Equipo Nizkor - Escrito de recusación de la jueza Carrero en la causa de la periodista Claudia Julieta Duque contra el DAS.

Bogotá DC, 25 de julio de 2019

Señora Juez
NIDIA ANGELICA CARRERO TORRES
Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Bogotá
E. S. D.

Referencia:	Radicado:	002-2018-00095
	Acusados:	Emiro Rojas Granados y Néstor Pachón Bermúdez
	Delito:	Tortura agravada
	Víctima:	Claudia Julieta Duque
	Asunto:	Recusación por causal 5 del artículo 99 de ley 600/2000

Respetuoso saludo.

En mi calidad de apoderado de la parte civil y luego de un análisis mesurado junto a la persona que represento, presentamos ante su Despacho con base en el artículo 105 de la ley 600 de 2000, recusación contra usted con fundamento en la causal expuesta en el numeral 5 del artículo 99 del mismo estatuto procesal en su dimensión objetiva, lo anterior con base en los siguientes hechos y fundamentaciones jurídicas.

a. HECHOS:

El 3 de julio de 2019, se realizó audiencia de juicio oral donde estaba programado iniciar el interrogatorio del acusado Néstor Pachón y en su lugar se dio trámite a la discusión orientada a examinar las publicaciones que sobre el juicio ha realizado la víctima tanto en su cuenta de la red social de twitter, como en una entrevista que le hizo en enero de 2019 el periódico El Espectador. Al finalizar la misma fueron programadas por usted las siguientes fechas 9 de octubre 9 y 26 de noviembre de 2019, 21 de enero y 27 de febrero de 2020.
Con base en que la programación dispuesta por el Despacho para continuar con el juicio oral, a juicio del suscrito apoderado, se extendía ampliamente en el tiempo, y que razonablemente por la cantidad de testimonios y pruebas a practicar en esta fase del proceso no se cubrirían en las fechas indicadas, lo que implicaría que el juicio se prolongara por todo el año 2020 e incluso pudiera abarcar nuevos años, sumado a que el Despacho conoce de otros tres procesos (rad. 002-2015-0089, rad. 002-2018-00174 y rad. 002-2015-00026) por los mismos hechos, en contra de otros ex funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, y donde la víctima (Claudia Julieta Duque) y el delito por el que se encuentran procesados son los mismos (Tortura agravada y otro), me acerque a usted señora Juez, en conversación informal a manifestarle la intención de la parte civil de solicitar al Consejo Superior de la Judicatura una medida de descongestión atendiendo que se trata de una grave violación de derechos humanos, que involucra agentes de Estado y donde las afectaciones a las víctimas y la sociedad son de alta gravedad.
De forma inmediata recibí respuesta suya indicando que no estaba de acuerdo a la medida, y posteriormente hizo usted las siguientes apreciaciones: "Me encantaría no llevar este proceso, que otro juez lo llevara, ojalá me lo quitaran, nada me haría más feliz, por múltiples razones".Estas afirmaciones fueron hechas en voz alta, y fueron testigos de las mismas la víctima Claudia Julieta Duque, la señora Fiscal Gilma Duarte y dos observadoras acompañantes.
En la misma audiencia referida del 3 de julio de 2019, la señora Juez ordeno en adelante que "presunta víctima" y su apoderado, se abstuvieran de conversar o tener dialogo alguno, sumado a que manifestó de forma preliminar sobre el asunto de medios de comunicación y con clara molestia que "se hacen afirmaciones sobre el funcionamiento de este Despacho", ordenando suspender la audiencia para tomar una decisión sobre el asunto el 25 de julio de 2019.

Se puede apreciar inicialmente que de las manifestaciones de la señora Juez existe:

Una afectación de ánimo o en el ánimo para conocer de los procesos donde la periodista Claudia Julieta Duque Orrego es víctima.
Su deseo íntimo y personal es que el proceso penal referido le fuera sustraído de su conocimiento.
Una convicción personal de no tener que tomar decisiones de fondo en el mismo.
Su "felicidad" personal como Juez de la República en el presente caso está marcada por separarse del conocimiento.
El indicar "múltiples razones" para no conocer del caso, sin exponerlas o justificarlas en audiencia, sumado a las otras manifestaciones, genera un merma considerable y suficiente en la víctima de contar con garantías, lo anterior independientemente del fallo que se produzca y el ejercicio correcto de la administración de justicia, pues eso no se discute, si no la animosidad y la existencia de razones para no llevar el proceso.

b. CAUSAL ALEGADA

Cumpliendo el requisito de taxatividad de las causales de recusación, se invoca la siguiente:

"ARTICULO 99. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial."

Argumentando que las manifestaciones y actuaciones de la señora Juez, configuran una enemistad grave en ella como funcionaria judicial (funcionaria pública) y la denunciante o perjudicada en calidad de víctima la periodista Claudia Julieta Duque Orrego. Enemistad que afecta la percepción de imparcialidad en sus decisiones como juez dentro del caso de la referencia por el delito de Tortura Agravada y otro, conducta que internacionalmente por instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia e internamente por la doctrina y amplia jurisprudencia constitucional es calificada como una "grave violación a los derechos humanos".

Haciendo uso de la interpretación de la Corte Constitucional más adelante presentada, en este caso se ve afectada la imparcialidad en su variable objetiva, es decir no se pone en tela la probidad y la independencia del juez ni su rectitud, si no que existe una afectación en el ánimo de la misma que impide que la víctima considere que existen suficientes garantías en el curso procesal y en especial sobre la decisión final. Se invoca el aforismo en que los jueces no solo deben ser imparciales, si no también parecerlos, y claramente las manifestaciones hechas por la señora Juez 2 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, han afectado esa percepción en la víctima y parte civil, lo que debe resolverse jurídicamente mediante el cambio de juez de conocimiento.

Esta posición está sustentada en la Sentencia C-496/16 de la Corte Constitucional

"La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva, esto es, relacionada con "la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto"; y (ii) una dimensión objetiva, "esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, "de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto'". No se pone con ella en duda la "rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción" sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue."

c. POSICIÓN JURISPRUDENCIAL

Sobre las opiniones de funcionarios públicos y su deber de ofrecer garantías a los ciudadanos:

La sentencia T-1037/08 del 28 de octubre de 2008 de la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, es contundente en dilucidar los efectos de las opiniones y manifestaciones de funcionarios públicos en relación a particulares sobre los cuales su actividad tiene injerencia:

"la Corte Interamericana señaló lo siguiente sobre el alcance de la libertad de expresión de los servidores públicos en ejercicio de sus cargos:

"La Corte ha reiterado numerosas veces la importancia que posee la libertad de expresión en una sociedad democrática, especialmente aquella referida a asuntos de interés público |6|. Con todo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto y puede estar sujeta a restricciones |7|, en particular cuando interfiere con otros derechos garantizados por la Convención |8|. Por lo anterior, no sólo es legítimo sino que en ciertas ocasiones es un deber de las autoridades estatales pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto a constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones |9|, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos |10|. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden llegar a desconocer dichos derechos." (subrayado fuera de texto).

Adiciona la Corte Constitucional en relación a ese deber:

"Las personas en un Estado constitucional de Derecho, con independencia de que sus creencias, opiniones o actuaciones puedan resultar molestas para algunos funcionarios públicos, tienen derecho a que el Estado al cual pertenecen no sólo respete su dignidad y derechos sino garantice que puedan ejercerlos sin limitaciones ilegítimas. Una manera de imponer restricciones ilegítimas es desestimar su situación".

En sentencia APL5122-2018 Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero y radicación No.: 110010230000201800358-00 del 29 de noviembre de 2018, se señala en relación al punto de la capacidad de la enemistad de afectar la actuación del juez que:

Concretamente en lo que atañe a la enemistad, tratándose de una causal de contenido eminentemente subjetivo, «se requiere que sea recíproca o, por lo menos, que provenga del juez hacia el sujeto procesal y no a la inversa. Además, debe ser "grave", lo que implica que no es cualquier antipatía o prevención la que configura el motivo, sino que debe tener una entidad tal que genere en el funcionario judicial una obnubilación que lo lleve a perder la imparcialidad necesaria para decidir correctamente». |1|

Así las cosas, si es una de las partes la que pretende privar del conocimiento del asunto al servidor judicial a partir de la referida casual, debe aportar «los suficientes elementos de juicio para establecer las circunstancias en que se gestó ese mutuo e intenso sentimiento a que ella debe corresponder y sus connotaciones actuales con el respectivo pronóstico de la afectación de la capacidad decisoria del funcionario recusado». Y si es el juzgador quien aduce la presencia de esa circunstancia impediente, «por relacionarse con apreciación es puramente subjetivas y personales propias de la esfera interna, es él quien mejor puede valorar o cuantificar sus efectos», debiendo exponer, sin embargo, «en forma clara y convincente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que dicha relación se gestó, y la incidencia en su ánimo actual». |2|

Que mayor obnubilación para decidir que un deseo de apartarse del proceso, de tener múltiples razones para no conocerlo y decidir.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque, con referencia STC13818-2018 y radicación n° 11001-02-30-0002018-00530-00 del 23 de octubre de 2018, sobre lo que se considera enemistad grave:

"como lo ha sostenido esta «Sala», la «enemistad grave».

(...) obedece a sentimientos subjetivos integrantes del fuero interno del individuo, por lo que no es necesario acompañarla con elementos de prueba que respalden su configuración. No obstante, también se ha precisado que es insoslayable, para auscultar su eventual concurrencia, la presentación de argumentos consistentes que permitan advertir que el vínculo de amistad -o enemistad de ser el caso-, cuenta con una entidad tal que perturba el ánimo del funcionario judicial para decidir de manera imparcial el asunto sometido a su conocimiento, en atención a circunstancias emocionales propias al ser humano y aptas para enervar su ecuanimidad (CSJ AP de 20 nov. 2013, rad. 42698) (ATC5815-2016, reiterado en STC11803-2018)."

La convicción personal de la señora Juez de apartarse del caso, de considerarse "feliz" siendo sustraída de su conocimiento, guarda relación directa con afectar su apreciación del proceso, su trámite y la forma de brindar garantías en este caso con quien se ha exteriorizado esa animadversión, la víctima Claudia Julieta Duque Orrego y en esta última la percepción de que se trata de un juicio donde existe un prejuicio contra ella, sus calidades y sus actuaciones.

Sustentada la afectación, es relevante señalar la posición de la Corte Suprema de Justicia en materia de los fines de la institución de la recusación y la solución jurídica que busca ofrecer. En decisión con ponencia del Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, la Corte Suprema de Justicia en radicado STC13287-2018 y radicación n.° 15001-22-13-000-2018-00420-01, del 12 de octubre de 2018 señala:

"sino para garantizarle a las partes en contienda su derecho a un "juez impacial', pues con ese propósito existen los impedimentos, figura dirigida a "(...) preservar la recta administración de justicia, uno de cuyos más acendrados pilares es la imparcialidad de los jueces, quienes deben separarse del conocimiento de un asunto cuando en ellos se configura uno cualquiera de los motivos que, numerus clausus, el legislador consideró bastante para afectar su buen juicio, bien sea por interés, animadversión o amor propio del juzgador (...) [S] egún las normas que actualmente gobiernan la materia, sólo pueden admitirse aquellos impedimentos que, amén de encontrarse motivados, estructuren una de las causales específicamente previstas en la ley -en el caso de la acción de tutela, del Código de Procedimiento Penal-, toda vez que en tema tan sensible, la ley fue concebida al amparo del principio de la especificidad, de suyo más acompasado con la seguridad jurídica (auto del 8 de abril de 2005, rad. 00142-00, citado el 18 de agosto de 2011, rad. 2011-01687) (...)" |3|.

d. CONSIDERACIONES ADICIONALES

Es muy relevante traer a esta solicitud las palabras del Conjuez de la Corte Constitucional y doctrinante Rodrigo Uprinmy: "La jurisprudencia de los mejores tribunales ha señalado que el juez no sólo debe ser imparcial, sino que debe parecerlo a los justiciables pues de esas apariencias depende también la legitimidad de la justicia. De allí la distinción entre la afectación subjetiva de la imparcialidad, que es cuando se logra probar que el juez actuó sesgadamente, y su afectación objetiva, que es cuando concurre en el juez una circunstancia que haría dudar de su imparcialidad, por más de que actúe imparcialmente.

Un hecho que afecta objetivamente la imparcialidad del juez y lo obliga a apartarse del caso es que haya prejuzgado. No que haya expresado una opinión general sobre la materia, sino que haya asumido una posición concreta y específica frente al caso. Es posible que el juez sea tan bueno que tenga la capacidad de decidir con base en los argumentos y la evidencia del proceso, y no condicionado por su posición previa. Pero como en el ejemplo anterior, no sería visto como imparcial y, por ello, si es un buen juez, tiene que apartarse del caso. ...Y por eso, si es realmente un gran juez, debe declararse impedido y apartarse del proceso, a fin de proteger la integridad de la justicia, por más de que esté convencido de que sería capaz de juzgar imparcialmente.

En el presente caso, existen condiciones particulares que indican que la afectación por las expresiones de la señora Juez, comportan una gravedad adicional, ello tiene que ver que el marco factico del proceso, aparte de las consideraciones de índole delictual, originaron una ruptura suficiente y grave de la confianza de la víctima en el Estado, en sus instituciones, en una administración de justicia que tardo 9 años en iniciar investigaciones serias por los hechos de persecución y tortura, luego de que ella hizo amplia exigencia jurídica y pública de la necesidad de procesar a los funcionarios del DAS, que posteriormente se volvieron altos funcionarios de la administración y la justicia, como parte del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar a responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos, para que ahora escuche de la Juez de Conocimiento que Me encantaría no llevar este proceso, que otro juez lo llevara, ojalá me lo quitaran, nada me haría más feliz, por múltiples razones" lo que genera la percepción sobre la imparcialidad bajo la modalidad objetiva barias veces descrita.

Es deber de los jueces garantizar fielmente la ausencia de prejuicios de todo tipo, evitar involucrarse emocionalmente del asunto litigioso, situación contraria a lo que representaron las palabras dichas el 3 de julio de 2019 que materializan el «sentimiento de enemistad» que evidenció en relación a la «víctima o parte civil».

En decisión del 10 de mayo de 2019, la Sala Especial de Instrucción (Penal) de la Corte Suprema de Justicia, en decisión con referencia AEI0079-2019, ilustra ampliamente el efecto que el tipo de comentarios realizados por la señora Juez, desatan sobre la percepción de imparcialidad y la consecuencia jurídica de apartarse del conocimiento del caso.

"Innegable es para la Sala que el funcionario judicial imparcial actúa en las causas con una doble condición: desde su subjetividad, careciendo de todo tipo de prejuicio o especial animosidad respecto de las partes y de la litis, libre a su vez de influencias o alicientes indebidos, presiones o amenazas, condición que se presume, a menos que exista prueba en contrario y; desde una objetiva condición apreciada por un observador razonable, que no alberga duda, temores legítimos (obviamente justificados) o fundadas sospechas de parcialidad del funcionario, condición que, precisa la Sala, se mide sobre hechos concretos, verificados, que autorizan a dudar o sospechar de la parcialidad, aspectos que una vez constatados, conllevarían a la sustracción del conocimiento del asunto por parte del operador judicial en conjunto.

Se trata de la doctrina de la apariencia de imparcialidad desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que destaca la importancia de la confianza que la sociedad deposita en sus jueces, y el aprestigiamiento de la administración de justicia por vía de la legitimación democrática de las instituciones judiciales. Así fue descrita por el mencionado tribunal: "justice must not only be done, it must be seen to be done" ("La justicia no solo debe hacerse, también debe verse para que se haga").

Por otro lado, la Carta de Bangalore, en el segundo valor de la imparcialidad, describe una serie de criterios objetivos que sirven de parámetro para cualquier Corte cuando trate de resolver si en un caso en concreto se preserva o no la garantía de imparcialidad judicial:

"2.1. Un juez deberá desempeñar sus tareas judiciales sin favoritismo, predisposición o prejuicio.

2.2. Un juez garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez y de la judicatura.

2.3. Un juez deberá, dentro de lo razonable, comportarse de forma que minimice las ocasiones en las cuales pueda ser necesario que el juez sea descalificado para conocer de, o decidir sobre asuntos.

2.4. Cuando un proceso está sometido o pueda estar sometido a un juez, el juez no realizará intencionadamente ningún comentario que pueda esperarse razonablemente que afecte al resultado de tal proceso y que deteriore la imparcialidad manifiesta del proceso. El juez tampoco hará ningún comentario en público o de cualquier otra forma, que pueda afectar al juicio justo de una persona o asunto.

2.5. Un juez se descalificará de participar en cualquier proceso en el que no pueda decidir el asunto en cuestión de forma imparcial o en el que pueda parecer a un observador razonable que el juez es incapaz de decidir el asunto imparcialmente. Los citados procesos incluirán, sin ánimo de exhaustividad situaciones en las que:

2.5.1. El juez tenga realmente predisposición o prejuicios para con una parte o posea conocimientos personales sobre los hechos probatorios controvertidos relativos al proceso." (subrayado en el texto original) (negrilla nuestra).

Como se aprecia los comentarios "me encantaría no llevar este proceso, que otro juez lo llevara, ojalá me lo quitaran, nada me haría más feliz, por múltiples razones" manifestados el 3 de julio pasado por parte de la señora Juez, entrañan prejuicio por el caso y una parte, una especial animosidad en relación al trámite del caso, a un observador imparcial los mismos tienen la fuerza de generar duda sobre la imparcialidad en la dirección del proceso, afectan la confianza de la víctima y la sociedad en la administración de justicia, si bien se insiste se destaca el conocimiento del proceso y el curso en derecho de las actuaciones, se ha creado en la víctima una apariencia de animadversión con el caso que puede afectar la valoración de las actuación y decisiones en adelante.

Por lo que respetuosamente sin ánimo alguno de afectar la calidad de su magistratura, si no en valoración razonable de la afectación de confianza que se ha creado y que ha sido suficientemente sustentada fácticamente y jurídicamente, es que con base en el numeral 5 del artículo 99 de la ley 600, la jurisprudencia citada, los principios de Bangalore |4|, es que le pedimos acepte la presente recusación y disponga la entrega del proceso al juez de la misma categoría y turno siguiente.

ANEXO: Se aporta bajo los principios de buena fe y lealtad procesal, declaración extra proceso No. 2.956 del 5 de julio de 2019, como elemento de convicción.

Atentamente;

Germán Romero Sánchez
CC nº 79.923.916
TP Nº 149.282. del CSJ

Notas:

1. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto de 12 de octubre de 2000. M.P. Jorge Córdoba P. [Back]

2. Auto de Sala Plena. 2 de abril de 1998. M.P. Fernando Arboleda Ripoll [Back]

3. CSJ. ATC3380-2016 [Back]

4. Los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial. IUS COGENS, reconocidos por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y UNDOC. [Back]

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25jul19

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