias para asegurar la operación independiente y efectiva del aparato judicial.

Para fundamentar su argumento, trae a colación la experiencia sudafricana en virtud de la cual se demuestra “[c]omo el esclarecimiento de una buena cantidad de hechos ocurridos durante el conflicto en ese país, se logró condicionando el otorgamiento de amnistías a la revelación completa y pública de los hechos por parte del perpetrador. Para asegurar la revelación de la verdad de lo sucedido por parte de los perpetradores, la ley sudafricana estableció un límite de tiempo dentro del cual quienes pretendieran beneficiarse con amnistías debían solicitarlo por escrito y que quienes no lo hicieran oportunamente corrían el riesgo de ser enjuiciados de acuerdo con las leyes y los procedimientos ordinarios. Además, la Subcomisión de amnistía se reservaba el derecho de calificar si la relación de los hechos ofrecida por el perpetrador había sido completa, sino se había cumplido con dicho requisito la amnistía era rechazada. El caso Sudafricano demuestra que la contribución de los perpetradores al esclarecimiento de los hechos se consigue con una serie de incentivos asociados con el riesgo serio del enjuiciamiento y el ejercicio pleno de la jurisdicción por parte del Estado”.

b) Los reducidos términos para formular la imputación (36 horas) y adelantar la investigación (60 días), previstos en los artículos 17 y 18 violan el derecho a de las víctimas a saber lo que ocurrió. Se trata de plazos que resultan insuficientes y comprometen de manera superlativa el derecho de las víctimas a conocer la verdad de lo sucedido y el correlativo deber del Estado de adoptar las medidas apropiadas para hacer efectivo el derecho a saber, incluidas las necesarias para asegurar la operación efectiva del aparato judicial. Los plazos contenidos en los artículos en cuestión, resulta extremadamente cortos, si se tiene en cuenta además que la ley demandada establece incentivos mínimos para quienes se acojan a la pena alternativa aporten información sobre los hechos en los cuales participaron. Con esos términos el Estado restringe de forma innecesaria las posibilidades de esclarecer la verdad.

Teniendo en cuenta el régimen de acceso indefinido a los beneficios de la pena alternativa a que se refiere el artículo 25 de la Ley 975, el número de combatientes desmovilizados, el número de fiscales asignados a la nueva Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz, las estimaciones sobre número de víctimas, y las estimaciones sobre el número y la naturaleza de las violaciones cometidas en el contexto del conflicto armado interno en Colombia, los términos para formular la imputación y para adelantar la investigación no responden a la obligación internacional del Estado de establecer un recurso efectivo y adelantar una investigación que seria y genuinamente conduzca al esclarecimiento de la verdad.

c) La Ley 975 no establece expresamente el derecho de las víctimas a acceder al expediente desde el momento de su apertura. Con todo el numeral 5 del artículo 37 de la ley mencionada dispone que las víctimas tendrán derecho a recibir información para la protección de sus intereses, en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal. Del contenido normativo citado, se desprende una falta de precisión sobre cuál de los dos Códigos de Procedimiento Penal vigentes en Colombia ha de ser aplicado, si la Ley 600 de 2000 o la Ley 906 de 2004, pues teniendo en cuenta el momento de ocurrencia de los hechos, el artículo 37 de la Ley 975, se podría interpretar de conformidad con las normas de la Ley 906 de 2004, bajo cuyo régimen las víctimas no tienen derecho a acceder al expediente.

Negar a las víctimas el acceso al expediente constituye una violación del derecho a la justicia. De conformidad con lo dispuesto por el Principio 19 del Conjunto de Principios para combatir la Impunidad, los Estados deben garantizar una legitimación y participación efectiva dentro del proceso judicial a todas las personas a las que se le haya inflingido un daño, o incluso a terceros que acrediten un interés legítimo. En virtud de ese Principio, las víctimas, sus familiares y herederos deben estar legitimados para constituirse en parte civil dentro del proceso, lo cual, por supuesto, un acceso completo y permanente al expediente desde el mismo comienzo del proceso.

Siendo ello así, con el objeto de proteger el derecho de las víctimas a la justicia, este Tribunal Constitucional podría aplicar su jurisprudencia anterior, de conformidad con la cual se le debe permitir a la víctima intervenir activamente en el proceso, incluso desde la etapa de investigación preliminar. Así lo ha sostenido esta Corte, al manifestar que la garantía efectiva de los derechos a la verdad, al a justicia y a la reparación económica, depende de que se le permita a la parte civil, desde le etapa de investigación preliminar, conocer y controvertir las decisiones judiciales , aportar pruebas y cooperar con las autoridades judiciales [C-228 de 2002]. En esa sentencia, añade la organización interviniente, se precisó que se debe garantizar a las víctimas que se hubieran constituido en parte civil el acceso al expediente, e incluso de aquellas que a pesar de no haberlo hecho manifiesten su interés a través de derecho de petición.

d) El derecho a la justicia, incluye el derecho de las víctimas a estar asistidas por un abogado en todas las etapas del proceso penal, y no solamente en la etapa del juicio, como pareciera desprenderse del artículo 37 de la ley acusada. Así las cosas, la norma en cuestión parece excluir el derecho de las víctimas a ser asistidas por un abogado durante la etapa de la investigación. Aduce que “[L]a restricción del derecho de las víctimas a la asistencia letrada que trae la norma y la correlativa obligación del Estado a proveer un abogado solamente ‘durante el juicio’, están en consonancia con lo previsto en los artículos 17, 18 y 19 sobre las diligencias de versión libre, sobre la formulación de imputación y sobre la audiencia de formulación de cargos. En dichas normas no se prevé en absoluto la participación de las víctimas en las diligencias que regulan. De acuerdo con lo establecido en ellas, parecería que la intervención de la víctima en el proceso se reduce a la etapa del juicio, y particularmente a su intervención en la audiencia pública donde expresaría ‘de manera concreta la forma de reparación que pretende’ e indicaría ‘las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones’. Restringir el derecho de las víctimas a participar en el proceso solamente a la etapa del juicio compromete seriamente el derecho de las víctimas a acceder a la justicia”.

En el campo internacional la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos ha sido particularmente enfática en reforzar el papel central que las víctimas deben tener en la etapa de la investigación dentro del proceso penal. De conformidad con su jurisprudencia, ciertas restricciones a la participación de las víctimas constituyen una violación al deber del Estado de investigar, por configurar un vicio en el modo de emprender ese deber.

e) Sostiene la organización que interviene, que la Ley 975 de 2005 exime al perpetrador de la obligación de concurrir con su patrimonio a pagar la indemnización de los daños que hubiere causado, con lo cual se vulnera el derecho de las víctimas a obtener reparación. Ello se presenta por cuanto la ley acusada se encuentra articulada en la idea de una compensación económica a las víctimas que soliciten la reparación dentro del proceso penal especial establecido por la ley, con los bienes que sean producto de la actividad ilegal o que sean de procedencia ilícita, pero en ninguna parte se establece que la reparación económica deba ser asumida por el perpetrador con todo su patrimonio independientemente del origen del mismo (art. 24). Por el contrario, el artículo 55 de la Ley 975 dispone que la Red de Solidaridad Social, a través del Fondo de Reparación “[t]endrá a su cargo, de acuerdo con el presupuesto asignado para el Fondo (…) liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de que trata la presente ley dentro de los límites autorizados en el presupuesto nacional”.

Manifiesta la interviniente que de la interpretación armónica de las disposiciones de la ley acusada en relación con las reparaciones, pareciera entenderse que su finalidad es que todos los bienes que eventualmente sean entregados por los combatientes desmovilizados, vayan al Fondo de Reparaciones y una vez allí, sean distribuidos entre las víctimas que hayan obtenido decisiones de compensación económica en los tribunales. Adicionalmente, con los recursos de dicho Fondo, según dispone el artículo 42 de la ley demandada se debe cubrir la compensación económica en aquellos casos en que no se haya individualizado al responsable pero se logre demostrar el nexo de causalidad entre el daño y las actividades del grupo armado ilegal que se beneficie con la Ley 975.

A su juicio, resulta entonces que incluso teniendo una decisión del tribunal judicial que ordene el pago de compensación económica, las víctimas no pueden tener certeza de recibir lo que legalmente les corresponde, pues la ley deja la realización del derecho a la compensación económica a la contingencia de las políticas del Gobierno, en cuanto a indemnizaciones y al esfuerzo presupuestal que éste decida hacer en relación con el Fondo de Reparaciones.

Los artículos 10, 11, 13 y 18, en tanto requieren del desmovilizado que se acoja a la ley solamente la devolución de los bienes de procedencia ilícita y lo eximen de la obligación de pagar la condena en perjuicios que imponga el tribunal, resultan contrarias al derecho de las víctimas a obtener reparaciones y al deber correlativo del Estado de reparar y de garantizar un recurso efectivo para que la víctima se dirija contra el responsable de los daños.

El Principio 31 del Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, recoge el principio de derecho internacional humanitario, según el cual toda violación de una norma internacional, da derecho a las víctimas o a sus herederos a obtener su reparación, a dirigirse contra el autor del daño, y el deber del Estado a otorgar esa reparación. De la misma manera, el Principio 32 precisa que toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible, rápido y eficaz “tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria”.

El hecho de que la Ley 975 de 2005 haya dispuesto el proceso penal especial como el escenario propio para que las víctimas soliciten la reparación de los daños, ha debido establecer la obligación del perpetrador de pagar con cargo a su patrimonio las condenas en perjuicios que se dicte en su contra. Deferir dicha obligación en un Fondo de Reparaciones sin la certeza para la víctima de que va a obtener un pago es un engaño, pues ese esquema no garantiza en absoluto un recurso accesible, rápido ni eficaz para obtener la reparación del daño que se ha causado.

Por otra parte, según la organización interviniente, la ley demandada confunde la restitución de los bienes a que tienen derecho las víctimas a quienes se les hubiere violado su derecho de propiedad, con la obligación de los victimarios responsables de ocasionar el daño, de compensar económicamente los perjuicios que se han causado. Los bienes obtenidos de manera ilícita deben ser restituidos a sus legítimos propietarios, poseedores o tenedores, y el Estado no puede pretender que con bienes violentamente expropiados se paguen las condenas en perjuicios dictadas por los tribunales. Una cosa es la restitución de bienes adquiridos de manera ilícita e ilegal, y otra muy distinta la compensación económica a que tienen derecho las víctimas por los daños y perjuicios ocasionados.

5. Con fundamento en las consideraciones que expone, el Centro Internacional para la Justicia Transicional, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de las siguientes disposiciones de la Ley 975 de 2005:

- el artículo 25 en el segmento normativo que dice: “(…) sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley”.

- La expresión “dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes” contenida en el inciso final del artículo 17;

- La expresión “y dentro de los sesenta (60) días siguientes” contenida en el tercer incido del artículo 1; la expresión “y en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal” contenida en el numeral “38.5” [sic] del artículo 37, o en subsidio, solicitan a la Corte declarar que esa expresión sólo se ajusta a la Constitución Política en el entendido que el procedimiento penal a que se refiere incluye el derecho de la víctima a acceder al expediente desde la etapa de investigación preliminar;

- La expresión “durante el juicio” contenida en el numeral “38.7” [sic] del artículo 37. En subsidio, solicitan que se declare que esa expresión sólo se ajusta a la Carta Política en la medida en que se entienda que incluye el derecho de la víctima a ser asistida por un abogado desde la etapa de investigación preliminar;

- La expresión “producto de la actividad ilegal” contenida en el numeral 10.2 del artículo 10; las expresiones “producto de la actividad ilegal” y “cuando se disponga de ellos” contenidas en el numeral 11.5 del artículo 11; la expresión “de procedencia ilícita” contenida en el punto “4” del artículo 13 y la expresión “de procedencia ilícita” contenida en el inciso segundo del artículo 18.

3. Intervención de Amicus Curiae, - Comisión Internacional de Juristas.

Con la presentación de un memorial, Amicus Curiae, la Comisión Internacional de Juristas (CIJ) quiso someter a consideración de la Honorable Corte Constitucional algunos argumentos relevantes de derecho internacional sobre la incompatibilidad de la Ley de justicia y Paz con las obligaciones internacionales de derechos humanos del Estado Colombiano. En particular, la CIJ quiso destacar la incompatibilidad de varias disposiciones de esta ley con las obligaciones internacionales de Colombia de investigar, enjuiciar y sancionar con penas apropiadas a la gravedad de los delitos a los autores de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; de garantizar a las víctimas de estos crímenes y a su familiares los derechos a un recurso efectivo, a la justicia, a la reparación y a la verdad; y de erradicar la impunidad de estos graves ilícitos internacionales. Asimismo, en relación con la modificación del tipo penal "sedición", la CIJ quiere destacar la incompatibilidad de la Ley de Justicia y Paz con el principio de legalidad de los delitos y las obligaciones de Colombia de erradicar la impunidad.

Dadas las gravísimas repercusiones que tiene la Ley 975 de 25 de julio de 2005 respecto de las obligaciones internacionales del Estado Colombiano, la Comisión Internacional de Juristas (CIJ) solicitó a la Honorable Corte Constitucional que, al analizar las disposiciones de la Ley de Justicia y Paz, tome en consideración los argumentos y conclusiones del memorial en derecho “Amicus Curiae” enviado.

Específicamente, sobre la Ley de Justicia y Paz, señaló:

    “La Ley N° 975, y muy particularmente sus artículos 3, 5, 18, 29, 31 y 71, abre una avenida para consagrar la impunidad de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Con ello, el Estado colombiano incumple sus obligaciones internacionales - tanto de fuente convencional como consuetudinaria - de investigar, enjuiciar y sancionar con penas apropiadas a la gravedad de los delitos los autores de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; de garantizar a las víctimas de estos crímenes y a su familiares los derechos a un recurso efectivo, a la justicia, a la reparación y a la verdad; y de erradicar la impunidad de estos graves ilícitos internacionales.

    La Ley de Justicia y Paz sustituye la pena de prisión por el beneficio de "alternatividad", consistente en la suspensión de la ejecución de la sanción penal y remplazándola por una "pena alternativa". La "pena alternativa", independientemente de la naturaleza del delito, consiste en una pena de privación de libertad por un periodo de cinco a ocho años. El tiempo durante el cual el condenado permaneció en las zonas de concentración, durante el proceso de negociación y desmovilización, se computa como tiempo de ejecución de la pena alternativa. Esta figura de la "pena alternativa" no solamente contradice el principio de la proporcionalidad de las penas sino que es contrario a la obligación internacional del Estado de sancionar las graves violaciones de derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y la desaparición forzada, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra con penas apropiadas a la gravedad de estos delitos. La imposición de sanciones irrisorias, en desprecio del principio de proporcionalidad de las penas, constituye una forma reconocida de impunidad bajo el Derecho Internacional.

    La Ley de Justicia y Paz limita la definición de las víctimas y, por ende también su derecho a la reparación, toda vez que la circunscribe a aquellas que hayan sufrido "daños [...] [como consecuencia] consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley." Esta definición establecida no es conforme con la definición de víctima consagrada en el Derecho Internacional, la cual incluye los daños originados en violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del Derecho Internacional. Esta regulación de la Ley de Justicia y Paz, aunada al hecho de que conductas ilícitas bajo el Derecho Internacional quedarían además impunes por falta de legislación penal nacional, es contraria a la obligación internacional del Estado de proveer reparación por tanto por los delitos tipificados en la legislación nacional como por conductas constitutivas de graves violaciones al Derecho Internacional.

    La Ley de Justicia y Paz establece un procedimiento judicial especial, con términos cortos para llevar a cabo las investigaciones. Es difícil concebir, como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que en los plazos impartidos por la Ley de Justicia y Paz, las autoridades competentes puedan realizar investigaciones efectivas enderezadas a esclarecer judicialmente los miles casos de masacres, ejecuciones selectivas, desapariciones forzadas, secuestros, torturas y graves daños a la integridad personal, desplazamientos forzados y usurpación de tierras, entre otros graves crímenes. Tal tipo de regulación implica una trasgresión de la obligación internacional del Estado de conducir investigaciones efectivas de juzgar y condenar a los autores de tales crímenes. Ello con mayor razón en los casos de desapariciones forzadas, respecto de los cuales la obligación de investigar persiste hasta tanto no se haya esclarecido con certeza la suerte y paradero del desaparecido, en razón del carácter permanente o continuado de este crimen. Asimismo, tal regulación constituye un obstáculo mayor para la realización del derecho a la verdad y del derecho a la reparación de las víctimas y sus familiares. El derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas se ve igualmente socavado por el sistema de "confesiones por goteo" o por entregas establecido por la Ley de Justicia y Paz, la cual no requiere la confesión plena y total de todos los crímenes cometidos como requisito indispensable para beneficiarse de la "pena alternativa".

    La Ley de Justicia y Paz modifica el delito de "sedición", de tal suerte que tipifica como delito político la pertenencia o la conformación de grupos de autodefensa. Esta disposición tiene serias consecuencias. Por una parte, constituye una violación del principio de legalidad de los delitos - nullum crimen sine lege. Asimismo, podría constituir un obstáculo para la efectiva vigencia del principio de jurisdicción universal y de la regla aut dedere aut judicare, toda vez que existe una regla universal en materia de extradición según la cual no se procede a extraditar por delitos políticos. Según el Derecho Internacional, las graves violaciones de derechos humanos constitutivas de crímenes internacionales, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra no pueden calificarse de delitos políticos, aún cuando sus autores hayan tenido motivaciones políticas o ideológicas para cometerlos. Las consecuencias previstas por el Derecho Internacional para el delito político no son aplicables a ese tipo de crímenes, especialmente en materia de causales de no extradición y de asilo.

    En suma, la Ley de Justicia y Paz permite consolidar la impunidad de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra y vulnera el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas de estos crímenes y de sus familiares.”

Posteriormente en el memorial en derecho presentado ante la Corte, Amicus Curiae, abordó las nociones de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra (Punto III); el Deber de Garantía del Estado (Punto IV); la obligación de garantizar un recurso efectivo, reparación y verdad (Punto V); la obligación de investigar (Punto VI); la obligación de juzgar y castigar (Punto VII); el delito político y las autodefensas (Punto VIII); y el principio de Pacta sunt servanda (Punto IX). Sin embargo, pese a la importancia de estos conceptos, se resumen de la siguiente manera:

III. De las graves violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

El Derecho Internacional considera que, entre otros actos, la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas son graves violaciones a los derechos humanos. La Asamblea General de las Naciones Unidas, en reiteradas oportunidades, ha recordado que las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y la tortura constituyen graves violaciones a los derechos humanos. La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas reitera que la desaparición forzada es una violación grave a los derechos humanos. La jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos es coincidente en esta materia. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reiteradamente calificado, entre otros actos, la tortura, la ejecución extrajudicial y la desaparición forzada como graves violaciones de los derechos humanos.

Con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, se aportó la primera definición del crimen de lesa humanidad - también llamados crímenes contra la humanidad -. Francois de Menthon, Procurador General por Francia en el juicio de Nuremberg, los definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy día de su propia condición.

La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguarda constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, ya que como afirma la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Barcelona Traction dada la importancia de los derechos que están en juego puede considerarse que los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes. Esto significa, que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados.

En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas. Son crímenes imprescriptibles. Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes. A las personas responsables ó sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se le puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio.

El concepto de "infracciones graves" al Derecho Internacional Humanitario - equivalente al de "crimen de guerra" - fue originalmente restringido a los conflictos internacionales.

La noción de grave infracción al Derecho Internacional Humanitario o crimen de guerra implica un régimen jurídico especial bajo el Derecho Internacional, a saber aplicación del principio de jurisdicción universal e imprescriptibilidad entre otros. No obstante, ello no significa que las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y a "las leyes y costumbres de la guerra" cometidas en el marco de un conflicto armado interno escapen a la represión judicial del Estado.

Hoy día, de acuerdo con el desarrollo actual del Derecho Internacional, las violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario y a "las leyes y costumbres de la guerra" cometidas en el marco de un conflicto armado son consideradas crímenes de guerra. La noción de crimen de guerra se aplica a las infracciones graves cometidas durante los conflictos internos, a pesar de que, normalmente, en el derecho convencional sólo son admitidas en el marco de conflictos armados internacionales. O sea, las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas en el marco de un conflicto armado interno constituyen un crimen internacional - crimen de guerra - y como tal están sometidas al régimen jurídico previsto por el Derecho Internacional, y en tanto que calificadas de crimen de guerra están sujetas al principio de jurisdicción universal y son imprescriptibles. El homicidio; las mutilaciones; la tortura; los tratos crueles humillantes o degradantes; el reclutamiento de niños menores de 15 años o su utilización activa en el conflicto; la toma de rehenes; la violación, la esclavitud sexual y la prostitución forzada durante un conflicto armado o instigadas por alguna de las partes en un conflicto; y los ataques contra la población civil como tal son algunas de las violaciones graves al artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra y a "las leyes y los usos" de la guerra que constituyen crímenes de guerra bajo el Derecho Internacional, tanto convencional como consuetudinario.

Bajo el Derecho Internacional, tanto convencional como consuetudinario, las graves violaciones de derechos humanos constitutivas de crímenes internacionales, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra no pueden calificarse de delitos políticos, aún cuando sus autores hayan tenido motivaciones políticas o ideológicas para cometerlos. Las consecuencias previstas por el Derecho Internacional para el delito político no son aplicables a ese tipo de crímenes, especialmente en materia de causales de no extradición y de asilo. Además del Derecho Internacional Consuetudinario, varios instrumentos internacionales expresamente prohíben, para efecto de la extradición, considerar como delito político graves violaciones de derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Asimismo, el Derecho Internacional prescribe que los sospechosos u autores de tales crímenes no pueden beneficiarse de los institutos del asilo y del refugio. Como lo ha precisado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: " Los Estados han aceptado, a través de diversas fuentes del Derecho Internacional, que existen limitaciones al asilo, conforme a las cuales dicha protección no puede ser concedida a personas respecto de las cuales hayan serios indicios para considerar que han cometido crímenes internacionales, tales como crímenes de lesa humanidad (concepto que incluye la desaparición forzada de personas, torturas y ejecuciones sumarias), crímenes de guerra y crímenes contra la paz." Esta regulación del Derecho Internacional y la aplicación de los principios de jurisdicción universal y aut dedere aut judicare para reprimir estos crímenes confirman la obligación del Estado de no tratar como delitos políticos las graves violaciones de derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.

IV.- Del Deber de garantía del Estado.

El Derecho Internacional de Derechos Humanos impone dos grandes órdenes de obligaciones al Estado: uno un deber de abstención de conculcar los derechos humanos y otro un deber de garantía respecto de estos derechos. El primero está integrado por aquel conjunto de obligaciones que tienen que ver directamente con el deber de abstención del Estado de violar - por acción u por omisión - los derechos humanos, que implica asimismo asegurar, mediante las medidas necesarias, el goce y disfrute de estos derechos. El segundo, por su parte, se refiere a las obligaciones del Estado de prevenir las violaciones, investigarlas, procesar y sancionar a sus autores y reparar los daños causados. El Estado se coloca así en una posición jurídica de garante de los derechos humanos, de la cual emergen obligaciones esenciales para la protección y salvaguarda de estos. Es sobre esta base, que la jurisprudencia y la doctrina han elaborado el concepto del deber de garantía, como noción nuclear de la posición jurídica del Estado en materia de derechos humanos. Este Deber de Respeto y de Garantía tiene su asidero jurídico tanto en el Derecho Internacional Consuetudinario como en el Derecho Internacional convencional, y constituye una obligación internacional. Este deber jurídico está reafirmado por numerosos tratados e instrumentos internacionales.

El Deber de garantía no se limita a los actos cometidos por agentes oficiales, o sea a agentes de iure del Estado, sino que engloba también a los agentes de facto del Estado, como pueden ser catalogados los grupos de autodefensa. En efecto, el Derecho Internacional prevé expresamente esta responsabilidad estatal. Igualmente, el deber de garantía se extiende respecto de actos de particulares que vulneren el goce efectivo de los derechos humanos, aun cuando éstos no actúen bajo la instigación, consentimiento o aquiescencia de funcionarios públicos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos han precisado al respecto que el Estado tiene la obligación jurídica de garantizar y proteger el goce de los derechos humanos frente a actos lesivos de particulares, lo que significa tomar todas las medidas necesarias y actuar con la debida diligencia para investigar y sancionar las conductas de particulares que atentan contra el goce efectivo de los derechos humanos.

La jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos así como de órganos cuasi jurisdiccionales de derechos humanos, como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión y la Corte interamericanas de derechos humanos, coinciden en que este deber de garantía está integrado por cinco obligaciones esenciales que el Estado debe honrar: la obligación de investigar; la obligación de llevar ante la justicia y sancionar a los responsables; la obligación de brindar un recurso efectivo a las víctimas de violaciones de derechos humanos; la obligación de brindar justa y adecuada reparación a las víctimas y sus familiares; y la obligación de garantizar el derecho a la verdad que tienen las víctimas y sus familiares. Las obligaciones que integran el deber de garantía, son ciertamente interdependientes. Así, la obligación de procesar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos está en estrecha relación con la de investigar los hechos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que: "aún cuando el particular damnificado perdone al autor de la violación de sus derechos, el Estado está obligado a sancionarlo [...] La obligación del Estado de investigar los hechos y sancionar a los culpables no tiende a borrar las consecuencias del acto ilícito en la persona afectada, sino que persigue que cada Estado Parte asegure en su orden jurídico los derechos y libertades consagrados en la Convención." La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiteradamente afirmado que las medidas de reparación a las víctimas y sus familiares así como el establecimiento de "Comisiones de la Verdad", no exonera en ningún caso al Estado de su obligación de llevar ante la justicia a los responsables de las violaciones de los derechos humanos e imponerle sanciones.

V.- De la obligación de brindar un recurso efectivo, reparación y verdad.

Los derechos a un recurso efectivo, a la reparación y a la verdad está consagrado en numerosos tratados suscritos por Colombia. así como en otros instrumentos internacionales de derechos humanos que atan a las autoridades colombianas. Toda violación a un derecho humano genera al Estado la obligación de proveer y garantizar un recurso efectivo así como de reparar el daño.

El derecho a la reparación por violaciones a los derechos humanos está reafirmado en numerosos instrumentos convencionales y declarativos. Igualmente ha sido reiterado por las Cortes y órganos internacionales de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que la obligación de reparar por parte del Estado, correlativa al derecho a la reparación que le asiste a las víctimas de violaciones de derechos humanos, es "una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de una norma internacional, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación.", La obligación de reparar abarca tanto las violaciones a los derechos humanos como las violaciones al Derecho Internacional Humanitario.

Las modalidades de reparación son diversas y abarcan: la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición. La reparación debe ser adecuada, justa y pronta y puede ser individual o colectiva, según la naturaleza del derecho violado y el conjunto humano afectado. Por ejemplo, en el caso de la desaparición forzada, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el conocimiento de la verdad sobre la suerte y destino de los desaparecidos, como modalidad de reparación bajo la forma de satisfacción, es "un derecho que tiene la sociedad. "

Si un Estado no garantiza efectivamente el derecho a la reparación, compromete su responsabilidad bajo el Derecho Internacional. En ese sentido resulta relevante destacar que el Conjunto de principios para la protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad, de las Naciones Unidas, reafirma que la denegación del derecho a la reparación constituye una forma de impunidad.

La jurisprudencia de los órganos intergubernamentales de derechos humanos ha concluido que el derecho a la verdad significa conocer la verdad integra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias específicas y quiénes participaron en ellos. Este alcance del derecho a la verdad ha sido reiterado por instrumentos internacionales. Igualmente, el derecho a la verdad ha sido caracterizado por la jurisprudencia y los instrumentos internacionales como un derecho inalienable.

La denegación de los derechos a un recurso efectivo, a la reparación y a la verdad constituye una violación de las obligaciones del Estado y compromete su responsabilidad bajo el Derecho Internacional. Es además como lo prescribe el Conjunto de principios para la protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad, de las Naciones Unidas, una forma de impunidad.

VI.- De la obligación de investigar.

La obligación de investigar las graves violaciones a los derechos humanos es una obligación internacional, tanto bajo tratados como bajo el Derecho Internacional Consuetudinario, y es uno de los componentes del Deber de Garantía del Estado. La Asamblea General y Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas han recordado repetidamente que los Estados tienen obligación jurídica de realizar investigaciones prontas, imparciales e independientes respecto de todo acto de tortura, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas establecen la obligación de investigar las violaciones a los derechos humanos. Esta obligación ha sido reiterada por numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos. El Comité de Derechos Humanos ha reiteradamente aseverado que "[E]1 Estado Parte [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida, [...]". La Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó que, bajo sus obligaciones bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "El Estado está en el deber jurídico [...] de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.

El deber de investigación es una de aquellas obligaciones llamadas de medio. Las autoridades deben investigar diligente y seriamente toda alegación de violación de los derechos humanos ya que, como lo señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado está en el deber jurídico de [,..] investigar seriamente con los medios a su alcance. Ello significa que tal deber de investigación se absuelve desplegando motu proprio las actividades necesarias para esclarecer los hechos y las circunstancias que los rodearon e identificar los autores. Se trata de una obligación jurídica y no de una mera gestión de intereses particulares, como a bien tuvo señalarlo la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que: "La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el sólo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por-el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado." En los casos de desapariciones forzadas la obligación de investigar persiste hasta tanto no se haya esclarecido con certeza la suerte y paradero del desaparecido, en razón del carácter permanente o continuado de este delito.

La obligación de investigar las graves violaciones a los derechos humanos debe ser ejecutada de buena fe y todo propósito de usar las investigaciones para garantizar la impunidad debe ser excluido. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que "[L]a investigación de los hechos [...] es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad. Así, la Corte ha afirmado que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación [...] de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Si el Estado no adecua su legislación interna y su práctica en orden a asegurar tal obligación, es decir, garantizar la realización efectiva de investigaciones prontas, exhaustivas, independientes e imparciales, entonces compromete su responsabilidad internacional.

VII- De la obligación de juzgar y castigar.

La obligación de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos, como expresión del deber de garantía, tiene su asidero jurídico en tratados internacionales 109 y otros instrumentos declarativos. El Comité de Derechos Humanos ha recordado que: "[...] el Estado Parte [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas violaciones. Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados.

Recordó lo reiterado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tienen la obligación internacional de juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, como las desapariciones forzadas, las ejecuciones extrajudiciales y la tortura, concluyendo que tratándose de graves violaciones de derechos humanos - como la tortura, la desaparición forzada y la ejecución extrajudicial - los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, la obligación de procesar y sancionar a los autores de estos ilícitos es absoluta.

Así la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que esta obligación es indelegable e irrenunciable. Tratándose de crímenes de lesa humanidad y de crímenes de guerra, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por la República de Colombia, reitera el deber jurídico de "todo Estado de ejercer sus jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales". Los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad" prescriben que "Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. La obligación internacional de un Estado de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es una norma imperativa del Derecho Internacional que pertenece al jus cogens. Los responsables de crímenes de lesa humanidad no pueden invocar ninguna inmunidad o privilegio especial para sustraerse a la acción de la justicia.

La obligación de juzgar y castigar debe ser cumplida de acuerdo con las normas previstas para ello por el Derecho Internacional, lo cual incluye un tribunal independiente e imparcial, el respeto de las garantías judiciales propias del debido proceso y la imposición de penas adecuadas a la gravedad de los crímenes.

El Derecho Internacional impone la obligación de castigar con penas apropiadas a la gravedad de los hechos a las personas declaradas culpables de graves violaciones de derechos humanos y de crímenes bajo el Derecho Internacional. Este principio esta refrendado en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos.

El principio de proporcionalidad de las penas, que exige que las sanciones previstas en las normas y aplicadas por los tribunales no sean arbitrarias ni desproporcionadas con la gravedad de los delitos que se sancionan. Ciertamente, el principio de proporcionalidad debe evaluarse a la luz de la gravedad del delito así como de las penalidades impuestas en la legislación para delitos de similar gravedad.

La imposición de sanciones irrisorias, en desprecio del principio de proporcionalidad de las penas, constituye una forma reconocida de impunidad de facto por el Derecho Internacional. La Comisión de Derecho Internacional, en sus labores de elaboración del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad, señaló no puede reconocerse la validez del principio non bis idem cuando las actuaciones judiciales tuvieron como propósito hacer un simulacro de juicio o imponer penas no proporcionales en absoluto con la gravedad del crimen.

La Ley de Justicia y Paz prevé penas alternativas - para graves delitos tales como masacres, asesinatos, tortura, desapariciones forzadas, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra - de máximo ocho años de privación de libertad, los cuales pueden ser reducidos a seis años y cuatro meses, toda vez que la permanencia del beneficiado con la Ley en una zona de concentración puede descontarse hasta por un tiempo de 18 meses. La pena alternativa prevista por la Ley de Justicia y Paz contrasta con las penas privativas de libertad previstas por la legislación penal colombiana: toma de rehenes, de 15 a 20 años; prostitución forzada o esclavitud sexual, de 10 a 18 años; desplazamiento forzado de población civil, de 10 a 20 años'; desaparición forzada, de 20 a 30 años; secuestro, de 12 a 20 años; tortura, de 8 a 15 años; homicidio, de 13 a 25 años; y homicidio con fines terroristas, de 25 a 40 años. La Ley de Justicia y Paz constituye una violación de la obligación del Estado colombiano de juzgar y castigar con penas adecuadas a la gravedad de los delitos a los autores de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. La Ley de Justicia y Paz constituye una violación del deber jurídico del Estado colombiano de erradicar la impunidad.

VIII. Del delito político y las autodefensas.

El principio de legalidad en materia de crímenes y de delitos - nullum crimen sine lege - es universalmente reconocido por los tratados de derechos humanos. Es un principio fundamental del derecho penal general y del derecho penal internacional así como parte de los principios generales del derecho y una norma imperativa del Derecho Internacional. Este principio significa que los actos calificados por la ley como infracciones penales, deben ser definidos de una manera estricta y sin equívocos ni ambigüedad. El principio significa, también, que la ley penal, nacional o internacional, no puede ser aplicada retroactivamente. De igual forma, el principio tiene como corolario, el principio de interpretación restrictiva de la ley penal y el de la prohibición de la analogía. Así, las definiciones legales vagas, "nebulosas", imprecisas o que permitan criminalizar actos legítimos y/o lícitos en el sentido del Derecho Internacional, son contrarios al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y a las "condiciones generales estipuladas por el Derecho Internacional ".

Como lo ha destacado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el principio de legalidad de los delitos se viola igualmente cuando se califica jurídicamente un comportamiento criminal bajo un tipo penal distinto al que le corresponde por los bienes jurídicos afectados, toda vez que se desnaturaliza el ilícito penal y se crea confusión y ambigüedades en la distinción de las diferentes conductas punibles.

Los tratados y demás instrumentos internacionales no definen el delito político. No obstante la jurisprudencia y doctrina internacional ha elaborado criterios para dictaminar cuando se configura una infracción política, independientemente de la denominación dada al ilícito en la legislación nacional, y que retoma lo establecido por la doctrina penal. Pese a esa falta de definición del delito político, éste es objeto de regulación por el Derecho Internacional en varios campos. Así, el Derecho Internacional excluye los delitos políticos del ámbito de la extradición. Asimismo, el Derecho Internacional prevé que ciertas penalidades, como la pena de muerte y los trabajos forzados, no pueden imponerse para delitos políticos. Igualmente, la figura del delito político está íntimamente relacionada con los institutos del asilo y del refugio. En el derecho americano, el asilo estaba previsto para delitos políticos.

El Derecho Internacional asimismo deniega el carácter de infracción política, y a las consecuencias jurídicas que se deriva de ello, a numerosos delitos que pudiéndose haber cometido por razones políticas, dada su gravedad y naturaleza contraria a los principios más elementales del Derecho Internacional, no pueden ser considerados como delitos políticos para los efectos que le reconoce el Derecho Internacional. Tal es el caso de los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra, las graves violaciones a los derechos humanos, el terrorismo y el delito de "mercenariato". La jurisprudencia de los órganos internacionales es coherente en no reconocer el carácter de delito político a las graves violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad.

Por tanto, consideró de particular interés, los decretos sobre amnistía e indultos y el delito de "reacción política" de 1954 promulgados bajo el régimen militar del General Rojas Pinilla. Estos Decretos concedían amnistía e indultos por delitos políticos, entendiendo por éstos no solamente las clásicas figuras penales de la "sedición" y "rebelión" sino también a "todos aquellos cometidos por colombianos [...] que puedan explicarse por extralimitación en el apoyo o adhesión [al gobierno] o por aversión o sectarismo. No obstante, la Corte Militar de Casación y Revisión descartó su aplicación generalizada y consideró el "delito de reacción política" debía solo limitarse a los actos ilícitos que particulares hubieran cometido en apoyo directo y concreto a las tareas legales de la fuerza pública frente a grupos insurrectos, y siempre que hubiera relación de causa y de inmediatez entre la acción sediciosa y la reacción punible. Con lo cual las muertes fuera de combate, los asesinatos de civiles, las torturas y las masacres quedaban fuera de este nebuloso tipo penal, que al poco sería suprimido de la legislación nacional.

La Ley de Justicia y Paz al modificar el delito de "sedición", de tal suerte que tipifica como delito político la pertenencia o la conformación de grupos de autodefensa, viola el principio de legalidad de los delitos. Asimismo, la modificación del delito "sedición" propuesta por la Ley de Justicia y Paz, abre la puerta a la impunidad, toda vez que la Constitución Política de Colombia faculta al Congreso y al Gobierno a otorgar amnistías e indultos por delitos políticos. Igualmente podría constituir un obstáculo para iniciativas de ejercicio de jurisdicción universal por tribunales extranjeros, toda vez que existe una regla universal en materia de extradición según la cual no se procede a extraditar por delitos políticos. Si bien esta disposición de la Ley de Justicia y Paz sólo tipifica como delito político la conformación o pertenencia a los grupos paramilitares, y no expresamente la comisión de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, abre una inmensa puerta a la impunidad toda vez que la actividad característica y la razón de ser de estos grupos ha sido la comisión de estos crímenes.

IX.- Del principio Pacta sunt Servanda.

Es un principio general de Derecho Internacional y universalmente reconocido que los Estados deben ejecutar de buena fe los tratados y las obligaciones internacionales que dimanan de estos. El principio pacta sunt servanda se aplica igualmente a las obligaciones que tiene el Estado en virtud del Derecho Internacional Consuetudinario. Este principio general del Derecho Internacional tiene como corolario que las autoridades de un país no pueden argumentar obstáculos de derecho interno para sustraerse a sus compromisos internacionales. La existencia de normas constitucionales, legislativas o reglamentarias o de decisiones de tribunales nacionales no puede ser invocada para no ejecutar obligaciones internacionales o para modificar su cumplimiento. Este es un principio general del derecho de gentes reconocido por la jurisprudencia internacional". El principio pacta sunt servanda y su corolario han sido acrisolados en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual la República de Colombia es Estado parte.

Si una ley, un decreto u otro acto jurídico de un país viola derechos protegidos por un tratado internacional o por el Derecho Internacional Consuetudinario y/u obligaciones que dimanan de estos, el Estado compromete su responsabilidad internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que: "La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y[...], en el evento que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado.

Tratándose de medidas legales que permiten la impunidad y, por ende, incompatibles con obligaciones internacionales de los Estados bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que una ley no puede servir de justificación para no cumplir el deber de investigar y de juzgar y castigar a los autores de graves violaciones de derechos humanos y crímenes bajo el Derecho Internacional, así como de garantizar los derechos de las víctimas y sus familiares a un recurso efectivo, a la verdad y a la reparación. El Comité de Derechos Humanos ha igualmente recordado que "la legislación nacional no puede modificar las obligaciones internacionales contraídas por un Estado Parte en virtud del Pacto.

Finalmente, concluye su intervención señalando que:

- El Estado colombiano tiene la obligación internacional de investigar, procesar y sancionar con penas adecuadas a la gravedad de los delitos a los autores de graves violaciones a los derechos humanos - como son la tortura, la desaparición forzada y la ejecución extrajudicial - los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad. Esta obligación es una norma imperativa del Derecho Internacional y el Estado colombiano no puede renunciar a ella.

- El Estado colombiano tiene la obligación internacional de garantizar, en todo tiempo y circunstancia, los derechos a un recurso efectivo, a la reparación y a la verdad de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad como de sus familiares.

- El Estado colombiano tiene la obligación internacional de garantizar la plena vigencia del principio de legalidad de los delitos.

Por tanto, señala que: la Ley 975, y muy particularmente sus artículos 3, 5, 18, 29, 31 y 71, abre una avenida para consagrar la impunidad de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Con ello, el Estado colombiano incumple sus obligaciones internacionales - tanto de fuente convencional como consuetudinaria - de investigar, enjuiciar y sancionar los autores de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad con penas apropiadas a la gravedad de estos delitos; de garantizar a las víctimas de estos crímenes y a su familiares los derechos a un recurso efectivo, a la justicia, a la reparación y a la verdad; y de erradicar la impunidad de estos graves ilícitos internacionales.

4. Intervención del Comité de Derechos Humanos de la Asociación de Juristas. [Bar Human Rights Committee]

La señora Sarah Lucy Cooper, en representación de Bar Human Rigths Committee (Comité de Derechos Humanos de la Asociación de Juristas) y miembro de su Comité Ejecutivo, apoya las peticiones de la Comisión Colombiana de Juristas y del Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado, en los cargos de la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 975 de 2005.

Con la previsión necesaria sobre la aplicación de los pronunciamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos, la señora Cooper, describe diversos casos adelantados ante la Corte Europea de Derechos Humanos. En el primero de ellos se relata el caso McCann vs. Reino Unido., en este caso la Corte Europea de Derechos Humanos, derivó el deber de investigar los asesinatos, de la combinación del deber general del Estado de “asegurar” los derechos consagrados en la Convención Europea de Derechos Humanos. En tal sentido, la intervención transcribe la decisión del Alto Tribunal, que se concretó en mencionar la existencia de una obligación por parte de los Estados de proteger la vida, (establecida en la Convención Europea) “(…) leída en conjunción con el deber general del Estado..” (art. 1 de la Convención), de asegurar en toda su jurisdicción los derechos y libertades. En tal sentido, se señaló la necesidad de existencia de alguna forma de investigación oficial efectiva, cuando estos derechos han sido vulnerados por funcionarios del Estado.

Señala la intervención, que el caso expuesto es similar a la estrategia seguida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Convención Americana de Derechos Humanos tampoco obliga de manera “expresa” al Estado a investigar supuestos asesinatos o actos de tortura. Destaca entonces, que el caso Velásquez-Rodriguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que la palabra “asegurar” del artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye la obligación de investigar y castigar las violaciones de derechos humanos.

Expresa que la “investigación” de la que trata la Convención Europea de Derechos Humanos, no se limita a la investigación de asesinatos por parte de funcionarios del Estado. Los Estados entonces, deben investigar los asesinatos cometidos tanto de funcionarios del Estado como por las personas particulares. Al efecto se refiere al caso Ergi vr Turquía, en donde se razonó de la manera anotada sobre el deber de investigar. Más aún, agrega como ilustración el caso de Chipre Vr Turquía, en donde la Corte Europea, señaló el deber de llevar a cabo una investigación efectiva, no obstante la duda respecto a la forma de los delitos.

La intervención igualmente se hace referencia al deber de investigar los tratos inhumanos y degradantes. Señala al efecto que la Corte Europea de Derechos Humanos, ha reconocido el deber del Estado de investigar alegatos de malos tratos cometidos por parte de funcionarios del Estado, para lo cual presenta como ejemplo lo sucedido en el caso Assenor y otros vs Bulgaria en donde se mencionó el deber del Estado de investigar de manera efectiva los tratos inhumanos, crueles y degradantes, de conformidad con lo establecido en la Convención. De igual forma, hace referencia al caso Aydin vs Turquía. En tal evento, la Corte derivó del derecho establecido en el artículo 13 de la Convención, el deber que tiene el Estado de investigar las denuncias de personas que hayan sido torturadas por particulares, por lo menos de los actos de tortura que hayan resultado de la falta por parte del Estado de protección a las personas de los actos de las personas particulares.

Señala que en todo caso debe llevarse una investigación de los delitos de manera “efectiva”, presenta como ejemplo en tal sentido, el caso Kelly y otros vs El Reino Unido. Sobre este tema la Corte Europea mencionó que por el término “investigación efectiva”, debe entenderse que ésta sea capaz de conducir a una determinación acerca de si la fuerza empleada fue o no justificada, y a la identificación y castigo de los responsables y el aseguramiento de las pruebas existentes.

Otro aspecto de la investigación de los delitos es señalado por la interviniente al precisar, que la investigación debe estar abierta al escrutinio público y al de los familiares de las víctimas. Expone que en el caso Kelly la Corte Europea de Derechos Humanos, abogó por el escrutinio público de la investigación o de sus resultados para asegurar la responsabilidad de las mismas.

Con relación al Derecho a la compensación, expresa que en el evento de establecerse una violación del artículo 2 o 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y con el fin de cumplir los requerimientos del artículo 13, pueden ser pagaderos daños y perjuicios por concepto de pérdidas no pecuniarias. Al respecto expone como ejemplo el caso Kaya vs Turquía.

Menciona que el derecho que fue violado debe tener implicaciones sobre la naturaleza de las reparaciones que deben ser garantizadas para el beneficio de los parientes más próximos de la víctima. Sostiene que la Corte Europea de Derechos Humanos, ha enfatizado sobre los requerimientos compensatorios del artículo 13, que son permanentes y distintos de cualquiera otros derechos investigativos o de procedimiento impuestos al Estado.

Ahora bien, al referirse de manera específica a los plazos de investigación establecidos en la Ley 975 de 2005, sostiene que bajo el artículo 17 de la citada ley, la Fiscalía General de la Nación dispone de tan sólo 36 horas después de haber recibido una “versión libre” de un paramilitar para acusarlo de cualquier delito, en los cuales se puede razonablemente inferir, que haya participado. Explica entonces, que si no se acusa en las 36 horas, el paramilitar podrá recibir un indulto bajo la Ley 782. Expone entonces, que si es acusado bajo el artículo 18 de la Ley 975 los fiscales deben finalizar sus investigaciones y llevarlo a juicio dentro de los 60 días.

De la anterior explicación deduce que estas disposiciones violarían el deber del Estado de llevar a cabo una “investigación efectiva”, según lo reconoce la Corte Europea de Derechos Humanos. Señala que si se atiende a estos plazos tan restringidos no se podría llegar a la identificación y castigo de los responsables, ni al aseguramiento probatorio. Concluye entonces, que “en el marco de desmovilizaciones a gran escala en la que participan cientos de paramilitares que dan “versiones libres” al mismo tiempo, es poco probable que las investigaciones puedan tener avance significativo alguno, mucho menos finalizarse”. Interpreta que si se aplican los artículos 17 y 18, los paramilitares que han sido responsables de delitos, lo que incluye delitos graves como asesinato y tortura, se darían dos posibilidades: o no serán acusados o serán acusados pero los juicios terminarán en sentencias absolutorias.

Adicionalmente menciona que en la ley demandada no existe requerimiento de confesiones plenas, juradas y verdaderas. Señala que el artículo 17 establece los requerimientos de una versión libre por parte del paramilitar, sin embargo, más adelante precisa la señora Cooper, que no existe un requerimiento para que el paramilitar haga una confesión plena, jurada y verdadera. Deduce entonces, que “no existe para los paramilitares una obligación de decir toda la verdad”, así como tampoco existe incentivo para que se los motive a decir la verdad.

No obstante lo anterior, sustenta que en la ley si existe “un incentivo para que los paramilitares divulguen lo mínimo posible durante sus versiones libres”. En tal evento, sostiene que la Fiscalía General de la Nación tendría información insuficiente para acusarlos y permitiría que los paramilitares entren en el marco de lo establecido en la Ley 782.

Sobre el tema de la insuficiente participación y escrutinio por parte de los familiares de las víctimas y del público en general, expone que el artículo 15 que obliga a investigar el paradero de las personas secuestradas o desaparecidas, tiene dos deficiencias: 1. No dispone en forma expresa que los familiares de las víctimas inicien o participen en la investigación. Pero si dispone que las investigaciones se realicen con la colaboración de las personas desmovilizadas. Precisa al respecto que la Corte Europea de Derechos Humanos ha enfatizado en que en todos los casos los parientes más próximos de las víctimas deben participar en el procedimiento. 2. Explica que el artículo 15 únicamente obliga a la policía judicial a informar “oportunamente a los familiares” y no hace mención alguna al público en general. Concluye que este hecho ignora el requerimiento de que la investigación debe ser abierta al escrutinio público, tal como lo ha mencionado la Corte Europea de Derechos Humanos.

5. Intervención de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres. (CIOSL).

El señor Guy Ryder, ciudadano británico con pasaporte No. 761036485, en su calidad de Secretario General de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), intervine para respaldar los cargos presentados contra la Ley 975 de 2005.

Sostiene que la ley demandada permitirá “mantener la impunidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad, así como otras graves violaciones a los derechos humanos, incluyendo actos graves de violencia antisindical”. Relata el interviniente la historia de los últimos años relacionada con las violaciones a los derechos de los sindicalistas en Colombia. Expone que “entre enero de 2000 y 20 de noviembre de 2005, 753 sindicalistas han sido asesinados”.

Sostiene que el Estado, a través de los grupos paramilitares es el responsable de la violencia sindical en Colombia. Se basa en el informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas sobre los derechos humanos en Colombia.

Señala que las investigaciones en Colombia no conducen a identificar y sancionar a las personas responsables de los delitos contra la libertad sindical. Apoya su argumento en un informe sobre estadísticas de casos de violación a los derechos sindicales, entregado por la Fiscalía General de la Nación en el año 2003, presentado en el marco de la Comisión Interinstitucional de Derechos Humanos de los trabajadores. Después de exponer algunas estadísticas sobre el avance en las investigaciones relacionadas con la vulneración de los derechos de los trabajadores en Colombia, sostiene que la impunidad en los casos de violaciones a los derechos de las y los sindicalistas es casi absoluta.

Con detalle y respecto a la Ley 975 de 2005, precisa que “la impunidad es reforzada y, de ninguna manera está enfrentada por la Ley 975 de 2005”, y explica que lo anterior se debe a que “a esta ley en concordancia con el decreto 128 de 2003, solo someterá al procedimiento previsto en ella a los desmovilizados que al momento de su desmovilización tuvieran procesos o condenas judiciales por delitos no amnistiables ni indultables en Colombia”.

Sustenta que en el informe sobre Colombia presentado en el año 2005, ante la Comisión de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, la Alta Comisionada formuló recomendaciones al Gobierno, al Congreso y a los Organos Judiciales, con el fin de que se promuevan normas y mecanismos adecuados para enfrentar la problemática de la impunidad. En el informe también se solicita un impulso de investigación de casos de violaciones de derechos humanos.

El interviniente se apoya igualmente, en el Informe presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el que se señaló que la impunidad en Colombia es estructural y sistémica. Señala que en el mismo sentido se pronunció el Relator de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, sobre la independencia de jueces y abogados, en donde se expresó la preocupación por la falta de investigación y juicios adecuados en el caso de la violación de los derechos humanos en Colombia.

Realiza un recuento de los diferentes pronunciamientos de los organismos internacionales, como la OIT, en relación con la impunidad y falta de investigación en relación con derechos humanos de los sindicalistas. Incluso hace referencia a una misión tripartita de alto nivel de la OIT, que visitó Colombia con la finalidad de recopilar información sobre las cuestiones del derecho sindical y las relaciones de trabajo.

Señala que la Ley 975 de 2005, al igual que el decreto 128 de 2003, fueron adoptados por el Gobierno Nacional, sin tener en cuenta las observaciones presentadas por las organizaciones sindicales, con respecto al fortalecimiento de la impunidad que se generaría por la forma como se está llevando a cabo el proceso de negociación con los grupos paramilitares.

Al respecto menciona que la situación de impunidad se verá agravada por la expedición de la Ley 975 de 2005, “afectando en forma dramática a las víctimas de la violencia antisindical en Colombia”. Destaca que organismos internacionales de protección de los derechos humanos han señalado las falencias de la ley demandada por no garantizar la verdad, la justicia y la reparación. Se refiere al informe de la Alta comisionada de las naciones unidas para los derechos humanos en el que se dijo: que la ley “no logra reunir los elementos esenciales aconsejables para establecer una justicia transicional que, en aras de ser un instrumento de paz sostenible, prevea incentivos y ofrezca beneficios par que los grupos armados ilegales se desmovilicen y cesen sus hostilidades, a la vez que garantice adecuadamente los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación”. En uno de los apartes del concepto emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (comunicado de prensa del 15 de julio de 2005) que se transcribe se señaló que entre los objetivos de la ley “no se encuentra el establecimiento de la verdad histórica sobre lo sucedido en las últimas décadas del conflicto, ni sobre el paramilitarismo y el grado de involucramiento de los diversos actores en la comisión de crímenes contra la población civil, ya sea por acción, omisión, colaboración o aquiescencia”.

Agrega el comunicado que “(…) las disposiciones no establecen incentivos para que los desmovilizados confiesen en forma exhaustiva la verdad sobre su responsabilidad, a cambio de los importantes beneficios que recibirán”. Sostiene igualmente que los mecanismos establecidos no permitirán esclarecer los delitos. Observa de igual forma, que los mecanismos institucionales creados por la norma no poseen “la fuerza necesaria para afrontar con perspectivas realistas de efectividad la tarea de esclarecer judicialmente los miles de masacres, ejecuciones selectivas, desapariciones forzadas, secuestros, torturas…”. Le preocupa a la Organización Internacional los plazos cortos en las etapas procesales previstas para la investigación y juzgamiento de los desmovilizados.

La intervención sostiene que la Ley 975 de 2005, se aplicará únicamente a las personas desmovilizadas que hayan cometido delitos no indultables ni amnistiables y estén siendo procesados o estén condenados por esos hechos. Así, concluye que la Ley 975 solo se aplicará a los desmovilizados que ya tengan procesos o condenas en contra. Por consiguiente, deduce que todos los delitos que no hayan sido investigados penalmente, o que hayan sido investigados pero que no tengan presunto autor individualizado, no serán procesados por la Ley 975 y tampoco serán investigados de ninguna manera. Expone que no se llegará a la verdad, la justicia ni reparación, porque el esclarecimiento de los delitos dependerá de la voluntad del desmovilizado y no de la actividad investigativa del Estado.

Sobre la pena alternativa precisa que resulta leve si se tiene en cuenta “la gravedad de los crímenes, la gravedad que tiene para la vigencia de la democracia la violencia antisindical, y la precaria realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación”. Por los anteriores argumentos la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), solicita se declare la inconstitucionalidad de la norma.

6. Intervención del Ciudadano Guillermo Otálora Lozano

El señor Guillermo Otálora Lozano, intervino en este proceso para pronunciarse sobre algunos de los cargos expuestos por los demandantes y otros aspectos de la ley demandada así:

1. Sobre el artículo 10 de la ley 975 de 2005, consideró que contrario a lo afirmado por los demandantes no existe vicio de forma, sino un vicio material, puesto que en el artículo mencionado el Congreso de la República delega la facultad excepcional del indulto general al Presidente de la República, quien, por decreto, puede decidir a quiénes indulta y a quiénes no, siendo esta facultad como lo ha dicho la Corte Constitucional, indelegable al ser el Congreso de la República el depositario de la voluntad popular.

Explicó que se yerra al afirmar que la ley 975 es un indulto, pues considera que es un régimen procedimental aplicable a ciertos indultados. Por ende, la ley demandada no requirió la votación secreta ni las mayorías cualificadas, ya que estos requisitos están dirigidos a leyes con un contenido general y concreto, que hace referencia a una colectividad cuyos integrantes recibirán ciertos beneficios. Adicionalmente, hay dos requisitos materiales: que el indulto se conceda por delitos políticos, y que se conceda en razón a graves motivos de conveniencia nacional.

La inconstitucionalidad entonces no está en el trámite de la ley 975 de 2005, sino en la delegación de facultades indelegables mediante el artículo 10, donde autoriza al Gobierno Nacional a conceder indultos generales.

En consecuencia, solicitó la exequibilidad condicionada en el entendido que el grupo que se desmoviliza haya sido previamente indultado por el Congreso de la República mediante una ley ordinaria que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política y la ley 5 de 1992.

Adicionalmente, solicitó se condicione la aplicación del artículo 11 directamente al 201.2 de la Carta. Es decir se vincule al desmovilizado al procedimiento previsto en la ley 975 mientras este solamente proceda por delitos políticos y se informe periódicamente al Congreso sobre el ejercicio del artículo 11.

2. Sobre los artículos 48 y 58 (sección 1.2.1.3 de la demanda) se opuso a la petición condicionada de los demandantes sobre las expresiones “daños innecesarios” y “otras personas” y solicita la exequibilidad de las mismas, al considerar que los demandantes fundamentan este cargo en una suposición falaz de que algunos derechos son mas fundamentales que otros.

3. En cuanto a la aplicación del sistema penal de tendencia acusatoria (sección 1.2.2.3 de la demanda). En su concepto, los demandantes confunden la limitación de aplicación temporal del nuevo Código de Procedimiento Penal, que prohibía aplicarlo antes del 1 de enero de 2005, con una inexistente limitación de vigencia temporal. La vigencia temporal del nuevo Código de Procedimiento Penal es fijada libremente por la ley, y en la ley 975 de 2005 se ha decidido que a los desmovilizados se les aplique el nuevo sistema acusatorio con una vigencia temporal absoluta, lo que implica que serán investigados y juzgados de acuerdo con las normas establecidas en la Ley 975 de 2005, Acto legislativo 03 de 2002 y ley 906 de 2004, por todos los delitos que haya lugar a juzgar, independientemente del momento en que estos hayan sido cometidos.

Adicionalmente, consideró que la propuesta de exequibilidad condicionada formulada por los demandantes es manifiestamente inconstitucional por violar el artículo 13, al establecer una desigualdad injustificada entre unos y otros desmovilizados, basada únicamente en el momento de la comisión de los delitos, de forma tal que los desmovilizados más nuevos son juzgados bajo el nuevo sistema y los mas antiguos bajo un sistema obsoleto en detrimento de sus derechos fundamentales.

4. Sobre el artículo 31 (sección 1.2.2.5 de la demanda) solicitó condicionar la interpretación del mismo por tanto que se declare la exequibilidad en el entendiendo que el desmovilizado no haya delinquido durante su tiempo de permanencia en la zona de ubicación, ni la haya abandonado.

5. En relación al cargo sobre la entrega de bienes (sección 1.2. 3.1 de la demanda) señaló que las expresiones demandadas son exenciones de responsabilidad civil hacia las víctimas, pues los desmovilizados no deben responder con la totalidad de su patrimonio por los daños ocasionados. Por tanto, solicitó a la Corte Constitucional que condicione la interpretación de las expresiones demandadas, para que se entienda que cuando los bienes entregados no sean suficientes para reparar integralmente a las víctimas, el Estado se hará responsable de cumplir con el resto de la reparación.

6. Sobre el sistema normativo por conceder indultos a autores de delitos no susceptibles de indulto (sección 1.2.5 de la demanda), señaló que los demandantes buscan que se anule el régimen procedimental en su totalidad, porque en ciertos casos podrían darse consecuencias inconstitucionales.

Por lo anterior, lo procedente no es una declaratoria de inexequibilidad, sino de constitucionalidad condicionada, que declare que la Ley 975 de 2005 no podrá ser aplicada a autores de delitos de lesa humanidad, operando ésta con arreglo a los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, que prevalecen en el orden interno.

7. Señaló que en caso de que no prospere el vicio de forma propuesto por los demandantes sobre el artículo 70, formula un vicio material por unidad de materia, e indulto inconstitucional.

En primer lugar, viola el artículo 158 de la Carta que ordena que toda ley se refiera a un solo tema, y debe ser tachada como inconstitucional toda disposición que se refiera a un tema distinto, puesto que en el trámite ha debido ser rechazada por el presidente de la respectiva comisión.

En ese sentido, la Corte Constitucional también ha usado un criterio restrictivo, ya que no hacerlo anularía el principio democrático. Sólo aquellas disposiciones que no guarden una conexión sustantiva, y no meramente nominal, deben ser retiradas del ordenamiento jurídico.

La expulsión del ordenamiento jurídico de una de tales disposiciones legales, sin tener en cuenta el criterio restrictivo, sería contraria al artículo 3 de la Constitución.

Para demostrar la falta de unidad de materia, se debe precisar el eje temático de toda la Ley, estableciendo sus propósitos iniciales, su objeto, y el tema alrededor del cual giran las diversas disposiciones que esta contiene. Posteriormente, se examina el propósito, el objetivo, el tema y la finalidad de la disposición que se ataca; confrontando estos atributos entre sí.

En consecuencia, hace un resumen de lo que en su concepto regula el objetivo principal de la ley de justicia y paz y de cada capítulo, para concluir que hay dos interpretaciones posibles que se le pueden dar al artículo 70. La primera es que, como la Ley a la que pertenece trata sobre grupos armados que se desmovilizan, la rebaja se limita a los miembros de estos que hayan sido capturados con anterioridad a la desmovilización colectiva de sus respectivas grupos, sean autodefensas o guerrillas.

Sin embargo, otros pretenden dar una aplicación extensiva, haciendo una interpretación exegética y aislada al artículo 70, donde se concede la mencionada rebaja a todo delincuente. Tal es la interpretación que en primer lugar aplicó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. El artículo 70 luego fue inaplicado por la misma corporación, que juzgó que este era inconstitucional.

La primera interpretación es la que viola el principio de unidad de materia. Si la Ley 975 de 2005 es sobre los procesos penales referentes a los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, no habría lugar a una regulación general de todos los delincuentes por parte del legislador, puesto que los delincuentes nada tienen que ver con el objeto de la Ley de Justicia y Paz, y en ese momento es que se vulnera el principio de unidad de materia.

Sin embargo, independientemente de lo anterior, el artículo 70 es inconstitucional por constituirse en un indulto general sin los requisitos constitucionales que esta medida exige. Disposiciones de este tipo, que implican una medida de gracia automática para aquellos condenados que se encuentran en dada circunstancia temporal, son inconstitucionales. Recordó la sentencia de la Corte Constitucional sobre la llamada “ley de jubileo” y solicitó que se declare inexequible el artículo 70 por los cargos formulados.

8. Sobre el cargo consiste en confrontar el artículo 71 con un concepto de delito político extraído de la doctrina y la jurisprudencia ordinaria. Explicó que estas son normas impertinentes, que nada tienen que ver con un juicio de constitucionalidad. Es falaz afirmar que el artículo 71 es inconstitucional por contrariar unas características señaladas por la Corte Suprema de Justicia, pues la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia hace tales señalamientos con base en el ordenamiento jurídico vigente, y los elementos de los tipos penales vigentes de rebelión, asonada y sedición hasta ahora vigentes.

Los demandantes no demuestran que la Constitución o el bloque de constitucionalidad restrinjan la potestad configurativa del legislador en este ámbito de suerte tal que le impida prescindir de un elemento tradicional del delito político. Es obvio que esta nueva tipificación contraría el ordenamiento jurídico vigente, y la jurisprudencia vigente, pues precisamente esa es la finalidad de legislar: cambiar el ordenamiento jurídico. No es de recibo, en un juicio constitucional, un argumento sobre la "tradición jurídica", aduciendo que en Colombia el paramilitarismo nunca se haya reconocido como delito político. Si la Constitución no lo impide, el Congreso bien puede comenzar a hacer ese reconocimiento. Es deber de los demandantes demostrar el conflicto entre la norma legal y la Constitución o los tratados internacionales, y no entre la norma legal y la tradición, la norma legal y la jurisprudencia ordinaria, o la norma legal y la ideología de las ONG.

Los demandantes argumentan que el delito político se fundamenta en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Consideran que esto eximiría al paramilitarismo, pues los paramilitares nacieron al amparo del Estado, fueron conformados por entidades del Estado, y no atacan al Estado.

Esto no implica que defiendan al Estado, sino que lo suplantan e interfieren con el Estado Social de Derecho, al implantar formas de gobierno ilegítimas e inconstitucionales en distintas regiones del país. El paramilitarismo se origina porque en Colombia no ha habido régimen de Derecho que proteja los derechos humanos, lo que ha causado la formación de los grupos paramilitares.

Por lo anterior, solicitó a la Corte Constitucional que declare inexequible el artículo 71 por el cargo material señalado por los demandantes, sin perjuicio de una declaratoria de inexequibilidad por el vicio de forma.

9. Sintetizó sus peticiones así:

    “1. Que el artículo 10 de la Ley 975 de 2005 sea declarado Exequible entendiendo que es aplicable a grupos que hayan sido indultados por el Congreso de la República. En subsidio, que sea declarado Inexequible

    2. Que el artículo 11 de la Ley 975 de 2005 sea declarado Exequible entendiendo que es aplicable siempre que los beneficios se concedan únicamente por delitos políticos, y el Presidente rinda informes al Congreso sobre su aplicación. En subsidio, que sea declarado Inexequible.

    3. Que las expresiones "daños innecesarios" y "otras personas" de los artículos 48.1 y 58 de la Ley 975 de 2005 sean declaradas Exequibles. Que los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 62 de la Ley 975 de 2005 sean declarados Exequibles, en cuanto al cargo por presunta violación del Acto Legislativo 03 de 2002.

    4. Que el artículo 31 de la Ley 975 de 2005 sea declarado Exequible entendiendo que el desmovilizado no puede haber abandonado la zona de ubicación, ni delinquido dentro de ella. En subsidio, que sea declarado Inexequible.

    5. Que los artículos 2, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25. 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62 y 69 sean declarados Exequibles entendiendo que los beneficios contemplados no pueden ser concedidos a autores de delitos de lesa humanidad. En subsidio, que simplemente sean declarados Exequibles.

    6. Que el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 sea declarado Inexequible.

    7. Que el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 sea declarado Exequible por el cargo material analizado; sin perjuicio de una declaratoria de inexequibilidad por vicios de forma.”

10. Consideración adicional sobre el indulto.

Sostuvo que para algunos demandantes, la ley 975 de 2005 concede un indulto, cuyos requisitos fueron aclarados por la Corte constitucional en sentencia C-1404 de 2000.

Afirmar que la Corte es incompetente para conocer de las razones que motivan el indulto es equivalente a afirmar que es incompetente para conocer de las razones que motivan la declaratoria de estado de excepción. En esencia, se trata de la misma institución, pues la declaratoria de estado de excepción es una respuesta de derecho a situaciones que no pueden ser conjuradas mediante los medios institucionales ordinarios. El indulto general, una excepción que bajo nuestra actual Constitución no ha sido aun practicada exitosamente, se trata de una renuncia al poder punitivo del Estado -sea total o parcial- para conjurar una situación mediante medios diversos a la acción penal.

Dicho claramente, la propia función de la Corte es la de socavar la voluntad popular cuando esta resulta contraria a la Constitución, que está ahí para garantizar los derechos y libertades de todas las personas, independientemente de la voluntad general.

Según el texto literal del artículo 150-17, hay requisitos materiales señalados expresamente que deben ser cumplidos a cabalidad, pues de otra manera el indulto es inválido, y si el indulto es inválido, corresponde a la Corte expulsarlo del ordenamiento jurídico.

La Corte debe entonces adoptar un criterio similar al de los estados de excepción. Según este criterio, debe verificar: (i) la existencia general de los presupuestos fácticos invocados por el Congreso, (ii) la necesidad de utilizar el indulto para conjurar la crisis, prescindiendo del poder punitivo del Estado. Es decir, se utilizaría un test estricto de proporcionalidad, donde el indulto tuviese que ser necesario, y todas las opciones diversas al indulto fuesen inútiles para aliviar la acción armada en contra del Estado o de las personas que este busca proteger en su vida, honra y bienes. Se afirma lo anterior pues el indulto es una excepción al artículo 13 de la Constitución, y cuando se hacen excepciones de ese calibre, estas deben ser idóneas y necesarias, pues de otra manera se estaría actuando arbitrariamente.

En conclusión, consideró que si la Corte fuera a examinar la Ley 975 como si se tratara de un indulto general y directo, aunque en el acápite 1 se intentó demostrar lo contrario, esta sería inconstitucional por incumplimiento de todos los requisitos, tanto de forma, como los dos requisitos materiales, pues no se demuestran los graves motivos de conveniencia pública con el fin de que la Corte ejerza el control integral que le corresponde, ni se determinan los delitos políticos por los cuales el indulto parcial sería concedido.

11. Por último, sobre las peticiones de condicionamientos, el demandante señaló que la Corte Constitucional en su último pronunciamiento al inhibirse para pronunciarse de fondo sobre el aborto, negó el acceso a la administración de justicia, por tal razón, con preocupación afirma que la demandan objeto de análisis podría ser objeto de un injusto fallo inhibitorio, razón por la que solicita una decisión de constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones que la ley demandada contiene.


V. Concepto del Procudor General de la Nación.

El Procurador General de la Nación mediante concepto No. 4030 de febrero 15 de 2005, presentó su intervención ante esta Corporación en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Gustavo Gallón Giraldo y otros, contra los artículos 2, 3, 5, 9, 10, 11, 15, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 34, 37 numerales 5 y 7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62, 69, 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, y contra la misma en su integridad.

En su concepto el Ministerio Público solicita lo siguiente:

Inhibirse de emitir un pronunciamiento sobre los artículos 2, 9, 10, 18, 23, 34, 62 y 69 de la Ley, respecto de los cargos indicados en el numeral 9 de este concepto.

Declarar Exequible la Ley 975 de 2005, frente a los cargos que por vicios de forma fueron presentados en esta oportunidad.

Declarar Exequibles los artículos 3, 5, 10, 11, 16, 17, 18, 23, 25, 26 parágrafo 3°, 31, 37 numerales 38.5 y 38.7, 46, 54, 55, 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, en lo acusado y salvo las expresiones que se estiman inexequibles y enunciadas en el numeral 10.7.

Declarar la Constitucionalidad Condicionada del artículo 29 de la Ley 975 de 2005, a que se entienda que:

Uno de los requisitos para mantener el beneficio de la pena alternativa es que el desmovilizado no vuelva a incurrir en los delitos que fueron objetos de la pena alternativa.

La extinción de la pena principal sólo se dará cuando se cumpla el término de prescripción de la pena principal.

La concesión de pena alternativa no extingue la obligación en cabeza del Estado de investigar y sancionar todos los delitos que lleguen a su conocimiento y que se imputen a un desmovilizado cuando éste hacía parte del grupo al margen de la ley. Obligación que sólo prescribirá en los términos de prescripción de la acción penal, según el delito.

Declarar la Constitucionalidad Condicionada del artículo 47 de la Ley 975 de 2005, a que se entienda que los gastos que demande la rehabilitación de las víctimas deben ser cubiertos por el condenado, dentro de su deber de reparar integralmente a la víctima y cuando éste no pueda, por el Estado, a través del Fondo, sin que la carencia de presupuesto justifique el incumplimiento de tal deber.

Declarar Inexequibles

La palabra “directos” del inciso 1°, y los incisos 2 del artículo 5 ídem, la expresión “o sus parientes en primer grado de consanguinidad” del artículo 47 y la expresión “y la de sus parientes en primer grado de consanguinidad”.

Los incisos 3 y 4 del artículo 5 de la Ley 975.

Las expresiones “cuando se disponga de ellos” del artículo 11 numeral 11.5, “si los tuvieren” del artículo 17, y “si los tuviese” del artículo 44 de la Ley 975 de 2005.

La expresión “y dentro de los sesenta (60) días siguientes” del artículo 18 de la Ley 975 de 2005, de tal manera que las investigaciones por los delitos cometidos se rijan por los términos señalados en la Ley 600 de 2000.

Las expresiones “de procedencia ilícita” del artículo 13 numeral 4 y “de procedencia ilícita que hayan sido entregados” del artículo 18 ejusdem, con el fin de garantizar el derecho a la reparación de las víctimas permitiéndoles denunciar y solicitar medidas cautelares sobre todos los bienes del desmovilizado.

El texto del artículo 25 de la Ley 975 de 2005, según el cual “sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En éste evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.

Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos nuevos juzgados, la autoridad judicial impondrá una ampliación del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta y una ampliación similar del tiempo de libertad a prueba”.

Los argumentos expuestos por el Procurador General de como soporte de su decisión, se resumen a continuación:

1. En relación con la aptitud o ineptitud sustancial de la demanda.

Expresa el Ministerio Público que la demanda plantea varias solicitudes de exequibilidad condicionada de algunas de las disposiciones de la Ley 975 de 2005, solicitud que de conformidad con reciente jurisprudencia de esta Corte (C-1299 de 2005), no es compatible con la acción pública de inconstitucionalidad, toda vez que no se trata de una acción de interpretación, criterio que en varias oportunidades ha llevado a este Tribunal Constitucional a solicitar al demandante la corrección de la demanda so pena de ser rechazada o a una eventual inhibición al momento del fallo de fondo.

Con todo, la Vista Fiscal solicita a esta Corporación revisar tal criterio y adelantar el examen de fondo de las normas demandadas en el presente proceso, como quiera que se trata de una acción pública que permite el ejercicio de un derecho constitucional de carácter político y, por cuanto, de la argumentación de los cargos se deriva un reproche de inconstitucionalidad de los demandantes que debe ser resuelto por la Corte Constitucional. Adicionalmente, dada la trascendencia de las disposiciones que se acusan, en atención al interés se solicita no inhibirse para resolver de fondo sobre la presente demanda.

3. La Constitución Política en aras de la consecución del derecho a la paz y a la reconciliación, permite que se recurra a diversos instrumentos y mecanismos dentro del ordenamiento constitucional vigente.

La Constitución Política de 1991, fruto de un consenso de varias corrientes de pensamiento, surge como un instrumento de reconciliación que tiene como fin fundamental la convivencia pacífica a través de la creación de diferentes instrumentos que faciliten la terminación de los factores de violencia generalizada en el país, dentro de un marco de respeto por los valores y principios en que se funda la Carta Política, entre los cuales se encuentran la dignidad humana y el respeto por los derechos fundamentales.

Precisamente entre los derechos de las personas, la Constitución define en el artículo 22 la paz como un derecho fundamental de naturaleza colectiva, y como un deber de obligatorio cumplimiento, el cual de conformidad con los artículos 2 y 189 superiores vinculan al Estado y particularmente al Gobierno Nacional, en la adopción de políticas públicas encaminadas a la preservación del orden público y el mantenimiento de la convivencia pacífica. Los particulares también en virtud de lo dispuesto por el artículo 95, numeral 6, ídem, tienen el deber de propender por el logro y mantenimiento de la paz.

Uno de los instrumentos con los que cuenta el Estado para el logro de las finalidades aludidas, es el diseño de una política criminal que en el marco del respeto y garantía de los principios, valores y derechos que consagra la Constitución formule un conjunto de estrategias jurídicas o de otra índole, que permitan enfrentar los fenómenos causantes del perjuicio social. En ese orden de ideas, a partir de la constitucionalización de algunas garantías procesales contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, y con fundamento en el reconocimiento de la dignidad humana como pilar de la estructura y funcionamiento del Estado, en el ámbito penal se ha replanteado en el ámbito penal, tanto el régimen de penas como las reglas y principios rectores del procedimiento. En ese sentido, se ha abandonado la tradicional vinculación de la víctima del delito al interés exclusivamente indemnizatorio, patrimonial o económico, para situarlas en el reconocimiento de los derechos no sólo en el campo de la reparación, sino en el derecho que tienen a conocer la verdad y a obtener la sanción de los responsables, todo lo cual impone al Estado una ardua labor tanto en el proceso investigativo como en el juzgamiento de los delitos, mucho más cuando se trata de conductas violatorios de los derechos humanos, así como de infracciones al derecho internacional humanitario.

Esa obligación del Estado contenida en la Constitución de 1991, se encuentra además consagrada en distintos instrumentos internacionales que en materia de derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad (CP. art. 93), de ahí que cuando el legislador materializa cualquier política pública encaminada a la solución del conflicto armado interno, tiene la obligación de respetar los postulados constitucionales y los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos y que hacen parte del Derecho Internacional Humanitario o del Derecho Internacional Penal.

Los funcionarios judiciales a su vez, deben tener como criterio interpretativo relevante, la doctrina elaborada por los organismos internacionales de control de los tratados, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una visión integral de los derechos humanos que permitirá cumplir con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional, de los cuales también hacen parte los principios generales del derecho internacional y la costumbre internacional. El reto entonces, tanto para el legislador como para los jueces, es establecer los primeros, y aplicar los segundos, mecanismos jurídicos que permitan la consecución de una paz real y duradera, sin desconocer los postulados constitucionales edificados en el respeto por la dignidad humana y en las obligaciones internacionales de Colombia en materia de derecho humanos y de derecho internacional humanitario.

Así las cosas, considera el Procurador General, que este Tribunal Constitucional al ejercer el control sobre una normatividad encaminada a la solución del conflicto armado interno, debe examinar “[l]la Ley 975 de 2005 teniendo en cuenta, además, que se trata de un ordenamiento de aplicación restringida, encaminado a superar una situación socio-política de conflicto para la consecución de la paz real, en donde hay mínimos que no pueden ser desconocidos”. Siendo ello así, resulta necesario entender que en aras de obtener esa reconciliación, toda la comunidad debe estar dispuesta a hacer ciertas concesiones, sin llevar al extremo que una parte someta a la otra. En el contexto de la Ley 975 de 2005, se reconocen derechos a las víctimas, a la sociedad en su conjunto, y a quienes se desmovilizan, quienes entran a engrosar lo que el Derecho Internacional Humanitario denomina como excombatientes, con unos derechos, pero también con obligaciones que tienen que cumplir que justifiquen y hagan razonables los beneficios que se reconocen con el objeto de alcanzar la paz.

4. Los derechos de las víctimas.

Entre los derechos que se reconocen a las víctimas de un conflicto armado, el Ministerio Público se refiere al derecho a la verdad, a la justicia y la reparación.

El primero de ellos se encuentra correlativamente relacionado con la obligación que tienen los Estados de proveer los mecanismos jurídicos adecuados para obtener y dar a conocer la verdad sobre lo sucedido. En ese contexto, esclarecer los responsables, las circunstancias, los móviles y el destino de las víctimas directas.

El derecho a la verdad, expresa la Vista Fiscal, tiene tres dimensiones, a saber: una individual, el derecho a saber; otra colectiva, el derecho inalienable a la verdad; y otra estatal, el deber de recordar. Adicionalmente, se trata de un derecho que comporta el derecho a la no repetición de las conductas y el derecho a la reparación. De otra parte, agrega, que “[e]l incumplimiento del deber estatal de establecer mecanismos efectivos que permitan su protección, hace al Estado responsable internacional, particularmente frente a violaciones graves a los derechos humanos, dado que ‘a fin de lograr verdaderamente la vigencia de un orden justo (CP. Preámbulo y art. 2°), los deberes del Estado de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario son mucho más intensos que sus obligaciones de investigar y sancionar los delitos en general, sin que ello signifique que estas últimas obligaciones san de poca entidad’ (sentencia C-004 de 2003”.

Respecto del derecho de las víctimas a la justicia, se aduce por el Ministerio Público que éste tiene fundamento constitucional en los artículo 2, 29 y 229 de la Constitución Política, y también hace parte de las garantías consagradas en los artículos 4 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículo 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En desarrollo del derecho a la justicia, al Estado se le impone la obligación de investigar los delitos, juzgar los responsables, hallarlos culpables e imponerles las penas adecuadas y proporcionadas.

Luego de citar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el Caso Velásquez Rodríguez, manifiesta el Procurador que para hacer efectivo el derecho a la justicia se requiere no sólo adelantar una investigación seria, exhaustiva y rápida de los hechos, encaminada a evitar la impunidad, sino también revisar toda la actuación penal en relación con las garantías que integran el debido proceso, con abierta participación de las víctimas. Es precisamente con la finalidad de garantizar el derecho a la justicia, que el ordenamiento internacional ha previsto la aplicación de la jurisdicción universal y de la justicia penal internacional Corte Penal Internacional, cuando los instrumentos judiciales internos no son suficientes para impartir justicia frente a graves violaciones de los derechos humanos y conductas atroces que violan flagrantemente el derecho internacional humanitario, como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada, entre otras. Para garantizar este derecho, el Estado está en la obligación de establecer un recurso judicial eficaz, acorde con los instrumentos internacionales que regulan la materia.

En lo que se refiere al derecho a la reparación, señala el Procurador General que tradicionalmente se ha resarcido a la víctima por el daño causado con el delito, mediante una reparación económica. No obstante, ese no es el único componente del derecho a la reparación. En efecto, en la dimensión individual ese derecho comprende la restitución, la indemnización y la rehabilitación; y en la dimensión colectiva comprende una serie de medidas de satisfacción encaminadas a reparar el daño moral causado por la comisión de la infracción a los derechos humanos y las garantías de no repetición.

Añade que según los “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones”, al Estado le corresponde responder no sólo cuando es directa o indirectamente responsable de los hechos, bien sea por acción u omisión, sino también cuando los responsables no cumplen con su obligación de reparar o no cuentan con los recursos suficientes para hacerlo.

5. Contenido y alcance de la Ley 975 de 2005.

En este segmento, el Procurador General se refiere el contexto normativo en el que se encuentra la ley acusada. Para ello se refiere a las leyes que la han precedido esto es, la Ley 418 de 1997 y la Ley 782 de 2002 que dispuso la prórroga de la 418 y modificó en algunos aspectos. Particularmente, la Ley 418 consagró algunos beneficios jurídicos a favor de los integrantes de grupos armados al margen de la ley que adelanten procesos de paz y hayan demostrado su voluntad política de reincorporarse a la vida civil y sean investigados por delitos políticos y conexos a éstos, entre los cuales están: la resolución inhibitoria, resolución de preclusión de la investigación o el cese del procedimiento dentro de las acciones judiciales que se encuentren en curso, o el indulto para los nacionales condenados por esa clase de delitos.

Resalta la Vista Fiscal que las medidas y los beneficios jurídicos adoptados por la ley, tienen como destinatarios exclusivos a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley, imputados, acusados o condenados por delitos políticos o conexos. Delimitando aún más el campo de aplicación y ajustándolo al ordenamiento internacional, la Ley 782 de 2002 precisa en el artículo 19 que los beneficios enunciados en el párrafo precedente, no se aplicarán a “[q]uienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate colocando a la víctima en estado de indefensión” y el artículo 21, inciso 2° del Decreto 128 de 2003, reglamentario de la citada ley, dispone que “[N]o gozarán de ninguno de los beneficios señalados, quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos que de acuerdo con la Constitución Política, a la ley o a los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, no pueden recibir esta clase de beneficios”.

Aduce el Ministerio Público que la identificación de los destinatarios de la Ley 418 de 1997 y de la Ley 782 de 2002, resulta de suma importancia por cuanto el artículo 2, inciso 3° de la ley demandada en este proceso, consagra que ella se aplica a las personas delitos y eventos en los cuales sea improcedente acudir a los instrumentos y beneficios jurídicos de la Ley 782. Así las cosas, teniendo en cuenta que el ordenamiento preexistente no contempla normas especiales para la investigación, juzgamiento y sanción de delitos distintos a los políticos o sus conexos, cometidos por grupos ilegales durante o con ocasión de su pertenencia a los mismos, el legislador expidió la Ley 975 de 2005, a fin de complementar las medidas adoptadas en la normatividad preexistente. Siendo ello así, se dispuso en el artículo 1, inciso 2° del Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la Ley 975, que “[e]l otorgamiento de los beneficios jurídicos contemplados por la Ley 782 de 2002 para los delitos políticos y conexos, no excluye la responsabilidad penal por las demás conductas punibles, la cual podrá hacerse efectiva mediante el procedimiento previsto en la Ley 975 de 2005 o por el previsto en las leyes vigentes al momento de su comisión cuando aquel no sea procedente de conformidad con los requisitos legales”.

Considera entonces la Vista Fiscal, que se trata de un sistema progresivo de normas diseñado por el legislador en desarrollo de la política de paz trazada por el Gobierno Nacional, que busca dotar a los distintos poderes del Estado de las herramientas jurídicas necesarias para adelantar con posibilidades de éxito, diálogos, negociaciones o acuerdos con los grupos destinatarios de esa normatividad, con la clara finalidad de dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 22 de la Carta Política

Campo de aplicación de la Ley 975 de 2005

En relación con este aspecto, el Ministerio Público cita los artículos 1, 2 y 10 de la Ley 975 de 2005, para referirse a las personas que pueden acogerse a las reglas de investigación, juzgamiento y sanción y a los beneficios jurídicos allí contenidos, siempre y cuando concurran las condiciones establecidas en la ley para el efecto. Luego de referirse a cada una de esas condiciones, señala que verificado el cumplimiento de los requisitos legales, el Gobierno Nacional elaborará una lista que entregará a la Fiscalía General de la Nación con los nombres e identificación de las personas que se acojan al procedimiento especial contemplado en la ley cuestionada y que les permite acceder a los beneficios jurídicos que ella contempla. La elaboración de ese listado no obedece a un proceso de escogencia previa por parte del Gobierno Nacional, sino que se trata de la identificación de las personas que se han desmovilizado ya sea individual o colectivamente, y han manifestado expresamente su voluntad de acogerse al procedimiento y beneficios que consagra la Ley 975 “[p]ostulación que resulta imprescindible para darle aplicación a ese ordenamiento”.

Según el Procurador existen dos aspectos adicionales contenidos en el Decreto 4760 de 2005, en lo referente al campo de aplicación de la ley acusada que no pueden ser pasados por alto. El primero es la precisión que ahí se hace en relación con la aplicación temporal de la ley, en el sentido que los desmovilizados pueden acogerse a ella por conductas delictivas realizadas antes del 25 de julio de 2005, no cobijadas por los beneficios de la Ley 782 de 2002 “[p]ues los beneficios otorgados por delitos políticos y conexos no excluyen la responsabilidad penal por las demás conductas punibles, que puede hacerse efectiva por el procedimiento fijado en la ley demandada o la ley vigente al momento de su comisión”. El segundo aspecto se refiere a que la elaboración de las listas en cuestión “[n]o implica la concesión automática de los beneficios previstos en la Ley, ni el aval sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados”. Ello significa que se podrán presentar eventos en que personas incluidas en los listados no obtendrán los beneficios consagrados en la Ley 975, porque no cumplen las condiciones establecidas para el efecto, aspecto que determinará el funcionario judicial.

Después de señalar el campo de aplicación de la Ley 975 de 2005, el Procurador General se refiere a los aspectos procesales y punitivos de la misma, así como a los beneficios judiciales en ella contenidos, para lo cual se sujeta a las disposiciones que sobre esos asuntos regula la ley acusada, para luego pronunciarse sobre las normas procesales contenidas en el decreto que reglamenta la ley demandada (Decreto 4760 de 2005), aclarando eso sí que el panorama jurídico procesal a que se hace referencia, en modo alguno comprende un juicio sobre la constitucionalidad del esquema procesal y del sistema general de beneficios allí consagrado.

Una vez el Ministerio Público determina el marco dogmático e interpretativo de la ley cuestionada, entra al análisis de los cargos de la demanda, partiendo del examen de los vicios de forma, para posteriormente abordar el cuestionamiento sobre el contenido normativo de los artículos demandados de la Ley 975 de 2005.

6. Vicios de forma

6.1. Considera que la regulación de procedimientos judiciales no es una materia que deba expedirse a través del trámite legislativo de las leyes estatutarias, aunque se involucre en ellos la afectación de derechos fundamentales. En efecto, considera el Procurador que si bien es cierto las normas demandadas tienen indiscutible relación con derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral, al derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a la paz, en tanto fijan mecanismos tendientes a garantizarlos, las normas relativas al procedimiento judicial, beneficios jurídicos y rebaja de penas consagrados en la ley acusada, no requieren ser expedidos mediante una ley estatutaria, por cuanto cuando el artículo 152 de la Constitución, determina que la regulación de los derechos fundamentales es materia de ley estatutaria, se refiere a la regulación que incida en el núcleo esencial, en el ejercicio y desarrollo de los derechos que tienen entidad, pero no a cualquier norma que se relacione con los mismos, ni a toda regulación que se refiera a derechos que si bien tienen origen constitucional, no son fundamentales.

Añade que la jurisprudencia constitucional ha decantado suficientemente el tema que propone la demanda, y ha sostenido que no todo asunto que se refiera o tenga conexidad con las materias señaladas en el artículo 152 superior debe ser regulada mediante ley estatutaria, pues la reserva de esa clase de leyes es restrictiva en atención al carácter excepcional y especialísimo de ese trámite legislativo, con el que se busca dotar de mayor estabilidad las disposiciones legales que desarrollen temas respecto de los cuales es preciso brindar mayor seguridad jurídica, como los derechos fundamentales y la organización y estructura de la administración de justicia. Particularmente con este último aspecto, es decir con el derecho fundamental a la administración de justicia, aduce que desde el examen de la ley estatutaria de la administración de justicia, se sostuvo por la Corte (C-036 de 1996), que esa clase de leyes solamente deben ocuparse de la estructura general de la administración de justicia y de los principios sustanciales y procesales que guían a los jueces en la solución de los conflictos sometidos a su conocimiento, sin que sea dable por esa vía regular aspectos atinentes a los códigos de procedimiento pues ello debe sujetarse al trámite propio de las leyes ordinarias, doctrina esta que ha sido reiterada en varias oportunidades.

En ese orden de ideas, para el Ministerio Público la materia que regula la Ley 975 de 2005 no se encuentra sometida a reserva de ley estatutaria, por tratarse de normas que si bien tienen relación con los derechos fundamentales de las víctimas y del procesado, son normas mediante las cuales se fijan las reglas de procedimiento penal a las cuales se someten las actuaciones judiciales adelantadas contra los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que individual o colectivamente se desmovilicen y soliciten la aplicación de las normas que allí se establecen. Adicionalmente, las disposiciones que no tocan aspecto de la administración de justicia hacen parte de la política estatal encaminada a la solución pacífica del conflicto armado interno, y mediante ellas se crean organismos y comisiones de seguimiento de esas políticas, y se fijan mecanismos para la reincorporación a la vida civil de los integrantes de esos grupos ilegales destinatarios específicos del ordenamiento jurídico que se examina.

La Ley 975 de 2005 no pretende una regulación integral de los derechos fundamentales de las víctimas, ni desarrollar o complementar el contenido, límites y alcance de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación, sino que en relación con esos derechos se ocupa de fijar parámetros de intervención de las víctimas dentro de los procesos penales que se adelanten contra los miembros de grupos armados al margen de la ley que decidan desmovilizarse y someterse a las reglas especiales de competencia y procedimiento señaladas en ese ordenamiento. La ley en cuestión tampoco contiene disposiciones que modifiquen en lo esencial y básico la estructura general de la administración de justicia ni la organización de la rama judicial del poder público, tampoco fija principios o parámetros generales de actuación de los jueces, aspectos que sí requerirían ser regulados por una ley estatutaria. Ahora, el hecho de que la ley acusada tenga por finalidad establecer mecanismos que permitan la desmovilización y sometimiento a la justicia de los integrantes de grupos ilegales como mecanismo para la consecución de la paz, tampoco obligaba a seguir el trámite de una ley estatutaria, como quiera que la Ley 975 no se encarga de desarrollar en forma integral el derecho a la paz ni altera su núcleo esencial.

6.2. Respecto del procedimiento a seguir en el evento de discrepancias entre Comisiones y Plenarias, expone el Ministerio Público que aunque la Constitución Política no establece el procedimiento a seguir cuando surjan diferencias entre las comisiones constitucionales y la plenaria, en relación con un asunto negado o aprobado por la comisión constitucional, el artículo 177 de la Ley 5 de 1992, prevé que ante la negativa de ésta última de convertir en ley un determinado inciso, artículo o artículos, la plenaria puede resolver que esa normativa vuelva a la comisión para que reconsidere su procedencia o reitere su inconveniencia. En ese orden de ideas, los artículos 70 y 71 del proyecto de ley que terminó con la expedición de la ley que se examina, que fueron negados por las comisiones constitucionales, debieron someterse al trámite dispuesto por el artículo 177 del Reglamento del Congreso. No obstante, el trámite que se surtió para revivir esos artículos fue el consagrado por el artículo 159 de la Carta Política y desarrollado por el artículo 166 del Reglamento del Congreso.

Según el artículo 159 de la Constitución “El proyecto de ley que hubiere sido negado en primer debate podrá ser considerado por la respectiva Cámara a solicitud de su autor, de un miembro de ella, del Gobierno o del vocero de los proponentes en los casos de iniciativa popular”, en desarrollo de esa disposición el artículo 166 de la Ley 5 de 1992 estableció el mecanismo de la apelación, el cual implica el análisis por parte de las Plenarias de las Cámaras Legislativas de la negativa de la Comisión de dar curso a un proyecto de ley o de su decisión de archivarlo definitivamente. Advierte la Vista Fiscal, que según se señaló en la sentencia C-385 de 1997, ese instrumento tienen dos finalidades: i) permite que el mayor número de miembros de cada célula legislativa manifieste su voluntad de convertir en ley un proyecto, o su negativa a darle trámite; y, ii) garantiza al autor de la iniciativa el derecho de acudir a otra instancia superior para exponer las razones por las cuales no comparte la decisión adoptada en la Comisión, y de esa forma asegurar que su proyecto no sea desestimado con argumentos que pretendan desconocer su real importancia, necesidad o conveniencia.

En el asunto sub examine a raíz del cargo planteado en la demanda, surge el interrogante sobre la procedencia de la apelación, teniendo en cuenta que en estricto sentido debió haber sido aplicado lo dispuesto por el artículo 177 de la Ley 5 de 1992. Al respecto, sostiene el Procurador General que como lo ha manifestado esta Corporación, “el alcance del control constitucional se circunscribe a que se hayan cumplido las etapas que permiten debatir en las comisiones y en las plenarias un proyecto de ley y a que se reúnan los requisitos que propenden por asegurar un espacio de deliberación democrática”. Siendo ello así, no cualquier falla procedimental constituye un vicio de inconstitucionalidad, en ese orden de ideas, y, de conformidad con el principio de instrumentalidad de las formas, para el Ministerio Público el defecto que se demanda en relación con la formación de los artículos 70 y 71 no afectan su validez, pues según el mencionado principio “las formas procesales no tienen un valor en sí mismo y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo” 8C-737 de 2001).

Considera el Ministerio Público que el procedimiento de apelación contenido en el artículo 166 de la Ley 5 de 1002, y que fue el que se surtió en relación con los artículos acusados, es mucho más garantista que el previsto en el artículo 177 ídem y en el fondo tiene los mismos efectos: revivir un artículo negado por las comisiones cuando quiera que la Plenaria insiste en que debe dársele trámite al mismo. La diferencia radica en que en el caso de la apelación el artículo 166 se refiere a proyectos de ley, en tanto que el artículo 177 sí hace referencia expresa a los asuntos.

Con todo, resalta la Vista Fiscal que el concepto de proyecto de ley envuelve el contenido del mismo, ello significa cada uno de los temas y asuntos contenidos en él. Resulta claro entonces, que cuando la Constitución y/o el Reglamento del Congreso se refieren a proyectos de ley es para diferenciar esa categoría normativa de otras como por ejemplo proyectos de acto legislativo, pero no para distinguir entre los proyectos de ley propiamente dichos y las normas que los componen o integran, como lo han interpretado los demandantes en la presente demanda. Así las cosas, no afecta ningún valor sustantivo que los artículo 70 y 71 acusados hubieran sido revividos mediante la apelación del artículo 166 de la Ley 5 de 1992. Por el contrario, el principio de consecutividad se materializó en la medida en que dichas normas fueron debatidas conforme lo establecen las normas superiores; el principio democrático no fue afectado porque la apelación que se surtió respecto de los artículos cuestionados no influyó en la formación de la voluntad legislativa en las Cámaras. Adicionalmente, es claro que de todos modos la intención del Constituyente era que la decisión de la Comisión de rechazar proyectos o asuntos en trámite, pudiera ser examinada por las Plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes, según el caso, en el entendido que las mayorías de las Plenarias pueden sopesar de forma más justa y equitativa si confirman o revocan lo dispuesto por la Comisión.

En consecuencia, expresa el Procurador que se puede afirmar que “[s]i bien los artículos acusados fueron ‘revividos’ mediante un trámite que no es el que indica el Reglamento del Congreso para ser aplicado en ese evento, con el mecanismo utilizado, la apelación, indiscutiblemente se garantizó el carácter democrático del procedimiento porque se respetó el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; no se vulneró ningún valor constitucional; ni se desconocieron las competencias legislativas ordenadas por la Constitución”.

6.3. Para el Ministerio Público, la Ley 975 de 2005 no debió ser tramitada cumpliendo la ritualidad específica que consagra la Constitución Política para las leyes de indultos, porque ese no es el fin ni los efectos de la ley en cuestión.

Señala la Procuraduría que no se examinará si se surtió o no el trámite establecido por los artículo 150, numeral 17 y 201, numeral 2 de la Constitución Política, por dos razones: en primer lugar, porque no es la materia de la ley, ni el objetivo de la misma conceder indulto a los miembros de los grupos armados al margen de la ley, por ninguna clase de delitos, pues precisamente como lo expresa su título, a través de ella “se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”; en segundo lugar, por cuanto mediante el indulto se desarrolla el derecho de gracia sobre una determinada persona, mediante el perdón total o parcial de la pena que le haya sido judicialmente impuesta. Así, la normativa acusada no tiene aplicabilidad sobre delitos políticos, ni tiene el efecto práctico de perdonar, exonerar o eximir del cumplimiento de las penas a los autores de delitos que se sometan a las reglas procesales allí previstas, es decir, a los integrantes de grupos ilegales que decidan desmovilizarse y resolver su situación jurídica por delitos distintos de los políticos y conexos. Las condiciones para acceder a tales beneficios fueron consagradas en la Ley 782 de 2002, que justamente viene a complementar la Ley 975 de 2005 y no a desarrollarla.

7. Vicios de fondo

7.1. La remisión que en los artículos 37, numeral 38.5 y 62 de la Ley 975 de 2005 se hace al Código de Procedimiento Penal, no contraría el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, como lo sostienen los demandantes al afirmar que esas remisiones autorizan la aplicación de disposiciones del esquema acusatorio allí implantado a conductas delictivas cometidas antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004, así como reglas de procedimiento incompatibles con la estructura procesal de la Ley 975, cimentada igualmente en el esquema diseñado en la citada reforma constitucional. A juicio de los actores, las disposiciones de la Ley 975 sólo pueden ser aplicadas para comportamientos posteriores al 1 de enero de 2005, cuando entró a operar el nuevo sistema procesal penal.

Para responder este cargo, el Procurador aclara que la ley cuestionad no fue expedida con el fin de establecer reglas de procedimiento penal que desarrollen el Acto Legislativo 03 de 2002, pues de eso se ocupa la Ley 906 de 2004. El fundamento y objetivo de la ley 975 es otro. En efecto, se trata de un procedimiento especial, diseñado para facilitar el proceso de desmovilización, reincorporación y reconciliación nacional, en desarrollo del deber estatal de promover la obtención y el mantenimiento de la paz real y duradera, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 22 de la Constitución.

No se puede decir que la ley demandada en cuanto establece figuras similares a las establecidas en el acto legislativo mencionado en el párrafo precedente, tales como el magistrado de garantías, hace parte de ese nuevo sistema procesal penal, de suerte que como lo indica el artículo 5 transitorio sólo puede aplicarse a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la ley que la establezca, en ese caso, la Ley 906 de 2004, es decir, los cometidos a partir del 1 de enero de 2005.

No contraría tampoco el ordenamiento constitucional, que una ley que determine reglas especiales para adelantar procesos penales contra miembros de grupos armados al margen de la ley que individual o colectivamente se desmovilicen, precise que sus vacíos serán suplidos por el Código de Procedimiento Penal, sin concretar a cual de los vigentes se hace referencia, por dos razones: primero porque en la actualidad existen dos códigos penales vigentes aplicables en lugares y para delitos distintos. En este caso, corresponderá al juez en cada caso, determinar cuál es la ley aplicable, esto es, si la Ley 600 de 2000 considerando que la conducta se realizó antes del 1 de enero de 2005; o la Ley 906 de 2004 porque los hechos sucedieron con posterioridad a esa fecha. Segundo, por cuanto es competencia del funcionario judicial en el caso particular y concreto, y no de la ley en términos generales, determinar cuáles de las normas de la Ley 600 de 2000 son compatibles con el esquema fijado por la ley acusada, y pueden ser aplicables, y en qué eventos de la Ley 906 de 2004, resulta aplicable a hechos anteriores, en virtud del principio de favorabilidad.

A las anteriores razones que según la Vista Fiscal descartan la posible violación del artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002, añade otra de carácter práctico, cual es que no es recomendable referirse a una ley en particular, aunque sólo existiera uno código de procedimiento penal, porque éste puede ser modificado o derogado. Así las cosas, las remisiones que hacen los artículos 37, numeral 38.7 y 62 de la ley acusada, al Código de Procedimiento Penal, no resultan contrarias a la Constitución Política.

7.2. Otro de los cargos presentados en la demanda se refiere a la definición de víctima contenida en el artículo 5 de la Ley 975 de 2005, pues a su juicio resulta restrictiva frente al reconocimiento internacional a parientes hasta el segundo grado de consanguinidad como víctimas de las violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, lo que impide a esos familiares acudir en procura de la reparación de los daños ocasionados con la conducta.

Expresa el Procurador que uno de los aspectos que conviene destacar en primer lugar, es que la Constitución Política si bien se refiere a la víctima como destinataria de medidas especiales de protección y titular del derecho a la reparación integral, no define expresamente quien es víctima, ni hace una distinción frente a los perjudicados, circunstancia que de entrada podría avalar la constitucionalidad de la norma acusada. Sin embargo, encuentra que le asiste razón a los accionantes por cuanto la definición de víctima contenida en el artículo 5 acusado no se ajusta a los estándares internacionales, de conformidad con los cuales los derechos a la verdad, la justicia y la reparación deben reconocerse a toda persona que haya padecido un daño derivado de una conducta delictiva, ello cobija tanto a la víctima directa como a los perjudicados que pueden ser varios.

Después de citar los Principios 8 y 9 de los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, sobre lo que se entiende por víctima [11], y de referirse tanto a la Comisión como a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han precisado que no sólo los individuos pueden ser considerados como víctimas, sino que en ciertos casos las mismas comunidades, pueblos indígenas, grupos políticos, entre otros, pueden ser considerados víctimas de un conflicto, hace relación al ámbito nacional, en el cual esta Corporación en la misma sentencia de constitucionalidad que consolidó el reconocimiento de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, vinculó el concepto de víctima o perjudicado a la existencia de un daño real, concreto y específico, no necesariamente económico, derivado de la infracción penal, excediendo la referencia exclusiva a la relación de parentesco con la víctima directa como causal que justifica su intervención dentro de la actuación penal [12].

En ese contexto considera el Ministerio Público que el legislador debe garantizar la intervención en la actuación penal, tanto de las víctimas directas y sus sucesores, como de los perjudicados con las infracciones al derecho penal y con mayor rigor a los de violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario. En ese orden de ideas, la ley cuestionada al incorporar en el concepto de víctima a las víctimas directas y los parientes más cercanos, a quienes se les reconoce y garantiza los derechos a la verdad, justicia y reparación, mediante los mecanismos jurídicos que allí se consagran, desconoce el derecho internacional humanitario y la jurisprudencia constitucional, en cuya virtud la condición de titular de los derechos mencionados surge del daño causado y no de la mera relación de parentesco. A pesar de que la definición contenida en la norma acusada pretendía incorporar a quienes según la sentencia C-228 de 2002 define como víctimas y perjudicados a fin de brindar a todos los que puedan resultar afectados con la conducta, mecanismos de satisfacción de los derechos antes aludidos, dicha definición no supera el examen de constitucionalidad, por cuanto excluye categorías de parentesco en virtud de las cuales también puede causarse daño como consecuencia del delito, como puede suceder con los hermanos del desaparecido, cuando éste carece de ascendientes, descendientes, cónyuge o compañero (a) permanente.

Para el Procurador sea cual fuere la finalidad de la norma, lo cierto es que no involucra a todas las personas que pueden sufrir un daño real y concreto a consecuencia de la conducta punible, desconociendo con ello no sólo disposiciones internacionales sino el derecho a la igualdad, pues aunque la infracción genera daños a varias personas con distinta relación de parentesco, sólo algunas de ellas, concretamente los parientes precisados en el artículo 5 de la Ley 975, podrán acudir al proceso en procura de la defensa y satisfacción de sus derechos como víctimas.

La inexequibilidad de la norma también se pone de manifiesto, en relación con los hijos y padres adoptivos de personas secuestradas, quienes al tenor de la norma cuestionada no son víctimas directas, tampoco pueden acudir al proceso por el delito no es homicidio ni desaparición, y tampoco les reconoce los derechos a la rehabilitación y a ser destinatarios de medidas de satisfacción y garantías de no repetición como el restablecimiento de la dignidad, reputación y de sus derechos. Ello se deriva de la lectura de los artículos 47 y 48 de la Ley 975.

Ahora, aduce el Procurador que atendiendo el principio de conservación del la norma y la importancia de determinar para efectos de la ley acusada quiénes son considerados víctimas, solicitará a esta Corte declarar la inexequibilidad de la palabra “directos” del inciso 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 975; la expresión “o sus parientes en primer grado de consanguinidad” del artículo 47; y, la expresión “y la de sus parientes en primer grado de consanguinidad”, con el objeto de que el concepto de víctima no quede restringido y se compagine con la definición que ha avanzado la jurisprudencia constitucional e internacional, que para estos efectos tiene carácter vinculante para el juez constitucional.

Como última consideración sobre la norma cuestionada, manifiesta la Vista Fiscal que no se desconoce que la definición de víctima traída de la jurisprudencia constitucional nacional y del derecho internacional, puede ampliar el número de destinatarios de los derechos reconocidos en la ley a las víctimas, con los consecuentes problemas que se puedan generar para la satisfacción de los derechos que comprometen recursos económicos. No obstante, la solución de problemas presupuestales no puede ser tenido como un argumento válido que haga razonable y justificable la negación de los derechos fundamentales de las víctimas, los cuales no pueden quedar al vaivén de la disponibilidad presupuestal ni de los victimarios del Estado, a quien corresponde asumir la obligación de agotar todos los mecanismos para lograr un resarcimiento real de las víctimas “[d]ado que en él recae la neutralización y eliminación del conflicto armado interno y de sus efectos directos y colaterales”.

Por otra parte, en la definición de víctima que se analiza se incluyó a los miembros de las fuerzas armadas que hayan sufrido lesiones o menoscabo de sus derechos como consecuencia de la acción de los grupos armados al margen de la ley. Para el Procurador esa incorporación es contraria a las normas del Derecho Internacional Humanitario, en la medida en que éste les reconoce a los miembros de las fuerzas armadas el status de combatientes, y los excluye del ámbito de aplicación del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Siendo ello así, la inclusión de dichos miembros en el contexto de la ley 975 como víctimas del conflicto, resulta contraria a los estándares internacionales, razón por la cual solicita la declaratoria de su inexequibilidad, sin que con ello se afecten los derechos de los miembros de la Fuerza Pública, pues por su especial función se encuentran protegidos por el Estado a través de otras normas.

Finalmente, considera inaceptable que los miembros de la Fuerza Pública o sus familiares deban recurrir al Fondo de Reparación de que trata la ley acusada, para obtener las indemnizaciones a que haya lugar por su participación y daños sufridos en combate o con ocasión del mismo, cuando el Estado tiene consagrado para ellos instituciones y mecanismos especiales e idóneos para ese fin.

Solicita entonces declarar la inexequibilidad de los inciso 3 y 4 del artículo 5 de la Ley 975 de 2005.

7.3. Respecto de los mecanismos de participación de la víctima dentro del proceso penal adelantado de conformidad con las reglas establecidas en la Ley 975, son varios los cargos que se plantean por los demandantes, pues en su concepto la ley no establece mecanismos que garanticen la participación activa de la víctima en el desarrollo del proceso penal, lo cual va en detrimento de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

7.3.1. Uno de ellos es el acceso al expediente. Según el cargo planteado, el artículo 37, numeral 38.5, según el cual las víctimas tienen derecho “A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, información pertinente para la protección de sus intereses”, es inconstitucional porque el artículo 136 de la Ley 906 de 2004, no consagra dentro del derecho del desarrollo a la información, el derecho de la víctima de acceder al expediente, lo que impide que el proceso reglado por la Ley 975 pueda ser considerado como un mecanismo efectivo de tutela judicial.

Si bien para el Procurador los demandantes en este cargo promueven en realidad el examen de una disposición distinta que en principio daría lugar a un pronunciamiento inhibitorio, considera que dada la trascendencia del asunto que se examina, es indispensable precisar el alcance de los derechos de las víctimas y, por lo tanto, el cargo debe ser objeto de examen.

Así las cosas, señala la Vista Fiscal que teniendo en cuenta que la disposición acusada remite de manera expresa al desarrollo del derecho a la información en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, las normas contenidas en dicho ordenamiento, ya sea la Ley 600 de 2000 o la 906 de 2004, deben ser interpretadas y aplicadas por los operadores jurídicos con observancia de las precisiones que al respecto han sido efectuadas por este Tribunal Constitucional.

En ese sentido, advierte que ninguno de los dos ordenamientos aludidos niega a las víctimas el derecho de acceder al expediente. Por el contrario, si el procedimiento que se va a aplicar es el dispuesto por la Ley 600, existe un expediente al cual puede acceder la víctima, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de esa normatividad, sin necesidad de constituirse en parte civil, ante la desaparición de esa figura y el establecimiento del incidente de reparación integral. Como fundamento de su argumento cita apartes de la sentencia C-228 de 2002. Y en el evento en que el código procesal aplicable sea la Ley 906, el funcionario judicial debe igualmente darle alcance a la sentencia citada, como quiera que esa ley no se refiere a este aspecto en particular, porque parte del presupuesto que el procedimiento se rige por el principio de oralidad.

Añade, que en todo caso, el derecho de acceso al expediente es distinto y no puede entenderse satisfecho con el derecho a obtener información mediante derechos de petición, pues como lo ha sostenido esta Corte “[n]o es suficiente la mera información o referencia que sobre el contenido del expediente pueda hacer el ente acusador, quien difícilmente podrá ilustrar al investigado de todos y cada uno de los elementos claves del proceso, pues siempre quedará latente el riesgo de omitir algunas cuestiones relevantes” (T-1126 de 2003).

Por otra parte, agrega, no resulta cierto la afirmación de que la participación de la víctima se concrete a la audiencia de aceptación de cargos, pues como lo refiere la misma demanda, el artículo 37 reconoce a las víctimas el derecho a ser oídas y aportar elementos probatorios en el curso de la actuación, no solamente en la audiencia ante el Tribunal de Justicia y Paz o en el incidente de reparación integral.

7.3.2. Otro de los mecanismos de participación de la víctima dentro del proceso cuestionado por los demandantes, es el derecho de postulación durante el juicio. La Ley 975 de 2005, reconoce a las víctimas el derecho a ser asistidas por un abogado o por la Procuraduría Judicial durante el juicio, sin que ello signifique que se les restringe el derecho a intervenir en todo el proceso de forma directa, desde el mismo momento de su iniciación.

La finalidad de la norma es precisar que durante esa etapa es cuando la víctima puede intervenir a través de su apoderado judicial o solicitar la asistencia de la Procuraduría Judicial para la justicia y paz, más no que antes no pueda participar, como equivocadamente lo deducen los demandante. Es esa la razón por la cual el Decreto 4760 de 2005, en el artículo 11, numeral 5, dispone que: “Con ocasión de su participación en el proceso, las víctimas tendrán derecho a ser asistidas por un abogado de confianza, o en su defecto, por el Ministerio Público; sin perjuicio de que puedan intervenir directamente durante todo el proceso”.

En consecuencia, el Procurador solicita la declaratoria de exequibilidad del artículo 37 numeral 38.7 de la ley acusada.

8. Contra el cargo de inexequibilidad del artículo 10, numeral 10.6 que impone como condición de elegibilidad para acceder a los beneficios de la ley cuestionada, que sean liberados los secuestrados que estén en su poder, por omisión legislativa relativa, en tanto no se exige a los miembros de grupos ilegales informar sobre el paradero de los desaparecidos o de su cadáver en el evento en que se les hubiere causado la muerte, aduce el Procurador que aunque los actores dirigen su acusación de manera exclusiva contra el numeral en cuestión, de la argumentación expuesta se puede concluir que la omisión legislativa relativa cobija todo el artículo, y en su concepto, incluso se podría afectar el artículo 11 de la Ley 975, por cuanto en ese caso también es exigible al miembro del grupo entregar toda la información que permite establecer el paradero de las personas desaparecidas por la organización armada ilegal que desea desvincularse.

Para el Ministerio Público el deber de informar sobre la ubicación de las personas desaparecidas cuando el desmovilizado admita haber participado en dichas conductas, es una condición que se debe cumplir desde el momento en que se rinde versión libre si desea obtener los beneficios de la ley acusada, de conformidad con los artículo 7, 15 inciso 3, 29, 43 y 44, pues en caso contrario resulta “absurdo, por no decir imposible que el desmovilizado sea condenado conforme al trámite previsto en esta ley, por el delito de desaparición forzada y se le obligue en la sentencia a prestar su colaboración para el hallazgo de la víctima, si no aceptó haber cometido esta conducta desde la diligencia de versión libre que dio inicio a la actuación penal, y sin haber expresado allí cual fue el destino de la persona desaparecida”.

Quiere decir ello, aduce el Procurador, que aunque los artículo 10 y 11 de la Ley 975 no lo señalen explícitamente, el desmovilizado que desee acogerse a los beneficios de la misma y obtener una pena alternativa por el delito de desaparición, se encuentra obligado a brindar en la diligencia de versión libre, que constituye uno de los parámetros de la formulación de la imputación y de los cargos, toda la información relacionada con esa conducta, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar, los lugares a donde fue llevada la persona desaparecida, o señalar en lugar donde se encuentra su cadáver. Si ese no es el entendimiento del artículo cuestionado, el Estado Colombiano estaría incumpliendo sus obligaciones en lo que hace el juzgamiento y sanción del delito de desaparecimiento, con la consecuente posibilidad de una intervención de instancias internacionales de justicia como la Corte Penal Internacional.

Siendo ello así, se solicita a esta Corte que previa integración de la unidad normativa, declare exequibles los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005, bajo el entendido que es un requisito de elegibilidad el otorgar toda la información sobre la ubicación de las personas desaparecidas o sus cadáveres.

9. En cuanto a la acusación contra los artículos 48 y 58 por desconocer el derecho a la verdad, en tanto permiten restringir la publicidad de las decisiones judiciales y los archivos, con la finalidad de evitar daños innecesarios a personas indeterminadas, aduce el Ministerio Público que la publicidad de ciertas actuaciones judiciales puede ser restringida excepcionalmente en los términos que señale la ley, según lo dispone el artículo 228 de la Carta [13]. En ese orden de ideas, puede el legislador establecer excepciones al principio de publicidad en materia penal. No obstante, los artículos acusados consagran restricciones a la publicidad no del proceso, del juicio o de la actuación en curso, sino a la verdad judicial, es decir, a la declarada en la sentencia y a los archivos que deben conservarse precisamente para garantizar el derecho a la verdad en su dimensión colectiva, es decir, el derecho a la memoria.

Teniendo en cuenta que se trata de una restricción al derecho a la verdad en sus dimensiones, con repercusión directa en el derecho de las víctimas a obtener una reparación, la consagración con apego al principio de legalidad es más exigente, a fin de garantizar que la excepción no se convierta en regla general, haciendo inocuo el contenido esencial del derecho a la verdad. Por ello, la redacción de las disposiciones demandadas desconoce el principio de legalidad en forma manifiesta, porque incorpora conceptos indeterminados como “perjuicios innecesarios” y “otras personas”, de suerte que el funcionario judicial puede dar a la excepción el alcance que quiera, pues puede aplicarlo para proteger a cualquier persona, incluso el victimario, y quedará librado a su calificación la calidad del daño, si es necesario o no.

Resulta entonces, absolutamente indispensable señalar que los conceptos aludidos sean interpretados por el funcionario judicial o el custodio de los archivos en forma restrictiva, como corresponde cuando se está frente a medidas que limitan el ejercicio o disfrute de derechos constitucionales, conforme a la doctrina y jurisprudencia internacional, es decir, bajo el entendido que la restricción al conocimiento de la verdad judicial y el acceso a los archivos, sólo tiene lugar para proteger a la víctima, los testigos y aquellas personas distintas del enjuiciado, que colaboraron en el descubrimiento de esa verdad y exclusivamente para proteger la integridad y la seguridad de estas personas, razones que deberán ser puestas de manifiesto al impedir la publicidad del fallo o el acceso a los archivos.

10. El artículo 25 de la Ley 975 de 2005, en tanto consagra una segunda oportunidad para obtener los beneficios de la ley siempre que la omisión no haya sido intencional, es inconstitucional. Es claro que el Estado debe buscar mecanismos tendientes al logro de la paz y de la reconciliación, pero ellos no pueden ser objeto de burla. Si el Estado ha diseñado instrumentos mediante los cuales se establezcan ciertas concesiones en aras de obtener la paz, el mismo no puede ser burlado a la espera de que en próximas oportunidades se hagan extensivos determinados beneficios. En ese sentido, no entiende el Ministerio Público, como el legislador admite en la segunda parte del artículo cuestionado, que personas que ya han sido beneficiarias de distintos mecanismos creados por la ley (Ley 782 de 2002), puedan nuevamente ser beneficiados por otra ley.

Al respecto, el Procurador razona expresando que “[E]l diseño y puesta en marcha de mecanismos o instrumentos para la solución pacífica del conflicto que vive el Estado colombiano, requiere de la buena fe de todos los actores, en consecuencia, es inadmisible que el Estado renuncie a su obligación de castigar en debida forma a quienes en un momento tuvieron la oportunidad de contribuir con los fines estatales y no lo hicieron. En consecuencia, un proceso de paz y reconciliación exige a todos los actores expresar la verdad real, razón por la que no se pueden permitir concesiones como las que consagra el artículo 25”.

Mantener el contenido del artículo 25, es incitar a los integrantes de grupos armados al margen de la ley que pretendan acogerse a los beneficios de la ley, a ocultar hechos relevantes en detrimento del derecho de las víctimas en su sentido amplio a conocer la verdad. Esa norma en lo que hace a la posibilidad de acogerse nuevamente al beneficio de la pena alternativa debe ser declarado inexequible, pues así se logra cierto equilibrio entre los derechos de las víctimas que han cedido en su derecho a que se sancione drásticamente al victimario y las obligaciones a él impuestas.

11. Respecto de la pérdida del beneficio de la pena alternativa a que se refiere la Ley 975 de 2005, por entrega parcial de los bienes de procedencia ilícita, el Procurador conceptúa lo siguiente: “[e]s claro que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones fijada en la ley para acceder a los beneficios, como para disfrutar de ellos, una vez otorgados, conlleva a la pérdida del beneficio jurídico contemplado en la ley y procede la ejecución de la pena principal fijada en la sentencia con fundamento en los quantum punitivos señalados para los delitos que sean imputados, tal como lo dispone el 29, incisos 2 y 5 ídem.

Además, en particular sobre la entrega de bienes, el artículo 44, numeral 45.1, indica que la entrega al Estado de bienes obtenidos ilícitamente para la reparación de las víctimas es un acto de reparación integral cuyo cumplimiento es condición para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005, hasta el punto que el sentenciado no podrá gozar de la libertad a prueba sino ha efectuado es entrega. De acuerdo con lo expuesto, el desmovilizado perderá los beneficios jurídicos si posteriormente se demuestra que no hizo entrega integral de los bienes obtenidos ilícitamente.

Ahora bien, parte del cuestionamiento también se estructura en que los artículos relativos a la desmovilización individual precisan que el integrante del grupo armado deberá entregar los bienes adquiridos en forma ilícita si los tuviere, y de igual forma está contemplado en el artículo 44 inciso 2° de la ley en comento.

Al respecto es preciso señalar que la expresión acusada parte del supuesto que las posibilidades de hacer esa entrega para el integrante del grupo armado que individualmente se presenta ante una autoridad para desmovilizarse son muy inferiores a las de aquel que junto al grupo o facción ilegal al que pertenece decide desmovilizarse. Sin embargo, para el Ministerio Público también es claro que los inconvenientes prácticos no justifican la consagración de una norma que habilita a los procesados para defraudar los intereses de la ley y el derecho de las víctimas a obtener la reparación acudiendo a maniobras como entregar los bienes a terceros, y en cuanto a que no se hayan en su poder, se exime de la obligación de entregarlos para la reparación de las víctimas. Máxime cuando es claro que la pérdida de los beneficios se presenta al incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas, pues es evidente que ante circunstancias de fuerza mayor no es dable al Estado requerir su cumplimiento, pues nadie está obligado a lo imposible.

Por lo anterior, se solicitará a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las expresiones: “cuando se disponga de ellos” del artículo 11 numeral 11.5, “si los tuvieren” del artículo 17, y “si los tuviese” del artículo 44 de la Ley 975 de 2005”.

12. Para el Procurador el término de 36 horas para formular imputación después de la diligencia de versión libre, no ofrece ningún reparo por cuanto se trata de un término que atiende la necesidad de garantizar el derecho a la libertad personal en los términos del artículo 28 inciso 2° de la Constitución, según el cual es preciso resolver sobre la situación jurídica de la persona privada de la libertad dentro de las 36 horas siguientes.

Por el contrario, frente al plazo de 60 días establecido en el inciso 3° del artículo 18 de la ley cuestionada para que le Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz adelante al investigación y verificación de los hechos, el Ministerio Público encuentra que se trata de un término que no es razonable, dada la incuestionable gravedad de los delitos a los cuales se aplicará la ley en cuestión, la complejidad que reviste su investigación en razón del escenario en que fueron cometidos, el número de infracciones que pueden ser imputadas a cada desmovilizado, el tiempo de permanencia y la cantidad de acciones violentas del grupo armado al margen de la ley, todo lo cual hace que se presenten serias dificultades probatorias que no pueden ser superadas en el término de 60 días fijado por la ley, que en consecuencia resulta irrazonable.

Dicho término no garantiza tampoco el derecho a la justicia frente a conductas de tanta relevancia como son los actos de genocidio, masacres, desapariciones, secuestros, por citar algunos, cuya investigación reviste una enorme complejidad, razón por la cual se requiere de un término muy superior al previsto en la ley para adelantar la investigación, máxime cuando de algunos de ellos el ente investigados puede llegar a tener conocimiento hasta el momento en que se reciba la versión libre.

Ello significa que si los términos procesales establecidos por el legislador no resultan razonables, tampoco constituyen un recurso judicial eficaz para que las víctimas puedan reclamar sus derechos frente a las violaciones de los mismos, por medio de un mecanismo que ofrezca garantías de eficacia e idoneidad para esas reclamaciones.

Después de citar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Procurador solicita a esta Corte declarar la exequibilidad del inciso final del artículo 17 y la inconstitucionalidad de la expresión “y dentro de los sesenta (60) días siguientes” del artículo 18 de la Ley acusada, de suerte que las investigaciones por los delitos cometidos por quienes se acojan al proceso de desmovilización se rijan por los términos señalados en la Ley 600 de 2000, por cuanto frente a las etapas procesales previstas en la Ley 975 de 2005, el término de 30 días fijado en la Ley 906 de 2004, también resulta irrazonable para los fines propuestos, mucho más si se tiene en cuenta que el ordenamiento bajo examen no prevé una etapa de investigación preliminar que permita recaudar elementos materiales probatorios, ni podría ser así, pues no se puede perder de vista que los hechos informados por el desmovilizado en la versión libre, constituyen el eje sobre el cual se estructura el proceso consagrado en la ley que se examina, y cualquier investigación penal de la conducta general del desmovilizado que se adelante sin que previamente se tenga conocimiento de la posible infracción de un delito carecería de fundamento, por cuanto sólo es posible ejercer la acción penal, como lo determina el artículo 250 de la Carta Política, cuando se tiene conocimiento de hechos que puedan constituir un delito, más no cuando se sospecha que una determinada persona, aun cuando pertenezca a un grupo armado ilegal, ha incurrido en otras conductas punibles con ocasión de su pertenencia al mismo.

13. En cuanto a la acusación contra el parágrafo 3° del artículo 26 de la ley demandada, por excluir el recurso de casación de las decisiones de segunda instancia, sacrificando con ello la realización del derecho material y la garantía de los derechos constitucionales, a juicio del Procurador no viola la Constitución, pues se trata de una exclusión admisible porque la Carta no impone la obligación de ese recurso en todos los eventos, como sí sucede con el recurso de apelación en el artículo 31, recurso éste que si fue consagrado en el artículo 26 cuya competencia corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ello significa que si bien el proceso penal no llega al conocimiento del máximo tribunal de la justicia penal en virtud del recurso extraordinario de casación, si lo hace a través del de apelación de las decisiones que se adopten en aplicación de la ley acusada.

14. La alternatividad es un beneficio jurídico que permite la suspensión condicional de la pena para cumplir la pena alternativa, pero de manera alguna puede ser considerada un indulto, pues ella no significa perdón total o parcial de la pena. En efecto, la pena principal tasada por el funcionario judicial encargado de la aplicación de la Ley 975, no es la misma pena alternativa, como equivocadamente lo interpretan los actores. De conformidad con el proceso penal adelantado según las reglas establecidas en la ley acusada, el Tribunal debe imponer en la sentencia condenatoria las penas principales y accesorias que correspondan de acuerdo con el Código Penal, es decir, las establecidas de manera particular para los delitos imputados y dentro de los límites punitivos establecidos. Así, una vez impuesta la pena, el Tribunal resuelve sobre el beneficio jurídico de la pena alternativa y su reconocimiento, el cual, no anula, invalida o extingue la pena principal impuesta, porque ella sólo se extingue cuando cumplida la pena alternativa que ha impuesto el tribunal, el beneficiario con la misma demuestra el cumplimiento de todos los demás requisitos en los plazos fijados por el legislador.

Según la Vista Fiscal, la pena alternativa tampoco comporta la modificación de los linderos punitivos señalados en el Código Penal para conductas delictivas, como el secuestro, la desaparición forzada, el desplazamiento, el homicidio, las lesiones, el hurto, o cualquiera de los delitos que pueden adelantarse por el procedimiento de la Ley 975. Las sanciones fijadas por el legislador para esas conductas, permanecen intactas y, por ello, cuando el juzgador realiza el procedimiento de dosificación punitiva o individualización de la pena aplicable, debe hacerlo con sujeción a las penas imponibles a los tipos penales respectivos en el Código Penal y siguiendo las reglas allí señaladas, tal como lo dispone el artículo 29 demandado.

Del contenido del artículo 29 no se deriva que la pena principal imponible en todos los casos será de 5 a 8 años. Los artículos 3, 29 y 61 de 2005 no se refieren a la pena alternativa como un tipo especial de pena principal, sino a un beneficio jurídico que opera de manera similar a los subrogados penales, en compensación por el comportamiento del sentenciado, atendiendo las circunstancias del delito y del procesado, en cuya virtud, si el beneficiado cumple con todas las obligaciones legal y judicialmente impuestas y supera el período de prueba, será redimido del cumplimiento integral de la pena principal de prisión fijada por el Tribunal en la sentencia. En caso contrario, si no cumple totalmente con los compromisos asumidos quedará obligado a purgar el tiempo en prisión fijado como pena principal en la sentencia, salvo el reconocimiento excepcional de algún subrogado penal de los establecidos en la Ley 599 de 2000 modificada por la Ley 890 de 2003, si ha ello hay lugar. De otro lado, una vez transcurrido el período fijado como pena alternativa, tampoco se entiende cumplida la pena, ni el condenado obtiene la libertad personal incondicional, sino hasta haber superado el período de prueba.

Aduce el Procurador que precisada la naturaleza del beneficio de pena alternativa se evidencia que la censura realizada por los demandantes es el resultado de una interpretación errónea sobre el contenido de las normas acusada. No es procedente por tanto hablar de que la ley concede un indulto a los miembros de grupos ilegales, pues a quienes sean sentenciados y condenados conforme a lo dispuesto por la ley acusada, se les imponen las penas principales y accesorias que resulten aplicables de conformidad con las reglas y quantun fijados en el Código Penal para cualquier persona que incurra en los mismos tipos penales, sin perjuicio del otorgamiento del beneficio de la pena alternativa, la cual de ninguna manera sustituye, extingue o reemplaza a la pena principal impuesta.

Además, precisa que el beneficio que se cuestiona, como lo establece el artículo 29 de la Ley 975, no es compatible con el otorgamiento de subrogados penales o de rebajas de pena, de suerte que no se puede afirmar que la ley otorga más y mejores beneficios a los que a ella se acojan, simplemente se consagra uno distinto como es la alternatividad, como resultado de una colaboración eficaz con la administración de justicia, el resarcimiento de los perjuicios a las víctimas, la efectiva desmovilización y cese de actividades delictivas, y la contribución con la desmovilizacion del grupo armado al margen de la ley al cual pertenece. De manera que no se trata del otorgamiento gratuito de un beneficio a quienes han incurrido en la clase de conductas que se cuestionan en la ley acusada.

Es por esa razón que el Ministerio Público considera que el legislador omitió señalar que el sometimiento a la Ley 975 de 2005 de los grupos ilegales o de los integrantes de los mismos en forma individual, no exime al Estado de la obligación de seguir investigando. Por lo tanto, de comprobarse la existencia de delitos que no fueron confesados u objeto de investigación en el curso del proceso de desmovilización, no sólo se pierde el derecho al beneficio sino que se debe aplicar la pena principal. Agrega el Procurador, que ese deber de investigar del Estado, sólo tiene el límite de la prescripción de la acción penal. Es esta otra razón que justifica la declaración de inconstitucionalidad de un aparte del artículo 25 de la Ley 975, y que exige condicionar la exequibilidad del artículo 29, a que se entienda que para ser beneficiario de la pena alternativa, el desmovilizado tendrá que haber confesado todos los hechos en que participó so pena de perder dicho beneficio. De esa manera se compensa el hecho de que la pena alternativa no resulte proporcional a la gravedad de las conductas que fueron objeto del beneficio. De no condicionarse así los artículos mencionados, el derecho de las víctimas a la justicia, se vería burlado.

15. En relación con la censura que plantean los demandantes contra la norma que permite tener como pena cumplida el período de permanencia del desmovilizado en las zonas de concentración, por considerar que con ello se vulnera el derecho a la justicia por tratarse en realidad de un indulto encubierto, el Procurador después de referirse a la naturaleza jurídica de esas zonas, para lo cual cita el artículo 9, parágrafo 2, inciso 6, de la Ley 782 de 2002, que las define, así como jurisprudencia de esta Corporación en la que se ha examinado el asunto en cuestión, expresa que esas zonas han sido creadas y establecida con la finalidad de facilitar los diálogos, los procesos de negociación o las gestiones tendientes a celebrar acuerdos con los grupos armados organizados al margen de la ley, mediante los cuales se llegue a la solución pacífica del conflicto armado.

Aunque las zonas de concentración no son desde el punto de vista físico lugares de reclusión en estricto sentido, en el marco de un proceso de negociación constituye una medida restrictiva de la libertad que puede válidamente ser considerada como parte de la ejecución de la pena de prisión imponible a los destinatarios de la Ley 975 de 2005, sin desconocer el derecho de las victimas a que los responsables de los delitos sena sancionados y cumplan una pena acorde con la grave infracción cometida.

Ello es así, por cuanto las medidas consagradas en la ley están encaminadas a la consecución de la paz, es decir, no se trata de la imposición y ejecución de una pena privadita de la libertad en condiciones de normalidad y a un delincuente común, sino de una forma particular de cumplimiento de la sanción, coherente con el proceso de desmovilización encaminado a dar una salida pacífica al conflicto armado. Adicionalmente, ante la particular situación en la cual el desmovilizado decide entregarse a las autoridades de manera voluntaria, renunciar a su libertad, entregar las armas, confesar sus delitos, asumir el compromiso de entregar los bienes adquiridos de manera ilícita y reparar a las víctimas, no resulta abiertamente desproporcionado ni un desconocimiento del derecho a la justicia, que parte del tiempo que permanezca efectivamente recluido en la zona de concentración [hasta 18 meses], sea computado como tiempo de ejecución de la pena alternativa, pues sin duda comporta una restricción de su derecho de locomoción y del ejercicio de las demás libertades, como quiera que en esos espacios el control y la seguridad está a cargo de las autoridades correspondientes.

16. Para el Procurador General los artículos 13 numeral 4 y 18 inciso 2 de la Ley 975 de 2005, violan el derecho constitucional a la igualdad y a la reparación de las víctimas, en tanto sólo permiten afectar con medidas cautelares aquellos bienes producto de la actividad ilícita, cuando en un proceso penal común el condenado debe responder con todo su patrimonio si hay lugar a ello.

Frente a los derechos de mayor gravedad se maximiza el deber del Estado frente al derecho de las víctimas a obtener una reparación integral, que es directamente proporcional al daño sufrido con la conducta delictiva. Así, resulta inadmisible que las normas demandadas excluyan la posibilidad de solicitar y obtener la afectación de todos los bienes del procesado con el fin de obtener la reparación integral del daño ocasionado, facultad que las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 sí reconocen a los afectados con la conducta punible.

El trato diferencial entre las víctimas de los procesos sometidos a los dos procedimientos [el ordinario y el especial de la Ley 975 de 2005], es absolutamente injustificado, porque no se vislumbra una razón objetiva que lo permita, lo cual por lo demás desconoce el derecho de las víctimas y como tal es un trato privilegiado para sus victimarios.

17. Frente a la demanda de inexequibilidad de los artículos 47 y 55 de la Ley 975 de 2005, mediante los cuales se crea el Fondo para la reparación de las víctimas y se dispone que los bienes entregados harán parte del mismo, el Ministerio Público luego de referirse a la finalidad del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 54 ídem y del artículo 15 del Decreto 4760 de 2005, aduce que de conformidad con esas disposiciones y el contenido integral de la ley, es claro que los actos de disposición que realice el Fondo sobre los bienes entregados, deben estar precedidos de una decisión judicial que declare la extinción de la acción o de un pronunciamiento en la sentencia respecto de su situación, por cuanto mientras ello no suceda, cumplirá las funciones de un secuestre, los administrará y como lo señala el artículo 15 aludido, podrá entregarlos a las víctimas en forma provisional hasta que se resuelva sobre ellos en la sentencia. Siendo ello así, carece de fundamento el cargo relativo a la pérdida de los derechos de las víctimas sobre los bienes entregados, pues quien has sido desposeído de ellos podrá solicitar la Fondo su entrega provisional y luego demostrar su titularidad.

En cuanto al cuestionamiento planteado por los actores, en el sentido de que la reparación quede sujeta a la disponibilidad presupuestal del Fondo, porque impide la efectividad de ese derecho, la Vista Fiscal solicita inhibición para pronunciarse de fondo, para lo cual aduce que el texto de las disposiciones acusadas no permite inferir que la responsabilidad del condenado y del Estado en la reparación de las víctimas se limite a los recursos del Fondo para la reparación de las víctimas, pues la función de ese organismo es la de servir de canalizador de los recursos destinados a la satisfacción de ese derecho, no que se el obligado a reparar a las víctimas. Añade que el planteamiento también se fundamenta en un supuesto fáctico incierto, como es que los recursos del presupuesto nacional asignados para el Fondo serán insuficientes para atender los gastos que demande el cumplimiento de las sentencias proferidas en virtud de la aplicación de la Ley 975 de 2005.

Distinta es la posición frente al artículo 47 de la ley demandada, pues en ese caso la norma atribuye ese acto de reparación [la atención médica y psicológica], al Fondo y lo limita a su presupuesto, de suerte que la eventual carencia de recursos puede afectar la efectividad del derecho a la reparación de las víctimas, razón por la cual es necesario un pronunciamiento de este Tribunal Constitucional, que condiciones la exequibilidad de dicha norma a que se entienda que los gastos que demande la rehabilitación de las víctimas deben ser cubiertos por el condenado, dentro de su deber de reparar integralmente a la víctima o por el Estado a través del Fondo, sin que la carencia de recursos justifique el incumplimiento de ese deber.

18. En cuanto a la acusación planteada contra el artículo 29 de la Ley 975 de 2004, manifiesta el Procurado que se ignora por los demandante que en virtud de los artículos 10 y 11 de la ley, los desmovilizados que deciden acogerse a los beneficios jurídicos allí contemplados y más aún cuando le han sido otorgados, asumen el compromiso de cesar toda actividad ilícita cualquiera que sea, y el incumplimiento de esa obligación da lugar a la pérdida del beneficio concedido y a la ejecución integral de la pena principal impuesta.

No obstante, expresa que se solicitará a la Corte la declaratoria de exequibilidad por los cargos analizados, pero bajo el entendido que la pena principal sólo se extinguirá cuando se cumpla el término de su prescripción, es decir, que el beneficio que concede la ley es de la suspensión de su aplicación, condicionada a que el desmovilizado no vuelva a incurrir en los delitos por los cuales le fue otorgada la pena alternativa y a que el Estado no le demuestre que oculto hechos delictivos en los que incurrió cuando pertenecía al grupo al margen de la ley.

19. Para el Procurador la descripción típica del delito de sedición que consagra el artículo 71 de la ley acusada, no modifica en lo sustancial la consagrada en el artículo 468 de la Ley 599 de 2000.

Antes de iniciar el examen de la disposición acusada, aclara que la concepción de ese Despacho sobre el delito político ya fue expresada con ocasión de la demanda presentada contra el artículo 50 de la Ley 782 de 2002, que modificó el artículo 19 de la Ley 418 de 1997, y a ella se refiere nuevamente como parámetro para resolver el problema jurídico que se plantea en el asunto sub iudice.

Al respecto aduce en primer lugar, que la Constitución Política no define el delito político, concediéndole al legislador un amplio margen de configuración normativa sobre ese asunto. A pesar de que en el contexto internacional no ha sido fácil concebir una definición del delito político que abarque completamente el contenido del mismo, históricamente se ha manifestado que se trata de un desconocimiento de la ley penal por acción u omisión, cometido por móviles políticos, sociales o de interés colectivo, encaminados a la conquista y detentación del poder, mediante el cambio del orden constitucional establecido.

Después de citar al profesor Jiménez de Asúa, hace relación a la doctrina del delito político en el contexto internacional, para indicar que ha sido dividido en: i) delito político relativo, integrado por el delito complejo, que lesiona el orden político y el derecho común; y, ii) el delito político conexo, que lesiona el derecho común pero se produce vinculado a una acción política. También se habla en el ámbito internacional de delitos políticos directos e indirectos. Los primeros agrupan las acciones que atacan frontalmente al organismo estatal, los segundos causan daño en alguna de las instituciones periféricas del Estado.

Luego de referirse brevemente a las causas, así como a las diferencias con el delito común y las finalidades en ambos casos, expresa que los Estados Constitucionales de Derecho en razón de su naturaleza, otorgan al delito político un tratamiento especial, con el objeto de persuadir a quienes insisten en desarrollar actividades al margen de la ley, mediante la consagración de figuras jurídicas como el indulto y la amnistía, entendido el primero como el perdón total o parcial de las penas judicialmente impuestas por decisión de uno de los poderes estatales y la segunda como la extinción de la acción penal, es decir, la renuncia del Estado a investigar y sancionar.

En Colombia el delito político tiene su manifestación, entre otros, en las dos figuras aludidas, y en la inexistencia de inhabilidades para el acceso a los cargos públicos en los casos de condenas por esa clase de delitos. La Carta Política en su artículo 150 establece el procedimiento especial al que debe sujetarse el Congreso de la República para conceder indultos o amnistías. El artículo 201, numeral 2 ídem, establece entre las funciones del Gobierno en relación con la rama judicial “conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esa facultad. En ningún caso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares”.

Así las cosas, para el Ministerio Público resulta claro que el beneficio del indulto, sólo es predicable en relación con la comisión de delitos políticos, aspecto este que fue reiterado ampliamente por esta Corporación al sostener que la Constitución distingue los delitos políticos de los comunes para efectos de imponer a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria [C-171 de 1993]. Se trata de una apreciación, añade, válida completamente para el delito político puro y simple, eso es. “[a]quellas manifestaciones que si bien no están justificadas en el ordenamiento penal, no utilizan medios que configuren delitos atroces, como el terrorismo, el genocidio, el secuestro, la tortura, las desapariciones y entre otros catalogados como hechos atroces y de lesa humanidad, que no se compaginan con el fin buscado por el delito político, Sin embargo, la concepción de delito político no se queda en la abstracción de su contenido, es decir, que en muchos eventos hay una conexidad inescindible con delitos comunes que pueden ser objeto de indulto y no se podría apreciar el ilícito político sin que se subsuman conductas también punibles que en principio no son de la esencia del mismo, pero que a la postre contribuyen al fin perseguido. Realidad jurídica que el mismo Constituyente de 1991 abordó, cuando en el artículo 30 transitorio dispuso que autorizaba al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos a miembros de grupos guerrilleros que se incorporan a la vida civil.

“Por tanto, en el tema del delito político ya no es predicable ni aplicable la teoría purista del mismo, no obstante, tampoco es admisible afirmar que todos los delitos comunes que se cometan para realizar el primero son conexos, hacer esta afirmación es desconocer valores supremos constitucionales, como la dignidad humana, la justicia y otros preceptos constitucionales, como la dignidad humana, la justicia y otros preceptos que a lo largo de la Constitución Política reivindican al ser humano como eje alrededor del cual gira la actividad estatal. Por lo que, dentro de una concepción de Estado como la que nos rige, jamás se debe admitir que los denominados delitos atroces pueden ser considerados delitos políticos ni mucho menos que se subsuman en éstos”.

Expresa el Procurador que en el derecho internacional se ha insistido después de los grandes atentados sufridos por la humanidad, en la necesidad no sólo de proscribir conductas que atenten contra la integridad y dignidad del ser humano, sino de advertir que constituyen crímenes contra la humanidad que no pueden ser objeto de amnistías e indultos, con la esperanza de que nunca se repitan leyes como las de punto final y obediencia debida expedidas en Argentina y Chile, cuyo objetivo no era otro que dejar en la impunidad las innumerables violaciones de los derechos humanos.

Entrando al análisis del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, expresa el Procurador que el delito de sedición consagrado en el artículo 468 del Código Penal, tanto el tipo como el sujeto activo son indeterminados, esto es, cometido por cualquier persona “[p]ues ni la Constitución ni la ley, consagran características especiales que identifiquen a las personas o grupos que puedan cometer ese delito y por ende cobijados con los privilegios del delito político, es decir, que cualquier individuo si al momento de delinquir se encuentra dentro de las circunstancias del tipo, y su finalidad es subvertir el orden constitucional y legal, se le debe juzgar por sedición”.

Ahora bien, aclara el Ministerio Público que si bien la rebelión y la sedición son tipificados por la ley penal como delitos políticos, los dos tienen características especiales que los diferencian y, por lo tanto, el alcance de las conductas en ambos casos deben tener un tratamiento distinto. En ese sentido, añade, que esta Corte ha señalado refiriéndose a la sedición, que mediante ese delito se impide que los poderes públicos cumplan su función constitucional, bien sea de una ley, sentencia, decreto o cualquier otra medida obligatoria, impidiendo el funcionamiento del orden jurídico mediante coacción armada. En la rebelión busca la sustitución de la clase dirigente total o parcialmente, mientras la sedición ataca la operatividad de los poderes públicos, impidiendo su desarrollo constitucional o legal [C-099 de 1995].

Teniendo en cuenta lo anterior, no puede confundirse la sedición con la rebelión “[p]ues no es argumento, que como los grupos ilegales de autodefensas son ‘aliados del Estado’ o no combaten al mismo, no pueden ser sujetos de sedición, en virtud de que, precisamente la naturaleza de dicha conducta objeto de reproche penal no persigue ni el cambio de sistema ni el derrocamiento del gobierno”.

Ello significa que, cuando el artículo 71 acusado define la conducta punible, no está refiriéndose a otra cosa que indicar que quienes conforman los grupos de autodefensa también son sujetos del delito de sedición, sin que ello signifique que los miembros de esas organizaciones se convierten por mandato de la ley en delincuentes políticos. La norma acusada no desfigura la concepción del delito político, pues mantiene los elementos esenciales en el evento concreto del delito de sedición, cuales son atentar contra el orden constitucional y legal, situación que puede ser cometida por cualquier persona, entre ellos los grupos de autodefensa, correspondiendo a la administración de justicia determinar si la conducta cometida por esos grupos se ajusta al tipo penal de sedición, el cual en todo caso no es conexo con delitos de lesa humanidad o narcotráfico; o, por el contrario, se trata de delitos comunes que deben ser juzgados conforme lo dispone la ley penal.

Bajo ninguna circunstancia deben existir amnistías o indultos en los que se predique la conexidad de delitos políticos con delitos comunes que constituyan violaciones de lesa humanidad, como el genocidio, el secuestro, la desaparición forzada, la tortura o el desplazamiento, entre otros. Igualmente, las amnistías e indultos disfrazados mediante leyes en las que si bien en estricto sentido no tienen la naturaleza de la institución en mención, sí imponen penas irrisorias en relación con la comisión de delitos como los de lesa humanidad. De esa manera no sólo se desconocería el contexto del delito político consagrado en la Carta, sino los preceptos y principios aceptados por la comunidad internacional, mediante el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, contenidos en los tratados internacionales de Derechos Humanos que por fuerza del bloque de constitucionalidad son obligatorios para el Estado Colombiano.

Así las cosas, el Procurador solicita a este Tribunal Constitucional el condicionamiento de la disposición acusada, en el sentido que la declaratoria del delito de sedición de los grupos al margen de la ley allí señalados, no implica el reconocimiento de la conexidad de delitos comunes que constituyan delitos de lesa humanidad, tales como el genocidio, el secuestro, la desaparición forzada, la tortura, el desplazamiento.

20. Finalmente, el Procurador General de la Nación solicita la inhibición para pronunciarse sobre los siguientes artículos: i) de los artículos 2, 9, 10, 18, 62 y 69 acusados, por considerar que deja impunes algunas conductas cometidas por quienes se acojan a la Ley 782 de 2002, pues el cuestionamiento se refiere al campo de esa ley, más no al contenido normativo de los preceptos acusados; ii) del artículo 34 de la Ley 975, porque en criterio de los actores no se permite la intervención de la Defensoría del Pueblo durante el curso de todo el proceso, sino solamente durante el proceso de reparación integral, pues la norma no concreta en ningún momento la intervención de esa entidad en una etapa procesal en particular. Se trata de una interpretación de la norma que es por completo ajena a su contenido; y, iii) del artículo 23, porque los demandantes no plantean un problema de constitucionalidad, no formulan un cargo que ponga en duda la exequibilidad de la norma acusada, ya que la pretensión es que la Corte imponga determinada aplicación de la disposición.


VI. Consideraciones de la Corte Constitucional.

1. Competencia

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se estudia en la presente demanda.

2. Estructura de la Presente Sentencia

Por la diversidad y complejidad de los cargos que debe resolver la Corte en esta oportunidad, la presente sentencia seguirá la siguiente estructura:

2.1. En primer lugar, se estudiarán los cargos por vicios en el procedimiento de formación de la Ley 975 de 2005.

2.2. A continuación, para analizar los cargos por vicios de fondo, se efectuará un breve recuento de (a) el contenido de los derechos a la paz, la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional colombiano, así como (b) las pautas que ha de seguir el juez constitucional cuando se trata de ponderar la relación entre la paz, la justicia y los demás derechos de las víctimas de violaciones de los derechos humanos constitutivas de delito.

2.3. Posteriormente, se juzgará cada una de las normas acusadas, a la luz de los cargos formulados en la demanda.

3. Examen de los cargos por vicios en el procedimiento de formación de la Ley 975 DE 2005.

3.1. Problemas jurídico-constitucionales objeto de esta sentencia

Conforme se deduce de la demanda que dio origen a este proceso, así como de las distintas intervenciones y del concepto rendido por el Procurador General de la Nación, la Corte habrá de analizar si la Ley 975 de 2005, por su contenido, ha debido expedirse de conformidad con el trámite establecido en la Constitución para las leyes estatutarias; si en realidad se trata de una ley mediante la cual el Congreso de la República decretó sin decirlo un indulto o una amnistía y, si en consecuencia, esa ley debía haber sido expedida con sujeción a las formalidades propias de las leyes de esta especie; y si los artículos 70 y 71 de la ley en cuestión cumplieron o no con las formalidades exigidas en la Constitución para hacer parte de una ley de la República.

Sentado lo anterior, se procederá por la Corte al examen de los cargos por vicios de procedimiento planteados por los demandantes, a partir de aquellos que de prosperar afectarían la exequibilidad de la ley en su integridad, para proseguir luego, si ellos no prosperan, con el análisis de las acusaciones propuestas contra algunos artículos de la Ley 975 de 2005.

3.2. Cosa juzgada en relación con el cargo formulado por no haber sido tramitada la Ley 975 de 2005 mediante el trámite propio de las leyes estatutarias.

3.2.1. Plantean los ciudadanos demandantes la inconstitucionalidad de la Ley 975 de 2005, por violación de la reserva de ley estatutaria. Afirman que se trata de una ley que pretende regular y fijar mecanismos de protección de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación, los cuales hacen parte del derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia (C.P. 228 y 229), y de las garantías procesales establecidas en el artículo 29 de la Carta Política, así como de las garantías consagradas en los artículos 2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 125 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siendo ello así, afirman que la ley en cuestión debió ser sometida al trámite constitucional establecido en los artículos 152 y 153 de la Constitución, lo que no se hizo por el Congreso que la tramitó y expidió como ley ordinaria.

3.2.2. Al respecto la Corte señala que en relación con este aspecto de la acusación formulada en la demanda, la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-319 de 2006 [14], que declaró exequible la Ley 975 de 2005, en relación con el mismo cargo que ahora se plantea, a saber, la violación de los artículos 152 y 153 superiores por no haberse dado trámite de Ley estatutaria al proyecto respectivo.

Cabe recordar que en dicha sentencia C-319 de 2006 la Corte reiteró los criterios jurisprudenciales para determinar cuándo una ley que se refiere a derechos fundamentales o a aspectos que tocan con la administración de justicia, debe surtir el trámite establecido en el artículo 153 de la Constitución para las leyes estatutarias. En el referido fallo se puso de presente que no toda regulación legal de los derechos fundamentales tiene naturaleza de ley estatutaria, sino sólo aquella que de alguna manera toca su núcleo esencial, esto es, el conjunto de atribuciones y potestades sin las cuales el derecho no sería reconocido, o mediante la cual se regula en forma “íntegra, estructural o completa” el derecho correspondiente. Explicó que dado que ninguno de los dos supuestos tiene lugar en relación con la ley acusada, el trámite que debía surtirse no era el de una ley estatutaria. En la misma sentencia la Corporación reafirmó que la regulación del procedimiento penal no tiene reserva de ley estatutaria, como tampoco la tipificación de los delitos ni el establecimiento de sanciones. De otra parte, observó que la Ley 975 de 2005 no crea una jurisdicción especial, sino que simplemente atribuye a la jurisdicción ordinaria un procedimiento especial que debe surtirse ante la Fiscalía General y los tribunales superiores, de manera que no se afecta la estructura general de la administración de justicia, ni se tocan principios generales o aspectos sustanciales de la Rama Judicial del poder público, razón por la cual tampoco por este aspecto debía ser objeto de una ley estatutaria.

Así las cosas dado que en relación con el cargo ahora formulado se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, lo que corresponde es estarse a lo resuelto en la referida sentencia C-319 de 2006 y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

3.3. La Ley 975 de 2005 no concede indulto encubierto, ni tampoco una amnistía.

3.3.1. Afirman los demandantes que la Ley 975 de 2005 es inconstitucional por cuanto no se cumplieron los requisitos establecidos en la Carta Política para conceder indultos y amnistías, a saber, votación secreta y mayoría calificada, requisitos que no se cumplieron porque la ley fue tramitada y expedida como una ley ordinaria.

3.3.2. Como se sabe, el artículo 150, numeral 17 de la Constitución [15] establece, en beneficio de la paz, la posibilidad de conceder mediante ley amnistías o indultos generales por delitos políticos.

Tanto la amnistía como el indulto se conceden por el Congreso de la República como representante del pueblo, por altos motivos de conveniencia pública, con el propósito de lograr la convivencia pacífica que se encuentra perturbada por quienes optaron en un momento determinado por subvertir el orden jurídico-constitucional. Al respecto se han calificado como delitos políticos la rebelión, la sedición y la asonada.

De acuerdo con su finalidad, la concesión de amnistías o indultos generales es excepcional. Dada la trascendencia de tales decisiones para la sociedad, la Constitución ha establecido que la ley correspondiente debe ser aprobada por una mayoría calificada constituida por los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara, requisito este que conforme al reglamento del Congreso se cumplirá por votación secreta (CP. art. 150-17 y Ley 5 de 1992, art. 131, literal c).

La amnistía extingue la acción penal, mientras que el indulto es una institución que redime la pena correspondiente al delito. Mediante aquella el Estado olvida el delito; cuando concede el indulto no lo ignora, sino que exime de la pena que es su consecuencia jurídica. Como la amnistía se refiere al ejercicio mismo de la acción penal su aplicación corresponde a los jueces. Al ejecutivo le corresponde conceder el indulto, pues si ya se ha dictado sentencia e impuesto la condena respectiva, la Rama Judicial ya ha agotado su competencia funcional, y agotada la jurisdicción es al ejecutivo a quien le compete hacer efectivas las sentencias condenatorias. Por ello, el artículo 201 de la Constitución le confiere al Gobierno, en relación con la Rama Judicial, la facultad de conceder indultos por delitos políticos con arreglo a la ley, y con el deber de informar al Congreso sobre el ejercicio de esa facultad.

La amnistía por su propia naturaleza impide proseguir el proceso que ya hubiere sido iniciado y que no hubiere culminado con sentencia. El indulto no exime del proceso penal, y en caso de existir sentencia condenatoria ésta no podrá ejecutarse. Con todo, si al momento de concederse la ley de amnistía ésta resulta aplicable a personas contra quienes ya hubiere sentencia condenatoria, se excepciona la cosa juzgada y desde entonces cesa la ejecución de la pena para lo cual habrá de comunicarse al juez que dictó la sentencia en primera instancia, institución que la doctrina conoce como amnistía impropia.

3.3.3. Aplicadas las nociones precedentes al análisis de la Ley 975 de 2005, se observa por la Corte que en ella no se dispone la extinción de la acción penal en relación con los delitos que puedan ser imputados a miembros de grupos armados que decidan acogerse a aquella, razón por la cual resulta claro que el Estado no decidió mediante esta ley olvidarse de las acciones delictuosas, por lo que en rigor jurídico-constitucional la afirmación según la cual dicha ley concede una amnistía, no es de recibo.

Por lo que hace a la supuesta concesión de un indulto, tampoco se encuentra que alguna de las normas contenidas en la ley acusada disponga que la pena con la cual culmine un proceso iniciado contra los miembros de grupos armados ilegales que decidan acogerse a esa ley una vez impuesta por sentencia judicial, deje de ejecutarse. Es decir, no contiene la Ley 975 de 2005 una disposición que exonere al delincuente del cumplimiento de la sanción penal. Si bien es verdad que se le hace objeto de un tratamiento jurídico penal menos riguroso que el existente en el Código Penal -si se cumplen por el infractor unos requisitos determinados en relación con las víctimas y por la colaboración con la administración de justicia-, lo cierto es que, aun así, no desaparece la pena. Esta se impone, pero el procesado puede -con estricta sujeción a los requisitos y condiciones que el legislador señaló- hacerse acreedor a un beneficio que podría reducirle la privación de la libertad por un tiempo, sin que ésta desaparezca, beneficio que será objeto de análisis detenido posteriormente en esta misma providencia.

No se dan pues en el presente caso los presupuestos que definen la amnistía ni el indulto, y por tanto mal podía exigirse al Legislador que para la expedición de la ley acusada diera un trámite reservado a ese tipo de figuras jurídicas.

Tampoco establece la ley acusada una amnistía o indulto velado, habida cuenta de que el concepto de alternatividad penal (art. 3), así como las características de este instituto, parten de la base de que el juez impondrá, en la sentencia, la condena ordinaria que correspondería a los delitos demostrados. Este punto es analizado en detalle en el apartado 6.2.1.

3.3.4. Así las cosas, el cargo propuesto por haber sido tramitada la Ley 975 de 2005 como ordinaria, pese a que debería haberlo sido mediante el procedimiento especial previsto para las leyes que conceden amnistías o indultos generales, no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

3.4. Los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, son inconstitucionales por vicios de procedimiento en su formación.

3.4.1. Los demandantes acusan los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005 de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento en su formación, así como por vicios de fondo. En relación con el primer aspecto, expresan los demandantes que las referidas normas corresponden a los artículos 61 y 64 del Proyecto de Ley 293 de 2005 Cámara y 211 de 2005 Senado, que no fueron aprobados en la sesión conjunta de las comisiones primeras del Senado y la Cámara de Representantes. Añaden que esos artículos fueron objeto de un recurso de apelación ante la Plenaria del Senado de la República, que lo concedió y ordenó su traslado a la Comisión Segunda del Senado de la República, que finalmente los aprobó. A juicio de los actores este trámite violó el artículo 180 de la Ley 5 de 1992 y, en consecuencia, también se desconoció el trámite previsto en la Constitución para los proyectos de ley.

3.4.2. Al respecto, la Corte recuerda que en el Estado de Derecho todos los habitantes del territorio nacional se encuentran sometidos al imperio de la Constitución y de la ley, y se les exige el acatamiento estricto a las normas de derecho positivo para asegurar de esa manera la convivencia pacífica.

Precisamente, es esa y no otra la razón por la cual el ejercicio de la potestad legislativa del Estado se atribuye en las democracias a un órgano colegiado de representación popular previsto en la Constitución, como igualmente en ella se establecen las reglas a las que debe sujetarse para el ejercicio de esa función. Es decir, en las democracias resulta importante no sólo establecer quién hace la ley, sino también cómo la hace.

Es por la razón antes indicada que el título VI de la Constitución Política señala normas sobre el procedimiento legislativo, y que el control constitucional de la leyes pueda realizarse por la Corte Constitucional no sólo por su contenido material, sino, también, por vicios de procedimiento en su formación (CP. art. 241-4).

Por ministerio de la Carta Política, el Congreso de la República además en el trámite de las leyes debe estricto acatamiento a su reglamento, el que es expedido mediante una ley orgánica a la que se somete el ejercicio de la actividad legislativa, por mandato del artículo 151 de la Constitución.

3.4.3. Examinado por la Corte el trámite que se le imprimió por el Congreso a los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, y la acusación contra ellos planteada por vicios de procedimiento en su formación, se encuentra que asiste razón a los demandantes para que se declare su inexequibilidad. A tal conclusión llega la Corte por las siguientes razones:

3.4.3.1. Los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005 corresponden en su orden a los artículos 61 y 64 del Proyecto de Ley 293 de 2005 Cámara y 211 de 2005 Senado.

3.4.3.2. El Proyecto de Ley aludido fue estudiado en primer debate en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes.

3.4.3.3. El artículo 61 de ese proyecto, sometido a votación fue negado tanto por la Comisión Primera del Senado como por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. Así aparece en el Acta No. 9 de 6 de abril de 2005, página 47, columna segunda, Gaceta del Congreso No. 407 de 27 de junio de 2005. Por lo que hace a la Comisión Primera del Senado, fueron emitidos catorce (14) votos, cuatro (4) de ellos afirmativos y diez (10) negativos; y el resultado de la votación en la Comisión Primera de la Cámara, sobre un total de diecinueve (19) votos emitidos, fue el de ocho (8) afirmativos y once (11) negativos.

3.4.3.4. En la misma sesión fue apelada la decisión anteriormente mencionada por el Senador Carlos Moreno de Caro y el Representante a la Cámara José Luis Arcila.

3.4.3.5. El artículo 64 del proyecto aludido, fue negado tanto por la Comisión Primera Permanente del Senado como por la Comisión Primera Permanente de la Cámara de Representantes. Así aparece en el Acta No. 10 de la sesión de 11 de abril de 2005, Gaceta del Congreso No. 408 de 27 de junio de 2005, páginas 26 y 27. En una primera votación, en la cual se decidía sobre una proposición sustitutiva del texto original, en cuanto hace a la Comisión Primera del Senado se emitieron catorce (14) votos en total, distribuidos así: tres (3) afirmativos y once (11) negativos; en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes se emitieron veinte (20) votos, tres (3) afirmativos y diecisiete (17) negativos.

A continuación se votó entonces sobre el texto propuesto en la ponencia, con el siguiente resultado: en la Comisión Primera del Senado de la República sobre un total de catorce (14) votos emitidos, seis fueron afirmativos y ocho (8) negativos; en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, sobre un total de veinte (20) votos emitidos, trece (13) fueron afirmativos y siete (7) negativos.

3.4.3.6. Negado el artículo 64 del Proyecto por la Comisión Primera del Senado de la República, el Senador Hernán Andrade Serrano apeló la decisión.

3.4.3.7. En la sesión conjunta de las Comisiones Primeras del Senado de la República y la Cámara de Representantes, celebrada el 12 de abril de 2005, se votó una proposición de reapertura de la discusión sobre el artículo 61 del proyecto (Gaceta del Congreso No. 409 de junio 17 de 2005). En la Comisión Primera del Senado, fueron emitidos dieciséis (16) votos de los cuales seis (6) fueron afirmativos y diez (10) negativos. En la Comisión Primera de la Cámara de Representantes del total de veintidós (22) votos, doce (12) fueron afirmativos, siete (7) negativos, y tres (3) Representantes no votaron por encontrarse impedidos.

3.4.3.8. Negada entonces la solicitud de reapertura de la discusión del artículo 61 del proyecto, el Senador Moreno de Caro apeló la decisión.

3.4.3.9. Por proposición del Representante Reginaldo Montes y del Senador Ciro Ramírez se solicitó la reapertura de la discusión del artículo 64 original de la ponencia. Sometida a votación, la Comisión Primera del Senado emitió trece (13) votos, de los cuales cinco (5) fueron afirmativos y ocho (8) negativos; la Comisión Primera de la Cámara emitió dieciséis (16) votos en total, quince (15) de los cuales fueron afirmativos y uno (1) negativo. En ese momento la Secretaría informó que no hubo “quórum decisorio en esa célula legislativa” (Acta No. 10 de 11 de abril de 2005, Gaceta del Congreso 408 de 27 de junio de 2005, página 30).

3.4.3.10. Previo informe de Subcomisiones nombradas para el efecto, las Mesas Directivas del Senado de la República y la Cámara de Representantes, remitieron los artículos 61 y 64 del proyecto de ley en su orden, a la Comisión Segunda del Senado y a la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, para que decidieran sobre las apelaciones interpuestas contra la decisión de negarlos por parte de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes.

3.4.3.11. En la Comisión Segunda del Senado, se impartió aprobación a los artículos 61 y 64 del proyecto de ley, el 1 de junio de 2005 y, en la misma fecha, se hizo lo propio por la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso 318 de 3 de junio de 2005).

3.4.3.12. Los artículos 61 y 64 del proyecto se aprobaron en la sesión Plenaria del Senado de 20 de junio de 2005, conforme aparece en el Acta No. 54, publicada en la Gaceta del Congreso 522 de 12 de agosto de 2005. Además, se decidió la reincorporación al proyecto de ley de esos artículos, los cuales no formaban parte del texto aprobado por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes.

3.4.3.13. Para culminar el trámite de este proyecto de ley se convocó por el Presidente de la República al Congreso a sesiones extraordinarias mediante Decreto 2050 de 20 de junio de 2005, las que debían celebrarse durante los días 21, 22 y 23 de junio de ese año.

3.4.3.14. Concluida la tramitación del proyecto de ley en las sesiones extraordinarias, fue finalmente sancionado por el Presidente de la República como Ley 975 de 25 de julio de 2005.

3.4.3.15. La apelación de la decisión de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Senado y de la Cámara de Representantes, se tramitó invocando para el efecto los artículos 166 y 180 de la Ley 5 de 1992.

Sintetizado como quedó el trámite que se le dio a esas apelaciones, ha de establecerse por la Corte si se incurrió en vicios de procedimiento, o si por el contrario su tramitación se ajusta a la Constitución Política y al Reglamento del Congreso.

3.4.3.16. Conforme a lo dispuesto por el artículo 157 de la Carta todo proyecto para convertirse en ley requiere, entre otros requisitos “Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara”, y luego, “Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate”.

A segundo debate no llega el proyecto si fue negado en primer debate por la comisión respectiva, como es apenas lógico. Sin embargo, el propio Constituyente estableció la posibilidad de apelar esa decisión de la comisión ante la plenaria de la cámara respectiva, para lo cual legitimó a su autor, a un miembro de ella, al gobierno o al vocero de los proponentes en los casos de proyectos presentados por iniciativa popular (CP. art. 159).

En armonía con la norma constitucional acabada de mencionar, la Ley 5 de 1992 establece que “Negado un proyecto en su totalidad o archivado indefinidamente” (negrilla fuera de texto), puede ser objeto de apelación ante la plenaria de la cámara respectiva, la cual previo informe de una comisión accidental decidirá si se acoge o se rechaza la apelación de tal manera que si ocurre lo primero, “la presidencia remitirá el proyecto a otra comisión constitucional para que surta el trámite en primer debate” y, si ocurre lo segundo, se archiva el proyecto.

Ahora bien, la Constitución Política, en varias de sus disposiciones asume que un proyecto de ley se refiere a una materia determinada cuya regulación se propone en varios artículos que conforman una unidad jurídica. Así aparece que el artículo 155 de la Constitución al regular la iniciativa popular, se refiere a quiénes están legitimados para “presentar proyectos de ley”; el artículo 156 señala que tendrán iniciativa legislativa especial para “presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones” algunos organismos del Estado; el artículo 157 fija los requisitos para que un “proyecto” se convierta en ley; el artículo 158 ordena que “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia”; el artículo 160 señala un lapso que debe mediar entre el primero y el segundo debate y entre “la aprobación de proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra”; el artículo 161 establece que las comisiones accidentales que allí se autorizan deben ser nombradas “cuando surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto”; el artículo 162 dispone que “ningún proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas”; el artículo 163 autoriza al Presidente de la República para solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley; ese mismo artículo ordena la deliberación conjunta de las comisiones permanentes de una y otra cámara cuando se envíe mensaje de urgencia si el proyecto de ley se encuentra al estudio de una comisión; el artículo 164 ordena tramitar con prioridad los proyectos de ley aprobatorios de tratados sobre derechos humanos; el artículo 165 dispone que aprobado un proyecto de ley por las dos cámaras pasa al gobierno para su sanción; el artículo 166 fija el término durante el cual el gobierno puede devolver con objeciones un proyecto de ley al Congreso, según el número de artículos que lo conforman; el artículo 167 se refiere a la objeción total o parcial del proyecto de ley.

En ese contexto constitucional, resulta claro que el artículo 159 de la Carta contempla la posibilidad de interponer apelación ante las plenarias de las cámaras respectivas cuando un proyecto de ley no sea aprobado en el primer debate por la comisión correspondiente. Tal hipótesis es distinta de la simple negación de uno de los artículos que conforman el proyecto. Es evidente que en el procedimiento previsto en la Constitución para la formación de la ley ello puede suceder, sin que necesariamente fracase el trámite del proyecto en sí mismo, pues bien puede ocurrir que el Congreso apruebe el proyecto sin uno de los artículos inicialmente propuestos.

Con todo, la propia Constitución establece que en el informe a la cámara plena para segundo debate es deber del ponente consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron el rechazo de algunas y, de manera expresa señala que en el segundo debate se le pueden introducir al proyecto modificaciones, adiciones y supresiones que se juzguen necesarias (CP. art. 160). Ello significa, como es fácil advertirlo, que lo que fue inicialmente rechazado podría ser presentado como adición en el segundo debate. Es ese el sentido democrático de la formación de la ley mediante la deliberación sucesiva de las comisiones y de las plenarias de cada una de las cámaras, lo que excluye la identidad absoluta y autoriza en cambio la identidad flexible del proyecto.

Sobre este particular se dijo por la Corte a propósito del trámite de un proyecto de acto legislativo, que al punto resulta aplicable, que: “La cuestión que se plantea es, entonces, ésta: ¿La improbación, en un debate cualquiera de una disposición incluída en el proyecto de Acto Legislativo, implica la parálisis del trámite de él, en su totalidad? Para la Corte es claro que el proyecto debe continuar su trámite y aún más, el precepto no aprobado en primer debate puede incluirse posteriormente por la plenaria de la Cámara correspondiente, pues así lo autoriza el artículo 160 de la Constitución, al señalar que "durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias". Y, lógicamente, no podría ser de otro modo. Puesto que si la mayoría de la plenaria introduce una modificación al texto aprobado en la Comisión y en ésta el cambio no cuenta con la mayoría de votos necesaria, habría que concluir que la voluntad de un grupo minoritario de congresistas, tendría prevalencia sobre la voluntad mayoritaria de la respectiva corporación” [16] [13].

3.4.3.17. Visto el trámite que se dio por el Congreso a los artículos 61 y 64 del proyecto de ley en cuestión, que se convirtieron en los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, resulta evidente que a ellos se aplicaron, sin que fuera procedente, los artículos 159 de la Constitución Política, 166 y 180 de la Ley 5 de 1992, circunstancia esta que deviene en la inconstitucionalidad de las normas acusadas.

En efecto, como ya se encuentra demostrado el proyecto de ley del cual formaban parte los artículos 61 y 64 que aparecen bajo los números 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, nunca fue negado por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes en su totalidad. Ello significa entonces, de manera palmaria que jamás se configuró la hipótesis fáctica prevista en el artículo 159 de la Constitución para apelarlo, como quiera que esta norma de la Carta autoriza la apelación cuando el proyecto hubiere sido negado en primer debate, lo que no sucedió. Eso se pone de presente, de manera evidente, si se observa que se rindió ponencia para segundo debate a la Plenaria del Senado sin incluir los artículos del proyecto que habían sido negados en la Comisión Primera, y se refuerza, aún más con el informe de la Comisión Segunda sobre la aprobación por ella de esos dos artículos y la decisión de la plenaria de incorporarlos al proyecto de ley que entonces se tramitaba.

Como resulta igualmente claro la equivocación que llevó a infringir de manera ostensible y grave el artículo 159 de la Carta, de suyo implicó también el quebranto del artículo 166 de la Ley 5 de 1992, que -para desarrollar aquel- preceptúa que se puede apelar de la decisión de una comisión ante la plenaria de la respectiva cámara cuando hubiere sido negado un proyecto en su totalidad o archivado indefinidamente. También significa que se violó además el artículo 151 de la Carta que ordena al Congreso sujetarse en el ejercicio de la actividad legislativa a la ley orgánica mediante la cual se expide su reglamento.

De la misma forma, resulta fuera de toda discusión que en manera alguna podría darse aplicación en este caso al artículo 180 de la Ley 5 de 1992, norma que prescribe la admisión a trámite en las plenarias de enmiendas al proyecto de ley que sin haber sido tramitadas en primer debate tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas y gramaticales, y agrega que, no se consideraran las enmiendas negadas en primer debate, salvo que se surtan mediante el procedimiento de la apelación.

Mucho menos, podría pensarse para sacar avante la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005 que ahora se examinan, que lo que se hizo por el Congreso de la República para aprobarlos, fue resolver una discrepancia que habría surgido entre las plenarias de las cámaras y las comisiones constitucionales permanentes en torno al proyecto de ley. La discrepancia surge cuando una y otra tengan puntos de divergencia. Pero esta no tiene existencia si la plenaria no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materia. Aquí, es absolutamente claro que sobre el proyecto se pronunciaron las comisiones primeras y que así se rindió ponencia ante la plenaria respectiva. Ello significa que a las plenarias no llegaron los artículos no aprobados, sino el informe de su rechazo. Si esto es así, jamás hubo pronunciamiento de estas últimas sobre el artículo rechazado en aquellas. Dicho de otra manera, no existió discrepancia alguna sobre el particular. Es más, lo que el artículo 177 de la Ley 5 de 1992 regula es una hipótesis totalmente diferente, como quiera que preceptúa que las discrepancias entre las plenarias y las comisiones acerca de un proyecto de ley, “no deberán corresponder a asuntos nuevos, o no aprobados, o negados en la comisión permanente respectiva. Si así fuere, las mismas comisiones reconsiderarán la novedad y decidirán sobre ella, previa remisión del proyecto dispuesta por la Corporación”. Lo aquí sucedido es de meridiana claridad: no existió discrepancia por las razones ya dichas, y si hubiere existido sobre asuntos nuevos, o no aprobados, o negados en las comisiones, lo procedente era la remisión del proyecto a las mismas comisiones para su reconsideración, lo que no sucedió no sólo porque no hubo discrepancia, sino además, porque si la hubiere habido, la remisión del proyecto debería haberse ordenado a la respectiva comisión y en caso que se examina se envió a comisiones diferentes. Esa circunstancia lleva necesariamente a afirmar que, tampoco el artículo 177 de la Ley 5 de 1992 puede invocarse en este caso para sustentar la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, pues la norma a que se ha hecho alusión resulta notoriamente impertinente para ese propósito.

En suma, con el trámite impartido a los artículos 70 y 71 de la Ley 975/05 se desconoció el principio de consecutividad, ya que como resultado de la indebida tramitación de la apelación presentada en el Senado ante la decisión de negarlos adoptada por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, finalmente fueron remitidos a Comisiones Constitucionales que no eran competentes; y una vez aprobados por éstas últimas sin tener competencia para hacerlo, fueron introducidos de manera irregular en el segundo debate ante la plenaria del Senado, como si hubiesen sido aprobados por las Comisiones Constitucionales facultadas para ello.

3.4.4. Así las cosas, ha de concluirse que los artículos 70 y 71 acusados son inexequibles por vicios de procedimiento en su formación y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

Dado que los referidos artículos resultan inexequibles por las razones anotadas no se hace necesario que la Corte examine los demás cargos formulados en la demanda contra tales artículos [17].

4. Los Derechos a la Paz, la verdad, la justicia y la reparación en el Derecho Internacional y en la Jurisprudencia Constitucional e Interamericana.

4.1. El derecho a la Paz.

4.1.1. La Paz puede ser considerada como uno de los propósitos fundamentales del Derecho Internacional. Así se evidencia en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas [18], en varias de las disposiciones de la misma Carta [19], en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos [20], así como en el Preámbulo y en la Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos [21]. También en el contexto americano, tanto en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como en el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, firmados en 1966, la Paz aparece como el fin al que se orienta el reconocimiento de los derechos allí mencionados. [22]

4.1.2. Por su parte, la Constitución Política en su Preámbulo enuncia también que el pueblo de Colombia “en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer...la paz...” decreta sanciona y promulga la Constitución. De esta manera, la Paz en el orden interno constitucional ocupa también la posición de valor fundamental, como bien lo ha resaltado la Corte Constitucional de esta manera:

    En primer lugar, la Corte constata que la paz ocupa un lugar principalísimo en el orden de valores protegidos por la Constitución. Dentro del espíritu de que la Carta Política tuviera la vocación de ser un tratado de paz, la Asamblea Constituyente protegió el valor de la paz de diferentes maneras en varias disposiciones. Por ejemplo, en el Preámbulo la paz figura como un fin que orientó al constituyente en la elaboración de toda la Constitución. En el artículo 2 dicho propósito nacional cardinal se concreta en un fin esencial del Estado consistente en “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Además, el artículo 22 va más lejos al establecer que “la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. Dentro de los múltiples instrumentos para facilitar el logro de la paz, la Constitución reguló procedimientos de resolución institucional de los conflictos y de protección efectiva de los derechos fundamentales, como la acción de tutela (artículo 86 CP.). Además, sin circunscribirse a un proceso de paz, la Constitución permite que “por graves motivos de conveniencia pública” se concedan amnistías o indultos por delitos políticos y estableció requisitos claros para que ello se ajuste a la Carta...” [23]

4.1.3. Ahora bien, la Paz aceptada como propósito colectivo nacional e internacional puede considerarse como ausencia de conflictos o enfrentamientos violentos (núcleo mínimo), como efectiva armonía social proveniente del pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de Derechos Humanos (desarrollo máximo) o como la atenuación de los rigores de la guerra y la “humanización” de las situaciones de conflicto (Derecho Internacional Humanitario como manifestación del derecho a la Paz en tiempos de guerra) [24]. Estas diversas maneras de comprender la Paz han derivado en distintos análisis jurídicos en torno del concepto, tanto en el Derecho Internacional como en el Constitucional.

4.1.4. En efecto, desde un primer punto de vista la Paz en el Derecho Internacional ha sido entendida como un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera generación de derechos; en este sentido es importante señalar la relevancia doctrinal del anteproyecto del Pacto Internacional que consagra los Derechos Humanos de Tercera Generación, elaborado por la Fundación Internacional de los Derechos Humanos, que reconoce a todos los seres humanos tomados colectivamente el derecho a la paz, tanto en el plano nacional como internacional. [25] En este mismo sentido, también la Constitución Política en su artículo 22 confiere a la Paz este mismo carácter, al decir que es “un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.” Ciertamente, esta Corporación, explicando este alcance de la Paz como derecho colectivo, que emana de esta disposición superior, ha vertido las siguientes consideraciones:

    “El artículo 22 de la C.N., contiene el derecho a la paz y el deber de su obligatorio cumplimiento, derecho éste que por su propia naturaleza pertenece a los derechos de la tercera generación, y requiere el concurso para su logro de los más variados factores sociales, políticos, económicos e ideológicos que, recíprocamente se le pueden exigir sin que se haga realidad por su naturaleza concursal o solidaria. Esta interpretación encuentra fundamento adicional en lo preceptuado en el Art. 88 de la C.N. que consagra las Acciones Populares como mecanismo especializado para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública..." y otros de similar naturaleza que definen en ella". Así lo entendió el legislador al expedir el Decreto 2591 cuando señaló la improcedencia de la Acción de Tutela para proteger derechos colectivos como la paz y los demás contemplados en el artículo 88 de la Constitución Política.” [26] (Negrillas y subrayas fuera del original)

4.1.5. No obstante lo anterior, la Paz también se perfila cada vez más, tanto en el Derecho Internacional como en la jurisprudencia constitucional, como un derecho subjetivo fundamental de cada uno de los seres humanos individualmente considerados, a los cuales a su vez les corresponde el correlativo deber jurídico de buscar la paz social. En efecto, en lo que tiene que ver con el Derecho Internacional, aunque en la Carta de las Naciones Unidas la paz todavía no está consagrada explícitamente como derecho o deber subjetivo, la UNESCO en noviembre de 1997 aprobó el siguiente articulado:

    “Artículo 1: La Paz como derecho humano.

    “Todo ser humano tiene derecho a la paz que es inherente a su dignidad como persona humana.

    “La guerra y todo conflicto armado, la violencia en todas sus formas, sea cual sea su origen, así como la inseguridad de las personas, son intrínsicamente incompatibles con el derecho humano a la paz

    “El derecho humano a la paz debe ser garantizado, respetado y puesto en práctica sin ninguna discriminación, tanto en el ámbito interno como internacional por todos los estados y todos los miembros de la comunidad internacional.

    “Artículo 2: La Paz como un deber

    “Todos los seres humanos, todos los estados y los otros miembros de la comunidad internacional y todos los pueblos, tienen el deber de contribuir al mantenimiento y a la construcción de la paz, así como a la prevención de los conflictos armados y de violencia bajo todas sus formas. Es de su incumbencia favorecer el desarme y oponerse por todos los medios legítimos a los actos de agresión y a las violaciones sistemáticas, masivas y flagrantes de los derechos humanos que constituyen una amenaza para la paz.

    Las desigualdades, la exclusión y la pobreza son susceptibles de comportar la violación de la paz internacional y de la paz interna, y es deber de los estados promover y estimular la justicia social, tanto en su territorio como en el ámbito internacional, particularmente por una política adecuada al desarrollo humano sostenible.” [27]

En el mismo sentido, resulta interesante doctrinalmente el antes mencionado anteproyecto de Pacto Internacional que consagra los Derechos Humanos de Tercera Generación, elaborado por la Fundación Internacional de los Derechos Humanos, que reconoce así mismo a todos los seres humanos como individuos, el derecho a la paz. [28]

4.1.6. De igual manera, la Corte se ha referido a este aspecto subjetivo de la paz, señalando que “(e)l mínimo a la paz constituye así un derecho fundamental ya que de su garantía depende la efectividad de los demás derechos civiles y políticos de la .persona” [29] Y como deber jurídico de cada ciudadano, debe recordarse que el artículo 95 superior, al enumerar los deberes de la persona y del ciudadano, incluye en su numeral sexto el de “Propender al logro y mantenimiento de la paz”. Sobre esta norma la Corte ha indicado que la paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado, sino que atañe a todos los colombianos, como lo declara el artículo 22 de la Constitución, a cuyo tenor es un derecho de todos y un deber de obligatorio cumplimiento. [30]

4.1.7. De esta manera, tanto en el Derecho Internacional como en la Constitución Política, la Paz tiene un carácter multifacético, pues es a la vez un fin que persiguen tanto la comunidad internacional como la nacional, un derecho colectivo dentro de la tercera generación de derechos, y bajo ciertos aspectos un derecho subjetivo fundamental al que corresponde un deber personal. A esta realidad se ha referido esta Corporación de la siguiente manera:

    Una característica peculiar del derecho a la paz es el de la multiplicidad que asume su forma de ejercicio. Es un derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; un derecho de participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer. Como derecho que pertenece a toda persona, implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o terrorismo. La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el móvil último de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales.” [31] (Negrillas fuera del original)

4.1.8. En conclusión de todo lo anterior, cabe afirmar que la Paz constituye (i) uno de los propósitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental de Estado colombiano; (iii) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera generación de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente considerados; y (v), un deber jurídico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les corresponde propender a su logro y mantenimiento.

4.2. La Justicia de transición hacia la paz en una democracia con instituciones judiciales estables y sólidas.

4.2.1. A partir de la segunda mitad del siglo XX, el Derecho Internacional ha evolucionado hacia un aumento considerable de los compromisos de los Estados en el respecto y promoción de los derechos humanos, como garantía de la Paz. Numerosos pactos y convenios internacionales de carácter universal o regional vinculan desde entonces a las naciones en este compromiso común. Además, se han fortalecido los mecanismos judiciales para hacer efectivas las obligaciones internacionales de los Estados en esta materia, se ha evolucionado hacia el reconocimiento y especial protección de la dignidad y los derechos humanos aun en tiempos de guerra mediante la consolidación del Derecho Internacional Humanitario, y se ha aceptado universalmente la responsabilidad penal individual de los autores de graves violaciones a los derechos humanos y la obligación de sancionarla.

4.2.2. Dentro de este panorama de evolución hacia la protección internacional de los derechos humanos, la comunidad de las naciones ha puesto su atención sobre aquellos Estados en que se adelantan procesos de transición hacia la democracia o de restablecimiento de la paz interna y consolidación de los principios del Estado de Derecho. La comunidad internacional ha admitido la importancia de alcanzar estos objetivos sociales de Paz, pero ha hecho énfasis en que estas circunstancias de transición no pueden conducir a un relajamiento de las obligaciones internacionales de los Estados en el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos humanos. En este contexto, se ha entendido que la necesidad de celebrar acuerdos políticos de reconciliación con amplios grupos sociales exige cierta flexibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la función judicial. Se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos, rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos que los ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos, como mecanismos que facilitan la recuperación de la armonía social. La comunidad internacional ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma especial de administración de justicia para estas situaciones de tránsito a la paz, a la que ha llamado “justicia transicional” o “justicia de transición”, pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción.

4.2.3. En su informe anual correspondiente al año 2004, el Secretario General de las Naciones Unidas refiriéndose a la noción de “justicia de transición” sostuvo que “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación.” Tales mecanismos, agregó, “pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos.” [32]

4.2.4. La anterior declaración pone de manifiesto la admisión de una nueva noción de Justicia en el contexto de la comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende responder, aun en estas circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto, nueva noción de Justicia que opera dentro del tránsito de un período de violencia a otro de consolidación de la paz y de vigencia del Estado de Derecho, o de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrático.

4.2.5. Así pues, la justicia transicional admite la existencia de una tensión entre el objetivo social de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las víctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparación. Para la resolución de esta tensión, el Derecho Internacional, partiendo de la base de que los compromisos de los Estados en el respeto de los Derechos Humanos no se suspenden ni interrumpen por las circunstancias de transición, formula ciertos lineamientos a fin de asegurar estándares mínimos en materia de justicia, verdad y reparación. A continuación la Corte (i) hará un breve repaso de los compromisos del Estado contenidos en pactos o convenios sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario relativos a su obligación de investigar, enjuiciar y sancionar los atentados contra los Derechos Humanos, (ii) analizará los pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que contienen la interpretación autorizada de las obligaciones internacionales del Estado en materia de verdad, justicia y reparación por tal categoría de atropellos, y (iii) estudiará los lineamientos sentados por otros organismos internacionales en la misma materia.

4.3. Tratados vinculantes para Colombia.

4.3.1. Los tratados sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario no reconocen específicamente los derechos a la paz, la verdad, la justicia y la reparación, pero sí hacen relación (i) a que debe existir un recurso efectivo; (ii) al deber de los Estados de garantizar el acceso a la justicia; (iii) al deber de investigar las violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario; y (iv) a la obligación de los Estados de cooperar para la prevención y sanción de los delitos internacionales y las graves violaciones de Derecho Humanos, según pasa a verse:

4.3.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. [33] Las obligaciones del Estado relativas a la investigación, juzgamiento y sanción de las violaciones de Derechos Humanos encuentran un primer fundamento normativo explícito en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En efecto, el literal a) del numeral 3º del artículo 2º de dicho Pacto, al respecto señala literalmente que “toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Respecto de esta obligación jurídica general, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General N° 31 de mayo 26 de 2004, señaló lo siguiente:

    “15. En el párrafo 3 del artículo 2 se dispone que, además de proteger eficazmente los derechos reconocidos en el Pacto, los Estados parte deberán garantizar que todas las personas dispongan de recursos accesibles y efectivos para reivindicar esos derechos. Esos recursos se deben adaptar adecuadamente para tener en cuenta la vulnerabilidad especial de ciertas clases de personas, en particular los niños. El Comité atribuye importancia a que los Estado parte establezcan en el derecho interno mecanismos judiciales y administrativos adecuados para conocer las quejas sobre violaciones de derechos. El Comité toma nota de que el poder judicial puede garantizar el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto de distintas maneras, en especial mediante la aplicación directa del Pacto, la aplicación de disposiciones constitucionales u otras disposiciones legislativas similares o el efecto de la interpretación de Pacto en la aplicación de la legislación nacional. Se requieren en especial mecanismos administrativos que den cumplimiento a la obligación general de investigar las denuncias de violaciones de modo rápido, detallado y efectivo por organismos independiente e imparciales. Las instituciones nacionales de derechos humanos que cuenten con las facultades pertinentes pueden coadyuvar a tal fin. El hecho de que un Estado Parte no investigue las denuncias de violación puede ser de por sí una vulneración del Pacto. La cesación de la violación constituye un elemento indispensable del derecho a obtener un recurso efectivo.

    “16. En el párrafo 3 del artículo 2 se dispone que los Estados Parte han de dar reparación a las personas cuyos derechos reconocidos en el pacto hayan sido infringidos. Si no se da reparación a las personas cuyos derechos reconocidos en el pacto hayan sido infringidos, queda sin cumplir la obligación de facilitar recursos efectivos, que es el elemento central para cumplir las disposiciones del párrafo 3 del artículo 2. Además de las reparaciones explícitas indicadas en el párrafo 5 del artículo 9 [34] y el párrafo 6 del artículo 14 [35], el Comité considera que en el pacto se dispone por lo general la concesión de una indemnización apropiada. El Comité toma nota de que, en los casos en que proceda, la reparación puede consistir en al restitución, la rehabilitación y la adopción de medidas tendientes a dar una satisfacción, entre ellas la presentación de disculpas públicas y testimonios oficiales, el ofrecimiento de garantías de evitar la reincidencia y la reforma de las leyes y prácticas aplicables, y el enjuiciamiento de los autores de violaciones de derechos humanos.

    17. En general, los objetivos del Pacto se echarían por tierra sin la obligación, básica según el artículo 2, de que se adopten medidas que impidan la repetición de una violación del Pacto...”. (Negrillas fuera del original)

Como puede apreciarse, la anterior interpretación de la obligación estatal asumida en el literal a) del numeral 3º del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos implica que los recursos a que se refiere esta norma (i) estén a disposición de toda persona, y sean adecuados para que aun los sujetos especialmente vulnerables puedan acceder a ellos; (ii) sean efectivos para reivindicar los derechos fundamentales amparados por el Pacto, y (iii) garanticen que las denuncias por violaciones de derechos sean investigadas de un modo rápido, detallado y efectivo por órganos independientes e imparciales. Adicionalmente, la interpretación de la norma exige que haya una reparación para las personas cuyos derechos amparados por el Pacto hayan sido violados, reparación que implica “por lo general” la concesión de una indemnización apropiada.

Finalmente, es de anotar que la Comisión considera que se incumplen sustancialmente las obligaciones internacionales asumidas en el Pacto, cuando Estado Parte no investiga las denuncias de violación de derechos amparados, o cuando no se da reparación a las personas cuyos derechos hayan sido infringidos.

4.3.3. Convención Americana de Derechos Humanos [36]. Por su parte, los artículos 1º, 2º, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos prescriben respecto de las obligaciones estatales en materia de investigación y juzgamiento de atentados contra los Derechos Humanos, que los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en esa Convención y “a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”, sin discriminación alguna (Artículo 1º-1º); así mismo a adoptar, “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”(Artículo 2º). Adicionalmente, la Convención señala que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”, entre otras cosas para “la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (Artículo 8º), y añade que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos …”.

Este plexo normativo, como se ve, pretende imponer a los Estados signatarios la obligación de investigar y juzgar a quienes desconozcan los derechos reconocidos en la mencionada Convención, y a dotar a las víctimas de tales atropellos de recursos judiciales para exigir tal investigación y juzgamiento. Analizando el alcance de las citadas normas de la Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho lo siguiente:

    “Conforme a estas normas y su interpretación autorizada, los Estados miembros de la OEA tienen el deber de organizar el aparato gubernamental y todas las estructuras a través de las cuales se ejerce el poder público de manera que sean capaces de garantizar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos y de prevenir, investigar, juzgar y sancionar su vulneración. Esta obligación es independiente de que los autores de los crímenes sean agentes del poder público o particulares Toda vez que se trate de delitos de acción pública o perseguibles de oficio, el Estado es el titular de la acción punitiva y es responsable de promover e impulsar las distintas etapas procesales, en cumplimiento de su obligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares, con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa” [37]

De la anterior interpretación emerge que es una obligación estatal, que compromete a todos los órganos del poder público, establecer los mecanismos que permitan prevenir, investigar, juzgar y sancionar la vulneración de los derechos humanos amparados por la Convención Americana. Además, en lo que concierne al proceso judicial de investigación, juzgamiento y sanción de dichos atropellos, la Comisión Interamericana entiende que el Estado está obligado a impulsar de oficio las etapas procesales correspondientes, de manera que el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares no resulte ser solamente formal, sino que alcance una realización efectiva.

4.3.4. “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” [38], y la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura” [39]. Estas dos convenciones reafirman que todo acto de tortura o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y son violatorios de los derechos humanos, por lo cual es compromiso de los Estados signatarios adoptar medidas para prevenir y sancionarlos. Dentro de las obligaciones concretas que asumen los Estados para estos propósitos, están la de garantizar a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura, el derecho a que su caso sea examinado imparcialmente. Así mismo, se comprometen a investigar de oficio los casos de tortura de que tengan denuncia o razón fundada para estimar que se han cometido, abriendo el respetivo proceso penal, y a incorporar en las legislaciones nacionales normas que garanticen la compensación adecuada para las víctimas del delito de tortura. [40]

4.3.5. “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas.” [41] En esta Convención, los Estados americanos signatarios parten de la base de que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen a no practicarla ni permitir que se practique, y a sancionar a los autores de este delito, sus cómplices y encubridores. Así mismo a tomar medidas legislativas para tipificar el delito, cuya acción penal no estará sujeta a prescripción.

4.3.6. Disposiciones pertinentes del Derecho Internacional Humanitario. Interpretando las obligaciones estatales en materia de justicia en el caso de infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, y sin perjuicio de lo que ya ha dicho esta Corte Constitucional respecto de las amnistías al concluir las hostilidades [42], la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente:

    “Las protecciones derivadas del derecho al debido proceso y la protección judicial aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales, previstos en los Convenios de Ginebra, se corresponden en forma sustancial con las protecciones del derecho internacional de los derechos humanos y exigen a los Estados el juzgamiento y sanción de personas que cometan u ordenen la comisión de infracciones graves al derecho internacional humanitario. Estas obligaciones no admiten derogación por causa de la vigencia del conflicto. En los casos en que, por ejemplo, el derecho internacional humanitario prescribe estándares mínimos del debido proceso, los Estados no pueden recurrir a derogaciones permisibles bajo el derecho internacional de los derechos humanos. Este criterio encuentra respaldo en los artículos 27 y 29 de la Convención Americana que prohíben derogaciones incongruentes con las demás obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional y que prohíbe toda interpretación de la Convención que restrinja el goce del ejercicio de un derecho o libertad reconocida en virtud de otra convención de la cual el Estado sea parte". [43] ( Negrillas y subrayas fuera del original)

Nótese como la Comisión pone de manifiesto que el Derecho Internacional Humanitario consagra protecciones derivadas del derecho al debido proceso y a la protección judicial aplicables dentro de conflictos no internacionales, y que se trata de garantías que no admiten derogación por causa de la vigencia del conflicto. Es decir, las obligaciones de investigación y juzgamiento son inexcusables por causa del conflicto. Lo anterior no impide que bajo ciertas estrictas condiciones, el Congreso adopte leyes de amnistía e indulto, pero sin desconocer los parámetros fijados en la Constitución y el derecho internacional pertinente.

4.3.7. Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio [44].

Esta Convención parte del supuesto según el cual el genocidio es un delito de derecho internacional, por lo cual las partes contratantes se obligan a prevenirlo y sancionarlo penalmente. La Convención define lo que ha de entenderse por genocidio [45], señalado que en ningún caso este delito puede ser considerado como de carácter político. Aclara que las personas acusadas de genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en el cual el delito fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.

4.3.8. El Estatuto de la Corte Penal Internacional [46].

El Estatuto de Roma, mediante el cual se crea la Corte Penal Internacional, constituye probablemente el mayor instrumento internacional de protección a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Según lo define el Preámbulo del mismo Estatuto, el ánimo que impulsó a la creación de esta Corte fue el reconocimiento de que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”. Ahora bien, la competencia de la Corte Penal Internacional está establecida para el juzgamiento de los más graves atentados contra los derechos fundamentales y el Derecho Internacional Humanitario, y es de naturaleza complementaria a la de la jurisdicción del Estado parte. Esto significa que la competencia de la Corte Penal Internacional no puede ser ejercida sino cuando uno de lo Estados signatarios no tiene capacidad o disposición de administrar justicia respecto de aquellos casos para los cuales fue establecido el referido Tribunal [47].

4.4. Jurisprudencia Interamericana relativa al Derecho a la Justicia, a la investigación y conocimiento de la verdad, a la reparación de las víctimas y a la no repetición.

4.4.1. Por su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte transcribirá algunos de los apartes más relevantes de algunas de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a estándares sobre justicia, no repetición, verdad y reparación de las víctimas de los graves atentados contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Entre los asuntos que han sido precisados través de estas de decisiones, sin perjuicio de las decisiones que sean adoptadas por un Estado para alcanzar la paz dentro del respeto a los parámetros constitucionales e internacionales, se encuentran (i) el de la obligación estatal de prevenir los graves atentados contra los derechos humanos, de investigarlos cuando ocurran, procesar y sancionar a los responsables, y lograr la reparación de las víctimas; (ii) el de la incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción y del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos; (iii) el del derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos y la relación de este derecho con la razonabilidad de los plazos dentro de los cuales deben adoptarse las decisiones judiciales; (iv) el de la no suspensión de las obligaciones de los Estados partes de la Convención Americana en materia de investigación, juzgamiento y sanción de los atentados contra los derechos humanos, mientras se adelantan procesos de paz; (v) el de los aspectos comprendidos en el deber de reparación de los graves atentados contra los derechos humanos; (vi) el de los aspectos involucrados en el derechos de los familiares y de la sociedad en general a conocer la verdad, etc.

4.4.2. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 20 de enero de 1989 [48]

Este fallo reviste importancia en materia de la obligación de los estados de prevenir, investigar, procesar y sancionar los atentados contra los derechos humanos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, así como de reparar a las víctimas de tales atrocidades. En cuanto a la obligación de prevención de dichos atentados, el fallo señala que ella, a pesar de ser de medio y no de resultado, involucra la positiva adopción de medidas jurídicas, políticas, administrativas y aun culturales, que aunque pueden ser de variada naturaleza, deben dirigirse a impedir que tales hechos sucedan aunque “no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado”. En cuanto a la obligación de investigación, el fallo en cita recuerda que toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención debe ser objeto de indagación, y que cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de tales derechos humanos, dicha obligación queda sustancialmente incumplida. El fallo agrega que la obligación de investigar es también una obligación de medio que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Finalmente, la Corte advierte que la responsabilidad estatal por la prevención, investigación y enjuiciamiento de los atentados contra derechos humanos reconocidos por la convención americana subsiste con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo. En efecto, sobre todos estos asuntos se transcriben in extenso a continuación las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos humanos vertidas en aquella oportunidad:

    “184. El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.

    El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado Parte, aunque es claro que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado.

    187. El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención.

    En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado.

    191. El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso si en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a los individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.

    194. Según el principio de Derecho Internacional de la identidad o continuidad del Estado, la responsabilidad subsiste con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Lo anterior es válido también en el campo de los derechos humanos aunque, desde un punto de vista ético o político, la actitud del nuevo gobierno sea mucho más respetuosa de esos derechos que la que tenía el gobierno en la época en la que las violaciones se produjeron.”

4.4.3. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de marzo de 2001 [49].

En esta Sentencia la Corte Interamericana se refirió a la inadmisibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción y del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Así mismo, sostuvo el derecho de los familiares al conocimiento de la verdad respecto de las violaciones de derechos humanos y el derecho a la reparación por los mismos atropellos quedaban en entredicho con tal categoría de leyes y disposiciones. Dentro de las consideraciones que fueron expuestas al respecto, se encuentran las siguientes:

    “Incompatibilidad de Leyes de Amnistía con la Convención

    41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

    42. La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma.

    43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

    44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.” (Negrillas fuera del original)

4.4.4. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 25 de noviembre de 2003 [50].

En este pronunciamiento, la Corte Interamericana se refirió de manera especial al derecho de las víctimas de violaciones de los derechos humanos a un recurso judicial efectivo. A este propósito recordó que con anterioridad esa Corporación judicial había establecido que “(e)l esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones de sus órganos judiciales, puede conducir a que el Tribunal deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos” [51]. Recordado lo anterior, la Corte Interamericana procedió al examen de las actuaciones judiciales internas adelantadas por los órganos judiciales guatemaltecos, para establecer si las mismas respondían a estándares aceptables sobre garantías y protección judiciales frente a violaciones de derechos humanos amparados por la Convención Americana. Se refirió en particular al concepto de “plazo razonable”, para adoptar una decisión judicial. Entre las consideraciones que fueron expuestas por el referido Tribunal en aquella ocasión, cabe citar las siguientes.

    “… la Corte observa que desde el 9 de febrero de 1994, fecha en la que la Corte Suprema de Justicia de Guatemala dejó abierto el proceso contra los presuntos autores intelectuales de la ejecución extrajudicial de Myrna Mack Chang, la defensa promovió una extensa serie de articulaciones y recursos (pedidos de amparo, inconstitucionalidad, recusaciones, incidentes, incompetencias, nulidades, pedidos de acogerse a la Ley de Reconciliación Nacional, entre otros), que han impedido que el proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural.

    209. Esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en un tiempo razonable [52] el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables [53].

    210. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo a evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos [54].

    211. A la luz de lo anteriormente dicho, la Corte considera que los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad. De este modo, si las autoridades permiten y toleran el uso de esta manera de los recursos judiciales, los transforman en un medio para que los que cometen un ilícito penal dilaten y entorpezcan el proceso judicial. Esto conduce a la violación de la obligación internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes reparaciones.

    f) Plazo razonable

    212. La Corte ha dado por probado que en el presente caso se han rebasado los límites del plazo razonable y el Estado así lo ha aceptado expresamente desde el reconocimiento de la responsabilidad internacional ante la Comisión Interamericana el 3 de marzo de 2000.

    213. Además, este Tribunal observa que cada uno de los puntos analizados anteriormente han contribuido a que no se haya dictado una sentencia definitiva que esclarezca todos los hechos relacionados con la ejecución extrajudicial de Myrna Mack Chang y que sancione a todos los autores materiales, intelectuales, partícipes y encubridores responsables de los hechos, a pesar de que han transcurrido más de trece años del homicidio.”

4.4.5. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 8 de julio de 2004 [55].

En este pronunciamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió nuevamente la inadmisibilidad de las disposiciones de derecho interno referentes a prescripción o cualquier otra circunstancia conducente a impedir la investigación y sanción de los responsables de la violación de derechos humanos, al deber del Estado de investigar oficiosamente los actos de tortura y a impedir la repetición de las violaciones de esta clase de derechos mediante la adopción de medidas para garantizar la investigación y sanción efectiva. Además, definió la noción de impunidad. Al respecto, dicho Tribunal en esta ocasión indicó:

    “146. La Corte observa que, en el presente caso, el Estado ha debido realizar, a partir de la denuncia entablada por los familiares inmediatos de las presuntas víctimas, una investigación seria, imparcial y efectiva, sujeta a los requerimientos del debido proceso, para esclarecer los hechos relativos a la detención, torturas y ejecución extrajudicial de Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri y, en particular, para identificar y sancionar a los responsables, en especial al o a los autores intelectuales de los hechos, en cumplimiento de su obligación establecida en el artículo 1.1 de la Convención, de garantizar los derechos a la vida y a la integridad personal.

    “147. A pesar de haberse llevado a cabo un proceso judicial a nivel interno, en el cual se identificó a un presunto autor intelectual de los hechos, hasta la fecha de emisión de la presente Sentencia, más de trece años después de ocurridos éstos, el mismo no ha sido sancionado como responsable, a pesar de que continúa presentando escritos a través de su apoderado en la causa que se encuentra abierta al respecto, ni se ha investigado la posible existencia de más autores o responsables.

    148. Lo anterior ha configurado una situación de grave impunidad. Al respecto, la Corte entiende como impunidad

    “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derecho protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares [56].”

    150. En cuanto a la posible prescripción en la causa pendiente a nivel de derecho interno, la Corte recuerda lo que señaló en el caso Bulacio vs. Argentina, en el sentido de que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos [57]. La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial [58], consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana.

    152. De conformidad con los principios generales del derecho internacional y tal como se desprende del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno para su plena aplicación en las reglas o institutos de derecho interno [59].

    154. El artículo 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura establece en forma expresa la obligación del Estado de proceder de oficio y en forma inmediata en casos como el presente, independientemente de la inactividad de la víctima. En este sentido, la Corte ha sostenido que “en los procesos sobre violaciones de los derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado” [60]. En el presente caso, el Estado no actuó con arreglo a esas previsiones.

    155. El hecho de no investigar efectivamente los actos de tortura y dejarlos impunes, significa que el Estado omitió tomar las medidas efectivas para evitar que actos de esa naturaleza vuelvan a ocurrir en su jurisdicción, desconociendo lo previsto en el artículo 6 de la Convención Interamericana contra la Tortura.”

4.4.6. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 15 de septiembre de 2005 [61].

En este pronunciamiento la Corte Interamericana nuevamente precisó el alcance del derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos y de sus familiares a un recurso judicial efectivo, y el deber del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. De manera especial señaló que los procesos de paz, como el que atraviesa Colombia, no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas en ella en materia de Derechos humanos.

Entre otras consideraciones, al respecto se explicó lo siguiente:

    216. Este Tribunal ha señalado que el derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables [62].

    217. Ciertamente la Corte ha establecido, respecto al principio del plazo razonable contemplado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales [63].

    218. No obstante, la Corte considera que la pertinencia de aplicar esos tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso depende de las circunstancias de cada caso.

    219. En efecto, es necesario recordar que el presente es un caso de ejecuciones extrajudiciales y en este tipo de casos el Estado tiene el deber de iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva [64]. Durante el proceso de investigación y el trámite judicial, las víctimas de violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa compensación [65]. Sin embargo, la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima, o de sus familiares o de su aportación de elementos probatorios [66]. En este caso, algunos de los imputados han sido juzgados y condenados en ausencia. Además, la reducida participación de los familiares en los procesos penales, ya sea como parte civil o como testigos, es consecuencia de las amenazas sufridas durante y después de la masacre, la situación de desplazamiento que enfrentaron y el temor a participar en dichos procesos. Por tanto, mal podría sostenerse que en un caso como el presente deba considerarse la actividad procesal del interesado como un criterio determinante para definir la razonabilidad del plazo.

    220. En relación con la complejidad del caso, la Corte reconoce que el asunto que se investiga por los órganos judiciales internos es complejo. A pesar de ello, a la fecha hay resultados concretos en las investigaciones y el proceso penal que, si bien son insuficientes, han derivado en la condenatoria de varios miembros del Ejército, así como de varios miembros de grupos paramilitares, por su participación en los hechos (supra párr. 96.126 e infra párr. 230).

    221. Ciertamente la masacre fue perpetrada en el contexto del conflicto armado que vive internamente Colombia; comprendió un gran número de víctimas – que fueron ejecutados o fueron desplazadas – y tuvo lugar en una región remota y de difícil acceso del país, entre otros factores. Sin embargo, en este caso la complejidad del asunto también está ligada a las dificultades provocadas en la investigación, que tuvieron su origen en la propias conductas activas y omisivas de autoridades administrativas y judiciales del Estado, según se analiza en el próximo apartado. No es sostenible, entonces, tal como pretende el Estado, justificar el plazo transcurrido en las investigaciones en “vicisitudes y limitaciones en recursos financieros y técnicos, […] así como la crítica situación de orden público reinante en las zonas donde deben realizarse las investigaciones y las pruebas”.

    222. Si bien han transcurrido más de ocho años desde que sucedieron los hechos, el proceso penal permanece abierto y, a pesar de las dilaciones señaladas, ha producido ciertos resultados que deben ser tomados en cuenta. En razón de ello, la Corte estima que, más que con base en un análisis acerca de la razonabilidad del plazo transcurrido en las investigaciones, la responsabilidad del Estado a la luz de los artículos 8.1 y 25 de la Convención debe ser establecida mediante una evaluación del desarrollo y los resultados del proceso penal, es decir, de la efectividad del deber de investigar los hechos para la determinación de la verdad de lo sucedido, la sanción de los responsables y la reparación de las violaciones cometidas en perjuicio de las víctimas.

    223. Tal como fue señalado, en casos de ejecuciones extrajudiciales, la jurisprudencia de este Tribunal es inequívoca: el Estado tiene el deber de iniciar ex officio, sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva (supra párr. 219), que no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa [67].

    224. En este sentido, basado en el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas, este Tribunal ha especificado los principios rectores que es preciso observar cuando se considera que una muerte pudo deberse a una ejecución extrajudicial. Las autoridades estatales que conducen una investigación deben intentar como mínimo, inter alia: a) identificar a la víctima; b) recuperar y preservar el material probatorio relacionado con la muerte, con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; c) identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; d) determinar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda haber causado la muerte; y e) distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio. Además, es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar autopsias y análisis de restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados [68].

    232. Una de las condiciones que el Estado debe crear para garantizar efectivamente el pleno goce y ejercicio del derecho a la vida [69], así como otros derechos, se refleja necesariamente en el deber de investigar las afectaciones a ese derecho. Al respecto, la Corte ha desarrollado en su jurisprudencia la obligación positiva que tienen los Estados en este sentido:

    [e]l cumplimiento del artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción. Esta protección activa del derecho a la vida por parte del Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no sólo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad [70].

    233. Este deber de investigar deriva de la obligación general que tienen los Estados partes en la Convención de respetar y garantizar los derechos humanos consagrados en ella, es decir, de la obligación establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado en conjunto con el derecho sustantivo que debió ser amparado, protegido o garantizado. De tal manera, en casos de violaciones al derecho a la vida, el cumplimiento de la obligación de investigar constituye un elemento central al momento de determinar la responsabilidad estatal por la inobservancia de las debidas garantías judiciales y protección judiciales.

    234. En este sentido, en el caso Ergi vs. Turquía la Corte Europea de Derechos Humanos declaró que el Estado había incurrido en violación del artículo 2 de la Convención Europea por considerar que, aunque no existían pruebas fehacientes de que las fuerzas de seguridad habían causado la muerte de la víctima, el Estado faltó a su deber de protección del derecho a la vida de la víctima, tomando en cuenta la conducta de las fuerzas de seguridad y la falta de una investigación adecuada y efectiva [71].

    235. En el presente caso, el conjunto de las faltas a los deberes de protección y de investigación ya establecidas han coadyuvado a la impunidad de la mayoría de los responsables de las violaciones cometidas. Dichas faltas evidencian una forma de continuidad del mismo modus operandi de los paramilitares de encubrimiento de los hechos [72] y han desembocado en la posterior falta de efectividad del proceso penal en curso por los hechos de la masacre, en la que participaron directamente al menos 100 paramilitares con colaboración, aquiescencia y tolerancia de miembros de las Fuerzas Armadas colombianas.

    236. La Corte observa que una operación de semejantes proporciones no pudo pasar desapercibida por los altos mandos militares de las zonas de donde salieron y por donde transitaron los paramilitares. Algunos de los hechos sobre la planeación y ejecución de la masacre están contenidos en el reconocimiento estatal de responsabilidad, y si bien han sido condenados algunos de los responsables de la masacre, subsiste una impunidad generalizada en el presente caso, en la medida en que no ha sido determinada toda la verdad de los hechos ni la totalidad de las responsabilidades intelectuales y materiales por los mismos. Además, es un hecho relevante que algunos de los paramilitares condenados no se encuentren cumpliendo la condena impuesta por no haberse hecho efectivas las órdenes de captura libradas en su contra.

    237. En reiteradas oportunidades el Tribunal ha señalado que el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, que la Corte ha definido como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana” [73]. Al respecto, la Corte ha advertido que

    [...] el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares [74].

    238. En este sentido, la Corte reconoce las difíciles circunstancias por las que atraviesa Colombia en las que su población y sus instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la paz. Sin embargo, las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas en ese tratado, que subsisten particularmente en casos como el presente [75]. El Tribunal ha sostenido que al llevar a cabo o tolerar acciones dirigidas a realizar ejecuciones extrajudiciales, no investigarlas de manera adecuada y no sancionar, en su caso, a los responsables, el Estado viola el deber de respetar los derechos reconocidos por la Convención y garantizar su libre y pleno ejercicio, tanto de la presunta víctima como de sus familiares, impide que la sociedad conozca lo ocurrido [76] y reproduce las condiciones de impunidad para que este tipo de hechos vuelvan a repetirse [77].

4.4.7. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15 de junio de 2005 [78]

Entre los varios asuntos que fueron extensamente tratados en este pronunciamiento, resaltan los relativos al deber de reparación que generan las graves violaciones de los derechos humanos. Respecto de la responsabilidad estatal de reparar, se afirmó en esta ocasión que al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparar y hacer cesar las consecuencias de la violación. En cuanto a las condiciones de la reparación, señaló que en la medida de lo posible debía ser plena, es decir debía consistir en el restablecimiento de la situación anterior a la violación; si esto no fuera posible, se indicó que deben adoptarse otras medidas de reparación, entre ellas el pago de una indemnización compensatoria; además, señaló que la reparación implica el otorgamiento de garantías de no repetición. Véase:

    “Obligación de reparar

    “168. De acuerdo con las consideraciones sobre el fondo expuestas en los capítulos anteriores, la Corte declaró, con base en los hechos del caso, la violación de los artículos 5, 22, 21, 8 y 25 de la Convención Americana, todos en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado. La Corte ha establecido, en varias ocasiones, que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente [79]. A tales efectos, el artículo 63.1 de la Convención Americana establece que:

    [c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. (El subrayado no es del original.)

    “169. Dicho artículo refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparar y hacer cesar las consecuencias de la violación [80].

    “170. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación. De no ser esto posible, como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias producidas por las infracciones y se establezca, inter alia, el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados [81]. La obligación de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno [82].

    “171. Las reparaciones consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos material e inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores [83].”

4.4.8. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 22 de noviembre de 2000 [84]. (Reparaciones)

En este pronunciamiento la Corte Interamericana se refirió de manera particular al derecho a la verdad, señalando que implica que las víctimas conozcan lo que sucedió y quiénes fueron los responsables de los hechos. Consideró que el conocimiento de la verdad forma parte del derecho a la reparación. En caso de homicidio, la posibilidad de los familiares de la víctima de conocer dónde se encuentran sus restos [85], constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo. El derecho a la verdad, además, fue entendido como un derecho e la sociedad y no solo de las víctimas:

    “73. De conformidad con el punto resolutivo octavo de la sentencia sobre el fondo dictada el 25 de noviembre de 2000, Guatemala debe realizar “una investigación para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a que se ha hecho referencia en [esa] Sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables” [86]. De esta manera, dentro de las reparaciones que debe efectuar el Estado se encuentra necesariamente la de investigar efectivamente los hechos, sancionar a todos los responsables y divulgar la resultados de la investigación.

    “74. Este Tribunal se ha referido en reiteradas ocasiones al derecho que asiste a los familiares de las víctimas de conocer lo que sucedió [87] y saber quiénes fueron los agentes del Estado responsables de los respectivos hechos [88]. “[L]a investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables, [...] es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad” [89]. Además, este Tribunal ha indicado que el Estado “tiene la obligación de combatir [la impunidad] por todos los medios legales disponibles ya que [ésta] propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” [90]. El Estado que dejara impune las violaciones de derechos humanos estaría incumpliendo, adicionalmente, su deber general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción [91].

    “75. Asimismo, este Tribunal estableció, en su sentencia de fondo, que por las características del caso en estudio, el derecho a la verdad se encontraba “subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención” [92]. Como lo ha señalado este Tribunal, sólo si se esclarecen todas las circunstancias de las violaciones de que se trata se podrá considerar que el Estado ha proporcionado a la víctima y a sus familiares un recurso efectivo y ha cumplido con su obligación general de investigar [93].

    “76. El derecho que toda persona tiene a la verdad, ha sido desarrollado por el derecho internacional de los derechos humanos [94], y, como sostuvo esta Corte en anteriores oportunidades, la posibilidad de los familiares de la víctima de conocer lo sucedido a ésta [95], y, en su caso, dónde se encuentran sus restos [96], constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo [97].

    “77. Finalmente, es obligación del Estado, según el deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención, asegurar que estas graves violaciones no se vuelvan a repetir. En consecuencia, debe hacer todas las gestiones necesarias para lograr este fin. Las medidas preventivas y de no repetición empiezan con la revelación y reconocimiento de las atrocidades del pasado, como lo ordenara esta Corte en la sentencia de fondo. La sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes con el propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro.

    “78. Por consiguiente, la Corte reitera que el Estado tiene la obligación de investigar los hechos que generaron las violaciones de la Convención Americana en el presente caso, así como de divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.” (Negrillas fuera del original)

4.5. Como conclusiones relevantes para el estudio de constitucionalidad que adelanta ahora la Corporación, extraídas de las Sentencias que se acaban de citar, la Corte señala las siguientes:

4.5.1. Sobre los Estados pesa una obligación de medio de prevenir los atentados contra los derechos humanos internacionalmente protegidos, que implica la adopción de medidas concretas dirigidas a impedir que esos atropellos sucedan. Esta obligación puede ser llamada obligación de prevención.

4.5.2. Además, el Estado tiene un deber de indagación respecto de tales violaciones; ésta es también una obligación de medio y no de resultado; no obstante, si se incumple se origina una situación de tolerancia a la impunidad, que significa el incumplimiento de las obligaciones internaciones del Estado en materia de justicia, y su subsiguiente responsabilidad internacional. Esta segunda obligación puede ser llamada obligación de investigación.

4.5.3. Al derecho de las víctimas a la protección judicial de los derechos humanos, mediante el ejercicio de un “recurso sencillo y eficaz”, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.

4.5.4. Las obligaciones de investigar, procesar y sancionar judicialmente los graves atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, son incompatibles con leyes o disposiciones de cualquier índole que dispongan respecto de estos delitos amnistías, prescripciones o causales excluyentes de responsabilidad. Este tipo de leyes o disposiciones, por conducir a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, conllevan una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y generan la responsabilidad internacional del Estado. Además, por esas mismas razones, tal tipo de leyes “carecen de efectos jurídicos” [98].

4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.

4.5.6. La impunidad ha sido definida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derecho protegidos por la Convención Americana”. Los estados están en la obligación de prevenir la impunidad, toda vez que propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares. En tal virtud están obligados a investigar de oficio los graves atropellos en contra de los derechos humanos, sin dilación y en forma seria, imparcial y efectiva.

4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.

4.5.8. El hecho de que un Estado atraviese por difíciles circunstancias que dificulten la consecución de la paz, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce que es el caso de Colombia, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparación y no repetición, que emanan de la Convención Americana de Derechos Humanos.

4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” [99]; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respecto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen la consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.

4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.

4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.

4.6. La Corte destaca con particular énfasis, que las anteriores conclusiones provienen de Sentencias de un Tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artículo 93 superior prescribe que los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Ahora bien, si un tratado internacional obligatorio para Colombia y referente a derechos y deberes consagrados en la Constitución prevé la existencia de un órgano autorizado para interpretarlo, como sucede por ejemplo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno. Por ello, esta Corporación ha reconocido relevancia jurídica a la jurisprudencia de los órganos judiciales creados mediante convenios sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Así, por ejemplo, respecto de la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia C-010 de 2000 [100], se vertieron al respecto los siguientes conceptos:

    “Directamente ligado a lo anterior, la Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha señalado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala en el artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales [101].”

4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.

4.7.1. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la Comisión de Derechos Humanos ONU en 1998, encuentra su principal antecedente histórico en el “Informe Final del Relator Especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”. Este último documento, que data de 1992, fue la respuesta al encargo hecho a Louis Joinet en 1991 por la Subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (hoy en día Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos), de sistematizar los principios básicos del Derecho Internacional en materia de derechos de las víctimas consideradas como sujetos de derecho. Conforme a dicho Informe, en adelante llamado “Informe Joinet”, a las víctimas les asisten los siguientes derechos:

    a) El derecho a saber de la víctima;
    b) El derecho de la víctima a la justicia, y
    c) El derecho a la reparación de la víctima.

4.7.2. El Informe Joinet recoge cuarenta y dos principios extraídos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, de la costumbre internacional, de las experiencias vividas en distintas sociedades y de los principios de derecho referentes a la obligación de los Estados de administrar justicia conforme al Derecho Internacional, con base en los cuales posteriormente la Comisión de derechos humanos de la ONU proclamó en 1998 el referido “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, documento que ha sido objeto de actualizaciones posteriores. [102] Así pues, el mencionado Conjunto de comprende los lineamientos formulados por las Naciones Unidas que contienen pautas normativas y jurisprudenciales de Derecho Internacional, así como la experiencia histórica proveniente de procesos de tránsito a la democracia o de consolidación del Estado de Derecho en distintas naciones, y que conforman un marco conceptual de gran valor como fuente de Derecho Internacional.

4.7.3. Dentro de los lineamientos, definiciones y recomendaciones recogidos en el “Conjunto de Principios”, pueden reseñarse de manera muy breve los siguientes, que la Corte considera especialmente relevantes para el estudio de constitucionalidad que adelanta:

4.7.3.1. Procesos en vistas al restablecimiento de la democracia y/o de la paz o de la transición hacia ellas.

Conforme a los Principios, la expresión “procesos en vistas al restablecimiento de la democracia y/o de la paz o de la transición hacia ellas” alude a “las situaciones al término de las cuales, en el marco de un proceso que da lugar a un diálogo nacional en favor de la democracia o a negociaciones de paz para poner fin a un conflicto armado, se llega a un acuerdo, sea cual fuere su forma, en virtud del cual los protagonistas o las partes interesadas convienen en tomar medidas contra la impunidad y la repetición de las violaciones de los derechos humanos.”

4.7.3.2. El derecho a saber.

En cuanto al derecho a la verdad ejercido dentro de los procesos para el restablecimiento o la transición hacia la democracia y/ la paz, el Conjunto de Principios de que se viene hablando precisa que no se trata solamente del derecho individual que toda víctima o sus parientes a saber qué pasó, sino que también se trata de un derecho colectivo que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan. En tal virtud se tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir las deformaciones de la historia. [103]

En cuanto a las víctimas y sus familias, los Principios definen que ellas tienen “el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima.” [104]

A fin de lograr los anteriores objetivos, los Principios contienen dos categorías de propuestas: una se refiere a la conveniencia de que los Estados en proceso de consolidación de la democracia o de adelantamiento de procesos de paz y vuelta al Estado de Derecho pongan en marcha en el corto plazo comisiones no judiciales de investigación [105]. La segunda serie de medidas tiende a preservar los archivos que tengan relación con las violaciones de derechos humanos. [106]

4.7.3.3. El derecho a la justicia.

a. El derecho a un recurso justo y eficaz.

Este derecho implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación. Lo anterior, dicen los Principios, por cuanto “no existe reconciliación justa y durable sin que sea aportada una respuesta efectiva a los deseos de justicia”. Ahora bien, también se establece en los Principios que “(e)l derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la iniciativa.”

Prima facie, la competencia de los tribunales nacionales debe ser la norma, pero cuando dichos tribunales no estén en condiciones de hacer justicia imparcial o se encuentren en la imposibilidad material de funcionar, debe estudiarse la competencia de un tribunal internacional ad hoc [107], o bien de un tribunal internacional permanente, como la Corte Penal Internacional. En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso. [108]

En cuanto a la figura jurídica de la prescripción de la acción penal o de las penas, los Principios afirman que ella no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad. La prescripción tampoco puede correr durante el período donde no existe un recurso eficaz. Asimismo, no se puede oponer a las acciones civiles, administrativas o disciplinarias ejercidas por las víctimas. Respecto de la amnistía, se indica que no puede ser otorgada a los autores de violaciones, en tanto las víctimas no hayan obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz. Debe carecer, además, de efecto jurídico alguno sobre las acciones de las víctimas relacionadas con el derecho a reparación. [109]

En cuanto a la disminución de las penas, se indica que “en el marco de un proceso de restablecimiento de la democracia o de transición hacia ella, se suelen adoptar leyes sobre los arrepentidos; éstas pueden ser causa de disminución de la pena, pero no deben exonerar totalmente a los autores; se debe hacer una distinción, en razón de los riesgos tomados por su autor, según éste haya hecho sus revelaciones durante el período en el que se cometían las violaciones graves o después de este período.”

b. El derecho a reparación.

Este derecho, dicen los Principios, implica tanto medidas individuales como medidas generales y colectivas. Véase:

“En el plano individual, las víctimas, ya sean víctimas directas, parientes o personas a cargo, deben beneficiarse de un recurso eficaz. (…) Este derecho comprende los tres tipos de medidas siguientes:

    a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación anterior a la violación);

    b) Medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y gastos de asistencia jurídica); y

    c) Medidas de readaptación (atención médica que comprenda la atención psicológica y psiquiátrica).”

En el plano colectivo, los lineamientos del “Conjunto de Principios” mencionan que “las medidas de sentido carácter simbólico, a título de reparación moral, tales como el reconocimiento público y solemne por parte del Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas, los monumentos, permiten asumir mejor el deber de la memoria.”

4.7.3.4. Garantía de no repetición de las violaciones.

Conforme a los Principios provenientes del Informe Joinet, las mismas causas producen los mismos efectos, por lo cual “tres medidas se imponen para evitar que las víctimas no sean de nuevo confrontadas a violaciones que puedan atentar contra su dignidad:

“a) Disolución de los grupos armados paramilitares: se trata de una de las medidas más difíciles de aplicar porque, si no va acompañada de medidas de reinserción, el remedio puede ser peor que la enfermedad;

“b) Derogación de todas las leyes y jurisdicciones de excepción y reconocimiento del carácter intangible y no derogable del recurso de habeas corpus; y

“c) Destitución de los altos funcionarios implicados en las violaciones graves que han sido cometidas. Se debe tratar de medidas administrativas y no represivas con carácter preventivo y los funcionarios pueden beneficiarse de garantías.”

Finalmente, los Principios contienen previsiones tendientes garantizar el retorno de la sociedad a la paz, dentro de los cuales se destaca el siguiente:

    “Principio 37. Desmantelamiento de las Fuerzas Armadas Paraestatales/desmovilización y reintegración social de los niños
    Los grupos armados paraestatales o no oficiales serán desmovilizados y desmantelados. Su posición en las instituciones del Estado o sus vínculos con ellas, incluidas en particular las fuerzas armadas, la policía, las fuerzas de inteligencia y de seguridad, debe investigarse a fondo y publicarse la información así adquirida. Los Estados deben establecer un plan de reconversión para garantizar la reintegración social de todos los miembros de tales grupos...”

En resumen, la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tiene el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, se “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.

4.8. Los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha producido informes precisando los conceptos de justicia, verdad y reparación dentro de procesos de tránsito o restablecimiento de la paz y/o la democracia. Dentro de ellos se destaca, por su particular relevancia para la presente causa, el “Informe sobre el proceso de desmovilización en Colombia”, proferido el 13 de diciembre de 2004.

Dentro de este Informe, la Comisión vertió entre otros los siguientes conceptos en torno de los conceptos de verdad, justicia y reparación dentro de procesos de transición hacia la paz, que constituyen, como podrá apreciarse, un resumen de todos los parámetros internacionales anteriormente comentados, procedentes de las diversas fuentes del Derecho Intencional:

a. Sobre el derecho a la verdad, la Comisión reiteró que el derecho a la verdad no debe ser coartado a través de medidas legislativas o de otro carácter. [110] Agregó que este derecho implica que el diseño del proceso destinado a establecer la verdad prevea el libre ejercicio del derecho a buscar y recibir información, y a su vez habilite al poder judicial a emprender y completar las investigaciones correspondientes. [111] Recordó también la Comisión, que conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener del Estado el esclarecimiento de los hechos y el juzgamiento de los responsables, conforme a los parámetros de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.

Ahora bien, en cualquier caso, la Comisión recordó que el Derecho a la verdad no se limita a los familiares de las víctimas, sino que, la sociedad en su conjunto tiene derecho a conocer la conducta de quienes se hayan involucrado en la comisión de violaciones graves a los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, especialmente en caso de masividad o sistematicidad. [112]

b. Sobre el derecho a la Justicia, el informe de la Comisión sostuvo con particular énfasis que cada vez se produjeran crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y/o violaciones a los derechos humanos a través de la comisión, entre otros, de asesinatos, desapariciones forzadas, violaciones sexuales, traslados o desplazamientos forzosos, torturas, actos inhumanos destinados a causar intencionalmente la muerte o graves daños a la integridad física y mental de las personas, ataques contra la población civil o sus bienes o reclutamiento de niños y niñas menores de 15 años de edad, los Estados tenían –conforme al derecho internacional consuetudinario y los tratados—la obligación perentoria de investigar los hechos y juzgar y sancionar a los responsables. Agregó que conforme al Derecho internacional, esta clase de crímenes tenían un carácter imprescriptible, no eran susceptibles de amnistía, y si no eran esclarecidos por el Estado podía generar la responsabilidad internacional del Estado y “habilitar la jurisdicción universal a fin de establecer la responsabilidad penal individual de los implicados”.

También sobre el derecho a la justicia, la Comisión hizo hincapié en que los Estados tenían la obligación de combatir la impunidad por todos los medios legales disponibles, ya que ésta propicia la repetición crónica de las violaciones de los derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares. [113]

Sobre este mismo derecho recordó así mismo que las garantías derivadas del derecho al debido proceso y la protección judicial aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales, previstos en los Convenios de Ginebra, guardaban una correspondencia con las garantías del derecho internacional de los derechos humanos y exigían a los Estados el juzgamiento y sanción de personas que cometieran u ordenaran cometer infracciones graves al derecho internacional humanitario. Confirmó también que estas obligaciones no admitían derogación por causa de la vigencia del conflicto.

Para la Comisión, del Derechos Internacional se desprende que de manera concreta, el derecho a la justicia debe implicar que los Estados adopten “las medidas necesarias para facilitar el acceso de las víctimas a recursos adecuados y efectivos tanto para denunciar la comisión de estos crímenes como para lograr la reparación del daño sufrido y de esa forma contribuir a prevenir su repetición. Los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” establecen que los Estados deben: (a) dar a conocer, por medio de mecanismos oficiales y privados, todos los recursos disponibles contra las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario; (b) adoptar, durante los procedimientos judiciales, administrativos o de otra índole que afecten a los intereses de las víctimas, medidas proteger su intimidad, según proceda, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos, contra todo acto de intimidación o represalia; y (c) utilizar todos los medios diplomáticos y jurídicos apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos y obtener reparación por las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o del derecho internacional humanitario.”

c. Sobre el derecho a la reparación, la Comisión reiteró que las víctimas de los crímenes cometidos durante el conflicto armado tienen derecho a la reparación adecuada del daño sufrido, que debe materializarse a través de medidas individuales de restitución, indemnización y rehabilitación, medidas de satisfacción de alcance colectivo y garantías de no repetición, todas en conjunto destinadas a restablecer su situación, sin discriminación. [114]

Finalmente, la Comisión incluyó dentro de los aspectos concernientes al derecho a la reparación la necesidad de que existan garantías de no repetición, las cuales requieren la adopción de medidas tendientes a prevenir nuevas violaciones a los derechos humanos. Al respecto sostuvo que estas garantías de no repetición “exigen la disolución de grupos armados paraestatales; la derogación de normas que favorecen la comisión de violaciones a los derechos humanos o el derecho internacional humanitario; el control efectivo de las Fuerzas Armadas y de seguridad por la autoridad civil; el empleo de tribunales militares exclusivamente para delitos de función; el fortalecimiento de la independencia del poder judicial; la protección de la labor desarrollada por operadores de justicia, defensores de derechos humanos y periodistas; la capacitación ciudadana y de agentes del Estado e materia de derechos humanos y del cumplimiento de los códigos de conducta y las normas éticas; y la creación y perfeccionamiento de mecanismos de intervención preventiva y resolución de conflictos.”

4.9. La justicia y los derechos de las víctimas en la jurisprudencia constitucional colombiana.

4.9.1. Refiriéndose a los principios que deben gobernar el ejercicio de la función judicial, especialmente en materia penal, y al derecho subjetivo de acceso a la Justicia, la Corte en sede de control de constitucionalidad ha sentado una jurisprudencia que precisa ciertos parámetros constitucionales, los cuales, aunque no se refieren específicamente a estándares aplicables dentro de procesos de consolidación de la paz y de tránsito a la plena vigencia del Estado de Derecho, resultan ineludibles para el legislador en todo tiempo, por encontrar un fundamento permanente en las normas superiores que no se suspenden durante tales procesos de transición. Tales parámetros tienen que ver con asuntos como los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición, la razonabilidad de los términos judiciales, las condiciones en que pueden ser concedidas amnistías o indultos, la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de ciertos delitos, y la necesidad de que ciertos recursos judiciales reconocidos dentro del proceso penal se establezcan no sólo a favor del procesado sino también de las víctimas, cuando el delito constituye un grave atentado en contra de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario.

4.9.2. Concretamente sobre los derechos de las víctimas de violaciones de derechos fundamentales a conocer la verdad, a acceder a la justicia y a obtener una reparación, en la Sentencia C-228 de 2002 [115] la Corte reconoció que existe una tendencia mundial, también recogida por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad sobre lo acaecido y se haga justicia. Por lo que se refiere a la Constitución, dicho fallo recordó que el numeral 4 del artículo 250 Superior señala que el Fiscal General de la Nación debe “velar por la protección de las víctimas”. Además, recalcó que derecho de las víctimas a participar en el proceso penal se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana y agregó que “se vulneraría gravemente la dignidad de víctimas y perjudicados por hechos punibles, si la única protección que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico.” Tras un repaso de las normas constitucionales que determinan otro tipo de derechos e intereses de las víctimas, protegibles a través del proceso penal, el fallo en cita concluyó que la concepción constitucional de los derechos fundamentales de las personas afectadas por un delito no está circunscrita únicamente a la reparación material.

4.9.3. En este mismo pronunciamiento, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 93 constitucional, conforme al cual “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, la Corte aceptó que múltiples instrumentos internacionales consagran el derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo, y que la comunidad internacional rechaza los mecanismos internos que conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad de lo ocurrido. Finalmente, y tras un estudio de derecho comparado sobre los derechos de las víctimas según el modelo de proceso penal establecido en distintos ordenamientos, la Corte concluyó lo siguiente:

    “De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia–no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos.

    “De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:

    “1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. [116]

    “2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

    “3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. [117]

    “Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesan a la parte civil, es posible que en ciertos casos, ésta sólo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización. Ello puede ocurrir, por citar tan sólo un ejemplo, cuando se trata de delitos que atentan contra la moralidad pública, el patrimonio público, o los derechos colectivos o donde el daño material causado sea ínfimo –porque, por ejemplo, el daño es difuso o ya se ha restituido el patrimonio público– pero no se ha establecido la verdad de los hechos ni se ha determinado quién es responsable, caso en el cual las víctimas tienen un interés real, concreto y directo en que se garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia a través del proceso penal.

    “No obstante, ello no significa que cualquier persona que alegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil –aduciendo que el delito afecta a todos los miembros de la sociedad– ni que la ampliación de las posibilidades de participación a actores civiles interesados sólo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación contra el procesado. Se requiere que haya un daño real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. [118] Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. Es más: aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial.

    “La determinación en cada caso de quien tiene el interés legítimo para intervenir en el proceso penal, también depende, entre otros criterios, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable.” (Negrilla fuera del original)

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte no sólo condicionó la constitucionalidad de varios artículos del Código de Procedimiento Penal (precisando que la parte civil no sólo tiene derecho al resarcimiento sino también derecho a la verdad y a la justicia), sino que además declaró inexequible el aparte del artículo 47 de ese estatuto procesal que limitaba el acceso de la parte civil a la investigación previa.

4.9.4. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el derecho de las víctimas de delitos a conocer la verdad de lo ocurrido y el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, son derechos constitucionales (en particular, ver la sentencia C-228 de 2002). Como se mencionó en un aparte anterior de esta providencia, tales derechos se desprenden del derecho de acceso a la administración de justicia (art. 29 y 229 C.N.), del derecho a no ser objeto de tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 12), así como de la obligación estatal de respeto y garantía plena de los derechos, el debido proceso y el derecho a un recurso judicial efectivo, consagrados en los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos [119]. Como bien se sabe, estos derechos no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. A este respecto, no sobra recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de las disposiciones citadas, ha señalado reiteradamente el alcance del derecho a la verdad. Así, por ejemplo, en la Sentencia del 22 de noviembre de 2000 (Reparaciones), dijo esa Corporación:

“Este Tribunal se ha referido en reiteradas ocasiones al derecho que asiste a los familiares de las víctimas de conocer lo que sucedió [120] y saber quiénes fueron los agentes del Estado responsables de los respectivos hechos [121]. “[L]a investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables, [...] es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad” [122]. Y mas adelante señaló: “El derecho que toda persona tiene a la verdad, ha sido desarrollado por el derecho internacional de los derechos humanos [123], y, como sostuvo esta Corte en anteriores oportunidades, la posibilidad de los familiares de la víctima de conocer lo sucedido a ésta [124], y, en su caso, dónde se encuentran sus restos [125], constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad todo [126]como un todo [127]

4.9.5. En otra oportunidad, refiriéndose a la razonabilidad de los términos judiciales, al examinar la constitucionalidad del artículo 579 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), en la Sentencia C-178 de 2002 [128] la Corte consideró que la brevedad de los términos previstos en esa disposición para adelantar la investigación de ciertos delitos de competencia de la Jurisdicción Penal Militar configuraba una violación a las normas superiores relativas al derecho al debido proceso, especialmente el derecho de defensa del sindicado, el derecho a la justicia de las víctimas, así como la imposibilidad de esclarecer la verdad:

    “Así, la primera pregunta a resolver es la siguiente: ¿los términos establecidos en las disposiciones demandadas afectan la estructura del proceso penal militar y las garantías referidas en el artículo 29 de la Constitución?

    “En materia penal militar la determinación de la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es una de las finalidades de la administración de justicia que si bien debe cumplirse evitando dilaciones injustificadas, no se alcanza cuando se establecen términos procesales que recortan el ejercicio del derecho de defensa del sindicado denegando la justicia que el procesado y las víctimas del delito demandan; que impiden establecer con claridad la verdad de los hechos que se estudian en la etapa de instrucción o en el juicio, circunstancia que incluso puede aumentar los niveles de impunidad en materia delictiva; o que niegan el derecho a obtener una reparación por parte de las víctimas [129].

    “Tales violaciones al debido proceso se configuran cuando la brevedad de los términos afecta, por ejemplo, las funciones básicas del proceso penal confundiendo en una misma etapa la instrucción y el juicio criminales o cuando pretermite la posibilidad de ejercer el derecho de defensa obviando momentos procesales en los que el sindicado o el imputado deben contar con la posibilidad de conocer las actuaciones de las autoridades competentes e impugnarlas en los términos señalados por la ley. Así, la celeridad en la administración de justicia y la posibilidad de definir prontamente la situación de miembros de instituciones consagradas al servicio y protección de la comunidad son finalidades legítimas a las que un proceso abreviado contribuye, pero tal regulación se torna irrazonable cuando en el diseño del proceso se desconoce el derecho al debido proceso, bien porque se desnaturaliza la estructura del proceso penal o porque se estructura un procedimiento que no considera la complejidad de los hechos punibles a los que se aplica impidiendo, formal y materialmente, poder establecer la verdad de las actos que se investigan en el breve lapso que otorga para la instrucción y el juicio, y obstaculizando el ejercicio efectivo del derecho de defensa.”

4.9.6. Más adelante, en la Sentencia C-578 de 2002 [130], al estudiar la constitucionalidad de la Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprobó el estatuto de la Corte Penal Internacional, explicando la importancia de dicha Corte esta Corporación se refirió a varios asuntos que tienen relevancia a la hora del diseño legal de mecanismos de justicia de transición. En ese sentido, en primer lugar destacó la importancia del reconocimiento de la responsabilidad penal individual internacional por las graves violaciones de derechos humanos, al señalar que la creación de dicha Corte “marca un hito en la construcción de instituciones internacionales para proteger de manera efectiva el núcleo de derechos mínimos, mediante juicios de responsabilidad penal individual”. Explicó también la importancia ética de hacer efectiva esa responsabilidad penal individual por graves atentados en contra de los derechos humanos, al resaltar que las conductas punibles de competencia de la Corte Penal Internacional “comprenden las violaciones a los parámetros fundamentales de respeto por el ser humano que no pueden ser desconocidos, ni aun en situaciones de conflicto armado internacional o interno, los cuales han sido gradualmente identificados y definidos por la comunidad internacional a lo largo de varios siglos con el fin de superar la barbarie.”

De otro lado, en este mismo pronunciamiento la Corporación se refirió nuevamente a la importancia medular de la lucha contra la impunidad, y a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en relación con los graves atropellos a los derechos humanos, al reconocer que estos eran los objetivos centrales de la creación de la Corte Penal Internacional. En este sentido dijo la Sentencia en cita:

    “La Corte Penal Internacional ha sido creada por un estatuto que cuenta dentro de sus propósitos medulares evitar la impunidad de los detentadores transitorios de poder o de los protegidos por ellos, hasta la más alta jerarquía, y garantizar la efectividad de los derechos de las víctimas y perjudicados a conocer la verdad, a obtener justicia y a recibir una reparación justa por los daños que dichas conductas les han ocasionado, a fin de que dichas conductas no se repitan en el futuro.”

De notoria importancia como antecedente jurisprudencial son también las consideraciones vertidas en este fallo relativas a la importancia de la paz como valor constitucional, a las instituciones jurídicas de la amnistía y el indulto como mecanismos para consolidarla, así como a las circunstancias y a los delitos respecto de los cuales estas figuras jurídicas no son aceptables por implicar la impunidad y el desconocimiento de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Dentro de estas consideraciones se destacan aquellas referentes a que las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional humanitario, siempre y cuando no signifiquen un obstáculo para el acceso efectivo a la justicia.

    “En primer lugar, la Corte constata que la paz ocupa un lugar principalísimo en el orden de valores protegidos por la Constitución. Dentro del espíritu de que la Carta Política tuviera la vocación de ser un tratado de paz, la Asamblea Constituyente protegió el valor de la paz de diferentes maneras en varias disposiciones. Por ejemplo, en el Preámbulo la paz figura como un fin que orientó al constituyente en la elaboración de toda la Constitución. En el artículo 2 dicho propósito nacional cardinal se concreta en un fin esencial del Estado consistente en “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Además, el artículo 22 va más lejos al establecer que “la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. Dentro de los múltiples instrumentos para facilitar el logro de la paz, la Constitución reguló procedimientos de resolución institucional de los conflictos y de protección efectiva de los derechos fundamentales, como la acción de tutela (artículo 86 CP.). Además, sin circunscribirse a un proceso de paz, la Constitución permite que “por graves motivos de conveniencia pública” se concedan amnistías o indultos por delitos políticos y estableció requisitos claros para que ello se ajuste a la Carta, dentro de los cuales se destacan que (i) el órgano que los concede sea el Congreso de la República donde concurren las diversas fuerzas políticas que representan a la Nación, (ii) que la decisión correspondiente sea adoptada por una mayoría calificada de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara, (iii) que los delitos objeto de estos beneficios pertenezcan a la categoría de “delitos políticos” y (iv) que en caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, “el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar” (artículo 150, numeral 17, CP). además, corresponde al gobierno en relación con la rama judicial conceder los indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad (artículo 201, numeral 2, CP)

    “La Corte encuentra que el Estatuto no pretende restringir las potestades de los Estados ejercidas con el propósito de alcanzar los fines del Estatuto, en especial, impedir que continúen las violaciones al derecho internacional humanitario. De ahí que el artículo 10 del Estatuto advierta que “nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”. [131]

    “En segundo lugar, la Corte destaca que las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional humanitario. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949:

      “Artículo 6. Diligencias Penales. (...)
      “5. A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”

    “No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva. [132] Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia.

    “Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistías en blanco para cualquier delito, las auto amnistías (es decir, los beneficios penales que los detentadores legítimos o ilegítimos del poder se conceden a sí mismos y a quienes fueron cómplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propósito impedir a las víctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la protección de los derechos humanos, [133] consagrados en instrumentos como, por ejemplo, la Declaración Americana de Derechos del Hombre, [134] la Declaración Universal de Derechos Humanos, [135] la Convención Americana de Derechos Humanos [136] y la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder.” [137]

    “Adicionalmente, el derecho internacional ha reconocido la inderogabilidad de normas de ius cogens [138], lo cual resulta sin duda relevante en el análisis de esta cuestión. [139] En este sentido, el derecho internacional ha penalizado los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. [140] Sin desconocer el derecho internacional, Colombia ha concedido amnistías e indultos específicamente por delitos políticos. [141]

    “Entonces, los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artículo 9 CP.), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento constitucional, que sólo permite la amnistía o el indulto para delitos políticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artículo 150. numeral 17 de la CP.), no admiten el otorgamiento de auto amnistías, amnistías en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las víctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

4.9.7. Por su parte, en la Sentencia C-580 de 2002 [142], la Corte se refirió a la imprescriptibilidad de la acción penal frente a las graves violaciones de derechos humanos. En esa oportunidad, al revisar la constitucionalidad de la Ley 707 de 2001, por medio de la cual se aprobó la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, la Corporación hizo ver cómo la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de este delito constituía una garantía frente a la impunidad; dijo entonces la Corte:

    “... ampliar la prohibición de imprescriptibilidad de las penas a las acciones penales es una garantía del debido proceso frente a la posibilidad de que el Estado ejerza de forma intemporal el ius puniendi. Sin embargo, esta garantía no puede ser absoluta. Su alcance depende del valor constitucional de los intereses protegidos mediante la acción penal específica frente a la cual se pretenda oponer.

    Dependiendo del delito que pretenda juzgar, al iniciar una acción penal el Estado busca proteger intereses de diverso valor constitucional. Por esta razón, resulta razonable que el legislador le de un trato diferenciado al término de prescripción de la acción penal dependiendo del delito. En efecto, esto es posible entre otras razones debido al diferente valor constitucional de los intereses o bienes jurídicos protegidos.

    “Por supuesto, ello no significa que el único criterio razonable para fijar el término de prescripción de la acción penal sea la gravedad de la conducta, pues dentro del diseño de la política criminal del Estado el legislador puede determinar el término de prescripción a partir de otros criterios valorativos que desde una perspectiva constitucional sean igualmente válidos a las consideraciones de tipo dogmático o axiológico. Entre ellos, pueden considerarse la necesidad de erradicar la impunidad frente a delitos en los cuales resulta especialmente difícil recopilar pruebas o juzgar efectivamente a los responsables. [143]

    “En el caso de la desaparición forzada, la prohibición consagrada en el artículo 12 impone al Estado un deber especial de protección. Este deber implica, a su vez, una ampliación del conjunto de facultades de que dispone el legislador para satisfacer el interés en erradicar la impunidad. Esta ampliación de la potestad configurativa del legislador se traduce específicamente en la facultad para extender el término de prescripción. En primer lugar, por el interés en erradicar la impunidad, para lo cual es necesario que la sociedad y los afectados conozcan la verdad, que se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho de las víctimas a la justicia. En segundo lugar, por el derecho de las víctimas a recibir una reparación por los daños. En tercer lugar, debido a la dificultad que suponen la recopilación de las pruebas necesarias y el juzgamiento efectivo de quienes habitualmente incurren en tales conductas.”

4.9.8. En la Sentencia C-004 de 2003 [144], la Corte consideró que una norma que en desarrollo del principio non bis in idem establecía la acción de revisión solamente a favor del procesado impedía a las víctimas del hecho punible ejercerla, impidiendo así la reparación integral de los daños irrogados, por lo cual era inconstitucional cuando el delito configuraba un grave atentado contra los derechos humanos. Para llegar a esta conclusión, consideró necesario establecer una diferencia entre los hechos punibles en general y los graves atentados al derecho internacional humanitario. Dijo en aquella oportunidad esta Corporación:

    “11- Precisado así el sentido general de la causal de revisión, la restricción atacada por el demandante señala que ésta sólo opera en beneficio del procesado, pues sólo se aplica en caso de sentencias condenatorias, y únicamente para establecer la inimputabilidad o inocencia del condenado.

    “El anterior examen parece implicar que el aparte acusado es un desarrollo legislativo posible, que encuentra sustento en el principio del non bis in ídem. Y esa conclusión sería irrefutable si el mandato según el cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho (CP art. 29), representara un derecho absoluto, que no pudiera ser objeto de ninguna ponderación frente a ningún otro derecho o principio constitucional. En efecto, si tal fuera el sentido de esa garantía constitucional, es evidente que la acción de revisión por pruebas o hechos nuevos no podría proceder nunca contra el propio procesado. Sin embargo, lo cierto es que el principio de non bis in ídem no es absoluto...

    “... la fuerza normativa del non bis in ídem indica que la persona absuelta no debería volver a ser juzgada, a pesar de esas pruebas y hechos nuevos; sin embargo, el deber del Estado de investigar los delitos y amparar los derechos de las víctimas a fin de lograr un orden justo parece implicar que la persona debe ser enjuiciada nuevamente, sobre todo si se trata de delitos que configuren violaciones a los derechos humanos. La pregunta que surge entonces es si los derechos de las víctimas de los hechos punibles son de tal envergadura que no sólo autorizan sino que incluso exigen una limitación del non bis in ídem en la regulación de la acción de revisión. Para responder a ese interrogante, la Corte recordará brevemente su doctrina sobre los derechos de las víctimas y los deberes del Estado en esta materia, para luego analizar su relación con el non bis in ídem y con la acción de revisión. Este análisis permitirá determinar si la restricción a la acción de revisión impuesta por la disposición acusada es o no proporcionada frente a los derechos de las víctimas.

    “La Corte Constitucional ha entonces concluido que la Carta de 1991 reconoce a las víctimas y perjudicados por un hecho punible unos derechos que desbordan el campo de la reparación económica, pues incluyen también el derecho a la verdad y a que se haga justicia [145]. Esta Corporación ha señalado que las “víctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple reparación, tal y como lo ha señalado con claridad la doctrina internacional en materia de derechos humanos, que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales (CP art. 93)” [146].

    “Como es obvio, a esos derechos de las víctimas corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues si las víctimas tienen derecho no sólo a ser reparadas sino además a saber qué ocurrió y a que se haga justicia, entonces el Estado tiene el deber correlativo de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligación estatal es tanto más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el hecho punible. Y por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en los casos de violaciones de derechos humanos.

    “.. la Corte considera que es necesario distinguir entre, de un lado, los hechos punibles en general y, de otro lado, las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario....

    “... las violaciones de los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario configuran aquellos comportamientos que más intensamente desconocen la dignidad de las personas y más dolor provocan a las víctimas y a los perjudicados. Por ello, los derechos de las víctimas y perjudicados por esos abusos ameritan la más intensa protección, y el deber del Estado de investigar y sancionar estos comportamientos adquiere mayor entidad.

Además, en este mismo pronunciamiento la Corte hizo ver que la ley no podía tolerar la impunidad, la cual era aún más grave si, frente al Derecho Internacional, ella podía se atribuida al hecho de que el Estado colombiano incumpliera con su deber de investigar. Lo anterior tendiendo en cuenta que los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación eran internacionalmente reconocidos. Por todo lo anterior, en esta oportunidad la Corte en la parte resolutiva de la Sentencia en cita declaró exequible el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, en el entendido de que, la acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones.

4.9.9. En sede de tutela la Corte también se ha referido a los derechos constitucionales de las víctimas dentro del proceso penal, especialmente cuando actúan como parte civil. Así, por ejemplo, en la Sentencia T- 1267 de 2001 [147], la Corte explicó que una condena penal impuesta podía verse agravada en segunda instancia, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte civil, por cuanto a la víctima del delito era titular del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, con miras a satisfacer sus derechos subjetivos a la verdad, la justicia y la reparación. Se vertieron entonces estas consideraciones:

    “Es cierto que la regulación legal confiere a la parte civil una pretensión esencialmente indemnizatoria, pero ello no excluye que ésta pueda apelar una sentencia absolutoria, por las siguientes dos razones:

    “De un lado, las víctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple reparación, tal y como lo ha señalado con claridad la doctrina internacional en materia de derechos humanos, que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales (CP art. 93). Por ello, los derechos de las víctimas trascienden el campo puramente patrimonial.

    De otro lado, incluso si se considera que la parte civil tiene una vocación puramente indemnizatoria, es obvio que ella puede apelar una providencia absolutoria, ya que sólo logrará su pretensión mediante una sentencia condenatoria.

    Quien representa a la parte civil en el proceso penal también es titular del derecho fundamental a acceder a la administración de justicia y, por tanto, las autoridades judiciales tienen el deber de atender sus peticiones y resolverlas en los términos previstos por la ley. Siendo considerado un sujeto procesal y estando legitimado para interponer recursos, el apoderado de la parte civil será tratado en pie de igualdad, dentro de las condiciones señaladas por el legislador. En tales condiciones, bien podía el representante de la parte civil apelar la sentencia absolutoria de primera instancia.”

4.9.10. Finalmente, también en sede de tutela, en la Sentencia T-249 de 2003 [148], la Corte abordó el tema del derecho colectivo a la verdad, y la posibilidad de satisfacerlo a través del actor popular dentro del proceso penal. Dentro de las consideraciones vertidas sobre el derecho colectivo a la verdad, respecto de graves violaciones de derechos humanos, cabe resaltar las siguientes:

    “En relación directa con este punto, la Corte ha señalado que existen hechos punibles respecto de los cuales “el interés de las víctimas y de los perjudicados en conocer la verdad de los hechos y en establecer responsabilidades individuales, se proyecta a la sociedad en su conjunto” [149].

    “De acuerdo con lo anterior, podría plantearse que existen circunstancias en las cuales la comisión de un delito activa un interés de la sociedad en su conjunto, por establecer la verdad y lograr que se haga justicia, para lo cual estaría habilitado un actor popular como parte civil.

    “16.2 El artículo 45 de la Ley 600 de 2000 autoriza la constitución de la parte civil como actor popular “cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos”. De acuerdo con ello, existe una restricción a la legitimación en la causa para convertirse en actor popular en el proceso penal, consistente en que se esté lesionando un “bien jurídico colectivo”. Una pregunta es obligada: ¿la comisión de delitos de lesa humanidad –asunto que es relevante en este caso- implica la afectación de bienes jurídicos colectivos?

    “La Corte ha señalado, según se vio, que existe un interés en cabeza de la sociedad –verdad y justicia -, respecto de la desaparición forzada, que es un delito de lesa humanidad. De acuerdo con lo expuesto, es razonable asumir que existe una relación entre la gravedad del hecho punible y la existencia de un interés de la sociedad en conocer la verdad y hacer justicia. Los hechos punibles que revisten dicha gravedad, serán aquellos que impliquen graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y una severa puesta en peligro de la paz colectiva.

    “La paz –art. 22 de la C.P.- es un bien colectivo al cual tienen derechos los ciudadanos, su respeto es un deber por parte de éstos y de las autoridades públicas, quienes tienen, además, la obligación de procurar su preservación [150]. En sentencia T-008 de 1992, la Corte Constitucional, señaló que la paz es un derecho de naturaleza colectiva, lo cual sólo puede entenderse por comprender bienes jurídicos colectivos.

    “En este orden de ideas, debe admitirse que en presencia de hechos punibles que impliquen graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y una grave puesta en peligro de la paz colectiva, valorados por el respectivo juez o fiscal, debe admitirse la participación de la sociedad –a través de un actor popular -, como parte civil en el proceso penal.

    “La Corte Constitucional no duda en incluir dentro de tales graves conductas la comisión de delitos de lesa humanidad, pues la comisión de uno de tales delitos altera de manera significativa el orden mínimo de civilidad e implica el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante.”

4.9.11. De la jurisprudencia de la Corte que acaba de exponerse pueden extraerse válidamente las siguientes conclusiones importantes para el examen de constitucionalidad que ocupa ahora su atención:

4.9.11.1. Del artículo 250 Superior que señala que el Fiscal General de la Nación debe “velar por la protección de las víctimas se desprende que la víctima o perjudicado por un delito goza de una protección constitucional. Esta protección, en una interpretación sistemática de la Constitución, en especial del derecho a acceder a la justicia y del bloque de constitucionalidad, comprende, entre otros, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

4.9.11.2. Los derechos de las víctimas de graves abusos en contra de sus derechos humanos están estrechamente vinculados con el principio de dignidad humana. [151]

4.9.11.3. La Corte ha aceptado que múltiples instrumentos internacionales consagran el derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo y que, en caso de graves atentados en contra de los derechos humanos, la comunidad internacional rechaza los mecanismos internos que conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad de lo ocurrido. Así mismo ha aceptado el derecho a la reparación en cabeza de las víctimas.

4.9.11.4. La Corte ha entendido el derecho a la verdad como la posibilidad de conocer lo que sucedió y de buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. El derecho a la justicia como aquel que en cada caso concreto proscribe la impunidad. Y el derecho a la reparación, como aquel que comprende obtener una compensación económica, pero que no se limita a ello sino que abarca medidas individuales y colectivas tendientes, en su conjunto, a restablecer la situación de las víctimas.

4.9.11.5. Para la Corte, los términos procesales desproporcionadamente reducidos conllevan el recorte del derecho de defensa del sindicado y la denegación del derecho a la justicia de las víctimas, pues impiden establecer con claridad la verdad de los hechos y obtener una justa reparación.

4.9.11.6. También desconocen los derechos de las víctimas las reglas procesales que reducen su interés a obtener una indemnización de perjuicios en la etapa final del proceso penal.

4.9.11.7. Las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles, en ciertas condiciones como la cesación de hostilidades, con el respeto al Derecho Internacional Humanitario, siempre y cuando no signifiquen un obstáculo para el acceso efectivo a la justicia. [152]

4.9.11.8. La acción penal es imprescriptible respecto de delitos como el de desaparición forzada de personas. Lo anterior por varias razones: el interés en erradicar la impunidad, la necesidad de que la sociedad y los afectados conozcan la verdad y se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación por los daños.

4.9.11.9. Los hechos punibles que impliquen graves atentados contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario y una severa puesta en peligro de la paz colectiva permiten la participación de la sociedad –a través de un actor popular -, como parte civil en el proceso penal, a fin de satisfacer el derecho colectivo a conocer la verdad.

5. La Necesidad de aplicar el método de ponderación para resolver los cargos formulados en la demanda. Términos en los que se habrá de realizar su aplicación y el respeto al margen de configuración del legislador.

5.1. En el anterior capítulo de la sentencia se ha recordado la importancia constitucional e internacional de la paz, la justicia y los derechos de las víctimas. Y se ha resaltado que la tensión entre estos derechos se manifiesta de manera distinta dependiendo de diversos factores, dentro de los cuales se destaca, para este caso, la adopción de instrumentos legislativos y judiciales para promover la transición hacia la paz en un contexto democrático. A partir de tales consideraciones generales sobre los elementos que se encuentran en tensión al juzgar una ley que propende por alcanzar la paz, la Corte pasa a señalar la manera como ha de resolverse esta tensión.

5.2. Ante todo, cabe señalar que compete al legislador identificar las dimensiones en que se expresa dicha tensión y definir las fórmulas para superarla, en ejercicio de las atribuciones que claramente le ha confiado el Constituyente. Así, el legislador puede diseñar los mecanismos que estime conducentes a lograr la paz, valorando las circunstancias específicas de cada contexto. Lo anterior no significa que esta amplia competencia del legislador carezca de límites constitucionales. Compete al juez constitucional identificar tales límites y hacerlos respetar, sin sacrificar ninguno de los elementos constitucionales en tensión y sin sustituir al legislador en el ejercicio de las competencias que le son propias.

5.3. El Legislador aprobó la Ley 975/05 en tanto instrumento para materializar la paz en el país; esto es, como un medio para superar el conflicto armado interno que afecta a Colombia hace varias décadas. Así se deduce no solo del título de la ley -“Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”-, sino de su artículo 1º, en el cual se dice que “[l]a presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”. El valor de la paz tiene distintas manifestaciones en la Constitución de 1991, como se anotó anteriormente. Entre ellas, cabe destacar que la paz es un derecho, a la vez que un deber (artículo 22, C.P.). Para lograr realizar el valor constitucional de la paz, el Congreso plasmó en la Ley diversas fórmulas que, en términos generales, implican una reforma al procedimiento penal con incidencias en el ámbito de la justicia –entendida como valor objetivo y también como uno de los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos-. Así, se establecen ciertos beneficios de tipo penal y un procedimiento especial ante ciertas autoridades específicas para quienes opten, individual o colectivamente, por desmovilizarse de los grupos armados al margen de la ley y reingresar a la vida civil. Ello refleja una decisión de carácter político adoptada por el Legislador y plasmada en la Ley que se examina: en aras de lograr la paz se estableció un régimen específico y distinto de procedimiento penal, como forma de materializar la justicia. Y es precisamente por la existencia de este conflicto entre valores constitucionalmente protegidos –la paz y la justicia- que se ha promovido la demanda de la referencia. Además, los peticionarios argumentan que las fórmulas diseñadas por el Legislador son lesivas de los demás derechos de las víctimas, a saber, los derechos a la verdad, la reparación y la no repetición de las conductas violatorias de los derechos humanos constitutivas de delito.

5.4. De esta manera, en el presente caso se presenta una colisión entre diferentes derechos constitucionales, y es con base en ese conflicto que se formulan los diversos cargos de la demanda. Cuando se presenta este tipo de conflicto, el juez constitucional está llamado a aplicar el método de la ponderación, es decir, a sopesar los derechos constitucionales que se encuentran en colisión, en aras de alcanzar una armonización entre ellos, de ser posible, o de definir cuál ha de prevalecer.

5.5. El método de ponderación es apropiado para la resolución de los problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los derechos de las víctimas. El logro de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han superado conflictos armados internos. Se trata de una decisión política y práctica del Legislador, que se orienta hacia el logro de un valor constitucional. En ese sentido, la Ley 975 de 2005 es un desarrollo de la Constitución de 1991. Pero la paz no lo justifica todo. Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado. El Legislador ya optó por fórmulas concretas de armonización entre tales valores y derechos, que como se dijo, restringen el ámbito de efectividad del valor y el derecho a la justicia en aras de lograr la paz, por medio de la concesión de beneficios penales y procedimentales a los desmovilizados. Compete, pues, a la Corte determinar, a través del método de ponderación entre tales valores y derechos, si la armonización diseñada por el Congreso y plasmada en las normas acusadas respeta los contenidos mínimos protegidos por la Constitución.

5.6. Una vez establecido que la ponderación es el método apropiado a aplicar en este caso, es necesario definir cuáles son los términos en los que se habrá de realizar tal ponderación; es decir, cuáles son los valores o derechos constitucionales que se habrán de ubicar a uno y otro lado de los extremos de la colisión anteriormente descrita, para efectos de evaluar su peso comparativo al juzgar cada una de las normas acusadas. En este sentido, observa la Corte que están abiertas tres opciones diferentes, que abarcan el conflicto constitucional desde distintos niveles:

5.6.1. Una primera opción, la más restringida, exigiría que la Corte limite su análisis a los mecanismos estrictamente procedimentales y punitivos consagrados en la Ley demandada, y contraste su diseño y aplicación con los que forman parte del sistema penal y procesal penal ordinario, aplicable a los demás ciudadanos. Esta opción, sin embargo, implica excluir del análisis importantes elementos, como lo son el valor mismo de la paz o de la justicia, así como los derechos de las víctimas. De tal forma, el juicio de constitucionalidad que la Corte está llamada a hacer debe reconocer, como primera medida, la complejidad de la colisión entre valores y derechos constitucionales generada por la Ley acusada, y no restringir su alcance a las facetas meramente punitivas y procedimentales de la misma. Esta opción, pues, será descartada.

5.6.2. Una segunda opción implica efectuar una ponderación entre valores constitucionales, que en este caso serían los de la paz y la justicia en su dimensión objetiva. No obstante, al igual que la anterior posibilidad, esta formulación del conflicto a resolver excluye del análisis los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos constitutivas de delito, desconociendo por ende que las fórmulas adoptadas por el Legislador tienen el potencial de incidir en forma significativa sobre los referidos derechos, bien para promoverlos o para limitarlos.

5.6.3. La tercera alternativa es la de ponderar la paz, la justicia en tanto valor objetivo, la justicia en tanto derecho de las víctimas y los demás derechos de éstas – v.gr. los derechos a la verdad, la reparación y la no repetición. Esta es la opción que mejor respeta la complejidad de los problemas jurídicos a resolver porque no excluye del análisis constitucional ninguno de los valores y derechos constitucionalmente relevantes.

5.7. En este orden de ideas, observa la Corte que fue el mismo Legislador quien, al optar por fórmulas limitativas del valor y el derecho a la justicia para lograr la paz, estableció los términos esenciales a partir de los cuales se ha de realizar el juicio de ponderación. En efecto, como se señaló anteriormente, en la ley demandada se establecen diferentes mecanismos –como la alternatividad penal y reglas procesales específicas- que implican, de entrada, una afectación del valor objetivo de la justicia y del derecho correlativo de las víctimas a la justicia. Por lo tanto, al juzgar los beneficios penales, uno de los extremos de la ponderación ha de ser el de la justicia, como valor y como derecho de las víctimas. La ponderación se ha de llevar a cabo, en consecuencia, entre las diferentes maneras en que las normas demandadas afectan la justicia, y los demás valores y derechos constitucionales a proteger, a saber: la paz, el derecho a la verdad, el derecho a la reparación y el derecho a la no repetición de las conductas violatorias de derechos humanos. Cabe advertir que el problema novedoso que plantea la Ley 975 de 2005 es el de cómo ponderar la paz. La cuestión es compleja no solo por su novedad sino por la enorme trascendencia que la Constitución de 1991 le asignó a la paz.

5.8. Es pertinente reiterar en este punto la importancia constitucional de la paz –aunque en la sección 4.1. precedente se exploraron en detalle los elementos constitutivos la paz en tanto valor y en tanto derecho, a nivel internacional y constitucional-. Fue tal la trascendencia que le otorgó el Constituyente de 1991 a la paz, que ésta quedó consagrada en el Preámbulo de la Carta como uno de los fines para los cuales se promulgó el texto fundamental, en el artículo 2º como uno de los fines esenciales del Estado, en el artículo 22 como un derecho fundamental de toda persona y al mismo tiempo como un deber de obligatorio cumplimiento, en el artículo 95 como uno de los deberes que incumben a toda persona y ciudadano, y en los artículos transitorios como una de las finalidades inmediatas hacia las cuales habría de propender el Estado como un todo. En últimas, la propia Constitución de 1991 fue concebida por sus gestores como un tratado de paz. En consecuencia, resulta evidente que la paz es un valor de gran peso constitucional, y este peso ha de reconocerse al momento de efectuar el juicio de ponderación procedente en este caso.

5.9. Sin embargo, ha de subrayarse que a pesar de su importancia dentro del orden constitucional, la paz no puede transformarse en una especie de razón de Estado que prevalezca automáticamente, y en el grado que sea necesario, frente a cualquier otro valor o derecho constitucional. En tal hipótesis, la paz –que no deja de ser un concepto de alta indeterminación- podría invocarse para justificar cualquier tipo de medida, inclusive algunas nugatorias de los derechos constitucionales, lo cual no es admisible a la luz del bloque de constitucionalidad.

5.10. Es pertinente subrayar que la justicia también tiene una gran importancia constitucional, y cuenta con diversas proyecciones a lo largo de la Carta Política. Primero, la justicia es el fundamento de una de las ramas del poder público –la Administración de Justicia-, así como de varias disposiciones constitucionales que buscan materializar la justicia en cada caso concreto y evitar que haya impunidad. Segundo, es uno de los valores fundantes del orden constitucional, para cuya materialización se promulgó la Constitución –según se desprende del Preámbulo de la Carta-. Tercero, constituye uno de los fines esenciales del Estado –ya que el artículo 2 Superior consagra entre tales fines el de asegurar “la vigencia de un orden justo”-; por lo tanto, la justicia en tanto fundamento de un orden justo ha de tenerse como uno de los principios fundamentales del sistema constitucional colombiano. Cuarto, la justicia es un derecho de toda persona –que se manifiesta, entre otras, en las normas propias del debido proceso, en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la justicia-.

Adicionalmente, cabe destacar que la justicia no se opone necesariamente a la paz. La administración de justicia contribuye a la paz al resolver por las vías institucionales controversias y conflictos. En ese sentido, la justicia es presupuesto permanente de la paz.

5.11. Lo anterior no implica que la justicia pueda, a su turno, ser elevada a la categoría de un derecho absoluto, a tal punto que la paz sea sacrificada o su realización impedida. La justicia puede ser objeto de diferentes tipos de materialización, para lo cual el Legislador cuenta no solo con un amplio margen de configuración sino con autorizaciones constitucionales expresas. Por ejemplo, la propia Carta Política consagra la posibilidad de adoptar, mediante leyes, amnistías o indultos, siempre y cuando se respeten ciertas condiciones, requisitos y límites constitucionales.

5.12. Ahora bien, no son las amnistías o indultos las únicas formas en que el Estado puede limitar la justicia en aras de lograr la paz. Puede, en efecto, el Congreso diseñar distintas alternativas en tanto instrumentos para poner fin al conflicto armado, pero en esas hipótesis es necesario que no se desconozca la justicia, ni se vulneren los derechos de las víctimas. Es decir, el Legislador puede reducir el alcance del derecho a la justicia en aras de promover otros derechos constitucionales. Por ejemplo, en estas hipótesis la reducción en el alcance del valor y el derecho a la justicia, al configurarse como instrumento para la materialización de la paz, puede a su vez constituir un medio para realizar los derechos de las víctimas a la no repetición -en la medida en que cesa el conflicto armado-, a la verdad -si quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas cometidas-, a la reparación -si en el proceso de desmovilización se consagran reglas que llevan a los desmovilizados a satisfacer ese derecho de las víctimas-. Es al Legislador a quien compete definir tales instrumentos, atendiendo a las características del contexto dentro del cual expida la correspondiente ley.

5.13. La competencia del Legislador para diseñar los instrumentos de orden penal encaminados a lograr la paz es amplia, pero no ilimitada. Su amplitud reside en que en materia penal existen múltiples alternativas de regulación compatibles con la Constitución, y el Legislador puede adoptar el diseño normativo que mejor se adecue a los fines que pretende alcanzar en cada contexto. Cuando la regulación penal está dirigida a alcanzar la paz, la amplitud del margen de configuración del Legislador es aun mayor.

5.14. Por esta razón, la Corte Constitucional al aplicar el juicio de ponderación debe ser respetuosa de este amplio margen de configuración que la Carta le ha atribuido al Legislador en estas materias. Esto significa, como lo ha reiterado en su jurisprudencia, que al juzgar los medios diseñados por el Legislador para alcanzar los fines legítimos que pretende alcanzar, la Corte analizará si estos son adecuados para alcanzarlos y si tales medios no implican una afectación manifiestamente desproporcionada de otros derechos constitucionales.

5.15. No obstante, al juzgar disposiciones de una ley que –como la Ley 975 de 2005- ha sido concebida como un conjunto integral y específico de normas encaminadas a lograr la paz en un contexto determinado, el juicio de ponderación no puede dejar de valorar que una medida determinada está concatenada con otra, plasmada en una norma diferente. De tal manera que, por ejemplo, un instrumento que limita el alcance del derecho a la justicia, puede a su turno promover el derecho a la verdad. Esta visión integral es esencial al efectuar el juicio de ponderación en este caso, sin que ello signifique que la Corte deba juzgar de manera simultánea toda la ley.

5.16. Desde esta óptica procederá la Corte a examinar, mediante el método de ponderación, las diferentes normas acusadas.

6. Examen de los cargos de constitucionalidad formularios contra las normas demandadas.

6.1. Consideraciones Preliminares.

6.1.1. Inhibición respecto de algunos de los cargos planteados

La Corte advierte que algunas de las censuras propuestas en la demanda no cumplen con los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación para la construcción de cargos de inconstitucionalidad, por lo que deberá inhibirse de realizar un pronunciamiento de fondo sobre estas materias. Para resolver esta controversia la Corte adoptará la siguiente metodología. En primer lugar, sintetizará los aspectos centrales de la doctrina sobre las condiciones exigibles a los cargos de inconstitucionalidad. Luego, identificará los cargos que incumplen con los mencionados requisitos y los agrupará a partir de sus aspectos temáticos comunes. Finalmente, establecerá los argumentos que llevan a concluir la ineptitud de la demanda respecto de estas censuras.

6.1.1.1. Requisitos de los argumentos que sustentan los cargos de inconstitucionalidad

La jurisprudencia constitucional [153] ha establecido, de forma reiterada y uniforme, que las razones que sustentan los cargos de inconstitucionalidad deben cumplir con determinados requisitos, que permitan el cumplimiento de las finalidades de la acción pública en tanto ejercicio democrático a través del cual los ciudadanos concurren ante al Tribunal Constitucional en defensa de las disposiciones de la Carta Política. Si se entiende a la acción de inconstitucionalidad como una instancia de diálogo entre la ciudadanía y la instancia judicial encargada de la conservación de la supremacía de la Constitución, es evidente que los motivos expuestos en la demanda, que constituyen el concepto de la violación, [154] deban acreditar unos mínimos argumentativos que permitan a la Corte adelantar adecuadamente el juicio de inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, este Tribunal ha considerado que la construcción de un cargo de inconstitucionalidad debe cumplir con las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

La claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una coherencia argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitidez el contenido de la censura y su justificación. Aunque merced el carácter público de la acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una técnica específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no por ello el demandante se encuentra relevado de presentar las razones que sustentan los cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensibles.

La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que los cargos se dirijan contra una proposición normativa efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante, implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. Lo que exige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretación del texto acusado.

El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la demanda contiene al menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, en contra de las normas que se advierten contrarias a la Carta Política. Este requisito refiere, en estas condiciones, a que los argumentos expuestos por del demandante sean precisos, ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” [155] que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad [156].” [157]

Las razones que sustentan el concepto de la violación son pertinentes en tanto estén construidas con base en argumentos de índole constitucional, esto es, fundados “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.” [158]. En ese sentido, cargos que se sustenten en (i) simples consideraciones legales o doctrinarias; (ii) la interpretación subjetiva de las normas acusadas por parte del demandante y a partir de su aplicación en un problema particular y concreto; o (iii) el análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen con el requisito de pertinencia del cargo de inconstitucionalidad.

Por último, la condición de suficiencia ha sido definida por la jurisprudencia como la necesidad que las razones de inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” [159]

Determinados los componentes esenciales de la doctrina sobre los requisitos predicables de las razones que sustentan un cargo de inconstitucionalidad, pasa la Corte a tratar separadamente cada uno de los cargos en los que declarará decisión inhibitoria.

6.1.1.2. Inhibición respecto del cargo por violación del derecho a la justicia por “la investigación restringida de hechos por ser la ley 975 de 2005 residual al decreto 128 de 2003”

Los demandantes consideran que algunas disposiciones de los artículos 2, 9, 10, 18, 62 y 69 de la Ley 975/05 resultan contrarios a la Constitución, pues presuponen que la aplicación del procedimiento previsto en esta norma sólo sería aplicable a aquellos combatientes desmovilizados que no puedan acceder a los beneficios contenidos en el Decreto 128/03, reglamentario de la Ley 782/02, circunstancia que ocasionaría, en últimas, que todos los combatientes desmovilizados que no tengan al momento de la desmovilización procesos o condenas judiciales en contra por delitos graves, no sean sujetos de investigación judicial, a pesar que hayan cometido esta clase de conductas. Por lo tanto, los actores estiman que en aras de que las normas acusadas no sirvan de sustento para un “instrumento de impunidad”, resulta imprescindible que tanto uno como otro grupo de combatientes desmovilizados sean sometidos al procedimiento fijado por la Ley 975/05.

La Corte advierte que el cargo propuesto incumple con los requisitos de certeza y pertinencia antes analizados. En relación con el primer aspecto, es claro que la censura expuesta se dirige no sólo en contra de los artículos acusados, sino también respecto de la aplicación de otras disposiciones, contenidas en la Ley 782/02 y su Decreto reglamentario 128/03, normas que no fueron objeto de demanda en esta oportunidad. Por ende, no es posible que la Corte se pronuncie de fondo sobre el cargo en mención, habida cuenta que los actores no establecieron la proposición jurídica completa [160] necesaria para pronunciarse de fondo sobre la materia.

Además, también debe resaltarse el hecho que de la interpretación del contenido normativo de los artículos acusados no sea posible inferir las consecuencias jurídicas descritas por los demandantes, sino únicamente con el concurso de lo regulado por la Ley 782/02 y el Decreto 128/03. Este argumento refuerza la conclusión de la Corte, relativa al incumplimiento del requisito de certeza del cargo de inconstitucionalidad

La falencia reseñada explica, adicionalmente, la falta de pertinencia de las razones que sustentan la censura sujeta a examen. En efecto, la argumentación planteada por los actores en este apartado versa sobre las consecuencias prácticas, en el ámbito personal de un grupo de combatientes desmovilizados, de la aplicación de los artículos acusados, al igual que de otras disposiciones que no fueron objeto de la demanda. Por ende, para el presente caso no se está ante la oposición entre los artículos acusados y las normas constitucionales que se estiman violadas, sino ante la presunta contradicción entre las disposiciones de la Carta y las consecuencias de índole práctico y particular que los actores infieren de la aplicación de las disposiciones demandas y de otras que, se insiste, no fueron objeto de la acción pública

Conforme a lo anterior, ante la ausencia de los requisitos a los se ha hecho referencia, la Corte adoptará fallo inhibitorio en relación con los siguientes apartados de la Ley 975/05: El inciso final del artículo 2; el inciso segundo del artículo 9º; la expresión “y a los establecidos en la Ley 782 de 2002” contenida en el parágrafo del artículo 10; el artículo 62 y el artículo 69. Debe aclararse que el apartado demandado del artículo 18 se excluye de la declaratoria de inhibición, pues esta disposición será objeto de pronunciamiento de fondo en apartado posterior de esta sentencia y por un cargo distinto al estudiado en esta oportunidad

6.1.1.3. Inhibición respecto de algunas expresiones de los artículos 10 y 16 de la Ley 975/05

La demanda presenta un cargo complejo en contra de varias disposiciones de la Ley 975/05, entre ellas las expresiones “siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación” contenida en el inciso primero del artículo 10 de la Ley 975/06 y "el, o los nombres de” prevista en el inciso primero del artículo 16 de la misma norma. Para los actores, el grupo de disposiciones acusadas hacen parte de un complejo jurídico que “como sistema es un indulto velado y una amnistía encubierta.”

Con el fin de apoyar la anterior conclusión, los demandantes realizan una exposición general sobre el contenido, alcance, condiciones y limitaciones de las leyes que consagran amnistías e indultos. Igualmente, manifiestan las razones jurídicas que, a su juicio, determinan la incompatibilidad de la aplicación de estas figuras para el caso de delitos que constituyan graves infracciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Para el caso específico de los apartados normativos mencionados, la demanda advierte la condición de “indulto velado” que posee el mecanismo de pena alternativa prevista en la Ley 975/05; aserto que encuentra sustento, entre otros aspectos, en el hecho que los sistemas de rebajas de penas previstas en esta norma no son aplicados de manera impersonal y abstracta, sino que se dirigen únicamente hacia un grupo de personas en particular.

Respecto del cargo de inconstitucionalidad propuesto, la Corte encuentra que impide un pronunciamiento de fondo, puesto que incumple con los requisitos de certeza y especificidad. El primero, en tanto la censura propuesta no expone argumento alguno dirigido a sostener que a partir de la interpretación de las expresiones acusadas, en sí mismas consideradas, puedan inferirse las consecuencias jurídicas que los actores predican de ellas. El segundo, habida cuenta que las razones que pretenden adscribir implicaciones contrarias a la Constitución a los apartados demandados son de naturaleza eminentemente global, sin que sea posible determinar un cargo particular y concreto dirigido a demostrar la incompatibilidad entre los preceptos demandados y las disposiciones de la Carta Política. Sobre este preciso particular debe reiterarse que el control de constitucionalidad está supeditado al planteamiento claro y específico de una potencial contradicción entre las normas censuradas y el Estatuto Superior. En ese sentido, una censura de carácter global, que no establezca una comparación en los términos expuestos, deviene en una decisión inhibitoria ante la inexistencia de los presupuestos mínimos para la construcción de las razones que apoyan el concepto de la violación.

6.1.1.4. Inhibición respecto del cargo en contra de los artículos 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 62 (parcial) de la Ley 975/05, fundado en la violación del derecho a la justicia por aplicación de lo dispuesto en el Acto Legislativo 03 de 2002

La demanda considera que los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 de la Ley 975/05, en su integridad, así como el apartado “y el Código de Procedimiento Penal” contenido en el artículo 62 ejusdem, violan el derecho constitucional a la justicia. Ello en la medida que tales normas incorporan institutos jurídicos del sistema de enjuiciamiento penal previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002 y que, en ese sentido, necesariamente remiten al Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004. Por ende, las normas acusadas violan la Carta Política, pues vendrían a ser aplicadas respecto de conductas anteriores a la vigencia del Acto Legislativo mencionado. Desde esta perspectiva, los actores solicitan a esta Corporación que declare la constitucionalidad condicionada de los artículos demandados, “bajo la interpretación de que el procedimiento allí previsto sólo es aplicable a delitos cometidos después del 1º de enero de 2005. Para el resto de efectos, tales normas son inconstitucionales.”

La censura propuesta en los mencionados términos, a juicio de la Corte, no constituye un verdadero cargo de inconstitucionalidad, puesto que incumple con los requisitos de certeza y pertinencia que la jurisprudencia constitucional prevé para las razones que conforman el concepto de la violación. En lo referente a la primera condición, el cargo expuesto, de la misma forma como se señaló en apartado anterior, se funda en la contradicción entre la interpretación subjetiva que demandantes hacen de los preceptos acusados y las normas constitucionales que consideran violadas por las normas atacadas. En efecto, el particular entendimiento que los actores acogen de las normas acusadas les lleva a adscribirlas a la modalidad de proceso penal prevista en la Constitución luego de la promulgación del Acto Legislativo 03 de 2002. Por lo tanto, el cargo de inconstitucionalidad no va dirigido en contra del contenido concreto de las normas acusadas, sino frente a las consecuencias que los demandantes les confieren a partir de su propia comprensión. Una censura de estas características, que toma por objeto del control de constitucionalidad no al contenido normativo acusado sino a una interpretación particular del mismo, impide que la Corte emita un pronunciamiento de fondo y, por ende, deba inhibirse.

De la misma forma, el cargo estudiado incumple el requisito de pertinencia. Ello debido a que pretende edificar la contradicción de las normas acusadas con la Carta Política a partir de, como se indicó, las consecuencias jurídicas particulares y concretas que se derivan de la interpretación que hacen los actores de tales preceptos. Una comparación de esta clase, que se sustenta no en el contenido de las normas demandadas, sino en las posibles implicaciones de su utilización particular, no es apta para promover un juicio de inconstitucionalidad

Con base en lo anterior, la Corte se inhibirá respecto de los artículos 21, 22, 23, 26 (con excepción de su parágrafo 3º), 27 y 28 de la Ley 975/05. Los demás artículos acusados por el presente cargo se excluyen de la declaratoria de inhibición, en razón a que serán objeto de estudio de fondo por parte de la Corte respecto de otras censuras, como se expondrá en apartado ulterior.

6.1.1.5. Inhibición respecto del cargo en contra del artículo 23 de la Ley 975/05, relativo a la violación del derecho a la reparación de las víctimas

Los demandantes consideran que el artículo 23 de la Ley 975/05, que establece el procedimiento aplicable al incidente de reparación integral afecta el derecho constitucional de reparación de las víctimas. Con este fin, los actores advierten que ese trámite no es la única vía judicial para que las víctimas obtengan tal reparación, sino que a partir de lo consagrado en los artículos 42, 43 y 45 de la misma Ley, existen otros instrumentos para ese fin. De esta manera, la demanda sostiene que “si la víctima no solicita que se abra el incidente de reparación no pierda por ello el derecho a ser reparada”.

De conformidad con esta argumentación, los actores concluyen la necesidad que la Corte, a fin de garantizar esa reparación, declare la exequibilidad del artículo 23, condicionada a que en los casos que las víctimas no concurran al incidente de reparación, la sentencia del Tribunal tase los perjuicios y ordene las medidas pertinentes de reparación o que, en cualquier caso, las víctimas puedan solicitar la reparación ante el Tribunal, en los términos del artículo 45.

A juicio de la Corte, las razones expuestas no son aptas para configurar un cargo de inconstitucionalidad, amén del desconocimiento del requisito de especificidad. Nótese que los argumentos expresados por los demandantes están dirigidos a solicitar que la Corte establezca pautas interpretativas frente a algunos artículos de la Ley demandada, pero no dan cuenta de una oposición objetiva y verificable entre el artículo 23 y los preceptos constitucionales. En últimas, se está ante la ausencia de una acusación concreta frente al artículo demandado, motivo por el cual no es posible adelantar un juicio de constitucionalidad sobre el mismo.

6.2. Consideraciones sobre los cargos de fondo propuestos

Pasa la Corte a juzgar las normas acusadas a partir de las consideraciones generales expuestas anteriormente -sobre la paz, la justicia, los derechos de las víctimas (apartado 4) y el método de ponderación (apartado 5)-, advirtiendo que el juicio partirá de una interpretación de los cargos de la demanda, agrupándolos temáticamente en la medida de lo posible.

6.2.1. El concepto de alternatividad penal adoptado por la Ley 975 de 2005. Estudio conjunto de los artículos 3°, 19 (parcial), 20, 24, y 29 (parcial).

6.2.1.1. El cargo básico dirigido en la demanda contra la Ley 975 de 2005 consiste en que ésta constituye un sistema de impunidad, cuyo eje central es la concesión de un beneficio de alternatividad penal en virtud del cual quienes han cometido delitos de suma gravedad, en el marco del conflicto armado interno, se pueden exonerar de una parte significativa de la pena que les correspondería ordinariamente cumplir por la comisión de tales delitos, sin que se cumplan las condiciones establecidas en el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para la validez de tales medidas. Afirman los demandantes, de manera reiterada a lo largo de la demanda, que la concesión de este beneficio, aunada a ciertos aspectos específicos de la Ley 975/05, no supera un juicio estricto de proporcionalidad, por constituir una afectación excesiva de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, así como otros valores, principios y derechos constitucionales.

6.2.1.2. Para emitir un pronunciamiento de fondo sobre este cargo, es preciso hacer referencia al instituto denominado en la ley, “alternatividad”. Para el efecto, se hace necesario abordar un estudio conjunto de los artículos 3° referido a la “alternatividad”, 19 relativo a la aceptación de cargos; 20 relativo a la acumulación de procesos y penas; 24 que regula el contenido de la sentencia; y 29 específicamente denominado “pena alternativa”, sin perjuicio de que respecto de este último artículo se haga énfasis en el cargo específico de violación del derecho de las víctimas a la reparación.

6.2.1.3. Alcance de las disposiciones bajo estudio. Para abordar el estudio sistemático de la denominada alternatividad es útil transcribir el contenido de las normas:

“Artículo 3o. Alternatividad. Alternatividad es un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. La concesión del beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la presente ley”.

Artículo 19. Aceptación de cargos. En la audiencia de formulación de cargos el imputado podrá aceptar los presentados por la Fiscalía, como consecuencia de la versión libre o de las investigaciones en curso al momento de la desmovilización.

Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre, voluntaria, espontánea y asistido por su defensor. En este evento el Magistrado que ejerza la función de control de garantías enviará inmediatamente lo actuado a la Secretaría de la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial a la que corresponda su conocimiento.

Recibida la actuación, la Sala correspondiente convocará a audiencia pública dentro de los diez (10) días siguientes para examinar si la aceptación de cargos ha sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. De hallarla conforme a derecho, dentro de los diez (10) días siguientes citará a audiencia de sentencia e individualización de pena.

Parágrafo 1o. Si en esta audiencia el imputado no acepta los cargos, o se retracta de los admitidos en la versión libre, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz remitirá la actuación al funcionario competente conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas.

Parágrafo 2o. Cuando exista solicitud de reparación integral, previamente se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la presente ley”.

“Artículo 20. Acumulación de procesos y penas. Para los efectos procesales de la presente ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley. En ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley”.

“Artículo 24. Contenido de la sentencia. De acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley, los compromisos de comportamiento por el término que disponga el Tribunal, las obligaciones de reparación moral y económica a las víctimas y la extinción del dominio de los bienes que se destinarán a la reparación.

La Sala correspondiente se ocupará de evaluar el cumplimiento de los requisitos previstos en esta ley para acceder a la pena alternativa”.

Artículo 29. Pena Alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia.

Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el periodo de prueba, se declarará extinguida la pena principal. En caso contrario, se revocará la libertad a prueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuicio de los subrogados previstos en el Código Penal que correspondan.

Parágrafo. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa.

6.2.1.4. La alternatividad en la ley 975/05 obedece a un concepto específico definido por el Congreso de la República. Su naturaleza y características conforme a la ley.

6.2.1.4.1. En esencia, la alternatividad penal es un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena ordinaria aplicable en virtud de las reglas generales del Código Penal, para que en lugar de cumplir esta pena ordinaria, el condenado cumpla una pena alternativa menor, de un mínimo de 5 años y de un máximo de 8 años. En la sentencia condenatoria, primero, se fija la pena ordinaria (la principal y las accesorias), y, segundo, se reemplaza dicha pena, cuya ejecución es suspendida por ministerio de la ley, por la pena alternativa de 5 a 8 años, entre otras determinaciones que han de tomarse en la sentencia. En el concepto de alternatividad penal adoptado en la ley 975 de 2005 la pena ordinaria no desaparece, sino que es fijada en la sentencia. Lo que sucede es que el condenado que reúna los requisitos establecidos en dicha ley se beneficia con una pena alternativa inferior que también ha de ser fijada en la sentencia. Es esta pena alternativa la que efectivamente debe cumplir el condenado.

6.2.1.4.2. De acuerdo con las disposiciones transcritas el instituto de la alternatividad es concebido por el legislador como un beneficio jurídico en el que concurren los siguientes elementos :

    a. El beneficio comporta la suspensión de la pena determinada en la respectiva sentencia. Esta pena es la que correspondería de conformidad con las reglas generales del Código Penal, es decir, la pena ordinaria (la principal y las accesorias) (Art.3°).

    b. Su reemplazo por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a la víctimas , y su adecuada resocialización. (Art. 3°).

    c. La concesión del beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la propia ley. (Art.3°). Compete a la Sala del Tribunal correspondiente evaluar el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para acceder a la pena alternativa. (Art. 24)

    d. En la sentencia condenatoria se fijará la pena principal y las accesorias, de acuerdo con los criterios establecidos en la ley penal (Código Penal). (Art. 24).

    e. Adicionalmente, en caso de que el condenado cumpla con las condiciones previstas en la ley, se incluirá la pena alternativa prevista en la misma, consistente en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años, y no superior a ocho (8) años. (Art. 29).

    f. En la misma sentencia se impondrán los compromisos de comportamiento por el término que disponga el tribunal, las obligaciones de reparación moral y económica a las víctima y la extinción del dominio de los bienes que se destinarán a la reparación. (Art.24).

    g. Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiario se compromete a no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley, a presentarse periódicamente ante el respectivo tribunal y a informar cualquier cambio de residencia.(Art.29).

    h. Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el período de prueba se declarará extinguida la pena principal. En caso contrario se revocará la libertad a prueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuicio de los subrogados previstos en el Código Penal. (Art. 29).

    i. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa.(Art.29).

    j. Para efectos procesales, es factible la acumulación de procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado al margen de la ley (Art. 20).

    k. En ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado al margen de la ley (Art. 20).

    l. Procede la acumulación jurídica de penas [161] cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley. Sin embargo establece la ley que “en ningún caso la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley”. (art.20)

6.2.1.4.3. Advierte la Corte, a partir de la caracterización del instituto que la ley denomina alternatividad, que se trata en realidad de un beneficio que incorpora una rebaja punitiva significativa, al cual pueden acceder los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que se sometan a un proceso de reincorporación a la vida civil, y que hayan sido autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos. La concesión del beneficio está condicionada al cumplimiento de unos requisitos establecidos en la ley, orientados a satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

6.2.1.4.4. Ese beneficio que involucra una significativa reducción de pena para los destinatarios de la ley, se ampara en un propósito de pacificación nacional, interés que está revestido de una indudable relevancia constitucional; sin embargo, simultáneamente, en la configuración de los mecanismos orientados al logro de ese propósito constitucional, se afectan otros valores y derechos, como el valor justicia y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Si bien el legislador goza de un amplio margen de configuración para el diseño de los instrumentos encaminados a alcanzar los fines propuestos, en particular la paz, esa potestad no es ilimitada. Corresponde, como se dijo anteriormente, a la Corte analizar si los medios diseñados por el legislador en las normas bajo examen resultan adecuados para alcanzar el fin propuesto, y si tales medios no implican una afectación manifiestamente desproporcionada de otros derechos constitucionales, en particular los derechos de las víctimas.

6.2.1.4.5. Observa la Corte que en principio un beneficio que involucra una rebaja punitiva, constituye una de las múltiples alternativas a las que puede acudir el legislador para alcanzar el bien constitucional de la paz. Sin embargo es preciso establecer si en su diseño se producen afectaciones desproporcionadas a otros derechos constitucionales, que resulten intolerables frente al orden constitucional. Aparentemente, una pena que oscile entre cinco y ocho años de prisión, podría resultar desproporcionadamente baja cuando se trata de grave criminalidad. Entonces es preciso determinar cual es el sentido y el alcance de la ley en materia de imposición punitiva para desentrañar la naturaleza de esa pena y si la misma vulnera el valor justicia o los derechos de las víctimas.

6.2.1.4.6. Al respecto subraya la Corte algunos apartes de la ley que concurren a caracterizar la figura denominada alternatividad:

a. El artículo 3°, concibe el beneficio de descuento punitivo como una “suspensión de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia”.

b. Por su parte, el artículo 24 establece que “de acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijará la pena principal y las accesorias” y “adicionalmente se incluirá la pena alternativa prevista en la presente ley”.

c. El artículo 29 establece que “cumplidas estas obligaciones y transcurrido el período de prueba se declarará extinguida la pena principal. En caso contrario se revocará la libertad a prueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada”.

6.2.1.4.7. De las anteriores disposiciones se derivan los elementos esenciales de la denominada pena alternativa, tal como la contempla la ley, que por su importancia conviene sistematizar, a partir de lo dicho en el apartado 6.2.1.4.2., así:

(i) Es un beneficio punitivo que conlleva suspensión condicional de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, el cual responde a características y propósitos específicos.

(ii) Es judicial y sustitutiva de la pena ordinaria: la autoridad judicial competente impondrá en la sentencia la pena principal y las accesorias que correspondan de ordinario al delito conforme a los criterios establecidos en la ley penal. Esta comprensión se deriva explícita y sistemáticamente de los artículos 3º, 19, 20, 24 y 29.

(iii) Es alternativa: la pena que de ordinario le correspondería cumplir al condenado es reemplazada por una pena inferior de tal forma que el condenado debe pagar la pena alternativa, no la pena ordinaria inicialmente impuesta.

(iv) Es condicionada: su imposición está condicionada a que concurran los presupuestos específicos previstos en la presente ley. Verificado su cumplimiento, el Tribunal impondrá lo que la ley denomina pena alternativa.

(v) Constituye pena privativa de la libertad de 5 a 8 años, que deberá cumplirse efectivamente sin que pueda ser afectada por otros subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias, adicionales a la pena alternativa misma.(Par. Art. 29).

(vi) Su mantenimiento depende de la libertad a prueba: una vez cumplida efectivamente la pena alternativa, así como las condiciones impuestas en la sentencia según la ley (artículo 24), se concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período en el cual el sentenciado debe cumplir determinados compromisos: no reincidir en ciertas actividades delictivas, presentaciones periódicas e información de cambio de residencia (artículo 29).

(vii) Extinción de la pena ordinaria inicialmente determinada: Cumplidas las obligaciones impuestas en la sentencia o establecidas en la ley, y transcurrido el período de prueba, se declarará extinguida la pena ordinaria inicialmente determinada.

(viii) Revocatoria de la pena alternativa y ejecución de la pena inicialmente determinada: si durante la ejecución de la pena alternativa o del período de libertad a prueba, se establece que el beneficiario ha incumplido alguna de las obligaciones impuestas en la sentencia o previstas en la ley, para el goce del beneficio, se revocará la pena alternativa y se harán efectivas las penas principales y accesorias inicialmente impuestas en la sentencia.

6.2.1.4.8. Tal beneficio jurídico, así concebido, no encubre un indulto, como erróneamente lo entienden los demandantes, pues no significa perdón de la pena. Como se ha indicado, de conformidad con las reglas establecidas en la ley acusada, el Tribunal debe imponer en la sentencia condenatoria las penas principales y accesorias que el Código Penal establece para los correspondientes delitos, dentro de los limites punitivos establecidos en el mismo. Además de imponer la pena correspondiente al delito o delitos de que se trate, el Tribunal resolverá sobre el reconocimiento del beneficio jurídico de la pena alternativa, siempre que el beneficiario cumpla con todos los requisitos establecidos para su otorgamiento. La imposición de un pena alternativa no anula, invalida o extingue la pena originaria. La extinción sólo se produce una vez cumplida, en su totalidad, la pena alternativa impuesta, el período de prueba y cumplidas las obligaciones derivadas de todos los requisitos impuestos para el otorgamiento del beneficio.

6.2.1.4.9. Esta configuración de la denominada pena alternativa, como medida encaminada al logro de la paz resulta acorde con la Constitución en cuanto, tal como se deriva de los artículos 3° y 24, no entraña una desproporcionada afectación del valor justicia, el cual aparece preservado por la imposición de una pena originaria (principal y accesoria), dentro de los límites establecidos en el Código Penal, proporcional al delito por el que se ha condenado, y que debe ser cumplida si el desmovilizado sentenciado, incumple los compromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficio de la suspensión de la condena. Estos aspectos de la ponderación han sido analizados en los apartados 5, 6.2.1.7. y 6.2.2. de la presente providencia.

6.2.1.4.10. Sin embargo, considera la Corte que algunas expresiones de los artículos 3°, 20 y 29, merecen especial consideración en cuanto pueden contener medidas que, no obstante estar orientadas al logro de la paz, podrían entrañar una desproporcionada afectación del valor justicia y particularmente del derecho de las víctimas.

6.2.1.5. La colaboración con la justicia y el goce efectivo de los derechos de las víctimas

6.2.1.5.1. Así acontece con la expresión del artículo 3° que condiciona la suspensión de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, a la “colaboración con la justicia”. Esta exigencia formulada en términos tan genéricos, despojada de contenido específico, no satisface el derecho de las víctimas al goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. Esta colaboración podría limitarse a suministrar alguna información sobre las conductas de otros miembros de un grupo armado ilegal, en lugar de consistir en revelar de manera plena y fidedigna los hechos dentro de los cuales fueron cometidos los delitos por los cuales se aspira a recibir el beneficio de la alternatividad. Así entendida, la colaboración no respetaría el derecho de las víctimas a la verdad. Lo mismo podría decirse del derecho a la reparación. La colaboración con la justicia podría consistir en entregar los bienes ilícitos producto de la actividad delictiva, lo cual sería manifiestamente insuficiente para asegurar el goce efectivo del derecho de las víctimas a la reparación. La alternatividad penal parecería una afectación desproporcionada de los derechos de las víctimas si la “colaboración con la justicia” no comprendiera la integralidad de los derechos de tales víctimas, y si no exigiera de parte de quienes aspiran a acceder a tal beneficio acciones concretas encaminadas a asegurar el goce efectivo de estos derechos, que parecen enunciados en la propia Ley 973 de 2005.

6.2.1.5.2. En consecuencia la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 3°, en el entendido que la “colaboración con la justicia” debe estar encaminada al logro efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

6.2.1.5.3. Especial consideración merece también el artículo 20 de la ley 975 de 2005, que contempla la acumulación de procesos y penas, el cual se analizará en el siguiente aparte.

6.2.1.6. La acumulación de procesos y penas, como parte de la alternatividad.

6.2.1.6.1. Sin entrar a juzgar de manera puntual los diferentes apartes específicos del artículo 20, acusado de manera general por ser parte del sistema de alternatividad y conceden a juicio de los demandantes un indulto disfrazado, cabe resaltar que el artículo 20 establece varias hipótesis.

6.2.1.6.2. En cuanto a la acumulación jurídica de procesos :

a. En primer término, la posibilidad de acumulación de los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado al margen de la ley.

b. En segundo término, establece que en ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley.

c. En tercer lugar, el artículo 20 contempla la acumulación jurídica de penas, conforme al código penal, para el evento en que el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado, pero vincula esta hipótesis a una condición.

d. Por último establece la siguiente condición: “en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley”.

6.2.1.6.3. Observa la Corte que en cuanto a la tres primeras hipótesis, éstas concilian los propósitos de pacificación de la ley con las exigencias de justicia, en cuanto se orientan a establecer instrumentos procesales, como la acumulación de procesos y la acumulación jurídica de penas, que promueven la desmovilización de personas que hubiesen incurrido en delitos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado al margen de la ley. Pero paralelamente exige que los procesos susceptibles de acumulación se refieran a conductas respecto de las cuales pueda operar la ley en cuanto se hubiese incurrido en ellas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado en trance de desmovilización. Adicionalmente la acumulación jurídica de penas demanda una determinación e imposición de la pena originaria acorde con la naturaleza y gravedad del hecho. La concurrencia de estas últimas exigencias permite una ponderación entre el interés de la paz que alienta la ley, y sus pretensiones de justicia.

6.2.1.6.4. No se produce una desproporcionada afectación del valor justicia en razón a que la acumulación jurídica de penas, determinada conforme a las reglas que para el efecto establece el código penal, opera en relación con las penas principales imponibles o impuestas, respecto de los diferentes delitos perpetrados durante y con ocasión de la pertenencia del sentenciado al respectivo grupo, que son objeto de la acumulación. Lo anterior no significa que en estos casos dejen de ser beneficiados por lo que la ley ha denominado alternatividad penal. De tal forma que si el desmovilizado condenado con anterioridad, por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, se acoge a la Ley 975 de 2005, y cumple los requisitos correspondientes, dicha condena previa se acumulará jurídicamente a la nueva condena que se llegare a imponer como resultado de su versión libre y de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía. Después de efectuada dicha acumulación jurídica, el juez fijará la condena ordinaria (pena principal y accesorias), cuya ejecución se suspenderá y se concederá el beneficio de la pena alternativa de 5 a 8 años en relación con la pena acumulada, si se cumplen los requisitos de la Ley 975 de 2005. Si transcurrido el tiempo de la pena alternativa y el período de prueba, el sentenciado ha cumplido a cabalidad con las obligaciones establecidas en la ley, la pena inicialmente determinada en la sentencia como resultado de la acumulación jurídica se declarará extinguida. En caso contrario, se revocará y el sentenciado deberá cumplir la pena acumulada, inicialmente determinada en la sentencia (artículos 24 y 29).

6.2.1.6.5. No ocurre lo mismo con la expresión “pero en ningún caso la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley” del inciso 2° del artículo 20, la cual es inconstitucional. Este segmento elimina completamente las condenas impuestas por hechos delictivos cometidos con anterioridad a la desmovilización, puesto que condiciona la acumulación jurídica de penas a partir de la cual ha de determinarse en la sentencia la pena ordinaria cuya ejecución habrá de ser suspendida. Tal supresión total de la condena previa equivale a una afectación manifiestamente desproporcionada del derecho de las víctimas a la justicia y podría ser interpretado como un indulto disfrazado.

6.2.1.6.6. En consecuencia la Corte declarará, por los cargos examinados, la exequibilidad del artículo 20, con excepción de la expresión “pero en ningún caso la pena alternativa podrá ser superior a la pena prevista en la presente ley”, que se declara inexequible.

6.2.1.7. Análisis del cargo por violación del derecho a obtener garantías de no repetición de las conductas lesivas de los derechos de las víctimas. Artículo 29 (parcial).

6.2.1.7.1. En este punto, se señalan como demandadas las siguientes expresiones del artículo 29 de la Ley 975/05:

“Artículo 29. Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia.

Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el período de prueba, se declarará extinguida la pena principal. En caso contrario, se revocará la libertad a prueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuicio de los subrogados previstos en el Código Penal que correspondan.

Parágrafo. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa”.

6.2.1.7.2. Señala la demanda que el derecho a la reparación incluye la obligación estatal de adoptar medidas para garantizar que no se repitan los hechos de violencia que perjudicaron a las víctimas.

A continuación explican que si bien el artículo 8 de la Ley 975/05 establece las garantías de no repetición como parte del derecho a la reparación, “en franca contradicción con el artículo 8º, otras disposiciones de la ley resultan contrarias al deber del Estado de garantizar la no repetición: no se pierden beneficios por reincidir en actividades delictivas, tampoco se pierden beneficios si la persona desmovilizada no colabora en la desmovilización del grupo armado, y no se toman medidas para evitar que quienes acceden a los beneficios continúen delinquiendo”.

Según los demandantes, las expresiones acusadas implican que los desmovilizados a quienes se apliquen las penas alternativas no están obligados a cesar por completo sus actividades ilícitas para efectos de beneficiarse de la reducción en la pena correspondiente.

Expresan que el inciso 4º, para efectos de respetar adecuadamente los derechos de las víctimas y lograr el objetivo de paz que persigue, debe ser ajustado en forma tal que la comisión de cualquier delito doloso durante el período de libertad a prueba conlleve la pérdida del beneficio de la pena alternativa. Por su parte, consideran que el inciso 5º contiene una omisión legislativa relativa, puesto que no establece las condiciones a las que se debe someter el desmovilizado después de haber cumplido el término de libertad a prueba: “Una vez cumplido el término de libertad a prueba, las personas desmovilizadas deben adquirir compromisos que respondan adecuadamente a la razón de ser de su desmovilización, es decir, deben comportarse de manera que la rebaja de las penas de la cual se beneficiaron tenga como contraprestación una efectiva contribución a la paz. Por lo tanto, el compromiso de la persona desmovilizada debe ser el de no cometer ningún delito doloso, por lo menos durante el tiempo de la pena principal”.

En consecuencia, formulan los peticionarios la siguiente solicitud a la Corte:

“- Declarar la inconstitucionalidad de las expresiones ‘los’ y ‘por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley’, subrayadas del inciso 4º del artículo 29 de la ley 975 de 2005.

- Declarar la omisión legislativa relativa del inciso 5º del artículo 29, indicando que la persona desmovilizada se compromete a no cometer ningún delito doloso durante el tiempo de la pena principal, pues de lo contrario perderá el beneficio de la pena alternativa”.

6.2.1.7.3. En cuanto al artículo 29, observa la Corte que tal como está redactado el inciso 4º, el compromiso que adquiere el beneficiario de la pena alternativa durante el período de libertad a prueba consiste en “no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley. Esta expresión comporta una desproporcionada afectación del valor justicia y del derecho de las víctimas a la no repetición, por cuanto permite la coexistencia del beneficio de reducción de pena con fenómenos de reincidencia en relación con delitos distintos a aquellos por los cuales fue condenado. Ningún aporte a la paz o a la justicia puede hacer una medida permisiva de esta naturaleza. Los beneficios otorgados deben estar vinculados al férreo compromiso del sentenciado de no incurrir intencionalmente en conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, y a la efectiva contribución del beneficiario a la consecución de la paz. Los propósitos de resocialización y de reinserción que animan estos beneficios se tornan inocuos con una expresión como la que se cuestiona. La comisión intencional de un nuevo delito durante el período de libertad a prueba, cualquiera que sea su naturaleza, genera la revocatoria del beneficio. Por ser violatorias del valor justicia y de los derechos de las víctimas a la no repetición, sin que correlativamente implique promoción de la paz, la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “los” y “por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley” del inciso 4º del artículo 29.

6.2.1.7.4. En cuanto al inciso 5º del artículo 29, los demandantes acusan una omisión del legislador que consideran inconstitucional, consistente en que la norma no incluye el compromiso de la persona desmovilizada de no incurrir en ningún delito doloso durante el tiempo de la pena principal.

6.2.1.7.5. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia en materia de omisiones del legislador, la Corte sólo tiene competencia para pronunciarse respecto de aquellos cargos que se basan omisión relativa. [162] Una omisión es relativa, ha dicho la Corte, “cuando se vincula con un aspecto puntual dentro de una normatividad específica; pero aquella se vuelve constitucionalmente reprochable si se predica de un elemento que, por razones lógicas o jurídicas –específicamente por razones constitucionales-, debería estar incluido en el sistema normativo de que se trata, de modo que su ausencia constituye una imperfección del régimen que lo hace inequitativo, inoperante o ineficiente” [163]. Estas omisiones frecuentemente conducen a violaciones del derecho a la igualdad [164] o el derecho al debido proceso. [165]

6.2.1.7.6. Encuentra la Corte que la omisión que acusan los demandantes no se refiere a una materia que pueda ser vinculada normativamente con la disposición acusada. En efecto los demandantes consideran que el legislador debió incluir en un segmento normativo que regula la extinción de la pena principal o la revocatoria de la libertad a prueba, un presupuesto para la revocatoria del beneficio. De manera que el contenido normativo que los demandantes echan de menos no guarda una relación directa y específica con el segmento demandado, presupuesto elemental para que prospere un cargo por omisión legislativa.

Si bien no procede declarar que hubo una omisión legislativa relativa, la Corte estima pertinente subrayar que, en lo que respecta al condicionamiento solicitado por los demandantes, este resulta innecesario habida cuenta de que la Corte declaró inconstitucional las expresiones del inciso cuarto recién indicadas. Dicha inconstitucionalidad obedece a la necesidad de asegurar que quienes se han beneficiado de la alternatividad penal no incurran en conductas delictivas intencionales con posterioridad a la concesión del beneficio. Obviamente, la revocación del beneficio y la pérdida de la libertad a prueba no operan de manera automática. Corresponde al juez competente analizar en cada caso la trascendencia del delito cometido y las circunstancias del mismo, a la luz de los propósitos de la Ley 975/05, con el fin de determinar si se ha violado el derecho de las víctimas a la no repetición.

Por otra parte, el inciso quinto que se acusa plantea problemas jurídicos diferentes, atinentes a la garantía del derecho a la verdad, asunto que la Corte abordará en el acápite de esta providencia sobre dicho derecho.

6.2.1.8. Conclusión respecto de los artículos 3, 20, 24 y 29 (parcial)

En lo que hace a este cargo la Corte declarará la exequibilidad el artículo 3°, por los cargos examinados, en el entendido que la colaboración con la justicia debe estar encaminada a lograr el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación, y la no repetición.

Así mismo declarará exequible el artículo 20, por los cargos examinados, salvo la expresión “pero en ningún caso la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley”, que se declara inexequible.

Declarará exequible el artículo 24, por los cargos analizados.

En tanto que declarará inexequibles las siguientes expresiones del inciso cuarto del artículo 29: “los” y “por los cuales fue condenado en el marco de la presente ley”.

6.2.2. Cargos por presunto desconocimiento del derecho a la verdad, como parte del derecho a la justicia.

En tres cargos separados, los demandantes indican que la Ley 975 de 2005, vulnera el derecho a la verdad del cual son titulares las víctimas de los delitos cometidos por los beneficiarios de dicha ley, así como el derecho a la memoria de la sociedad colombiana en su conjunto. La Corte pasará a estudiar, uno por uno, los cargos formulados, en el orden en el cual fueron presentados en la demanda.

6.2.2.1. Presunto desconocimiento del derecho a la verdad por el artículo 25 de la Ley 975, por “la ausencia de pérdida de beneficios por no confesar todos los delitos cometidos”.

El artículo 25 de la Ley demandada establece lo siguiente:

Artículo 25. Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o al indulto. Si a los miembros de grupos armados al margen de la ley que recibieron los beneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa de conformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilización, estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión de esas conductas, sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.

Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridad judicial impondrá una ampliación del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta y una ampliación similar del tiempo de libertad a prueba.

6.2.2.1.1. En criterio de los demandantes, el aparte subrayado permite a los combatientes que se benefician con la Ley, exonerarse del deber de contribuir a la verdad. Consideran los peticionarios que, en virtud de la norma demandada, para acceder a los beneficios que concede la ley los desmovilizados no están en el deber de contribuir a la verdad, ni siquiera de confesar los delitos sobre los que se aspira a un beneficio judicial; y que el beneficio que se obtuviere como consecuencia de la primera versión libre nunca se perderá, ya que la ley no prevé la figura de pérdida de beneficios. A juicio de los demandantes esta norma “obstaculiza la realización del derecho a la verdad de las víctimas de los hechos omitidos porque, de esta manera, el combatiente que se desmoviliza no tiene realmente el deber de contribuir a la verdad sobre los hechos que conoce y de los cuales fue partícipe”. Por lo tanto, tal disposición vulnera la obligación del Estado colombiano de adoptar medidas legislativas para realizar el derecho a la verdad, “e incluso es contradictoria con principios y disposiciones previstos en el mismo cuerpo de la ley 975 en los que se establece que el objeto de la misma es facilitar los procesos de paz garantizando, entre otros, el derecho a la verdad (arts. 1, 4, 7, 8, 15, 32, 37, 48.1 y 57)”.

Adicionalmente, en un cargo posterior referido al derecho a la reparación, los demandantes sostienen que la vulneración del derecho a la verdad compromete, a su turno, el derecho a la reparación de las víctimas, en la medida en que, respecto de los delitos no confesados, “no se establecerán los responsables de los delitos, ni las circunstancias en que estos ocurrieron, por lo cual las víctimas no tendrán a quién dirigirse para reclamar por los derechos que les fueron vulnerados”. Precisan que la omisión de información sobre los delitos viola el derecho de las víctimas a la reparación, y que tal omisión es especialmente grave cuando los desmovilizados se benefician de significativas rebajas en la pena, “a cambio de lo cual debería estar obligado a decir la verdad y reparar a las víctimas”

En consecuencia, solicitan que la Corte declare inexequibles los apartes subrayados, “y que, por el contrario, señale que el ocultamiento de la verdad tiene como consecuencia la pérdida del beneficio de la pena alternativa para el delito confesado y la imposibilidad de acceder a tal beneficio para el delito conocido posteriormente a la sentencia o el indulto”.

6.2.2.1.2. El Ministerio del Interior y de la Justicia considera que la norma demandada es exequible pues, en su criterio, la omisión intencional del desmovilizado le genera consecuencias penales que se convierten en incentivos para que las personas confiesen todos sus delitos. A este respecto señala que la norma parcialmente demandada debe interpretarse sistemáticamente con los artículos 15 y 16 de la Ley que ordenan a la Fiscalía investigar los delitos cometidos por quienes se acojan a la Ley.

6.2.2.1.3. No obstante, algunos intervinientes, como el Centro Internacional para la Justicia Transicional, señalan que la disposición acusada vulnera los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos y las obligaciones del Estado en esta materia. Al respecto, luego de referirse a la protección del derecho a la verdad en los tratados internacionales ratificados por Colombia, trae a colación la experiencia sudafricana en la cual, a cambio de la amnistía o el indulto por los delitos cometidos, se exigía a los perpetradores que revelaran pública e integralmente los hechos criminales en los cuales habían estado involucrados. Quienes no se acogían a las leyes de amnistía en el término definido por estas o quienes no revelaban integral y públicamente la verdad de lo sucedido, perdían los beneficios y eran enjuiciados conforme a la legislación criminal ordinaria. Estas revelaciones permitieron a la sociedad sudafricana reconocer toda la dimensión de los delitos cometidos, ayudaron decisivamente a la reparación a las víctimas y permitieron al Estado adoptar medidas serias y sostenibles de no repetición de los hechos. Al respecto, terminan su intervención señalando que “el caso Sudafricano demuestra que la contribución de los perpetradores al esclarecimiento de los hechos se consigue con una serie de incentivos asociados con el riesgo serio del enjuiciamiento y el ejercicio pleno de la jurisdicción por parte del Estado”.

6.2.2.1.4. Por su parte, el Procurador General de la Nación encuentra que la parte demandada del artículo 25 de la Ley 975 de 2005 debe ser declarada inexequible. A su juicio, el Estado tiene la obligación constitucional irrenunciable de promover el derecho a la verdad de la sociedad y de las víctimas. Considera que la disposición demandada viola tal obligación en la medida en que, por su conducto, el Estado renuncia a castigar en debida forma a quienes “en un momento tuvieron la oportunidad de contribuir con los fines estatales y no lo hicieron”. En su criterio, la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado logra una ponderación constitucional más adecuada entre el derecho de la sociedad a la paz y el derecho de las víctimas y de la propia sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido.

6.2.2.1.5. Análisis conjunto de los artículos 17 parcial, 25 parcial y 29 parcial de la Ley 975 de 2005

En los términos que han sido descritos y especialmente a partir de la lectura integral de la Ley, tal y como lo solicita el Ministerio del Interior y de la Justicia, la Corte encuentra que para poder realizar el análisis constitucional de la disposición parcialmente demandada es necesario, estudiarlos en conjunto. En efecto, el artículo 25 de la Ley demandada consagra la consecuencia de incumplir uno de los requisitos procesales necesarios para acceder al beneficio de que trata la Ley 975 de 2005. Tal requisito se encuentra consagrado en el artículo 17 de la citada Ley [166] - artículo que también ha sido objeto de cuestionamiento en la presente demanda -, según el cual, para obtener los beneficios penales por los delitos cometidos, las personas elegibles que quieran someterse a la ley deberán rendir versión libre sobre los hechos de los cuales la Fiscalía tenga conocimiento y los otros “por los cuales se acojan a la presente Ley”.

Ahora bien, si al rendir la “versión libre” de que trata el artículo 17, las personas no confiesan todos los hechos delictivos en los cuales estuvieren comprometidas, “cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilización”, es decir, en su condición de integrantes de un grupo armado específico al margen de la ley, en un lugar determinado del territorio nacional, se aplican entonces las disposiciones demandadas del artículo 25.

Como quedo visto, los demandantes, algunos de los intervinientes y el Procurador General de la Nación consideran que conferir beneficios penales sustantivos a quienes han cometido delitos que por su gravedad no son amnistiables ni indultables, sin pedirles a cambio que le entreguen al Estado y a las víctimas toda la información sobre los delitos perpetrados, viola el derecho a la verdad de los afectados y el derecho a la memoria de la sociedad. El cargo, como puede fácilmente advertirse, persigue que la Corte declare inconstitucional la concesión de beneficios penales sustantivos a cambio de la confesión parcial de los hechos. De lo anterior resulta claro que la regla que se impugna se encuentra contenida tanto en el artículo 17 – cuestionado en otros capítulos de la demanda - como en el aparte demandado del artículo 25. En efecto, de prosperar los cargos de la demanda, ninguna coherencia tendría impedir que se concedieran beneficios a quienes no han realizado una confesión completa pero no exigirle a quienes persiguen la aplicación de la Ley que confiesen integralmente los hechos criminales en los que incurrieron.

El análisis anterior sobre la garantía del derecho a la verdad de las víctimas, plantea una cuestión adicional que puede ser sintetizada de la siguiente manera: ¿la persona que ha sido beneficiaria de la alternatividad penal, a la cual se le compruebe que ha ocultado un delito significativo a la luz de los propósitos de la Ley 975/05, puede en todo caso conservar el beneficio que le fue concedido? El artículo 29, en su inciso quinto, señala las condiciones en las cuales, durante el periodo de libertad a prueba, se habrá de revocar el beneficio de alternatividad concedido. No obstante, dicha norma no hace explícito el requisito consistente en que se haya revelado de manera plena y fidedigna, al rendir la versión libre, la comisión de todos los delitos con ocasión de la pertenencia de la persona al bloque o frente específico al cual perteneció.

En efecto, según el artículo 29, al comprobarse que se incumplieron los requisitos procesales para acceder al beneficio de la alternatividad, el procesado queda obligado a cumplir la pena ordinaria que debió haber sido impuesta en la sentencia en virtud de la definición de “alternatividad penal” (artículos 3, 24 y 29). Si, como lo indican los demandantes, uno de los requisitos es la confesión plena de los delitos cometidos, la consecuencia de su incumplimiento demostrada durante el periodo de libertad a prueba sería la pérdida del beneficio concedido. Por tales razones, la Corte se pronunciará en el presente apartado sobre tres artículos demandados de manera separada: el artículo 17 parcial, el articulo 25 parcial y el artículo 29 parcial, en cuanto respecta a los requisitos para gozar del beneficio de la libertad a prueba.

6.2.2.1.6. Problema jurídico

Se pregunta la Corte si es constitucional la norma que, a cambio de una reducción sustantiva de la pena efectiva a cumplir (alternatividad penal) exige, para el otorgamiento del beneficio, el reconocimiento de los delitos que le son imputados por el Estado o aquellos que el implicado voluntariamente quiere confesar, pero no ordena la confesión integral de todos los hechos criminales en los cuales la persona hubiere participado en su condición de integrante de un grupo armado específico y confiere beneficios penales adicionales respecto de estos delitos no confesados cuando el Estado no pueda demostrar que la omisión fue intencional.

En otras palabras, se pregunta la Corte si viola los derechos de las víctimas la norma que, con la finalidad de alcanzar la paz, otorga beneficios penales sustantivos mediante un esquema de alternatividad penal, sin exigir que la persona beneficiada confiese la totalidad de los delitos cometidos, y confiere beneficios penales adicionales respecto de los delitos que originalmente no fueron confesados, siempre que el Estado no pueda demostrar que la omisión fue intencional.

6.2.2.1.7. Estudio del problema jurídico planteado

6.2.2.1.7.1. Como ya se mencionó, la Ley 975 de 2005 constituye una de las piezas más importantes del marco jurídico de los procesos de paz en Colombia. Para incentivar estos procesos, la ley establece una reducción sustantiva de las penas de cárcel para quienes han cometido delitos de suma gravedad. En efecto, las personas responsables de tales delitos en el derecho nacional podrían llegar a ser acreedoras a una pena hasta de 60 años de cárcel y en el derecho penal internacional podrían tener, incluso, cadena perpetua. Sin embargo, la ley colombiana les otorga el beneficio de una pena efectiva que va entre 5 y 8 años, lo cual, sin duda, afecta derechos y principios constitucionales como el derecho a la justicia de las víctimas y de la sociedad y el principio de igualdad.

6.2.2.1.7.2. No obstante, como lo ha señalado la Corte, con esta sustantiva reducción de las penas se persigue una finalidad constitucionalmente imperativa que no es otra que la búsqueda de la paz. En este sentido no sobra recordar que la búsqueda de este objetivo, mediante el otorgamiento de beneficios penales, puede justificar limitaciones importantes a los derechos, principios y valores del Estado constitucional, en particular, al derecho a la justicia. En efecto, como ya se mencionó, en la ponderación de bienes constitucionales el derecho a la justicia puede ser objeto de diferentes tipos de materialización, para lo cual el Legislador cuenta no solo con un amplio margen de configuración sino con autorizaciones constitucionales expresas, siempre y cuando se respeten ciertas condiciones, requisitos y límites constitucionales.

6.2.2.1.7.3. Respecto a este último asunto, la Corte ya ha indicado que los procesos de negociación con grupos irregulares deben respetar unas normas mínimas, cuyo núcleo esencial, por mandato de la propia Constitución, aparece como el límite constitucional inquebrantable del ejercicio del poder de negociación del Estado (arts. 5, 93, 94, 150-17, 201-2 y 214 de la Carta). Estas normas mínimas, reconocidas adicionalmente en disposiciones internacionales que han sido libre y soberanamente incorporadas al derecho interno, vinculan al Estado al cumplimiento de una serie de obligaciones irrenunciables relacionadas con la satisfacción de los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o de infracciones al Derecho Internacional Humanitario y a la prevención de los delitos cometidos, es decir, a la real consolidación de la importante finalidad buscada por este tipo de leyes.

6.2.2.1.7.4. En los términos establecidos en la primera parte de esta providencia, la tarea que la Corte debe adelantar es la de identificar si la limitación que las normas demandadas producen sobre el derecho a la justicia – en particular sobre el componente de verdad individual y colectiva que incorpora este derecho – es proporcionada. Este juicio, como se indicó, resulta de identificar si los medios diseñados por el Legislador para alcanzar los fines legítimos que pretende alcanzar, son adecuados para alcanzarlos y si tales medios no implican una afectación manifiestamente desproporcionada de otros derechos constitucionales. Al respecto resta señalar que, según la doctrina constitucional, es manifiestamente desproporcionada toda norma que traspase los límites mínimos o no negociables, que la Carta impone a la facultad de configuración legislativa del Congreso en cualquier tiempo.

6.2.2.1.7.5. Las normas demandadas establecen que las personas que han cometido delitos en su condición de integrantes de grupos armados específicos tienen derecho a una disminución sustantiva de la pena efectiva a cumplir. Para obtener este beneficio parecería, según una interpretación, que no tienen que confesar todos los delitos en los cuales hubieren participado como miembros de un bloque o frente. Podrían limitarse exclusivamente a reconocer los delitos cuya responsabilidad les es adjudicada por el Estado sin aportar ninguna información adicional. Si en el futuro el Estado encuentra que no confesaron todos los delitos, la persona no pierde los beneficios que ya le han sido impuestos respecto de los delitos cuya autoría aceptó. Adicionalmente, puede acceder a nuevos beneficios respecto de los delitos no confesados, si el Estado no puede demostrarle que la omisión fue intencional. La Corte estima que esta regulación desconoce el derecho de las víctimas a la verdad, cuya dimensión constitucional e internacional fue anteriormente reiterada (apartado 4).

6.2.2.1.7.6. El contenido mínimo del derecho de las víctimas a la verdad protege, en primer lugar, el derecho a que los delitos más graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el Estado es responsable por acción o por omisión si no hay una investigación seria acorde con la normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violación de este derecho es la inexistencia de medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecución de la verdad.

6.2.2.1.7.7. Adicionalmente, el derecho a la verdad incorpora el derecho a conocer las causas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los delitos fueron cometidos. Todo esto conduce a que la víctima vea públicamente reconocido su dolor y su plena ciudadanía en términos de su reconocimiento como sujeto de derechos. Así mismo, conduce a que las personas afectadas puedan saber, si así lo desean, las razones y condiciones en las cuales se cometió el delito.

6.2.2.1.7.8. De otra parte, cuando se trata del delito de desaparición forzada de personas, el derecho a la verdad apareja el derecho a conocer el destino final de la persona desaparecida. Según lo ha establecido la jurisprudencia internacional, mantener a los familiares de una víctima de desaparición forzada en la incertidumbre sobre el destino de su ser querido, vulnera el derecho a no ser sometido a tratos crueles inhumanos o degradantes.

6.2.2.1.7.9. Naturalmente todos estos derechos comportan el deber irrenunciable del Estado de investigar de manera seria y exhaustiva los delitos cometidos y de informar sobre el resultado de sus investigaciones.

6.2.2.1.7.10. En cuanto se refiere a la dimensión colectiva de la verdad, su contenido mínimo incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos. Para ello, es necesario que se adelanten investigaciones judiciales imparciales, integrales y sistemáticas, sobre los hechos criminales de los que se pretende dar cuenta histórica. Un sistema que no beneficie la reconstrucción de la verdad histórica o que establezca apenas débiles incentivos para ello, podría comprometer este importante derecho.

6.2.2.1.7.11. Como lo ha señalado la Corte, en un Estado constitucional de derecho como el colombiano, la protección mínima de este plexo de derechos no puede ser desconocida en ninguna circunstancia. En otras palabras, los poderes públicos no están autorizados para desconocer estos derechos en nombre de otro bien o valor constitucional, pues los mismos constituyen el límite al poder de configuración del congreso, de gestión del gobierno y de interpretación judicial. Se trata, como se señaló en la parte anterior de esta decisión, de normas constitucionalmente vinculantes para todos los poderes públicos, cuya eficacia no se reduce ni suspende por encontrarse el Estado en tiempos de excepción o en procesos de paz. En efecto, según las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o la mentira sobre los delitos cometidos, no pueden ser las bases de un proceso de negociación que se ajuste a la Constitución. Sin embargo, el relato genuino y fidedigno de los hechos, acompañado de investigaciones serias y exhaustivas y del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, pueden ser las bases de un proceso de negociación en el cual, incluso, se admita constitucionalmente la renuncia a la imposición o aplicación plena de las penas que el derecho penal ordinario ha establecido, inclusive para los delitos que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad.

6.2.2.1.7.12. Se pregunta la Corte si las normas demandadas destinadas a permitir la reincorporación a la vida civil de personas que han cometido graves delitos, constituyen mecanismos procesales adecuados para satisfacer el derecho de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, - a quienes se impone una limitación de su derecho a la justicia -, a que (1) el delito cometido contra ellas sea reconocido por el Estado e investigado en un tiempo razonable; (2) se conozca a los responsables del mismo; y (3) se establezcan las causas y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se cometió. Adicionalmente, se pregunta la Corporación si dichos mecanismos legales servirán adecuadamente a la reconstrucción del fenómeno macrocriminal y a la investigación de los delitos, incluidos los que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad.

6.2.2.1.7.13. Como ya ha sido señalado, el Estado esta obligado a adoptar todos los mecanismos jurídicos a su alcance para satisfacer plenamente los derechos que han sido mencionados. La cuestión reside entonces en definir si en el presente caso el Estado esta honrando tales obligaciones o si, por el contrario, esta renunciando al deber de adoptar todas las medidas a su alcance para que los procesos judiciales puedan satisfacer el derecho a la verdad.

6.2.2.1.7.14. Para la Corte, la ley demandada no establece claramente los mecanismos judiciales necesarios y suficientes para que se pueda esclarecerse el fenómeno macrocriminal que se afronta. Tampoco establece mecanismos judiciales que aseguren la revelación de la verdad sobre los delitos concretos cometidos por los integrantes de los grupos específicos que se desmovilicen. En efecto, las personas que se acogerán a los beneficios de la ley, tienen la única obligación de aceptar los delitos que el Estado este en capacidad de imputarles. Esto es importante para satisfacer los derechos afectados y reconstruir la historia de lo sucedido, pero es completamente insuficiente para garantizar el contenido constitucional mínimo del derecho a la verdad.

6.2.2.1.7.15. En primer lugar, los mecanismos diseñados por la Ley no promueven efectivamente la revelación plena de la verdad. Estos mecanismos no le asignan una consecuencia a la mentira o al ocultamiento de hechos graves que el Estado no ha podido dilucidar, ni incentivan la revelación completa y fidedigna de la verdad sobre los delitos cometidos como integrantes de tales grupos específicos. Dos son las razones que soportan esta afirmación. En primer lugar, el sistema diseñado por la Ley no establece como consecuencia de versiones falsas o incompletas, la pérdida de beneficios penales conferidos durante el periodo de libertad a prueba, lo cual conduce a que la reducción de la pena efectiva a cumplir se mantenga a pesar de no haberse revelado toda la verdad. En segundo término, la carga para quien ha mentido o dejado de aportar datos importantes para desmantelar el grupo específico al que pertenecieron, y esclarecer los hechos, incluso, puede ser inexistente y en el peor de los casos para dicha persona no superará los 4 años y 6 meses de privación efectiva de la libertad. Entra la Corte a explicar estas cuestiones.

6.2.2.1.7.16. Conforme a la ley acusada, la falta de una confesión fidedigna o completa no tiene ningún efecto sobre los beneficios ya concedidos. Si la persona aceptó la comisión de una serie de delitos pero omitió relatar los hechos sobre otros delitos cometidos en su condición de integrante del grupo armado específico o incluso mintió al respecto, en nada afectará este comportamiento los beneficios conferidos sobre los delitos que la persona aceptó. En efecto, los beneficios respecto de cada delito no dependen de que la confesión sea completa o fidedigna. Solo dependen, según la ley acusada, de que se acepten todos los cargos que el Estado está en capacidad de imputar.

Lo que puede ocurrir, según la Ley, es que la persona que no confesó un delito sea nuevamente juzgada, pero exclusivamente por los nuevos delitos que se le imputan. Este nuevo proceso no afectará para nada el beneficio ya otorgado respecto de los delitos cuya responsabilidad la persona aceptó y por los cuales fue previamente condenado al pago efectivo de la pena alternativa.

6.2.2.1.7.17. Ahora bien, respecto de los nuevos delitos que hubieren sido revelados por las investigaciones del Estado y no por la colaboración de sus autores, se aplicará el derecho penal ordinario siempre que se demuestre que la omisión en la confesión no fue intencional, conforme a la ley acusada. Como la prueba sobre este hecho no puede radicar en quien dejó de confesar tales delitos, dado que de ninguna manera el derecho admite la obligación de probar negaciones indefinidas, corresponderá entonces al Estado aportar las pruebas que demuestren, de manera fidedigna, que la omisión fue intencional. Si no es posible aportar esta prueba y la persona se acoge a los nuevos cargos, tendrá derecho a que, nuevamente, se le apliquen los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005. Así las cosas, la persona responsable de delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos antes de su desmovilización que en su momento no confesó, será probablemente beneficiada nuevamente con la pena alternativa, según la ley acusada.

6.2.2.1.7.18. Dado el fenómeno de acumulación de penas alternativas que la ley establece, la nueva condena – por delitos que podrían consistir en masacres, desplazamiento forzado o secuestros masivos - podría no aparejar una pena efectiva de prisión. En efecto, dado que la ley establece que la nueva pena alternativa no solo se acumula jurídicamente a la primera pena alternativa impuesta sino que en ningún caso esta acumulación puede exceder el máximo de 8 años de que trata la ley, lo cierto es que puede perfectamente ocurrir que la persona ya hubiere pagado la pena máxima de 8 años. Por lo tanto, pese a ser objeto de una nueva pena alternativa, no estaría obligada a pagar un sólo día de prisión dado que la pena efectiva no puede superar los 8 años.

6.2.2.1.7.19. Esta descripción muestra claramente que la Ley no diseña un sistema de incentivos efectivos que promueva la revelación plena y fidedigna de la verdad. En efecto, la persona que miente o que omite esclarecer los hechos criminales en los cuales ha estado comprometida con ocasión de su pertenencia al bloque o frente sabe que en un nuevo proceso puede ser objeto de generosos beneficios hasta el punto de que quede completamente relevada de pagar un solo día de cárcel. Sin embargo, por las razones que la Corte entra a explicar, la colaboración plena y fidedigna de los perpetradores es una medida indispensable para satisfacer el derecho de las víctimas a la verdad y el interés de la sociedad en la construcción de memoria histórica.

6.2.2.1.7.20. No puede perderse de vista que esta Ley está diseñada para ser aplicada a personas que han cometido múltiples y graves delitos. Por las dificultades que implican estas investigaciones, en muchos casos la actuación estatal no basta para que estos delitos sean totalmente esclarecidos o su autor identificado. La manipulación de las pruebas, el amedrentamiento y asesinato de testigos, investigadores y jueces, el terror sobre la población, son medidas que los grupos armados ilegales, con capacidad de cometer estos delitos, han adoptado para esconder la dimensión y las pruebas de los mismos. En este sentido no parece irrelevante recordar que en múltiples casos la comisión de graves delitos ha quedado impune. Por esta razón no es posible afirmar, categóricamente, que el Estado, años después de los delitos cometidos, revelará, gracias exclusivamente a sus propias investigaciones, la verdad sobre los mismos. Fosas comunes en lugares inhóspitos, desplazamiento de poblaciones que se han dispersado por todo el territorio nacional, en fin, múltiples delitos podrán quedar en el silencio y el olvido si sus propios perpetradores, aquellos que han decidido acogerse a un proceso de paz y que tienen la intención de vivir al amparo y con las garantías y ventajas del Estado de derecho, no los confiesan plenamente.

6.2.2.1.7.21. Por las razones que han sido expresadas, en casos como estos, además de confiar en la voluntad de buena fe de quienes deciden entrar a la legalidad, el Estado debe adoptar mecanismos procesales idóneos para asegurarse que las personas a quienes se beneficia a través de la imposición de penas alternativas reducidas respecto de los delitos cometidos, colaboren eficazmente en la satisfacción de los derechos a la verdad de sus propias víctimas. De esta manera, las personas que tendrán los beneficios que supone vivir en un Estado de derecho, tendrán también las cargas proporcionales que el derecho les impone. Así se logra ponderar el derecho a la paz y los derechos de las víctimas, en especial el derecho a la verdad. De otra forma el Estado estaría renunciando a su deber de adelantar investigaciones serias y exhaustivas sobre los hechos dentro de un plazo razonable, y estaría sacrificando desproporcionadamente el derecho de las víctimas a conocer la verdad integral y fidedigna de lo ocurrido.

6.2.2.1.7.22. En este sentido no sobra enfatizar que frente al tipo de delitos a que se refiere la ley demandada, sólo la identificación completa de la cadena de delitos cometidos por cada uno de estos grupos armados específicos permite conocer la real dimensión de lo sucedido, identificar a las víctimas, repararlas, y adoptar medidas serias y sostenibles de no repetición. El secreto sobre lo ocurrido, la manipulación de la verdad y la negación de graves delitos cometidos por tales grupos no sólo compromete los derechos de cada una de las personas que ha tenido que sufrir el dolor de la violación de sus derechos sino el interés de la sociedad entera en conocer lo ocurrido en toda su magnitud y a adoptar medidas para que nunca más esos delitos vuelvan a ocurrir.

6.2.2.1.7.23. En resumen, la ley demandada en los artículos analizados no incorpora mecanismos idóneos para que efectiva y realmente pueda satisfacerse el derecho a la verdad. De una parte las personas que se limiten a reconocer los delitos que el Estado les impute como integrantes de tales grupos pero que no confiesen delitos adicionales anteriores a la desmovilización del grupo específico al cual pertenecían y cometidos con ocasión de la acción del respectivo bloque o frente no pierden los beneficios que la ley les confiere sobre los delitos reconocidos. Pese al silencio y el ocultamiento, si el Estado no llega a identificarlos como autores de otros delitos, ellos seguirán gozando de los beneficios que la ley les otorga, a pesar de que se encontrará gravemente afectado el derecho a la verdad de las víctimas de tales delitos. Pero si el Estado llegare a demostrar la vinculación de estas personas con otros delitos con ocasión de su pertenencia al grupo armado específico antes de la desmovilización, tiene, adicionalmente, que probar que la omisión en la confesión fue intencional. De otra manera, se le aplicarán al perpetrador nuevamente los beneficios que la ley contempla. En esos términos, la persona sería condenada a pagar una “pena alternativa” que puede, incluso, suponer la libertad inmediata.

6.2.2.1.7.24. Cuando se trata del ocultamiento de delitos, inclusive tan graves como masacres, secuestros masivos, asesinatos y desapariciones, bombardeo de pueblos o de lugares de culto, reclutamiento masivo de menores, entre otros, el tránsito de sus autores a la vida civil estimulado por el beneficio de la reducción de la pena efectiva a cumplir supone, cuando menos, que estos satisfagan de manera completa y fidedigna el derecho de las víctimas a la verdad.

6.2.2.1.7.25. En consecuencia, la Corte declarará inexequible el inciso segundo y el siguiente apartado del inciso primero del artículo 25 de la ley demandada: “sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.”

6.2.2.1.7.26. Adicionalmente, y bajo estos mismos supuestos, en la parte resolutiva de esta providencia, se declarará exequible, por los cargos analizados, el artículo 17, en el entendido de que la versión libre debe ser completa y veraz.

6.2.2.1.7.27. Advierte la Corte que el inciso quinto del artículo 29, orientado a regular los supuestos de revocatoria de la libertad a prueba y del beneficio de alternatividad penal, emplea una expresión demasiado amplia, v.gr., “cumplidas estas obligaciones”. Tales obligaciones pueden ser las del inciso inmediatamente anterior, lo cual dejaría completamente desprotegido el derecho de las víctimas a la verdad. En cambio, el inciso segundo de dicho artículo alude a “las condiciones previstas en esta ley”, lo cual comprende múltiples requisitos, sin especificar cuáles. Esto es especialmente importante en lo que respecta al derecho a la verdad, que sería burlado si el condenado pudiera mantener el beneficio de la pena alternativa a pesar de que se descubra, algún delito cometido con ocasión de su pertenencia al grupo armado específico, imputable al beneficiario y que éste hubiere ocultado en su versión libre. Según esta interpretación, el beneficiario de la alternatividad continuaría gozando de la pena alternativa a pesar de haber ocultado, no cualquier delito, sino uno en el cual hubiere participado como miembro del bloque o frente al cual pertenecía. Cuando dicho delito ocultado estuviere, además, relacionado directamente con su pertenencia al grupo específico desmovilizado, o del cual individualmente decidió separarse para desmovilizarse, admitir que el condenado conserve el beneficio resulta manifiestamente desproporcionado. En efecto, esta interpretación tornaría la alternatividad inoperante e ineficiente frente a los fines de la justicia, y afectaría en exceso el derecho a la verdad. Por estas razones la Corte declarará exequible el inciso 5º del artículo 29 en el entendido de que también se revocará el beneficio de alternatividad cuando el beneficiario haya ocultado en la versión libre su participación como miembro del grupo en la comisión de un delito relacionado directamente con su pertenencia al grupo.

Ahora bien, como el propósito de la ley es promover la paz y proteger, en este aspecto, el derecho de las víctimas a la verdad esencialmente, no basta para que se revoque el beneficio concedido que, durante el periodo de libertad a prueba, alguien alegue que se ocultó la verdad en la versión libre o que denuncie al beneficiario por la comisión de un delito cualquiera no mencionado en dicha versión libre. El delito ocultado debe ser real, no fruto de la imaginación o la sospecha, lo cual exige que exista una sentencia judicial que otorgue certeza durante el periodo de libertad a prueba sobre la comisión del delito ocultado. La existencia de una sentencia judicial es importante, porque implicará para el condenado cumplir una pena ordinaria de larga duración, dada la magnitud de los delitos cometidos, lo cual presupone que exista certeza sobre su participación en tales delitos. Además, el delito ocultado sobre el accionar del bloque o frente debe tener relevancia dentro del proceso de paz por su entidad y trascendencia para el esclarecimiento de la verdad, como pilar de la reconciliación, aspecto que debe ser valorado por el juez de tal forma que la revocación del beneficio, posible durante el periodo de libertad a prueba, sea necesaria a la luz de los propósitos que justifican la Ley 975/05.

6.2.2.1.7.28. Así, la Corte habrá de declarar exequible el inciso quinto del artículo 29, en el entendido de que también se revocará el beneficio cuando se haya ocultado en la versión libre la participación del individuo desmovilizado como miembro del grupo en la comisión de un delito relacionado directamente con su pertenencia al grupo. En la medida en que el beneficio de la alternatividad penal estimule la revelación de la verdad de los delitos cometidos por la persona en su condición de integrante de un grupo armado al margen de la ley específico, la limitación del derecho a la justicia resultante de la reducción de la pena efectiva a cumplir, en las condiciones mencionadas, es un medio idóneo para promover el derecho a la verdad. Por el contrario, si el beneficio penal es irrevocable, aun en las circunstancias en que el miembro de un bloque o frente oculte su participación en la comisión, no de un delito cualquiera, sino precisamente de uno que guarda relación directa con su pertenencia a dicho grupo específico y cometido con ocasión de su vinculación al mismo, la afectación del derecho a la verdad de las víctimas sería manifiestamente desproporcionada. De ahí la necesidad del condicionamiento enunciado, el cual será plasmado en la parte resolutiva de esta sentencia.

6.2.2.1.7.29. En suma, en virtud de las decisiones adoptadas y en aplicación estricta de la Constitución, los beneficios penales que la Ley demandada permite que se conceda a quienes han cometido delitos de suma gravedad, sólo pueden conferirse a quienes han satisfecho de manera plena el derecho de las víctimas a la verdad, de lo cual depende, también, la satisfacción del interés de la sociedad en construir memoria colectiva sobre lo acontecido durante el conflicto armado. Para eso deben haber confesado, de manera completa y veraz, todos los hechos criminales en los cuales han participado como integrantes de tales grupos. A este respecto, sin embargo, es necesario recordar que, según la jurisprudencia de la Corte, el Estado debe garantizar que la confesión sea plenamente conciente, libre y voluntaria. De otra forma se estaría vulnerando el derecho a la no autoincriminación [167].

6.2.2.1.7.30. De esta manera, respecto de estos artículos la Corte considera protegidos armónicamente tanto el derecho a la verdad de las víctimas como el derecho a la paz. Finalmente, no sobra recordar que, en todo caso, tanto en los procesos de diseño de normas legislativas como en las actuaciones políticas o administrativas y en la adopción de decisiones judiciales, los servidores públicos deben buscar la satisfacción integral del derecho a la verdad en los términos que ha sido establecido por esta Corporación.

6.2.2.2. Violación del derecho a la verdad por el artículo 10 de la Ley 975, por haberse omitido “estipular la obligación de los desmovilizados de señalar el paradero de personas desaparecidas”.

6.2.2.2.1. La demanda cuestiona el numeral 6 del artículo 10 de la Ley 975/05, que dispone:

    “Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones:

    10.1. Que el grupo armado organizado de que se trate se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.

    10.2. Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal.

    10.3. Que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados.

    10.4. Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquiera otra actividad ilícita.

    10.5. Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

    10.6. Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder.

    Parágrafo. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se encuentren privados de la libertad, podrán acceder a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo”.

Esta norma define los requisitos de elegibilidad para el evento de las desmovilizaciones colectivas, es decir, cuando un grupo armado específico decide iniciar su proceso de reincorporación a la vida civil. El requisito de elegibilidad consiste en liberar a los secuestrados que se hallen en poder del grupo específico que se desmoviliza y de sus integrantes.

6.2.2.2.2. Para los demandantes, al aprobar la norma acusada se incurrió en una omisión legislativa relativa, consistente en que no se exige a los combatientes desmovilizados que señalen, al momento de desmovilizarse, el paradero de las personas desaparecidas. Proceden a explicar por qué en el presente caso están dadas las cinco condiciones que ha señalado la jurisprudencia constitucional (sentencia C-185 de 2002) para que se configure una omisión legislativa relativa, a saber: (i) que exista una norma respecto de la cual se predique el cargo, (ii) que dicha norma excluya de sus consecuencias jurídicas casos que, por ser asimilables, deberían estar contenidas en su texto normativo, o que omita incluir un ingrediente o condición que, en virtud de la Constitución, sea esencial para armonizar el texto de la norma con los mandatos de la Carta Política; (iii) que la exclusión de los casos o elementos en cuestión carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que en virtud de la falta de justificación y objetividad aludidas, los casos excluidos de la regulación legal queden en situación de desigualdad negativa frente a los que sí están amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión resulte del incumplimiento de un deber específico impuesto al legislador por el Constituyente.

6.2.2.2.3. Se pregunta la Corte si, a la luz de las normas constitucionales, el legislador está autorizado para conferir amplios beneficios penales a autores del delito de desaparición forzada, sin exigirles como requisito previo para la obtención de tales beneficios, no solo haber decidido desmovilizarse colectivamente sino que señalen el paradero de las personas de cuya desaparición son responsables.

6.2.2.2.4. Como ya fue explicado en un aparte anterior de esta decisión, el artículo 12 de la Constitución, que prohíbe la desaparición forzada de personas y la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas [168], que hace parte del bloque de constitucionalidad, aparejan, entre otras, la obligación del Estado de investigar seriamente el delito de desaparición forzada de personas e informar a las víctimas y sus familiares sobre el resultado de las investigaciones y el destino de las personas desaparecidas. Este deber es de cumplimiento inmediato y oficioso y no exige que las víctimas impulsen o promuevan las investigaciones [169]. Adicionalmente, el cumplimiento satisfactorio de este deber exige que el Estado adopte las medidas que sean necesarias para dar con el paradero de las personas desaparecidas en el menor tiempo posible, pues la dilación de la investigación o de la entrega de información a las personas interesadas apareja, a su turno, una violación del derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los familiares de la persona desaparecida, como lo reiteró la Corte al revisar el proyecto de ley estatutaria sobre el mecanismo de búsqueda urgente de personas desaparecidas [170].

6.2.2.2.5. En esa medida resulta inconstitucional que el Estado colombiano otorgue beneficios penales a personas que son responsables del delito de desaparición forzada, sin que exija, como condición para el otorgamiento del beneficio, además de que hayan decidido desmovilizarse en el marco de esta ley que los responsables del delito hubieren indicado, desde el momento en el que se define su elegibilidad, el paradero de las personas desaparecidas. En efecto, tal y como se señaló en el caso anterior, el Estado no puede renunciar a utilizar todos los mecanismos a su alcance para prevenir delitos de suma gravedad y, en el caso en el cual se hubieren cometido, para interrumpir sus efectos sobre la víctima o sobre sus familiares.

6.2.2.2.6. En este sentido es importante reconocer que la obligación de liberar a las personas secuestradas es de naturaleza similar a la obligación constitucional de revelar el destino de las personas desaparecidas. En efecto, en los dos casos se trata de frenar la violación continua de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la libertad, de las víctimas y a la integridad de sus seres queridos. Sin embargo, no parece existir ninguna razón por la cual el legislador hubiere omitido establecer como requisito de elegibilidad revelar el destino de las personas desaparecidas mientras consagró como condición para acceder a los beneficios de la ley liberar a las personas secuestradas, en el evento de la desmovilización colectiva. Al no existir un principio de razón suficiente para esta distinción y existir sin embargo la obligación irrenunciable del Estado de adoptar todas las medidas para esclarecer este delito en el menor tiempo posible, e informar sobre el paradero de los desaparecidos, no parece constitucionalmente adecuada la exclusión de la que se da cuenta en la presente sentencia.

6.2.2.2.7. En suma, por las razones expresadas tanto en el presente como en el anterior aparte de esta sentencia, la Corte considera que la omisión del legislador de la cual da cuenta la demanda, es el resultado del incumplimiento de un deber constitucional específico en cabeza del Estado. Este deber consiste en adoptar todas las medidas a su alcance para establecer, en el menor tiempo posible, el paradero de las personas desaparecidas. El silencio sobre este requisito a la hora de solicitar la aplicación de la Ley demandada ante la decisión de desmovilizarse colectivamente, equivale a una renuncia del Estado a cumplir este deber, renuncia a la que el legislador no esta autorizado.

6.2.2.2.8. En este sentido, es importante advertir que el deber de dar cuenta sobre las personas desaparecidas o secuestradas y su destino, es condición indispensable para la eficacia de los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas y, por lo tanto, debe ser requisito de elegibilidad cuando todo el grupo armado específico decide desmovilizarse colectivamente para acceder a los beneficios penales. De esta forma el Estado satisface su obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para satisfacer los derechos de las víctimas. Adicionalmente, no sobra advertir que esta información debe ser integralmente aportada luego por los integrantes del grupo armado específico durante la llamada “versión libre” y, en todo caso, el responsable de estos delitos cuando no conozca el paradero exacto de la persona a quien secuestró o desapareció, esta obligado a colaborar eficazmente con la justicia para dar con su paradero. Estas obligaciones, no pueden ser voluntariamente postergadas por el Estado hasta el momento de la sentencia final del juicio criminal. Por el contrario, por la importancia de los bienes jurídicos que protegen y por la especificidad de las normas jurídicas que establecen los deberes del Estado al respecto, deben ser cumplidas desde el momento mismo en el cual comienza, con la decisión de cada bloque o frente, el proceso de desmovilización colectiva y su cumplimiento satisfactorio debe poder ser evaluado durante el proceso.

6.2.2.2.9. A este respecto es pertinente indicar que si la información sobre el paradero de las personas desaparecidas o secuestradas se aporta al comienzo del proceso, los familiares de la víctima tienen distintas oportunidades procesales para verificar su veracidad y promover que la misma sea completa y fidedigna. Desde este punto de vista, exigir que la revelación sobre el destino de los secuestrados y desaparecidos aparezca como condición de elegibilidad para la desmovilización colectiva garantiza el derecho a un recurso efectivo en cabeza de las víctimas, derecho que, como ya se mencionó, hace parte del bloque de constitucionalidad, lo cual crea las condiciones para que el Estado inicie rápidamente la investigación de los responsables del delito de desaparición forzada [171].

6.2.2.2.10. Por las razones mencionadas la Corte no puede encontrar ajustado a la Constitución la decisión de aplazar, hasta el momento de la ejecución de la sentencia judicial, la entrega al Estado y a las víctimas y sus familiares de la información sobre el destino de los desaparecidos, como no lo seria la de aplazar la información sobre el paradero de las personas secuestradas. Según las normas constitucionales e internacionales que han sido citadas, esta información es de tal importancia que debe ser considerada como requisito inicial, a aplicar desde el momento de la decisión de desmovilización adoptada por cada bloque o frente, para acceder a la concesión de los beneficios para la desmovilización colectiva de cada grupo armado específico y su fiabilidad debe poder ser demostrada durante el respectivo proceso penal en cada caso respecto del correspondiente frente o bloque.

6.2.2.2.11. En consecuencia, en defensa de los derechos a la verdad, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal y a un recurso judicial efectivo, la Corte considera que la omisión del legislador resulta inconstitucional. En consideración a los anteriores argumentos, la Corte declarará exequible el numeral 10.6. del artículo 10 de la Ley demandada, en el entendido que también deben informar en cada caso sobre la suerte de las personas desaparecidas.

6.2.2.3. Violación del derecho a la verdad por los artículos 48 (parcial) y 58 (parcial) de la Ley 975/05, por cuanto desconocen la obligación de realizar una difusión completa de la verdad.

6.2.2.3.1. Los actores demandan algunos apartes de los artículos 48 y 58 de la Ley 975/05, que disponen:

    “Artículo 48. Medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, adoptadas por las distintas autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliación nacional, deberán incluir:

    49.1 (sic) La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad judicial, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad.

    Artículo 58. Medidas para facilitar el acceso a los archivos. El acceso a los archivos debe ser facilitado en el interés de las víctimas y de sus parientes para hacer valer sus derechos. Cuando el acceso se solicite en interés de la investigación histórica, las formalidades de autorización sólo tendrán la finalidad del control de acceso, custodia y adecuado mantenimiento del material, y no con fines de censura.

    En todo caso se deberán adoptar las medidas necesarias para resguardar el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentes víctimas de los grupos armados al margen de la ley, y para no provocar más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni crear un peligro para su seguridad.

6.2.2.3.2. Explican los demandantes que, en principio, los artículos transcritos consagran restricciones a la difusión de la verdad y el acceso a los archivos que resultan legítimas y proporcionadas en tanto limitaciones del derecho a la verdad, por cuanto su finalidad es la de no generar más perjuicios para las víctimas y proteger la seguridad de los testigos que han contribuido al esclarecimiento de la realidad. Sin embargo, consideran que los apartes subrayados admiten dos interpretaciones, una de las cuales es inconstitucional.

6.2.2.3.3. En efecto, se afirma que “una interpretación inconstitucional de esas normas permitiría que se limitara la difusión de la verdad o el acceso a los archivos para evitar ocasionar cualquier tipo de daño a cualquier persona, incluyendo, por ejemplo, a los combatientes desmovilizados o a las personas que los han apoyado. Tal interpretación sería una negación del derecho a la verdad de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional humanitario, pues haría prevalecer nuevamente los intereses de los perpetradores sobre los intereses de las víctimas y reafirmaría las condiciones en las que han estado oprimidas. Ello sería especialmente factible si se interpretase como daño, por ejemplo, la afectación moral que padecerían los responsables de los crímenes por el hecho de que la verdad de los hechos sea públicamente conocida, o la afectación moral de otra índole que pudieran padecer personas que no hayan perpetrado directamente los crímenes pero que hayan colaborado, financiado o respaldado la actividad de grupos armados desde esferas públicas, políticas o económicas”.

6.2.2.3.4. Las disposiciones parcialmente demandadas reiteran el derecho constitucional de acceso a la información pública, y proyectan este derecho como una herramienta para satisfacer el interés en la verdad colectiva del cual es titular la sociedad colombiana. En este sentido, las normas se ajustan a lo dispuesto en la Constitución y al derecho a la verdad que tantas veces se ha mencionado en esta decisión. Sin embargo, las expresiones demandadas parecen establecer una reserva a la publicidad de dicha información.

6.2.2.3.5. En efecto, el numeral 49.1 (sic) del artículo 48 establece que las autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliación nacional deberán incluir dentro del catálogo de medidas de satisfacción y no repetición de los hechos delictivos “La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad judicial, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad.”.

6.2.2.3.6. De otra parte, el artículo 58 señala que las autoridades deben adoptar las medidas necesarias para resguardar el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentes víctimas de los grupos armados al margen de la ley, y para no provocar más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni crear un peligro para su seguridad.

6.2.2.3.7. A juicio de la Corte las expresiones demandas deben ser interpretadas de conformidad con las normas constitucionales en materia de publicidad y reserva de la información pública y en el contexto de la propia Ley demandada. En este sentido, estas disposiciones no pueden entenderse como una cláusula general que autorice a los funcionarios públicos a establecer la reserva de documentos que, en su criterio personal, “generan daños innecesarios” a “otras personas”, pues una autorización de esta naturaleza resultaría inconstitucional. En este sentido, una lectura sistemática de las disposiciones parcialmente demandadas permiten comprender que lo que tales disposiciones hacen es remitir a la aplicación de las normas vigentes que establecen con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva en las condiciones que establece la norma.

6.2.2.3.8. Al respecto la Corte Constitucional ya ha señalado que en principio la Constitución ordena la publicidad y transparencia de todos los documentos y actuaciones públicas. Al respecto, el artículo 74 C.P. establece: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.”

6.2.2.3.9. En los términos de la Constitución, la regla general de la publicidad sólo puede tener excepciones en virtud de leyes que, de manera específica, establezcan los casos concretos en los cuales ciertas autoridades claramente definidas pueden establecer que determinada información es reservada. Adicionalmente, la reserva sólo resulta procedente si el legislador aporta razones suficientes para justificarla. En este sentido la Corte ha señalado estrictas condiciones para que el legislador pueda establecer excepciones a la regla general prevista en el artículo 74 Superior. Al respecto, la jurisprudencia constitucional prevé que tales limitaciones serán admisibles cuando se compruebe: (i) la existencia de reserva legal en relación con la limitación del derecho, (ii) la necesidad que tales restricciones se sujeten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y estén relacionados con la protección de derechos fundamentales o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional; y (iii) el carácter temporal de la restricción, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público. [172]

6.2.2.3.10. Desde esta perspectiva, la norma demandada sólo puede interpretarse en el sentido de entender que se trata de una norma que remite a las disposiciones legales que, en cumplimiento de los requisitos mencionados, consagran la posibilidad de la reserva, pues la Constitución no admite la existencia de cláusulas abiertas que establezcan restricciones genéricas o indeterminadas del derecho de acceso a los documentos y la información pública. En efecto, la Carta sólo autoriza restricciones taxativas, plenamente justificadas y cuya aplicación no lesione el contenido esencial de otros derechos constitucionales, en especial el derecho que tienen las víctimas y la sociedad a conocer la verdad.

6.2.2.3.11. En consecuencia, a la luz de la Constitución y en aplicación del principio democrático y específicamente del principio de conservación del derecho, debe sostenerse que las disposiciones demandadas no están estableciendo una cláusula general de reserva sino remitiendo a las otras normas legales vigentes que permiten la reserva de ciertas actuaciones, por ejemplo, para proteger la vida, la integridad y la seguridad de los testigos en casos criminales o garantizar el derecho a la intimidad de los menores o de las víctimas de delitos sexuales. Además, las normas acusadas aportan criterios normativos para su aplicación.

6.2.2.3.12. De otra parte, la Corte encuentra que esta interpretación de las expresiones demandadas es de todo coherente con los principios que orientan la Ley general de la cual hacen parte y, especialmente, con el contenido y la finalidad de las normas específicas que integran.

6.2.2.3.13. En efecto, la Ley que se estudia, de conformidad con la Constitución y las normas internacionales que vinculan al Estado Colombiano, tiene como propósito promover la reconciliación nacional sobre la base de la reducción de la pena efectiva a cumplir, pero con la condición de que se garanticen los derechos mínimos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. En esta medida, el legislador entendió que una de las medidas más importantes para satisfacer los derechos a la verdad y a la reparación, para promover el deber de la memoria colectiva y para asegurar la adopción de medidas adecuadas de no repetición, era la reconstrucción de un relato histórico que pueda nutrirse con las actuaciones que tengan lugar al amparo de la Ley. Por eso dedicó varios artículos a la protección de este derecho y un título completo a la garantía de la memoria.

6.2.2.3.14. Esta decisión legislativa se adecua al marco general establecido por las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Al respecto resulta relevante recordar nuevamente la jurisprudencia del interprete autorizado de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos que, en materia de publicidad de la información señaló:

    “77. Finalmente, es obligación del Estado, según el deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención, asegurar que estas graves violaciones no se vuelvan a repetir. En consecuencia, debe hacer todas las gestiones necesarias para lograr este fin. Las medidas preventivas y de no repetición empiezan con la revelación y reconocimiento de las atrocidades del pasado, como lo ordenara esta Corte en la sentencia de fondo. La sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes con el propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro.

    “78. Por consiguiente, la Corte reitera que el Estado tiene la obligación de investigar los hechos que generaron las violaciones de la Convención Americana en el presente caso, así como de divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.” [173]

6.2.2.3.15. En este sentido, no escapa a la Corte el hecho de que múltiples artículos de la ley demandada se le ordena a las autoridades públicas la investigación exhaustiva de los hechos y su difusión pública como condición para la satisfacción de los derechos de las víctimas y para la adopción de medidas de no repetición. En efecto, por solo mencionar algunos ejemplos, el artículo 7 de la Ley consagra expresamente el derecho de la sociedad y de las víctimas a conocer toda la información sobre los hechos que se investiguen. En este mismo sentido señala que los procesos judiciales no impedirán que en el futuro se implementen otros mecanismos no judiciales de reconstrucción de la verdad. Para que esos mecanismos – como las comisiones de la verdad - puedan operar plenamente, es necesario que no exista reserva sobre información relevante, salvo que se trate, como también lo establece la ley, de proteger la intimidad, la vida, la integridad o la seguridad de víctimas y testigos. Este mismo artículo séptimo establece que las víctimas tienen derecho a la satisfacción o compensación moral por el daño producido y que dicha compensación apareja, entre otras cosas, la obligación de “difundir la verdad sobre lo sucedido.”. A su turno, el artículo 49, del cual hace parte una de las disposiciones demandadas, se refiere a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición a las cuales se obliga el Estado colombiano. Mal podría entonces interpretarse la disposición demandada en contravía con la finalidad y objetivos del artículo al cual pertenece. Finalmente, el artículo 58 se titula Medidas para garantizar el acceso a los Archivos y se encuentra inserto en el Capitulo X de la Ley, destinado integralmente a asegura el deber de la memoria y la reconstrucción de un relato histórico sobre los fenómenos a los cuales se aplique la Ley. En esos términos, no puede entenderse que la norma demandada permita, por vía de excepción, sacrificar los bienes, valores y derechos que persigue todo el Capitulo X dentro del cual se encuentra inserta. Al interprete del derecho se le deben imponer los criterios de interpretación sistemática y teleológica en virtud de los cuales debe entenderse que las disposiciones demandadas se limitan exclusivamente a remitir a las normas vigentes sobre reserva judicial para proteger la vida y la seguridad de los testigos. Esta interpretación, como ya se mencionó, satisface el principio de conservación del derecho, pues permite que la disposición permanezca en el ordenamiento jurídico.

6.2.2.3.16. En suma, en criterio de la Corte, no es posible entender, como al parecer lo hacen los demandantes, que las normas demandadas están estableciendo una cláusula general de reserva de la información cuando quiera que así lo consideren los funcionarios públicos concernidos. Tampoco consagra la reserva de información a favor de las personas responsables de los delitos que se investiguen o sobre hechos relevantes para el esclarecimiento histórico del fenómeno o para la reparación de las víctimas. En este sentido la única interpretación adecuada de estas disposiciones es aquella según la cual se admite la reserva de cierta información, pero en los términos en los cuales las leyes específicas sobre el tema lo establecen, de forma tal que se garanticen los derechos de las víctimas y los derechos a la vida, la integridad o la seguridad de personas que han colaborado con la justicia en términos de la legislación ordinaria vigente sobre protección de víctimas y testigos.

6.2.2.3.17. Al amparo de las consideraciones realizadas, la Corte procederá a declarar exequibles, por los cargos examinados, la expresión “otras personas” y “más daños innecesarios” del numeral 49.1. del artículo 48, y a declarar exequibles, por los cargos examinados, las expresiones “más daños innecesarios” y “otras personas” del inciso tercero del artículo 58.

6.2.3. Cargos por violación del derecho a la justicia en sentido estricto

6.2.3.1. Análisis del cargo fundado en la violación del derecho a la justicia por los reducidos términos de investigación consagrados en la ley 975/05. Artículos 17 y 18.

6.2.3.1.1. El cargo se formula contra los apartes demandados de los artículos 17 y 18 de la ley 975 de 2005:

    “Artículo 17. Versión libre y confesión. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan en forma expresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versión libre ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, quien los interrogará sobre todos los hechos de que tenga conocimiento.

    En presencia de su defensor, manifestarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su desmovilización y por los cuales se acogen a la presente ley. En la misma diligencia indicarán los bienes que se entregan para la reparación a las víctimas, si los tuvieren, y la fecha de su ingreso al grupo.

    La versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz con el fin de que el fiscal delegado y la Policía Judicial asignados al caso elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia.

    El desmovilizado se dejará inmediatamente a disposición del magistrado que ejerza la función de control de garantías, en uno de los establecimientos de reclusión determinados por el Gobierno Nacional de acuerdo con el artículo 31 de la presente ley, quien dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes señalará y realizará audiencia de formulación de imputación, previa solicitud del fiscal que conozca del caso.

    Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia tísica (sic), información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse. (sic) razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación. En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectos de la reparación a las víctimas.

    A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento entro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, o antes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.

    Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal.”

6.2.3.1.2. Consideran los demandantes que el procedimiento establecido en estas normas no constituye un recurso efectivo, por contemplar términos de investigación excesivamente cortos: “la ley 975 establece un término de 36 horas desde la versión libre del imputado para que la Fiscalía formule la imputación de los hechos (art.17) y un término de 60 días para que se haga la audiencia de formulación de cargos (art.18). Tales términos son insuficientes para garantizar una adecuada y completa investigación de los hechos. A lo sumo ese término puede constituirse en el mecanismo para verificar los hechos por los que el combatiente desmovilizado ya estaba procesado o condenado y los que, además, sean aceptados por éste en la nueva versión libre”.

Hacen un cotejo los demandantes entre las normas pertinentes de la Ley 906 de 2004, que contemplan los términos de investigación, y las normas de la ley demandada para señalar que ésta última contempla unos términos sustancialmente cortos que obstruyen el ejercicio adecuado de del deber de investigación que compete al Estado. Destacan la complejidad de los delitos que debe investigar la justicia en el marco de la ley demandada para reforzar su planteamiento sobre la insuficiencia de los términos previstos en los apartes demandados.

6.2.3.1.3. Unidad normativa. En aplicación de las reglas establecidas por la jurisprudencia [174], la Sala procederá a efectuar la integración de la unidad normativa de la expresión acusada “dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”, con todo el último inciso de la norma, a fin de dotar de sentido el segmento normativo demandado, lo cual resulta imprescindible para emitir un pronunciamiento de fondo.

6.2.3.1.4. Para determinar si, como lo afirma la demanda, los términos procesales establecidos en los segmentos resaltados constituyen restricciones al ejercicio de un adecuado deber de investigar por parte del Estado, que vulneran correlativamente el derecho a la justicia, habrá la Corte de efectuar (i) una breve referencia al contenido del deber de investigación del Estado como correlato del derecho de las víctima a la justicia; y (ii) a establecer el alcance de cada una de las disposiciones demandadas, a efecto de determinar si cumplen con estándares mínimos que permitan una investigación seria, exhaustiva, diligente y eficaz.

6.2.3.1.5. El deber de investigar como parte del derecho a la justicia:

6.2.3.1.5.1. La obligación estatal de investigar las violaciones de los derechos humanos forma parte del derecho a la justicia y se encuentra firmemente establecida en el derecho internacional. Se trata de un deber que no obstante presentar un fuerte nexo con la obligación de sancionar a los responsables posee un contenido autónomo. En este sentido la jurisprudencia internacional ha destacado, con fundamento en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que los Estados tienen el debe de investigar de manera exhaustiva, seria y diligente las conductas que violen los derechos humanos. Ha indicado así mismo que la investigación que los Estados deben emprender tiene que desarrollarse con la debida diligencia para asegurar su efectividad. Esta exigencia se ha vinculado con dos requerimiento adicionales como son el plazo razonable y la necesidad de las diligencias orientadas a obtener un resultado satisfactorio [175].

6.2.3.1.5.2. Sobre el concepto de plazo razonable la jurisprudencia de esta Corte ha señalado: “La Convención Americana de Derechos Humanos, dispone en su artículo 8.1, entre otras cosas, que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable por un Tribunal o Juez imparcial, competente e independiente. El desarrollo jurisprudencial que de esta prescripción normativa han realizado los órganos interamericanos de protección –Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos- acoge los parámetros fijados por la Corte Europea de Derechos Humanos, en punto del derecho de los sujetos a que los Estados tramiten sin dilaciones injustificadas los procesos que están bajo su jurisdicción.

Los parámetros señalados por estos entes, definen la razonabilidad del plazo según (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del interesado y (iii) la conducta de las autoridades judiciales y (iv) el análisis global de procedimiento” [176].

6.2.3.1.5.3. En cuanto a la necesidad de las diligencias, se trata de una verificación que atiende la complejidad del asunto y el análisis global del procedimiento.

Cabe destacar que como lo han señalado algunos de los intervinientes en este proceso, el “Conjunto de Principios contra la Impunidad”, también reconoce la obligación de los estados de emprender investigaciones efectivas para el esclarecimiento de las violaciones de los derechos humanos. Así, el principio 19 establece que “Los Estados emprenderán investigaciones, rápidas, minuciosas independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”.

Desde este punto de vista, la jurisprudencia internacional ha sido también muy crítica respecto de las demoras en las investigaciones, destacando que la determinación de un “plazo razonable” debe tomar en consideración la complejidad de los hechos, la cual determina la complejidad de las investigaciones [177], así como el punto de partida de la investigación.

6.2.3.1.5.4. Así mismo, el deber de investigación del Estado respecto de los delitos de suma gravedad ha de cumplirse en términos respetuosos de sus obligaciones en virtud del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; a este respecto cobra especial relevancia lo dispuesto en el estatuto de la Corte Penal Internacional, debidamente suscrito y ratificado por Colombia, en relación con el cual afirmó esta Corporación en la sentencia C-578 de 2002: “el ejercicio de las competencias soberanas de los Estados para definir las sanciones y procedimientos penales de graves violaciones a los derechos humanos tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de guerra, deberá hacerse de tal forma que resulte compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y con los fines de lucha contra la impunidad que resalta el Estatuto de Roma”.

Sobre este breve marco, procede la Corte a establecer si los términos de investigación establecidos en la Ley 975/905 respetan los estándares establecidos para garantizar una investigación seria, exhaustiva, diligente y eficaz.

6.2.3.1.6. El cargo contra el artículo 17

6.2.3.1.6.1. El artículo 17 regula el procedimiento para la versión libre y la confesión de los desmovilizados, que se surte ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización. El objetivo de la diligencia consiste en:

    a. Recibir la versión del desmovilizado sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en participaron en los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia la grupo armado, que fueren anteriores a su desmovilización y por los cuales se acoge a la ley.

    b. En la misma diligencia el desmovilizado indicará los bienes que entrega para la reparación de las víctimas y la fecha de su ingreso al grupo.

    c. Cumplida la diligencia, la actuación se pondrá de inmediato a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz, para que el fiscal respectivo y la policía judicial elaboren y desarrollen el programa metodológico [178] para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada, y esclarecer los hechos confesados y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento en el marco de su competencia.

    d. El desmovilizado se dejará inmediatamente a disposición del magistrado que ejerza la función de control de garantías, quien dentro de las 36 horas siguientes señalará y realizará la audiencia de formulación de imputación, previa solicitud del fiscal que conozca del caso.

6.2.3.1.6.2. Observa la Corte que la norma parcialmente impugnada establece, en términos generales, unos criterios razonables que garanticen una investigación pronta, imparcial y exhaustiva, de los hechos que el desmovilizado pone en conocimiento de la fiscalía. Varios aspectos respaldan este punto de vista: a). En primer término debe tenerse en cuenta que la labor de verificación del fiscal parte de la existencia de una confesión que de hecho pone un marco a la investigación; b) El segundo lugar resulta relevante para efectos de la investigación el hecho de que la norma establezca que los órganos de investigación (fiscalía y policía judicial) deben elaborar y desarrollar el programa metodológico trazado, el cual se encuentra regulado en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, para poner a disposición del juez de control de garantías al desmovilizado confeso; c) y en tercer lugar, cabe destacar que el término de 36 horas que establece la norma, no puede interpretarse como el término de investigación, como lo entienden los demandantes, sino como el plazo establecido para que el magistrado de control de garantías señale y realice la audiencia de formulación de imputación, una vez que el fiscal que conozca del caso lo ha solicitado. Lo anterior implica que esa puesta a disposición del desmovilizado ante el juez de control de garantías está condicionada a la elaboración y desarrollo del programa metodológico tal como se deriva del inciso tercero de la norma parcialmente impugnada.

6.2.3.1.6.3. Esta constituye la única interpretación que resulta acorde con el deber del Estado de investigar seriamente los hechos llevados a su conocimiento por los desmovilizados que se acojan a la ley; el propósito del término, según se deriva de un adecuado entendimiento de la norma, no es el de restringir los espacios de investigación, sino el de garantizar la celeridad con que el juez de control de garantías debe tramitar la audiencia de imputación después de la solicitud del fiscal que conozca del caso. Esta interpretación permite la coexistencia de los propósitos de búsqueda de la paz que animan la ley, con los imperativos de justicia, en particular con su dimensión relativa al deber de investigación con miras a garantizar el derecho a la verdad de las víctimas. Es la que se deriva, además, del texto de la norma que vincula el término de 36 horas a las actuaciones del magistrado, no del fiscal. El fiscal es quien solicita al magistrado que realice la audiencia de formulación de la imputación. Dicha solicitud ha de hacerse cuando el fiscal considere que ha desarrollado a cabalidad el programa metodológico de la investigación porque solo entonces el Estado habrá construido el caso para sustentar las imputaciones que le formulará a quien rindió versión libre.

6.2.3.1.6.4. En virtud de estas consideraciones la Corte declarará exequible, por los cargos examinados, la expresión “dentro de las treinta y seis horas siguientes señalará y realizará audiencia de formulación de imputación” contenida en el artículo 17, en el entendido que la puesta a disposición de la persona a órdenes del magistrado que ejerza la función de control de garantías y la solicitud de audiencia de imputación de cargos, se presentará cuando se haya desarrollado a cabalidad el programa metodológico dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo, y de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

6.2.3.1.6.5. No obstante, advierte la Corte que la expresión que sí parece fijarle un término al fiscal que reduce excesivamente la posibilidad de construir un caso antes de la audiencia de formulación de imputación es la que encabeza el inciso juzgado. En efecto, dice la norma que “el desmovilizado se dejará inmediatamente a disposición del magistrado que ejerza la función de control de garantías”. Este deber ha de cumplirse “inmediatamente” después de un hecho que la norma no especifica, pero que se deduce del objeto esencial de la misma, es decir, la recepción de la versión libre. Por lo tanto, recibida la versión libre, el fiscal debe poner al desmovilizado de manera inmediata a disposición del magistrado de control de garantías, el cual contará con 36 horas para realizar audiencia de imputación. A todas luces, ello hace imposible que se desarrolle a cabalidad el programa metodológico de la investigación, lo cual afecta de manera manifiestamente desproporcionada el derecho de las víctimas a la justicia y torna irrealizable el deber del Estado de investigar. En consecuencia, la expresión “inmediatamente” será declarada inexequible. Por supuesto, el desarrollo de dicho programa metodológico de investigación debe hacerse dentro de un plazo razonable, de conformidad con la jurisprudencia sobre la materia anteriormente citada, habida cuenta de que ya se han confesado delitos y que a la luz de los propósitos de la ley, es preciso definir oportunamente la situación de cada desmovilizado.

6.2.3.1.7. El cargo contra el artículo 18

6.2.3.1.7.1. Manifiestan los demandantes que el término de 60 días previsto en el artículo 18 demandado es inconstitucional, porque resulta insuficiente para adelantar una investigación seria, que sea a su vez, un recurso efectivo que permita el esclarecimiento adecuado de la verdad y la realización de la justicia.

6.2.3.1.7.2. El alcance de la norma. El artículo 18 de la ley impugnada configura la audiencia de formulación de imputación, con base en las siguientes reglas:

    a. El fiscal solicitará al magistrado que cumpla funciones de control de garantías la programación de una audiencia para formulación de imputación.

    b. Esta solicitud debe estar basada en un soporte probatorio legalmente obtenido del que se pueda inferir razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios de los delitos que se investigan.

    c. En la audiencia el fiscal realizará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión correspondiente.

    d. En la misma audiencia solicitará la adopción de medidas cautelares sobre los bienes que hayan sido entregados para efectos de reparación a las víctimas.

    e. La fiscalía cuenta con un término de sesenta (60) días, a partir de la audiencia de formulación de imputación para adelantar las labores de investigación y verificación de los hechos confesados por el imputado, y de todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia.

    f. Finalizado el término anterior, o antes si es posible, si encuentra mérito, el fiscal solicitará al magistrado la programación de una audiencia de formulación de cargos, para dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud.

    g. La formulación de imputación interrumpe la prescripción de la acción penal.

6.2.3.1.7.3. Conforme a esta configuración debe analizar la Corte si el término de 60 días establecido por el legislador para adelantar la investigación que determine si hay lugar a la formulación de cargos, resulta adecuado para alcanzar los fines constitucionales que se encuentran en juego : la búsqueda de la paz, y el logro de la justicia, o si por el contrario entraña una desproporcionada afectación del deber de investigación como componente del derecho a la justicia de las víctimas.

6.2.3.1.7.4. Tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte de manera reiterada, la regulación de los procedimientos forma parte de la potestad de configuración de que goza el legislador. Sin embargo, también ha señalado que tal potestad no es ilimitada, en tanto encuentra su límite en el respeto por los derechos fundamentales y los principios y valores constitucionales.

6.2.3.1.7.5. Respecto del término de 60 días que establece el segmento acusado, encuentra la Corte que el mismo se orienta a un cometido muy específico cual es el de la investigación y verificación de los hechos confesados por el imputado y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia. Para la Corte, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, no resulta contrario a la Constitución el establecimiento de unos términos procesales acordes con la naturaleza y objetivos específicos del procedimiento de que se trate, con el fin de fijar con claridad las reglas y ritmos del proceso penal, lo cual es importante tanto para las víctimas como para los investigados. Lo que debe analizarse constitucionalmente es si el término de 60 días representa una afectación manifiestamente desproporcionada del derecho de las víctimas a la justicia y a la búsqueda de la verdad, en la medida en que, se alega, impide al fiscal construir adecuadamente un caso.

6.2.3.1.7.6. Resalta la Corte que el término de 60 días empieza a correr “a partir” de la audiencia de formulación de imputación, no desde el momento en que se recibió la versión libre. A su turno, la audiencia de formulación de imputación solo se ha de realizar cuando el fiscal lo solicite al magistrado de control de garantías, dado que ya se ha desarrollado cabalmente el programa metodológico de investigación. O sea que el fiscal ha contado previamente con la posibilidad de construir adecuadamente un caso, máxime si la expresión “inmediatamente” del último inciso del artículo 17 es declarada inexequible. El plazo de 60 días es el término máximo, después de surtidas las etapas antes mencionadas, para que el fiscal solicite “la programación de una audiencia de formulación de cargos”.

6.2.3.1.7.7. Encuentra así la Sala que el término de 60 días establecido con miras a establecer las bases para una formulación de cargos, constituye una medida legislativa que no entraña una afectación desproporcionada al derecho a la justicia y a la búsqueda de la verdad. Responde a un propósito de investigación que se inserta en un procedimiento que tiene sus propios objetivos y particularidades. Por ello no cabe adoptar como parámetro de comparación los términos del procedimiento ordinario.

6.2.3.1.7.8. Para la Corte la medida legislativa cuestionada es constitucional, en cuanto se inserta en un propósito de búsqueda de la paz, y no comporta una afectación desproporcionada del derecho a la justicia que subyace en el deber de investigación seria y exhaustiva por parte de las autoridades. El procedimiento, insiste la Corte, parte de un hecho que imprime dinámicas propias de investigación, como es la confesión del imputado.

En consecuencia la Corte declarará la exequibilidad del artículo 18, en lo relacionado con los cargos analizados en este aparte.

6.2.3.2. Análisis del cargo fundado en violación del derecho de las víctimas a acceder a un recurso judicial efectivo por (i) las limitaciones en el acceso al expediente, (ii) la limitación de sus facultades procesales y (iii) la supresión del recurso de casación.

Recuerdan los demandantes que el derecho a la justicia incluye el derecho de las víctimas a acceder a un recurso judicial efectivo, que les permita participar en los procesos en que se habrán de definir sus derechos; y que este derecho se relaciona con la garantía de sus derechos a la honra y al buen nombre, entre otros.

Sin embargo, algunas de las normas de la Ley 975 “hacen inane la posibilidad real de participación de las víctimas en el procedimiento”, según se explica a continuación.

6.2.3.2.1. Limitaciones en el acceso al expediente

6.2.3.2.1.1. Acusan los demandantes el artículo 37, en el segmento que se subraya:

“Artículo 37. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

38.5 [sic] A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, información pertinente para la protección de sus intereses; y conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del delito del cual han sido víctimas”.

Consideran los demandantes que la referencia al código de procedimiento penal, debe ser entendida como remisión a la ley 600 de 2000, y conforme al alcance que la sentencia C- 228 de 20002 de la Corte le dio al derecho de acceso a la justicia por parte de las víctimas.

6.2.3.2.1.2. El segmento normativo acusado se inserta en la norma que regula los derechos de las víctimas en el proceso que configura la ley 975/05, en particular el derecho a recibir información pertinente para la protección de sus intereses, desde el primer contacto con las autoridades. Remite al respecto al Código de Procedimiento Penal para efectos de establecer los términos en que se garantizará ese derecho.

Para abordar el estudio del cargo conviene hacer una breve referencia a la jurisprudencia internacional y nacional acerca del derecho de las víctimas de acceder al proceso penal, concretando en este punto específico lo que ya se dijo en general sobre los derechos de las víctimas en el apartado 4.

6.2.3.2.1.3. El acceso de la víctima al proceso penal. Uno de los aportes más relevantes que ha hecho la jurisprudencia internacional en materia de derechos de la víctimas, es la consolidación de su derecho a gozar de las más amplias oportunidades de participar en los procesos penales por los delitos que se perpetraron en su contra, lo cual incluye el pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de la investigación y el juicio correspondiente. [179] Resalta la Corte que estos derechos de las víctimas gozan, hoy en día, de reconocimiento prácticamente universal, y que éstos han de garantizarse dentro del ordenamiento constitucional y legal colombiano, independientemente del status específico que tengan dichas víctimas dentro del sistema de procedimiento penal consagrado en los códigos nacionales.

6.2.3.2.1.4. Tal como lo ha señalado esta Corte en anteriores oportunidades [180], con apoyo en el conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad [181] (principios 1° a 4), el derecho a la verdad y el derecho a saber, forman parte esencial del complejo de derechos de las víctimas de los delitos.

6.2.3.2.1.5. El derecho a la verdad, como lo ha reiterado también, presenta además de su dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” [182], una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte. [183]

6.2.3.2.1.6. La jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima [184].

6.2.3.2.1.7. Ha señalado también que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal [185], y el derecho a participar en el proceso penal [186], por cuanto el derecho al proceso en el Estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa, por ejemplo, en "que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se ce