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DERECHOS


19jul07


Comentario sobre la sentencia que deniega a los paramilitares la aplicación del tipo penal de "sedición" o el de "delito político".


Comentario de Radio Nizkor a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia denegando que las actividades paramilitares puedan ser incluidas en el tipo penal de "delito político" o "sedición".

El once de julio de dos mil siete la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA se expidió sobre la denegación por parte del Tribunal Superior de Antioquia de una petición de cesación de procedimiento promovida a favor del paramilitar Orlando César Caballero Montalvo, beneficiario del programa para la reincorporación a la vida civil del Ministerio del Interior y de Justicia, en virtud de aparecer en la lista oficial del ex-bloque Elmer Cárdenas de las Autodefensas Unidas de Colombia de acuerdo al Decreto 3360 de 2003"

Esta sentencia es la respuesta a la estrategia jurídica elaborada por el abogado Abelardo de La Espriella, defensor de los ex congresistas Eleonora Pineda, Muriel Benito Rebollo y José María Imbett, firmantes del 'Pacto de Ralito', en un documento de la firma Lawyers Enterprise Consultoría y Servicios Legales Especializados, titulado "Concepto Jurídico sobre el Proceso de la Parapolítica".

En el memorando mencionado se dice textualmente:

    "Como alternativa de respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto propone una estrategia jurídica adecuada que implica una mixtura entre la Ley 782 de 2002 y el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 y parte del cambio de adecuación típica de concierto para delinquir a sedición, bien sea en la Fiscalía, o en la Corte.

    Esta solicitud de cambio de adecuación típica no implica necesariamente el reconocimiento por parte del solicitante de su calidad de sedicioso. La estrategia planteada no opera si, además de existir imputación por concierto para delinquir, hay imputación por delitos de narcotráfico y de lesa humanidad, toda vez que tales conductas no son conexas con la primera."

Esta estrategia jurídica fue presentada a los ciudadanos y al Estado por el presidente Uribe Vélez, el pasado 22 de mayo, en el dicurso inaugural de Expoconstrucción 2007, cuando advirtió que "en materia carcelaria con 'paras' y guerrillas el país tiene que prepararse para decisiones que tenemos que tomar".

Una consecuencia evidente de la sentencia fue la declaración, el 18 de julio de 2007, del ministro del Interior, Carlos Holguín, confirmando que el Gobierno tomó la decisión de no llevar al Congreso proyecto alguno para modificar la Ley de Justicia y Paz, lo que es una forma críptica de reconocer la imposibilidad de otorgar el estatuto de "sedición" o "delitos políticos" a los políticos incursos en el proceso conocido por "parapolítica".

La sentencia que estamos comentando se puede entender también como una respuesta a la denominada justicia transicional promovida en los últimos años en Colombia por diversas organizaciones ligadas a intereses tanto del Departamento de Estado, como del Ministerio de Exteriores del Reino de España, y que tiene su correlato en la política exterior de la Unión Europea con relación al denominado proceso de Justicia y paz.

La sentencia responde al fondo de la cuestión de la siguiente forma:

  • "7. Todo lo expresado debe obligar a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, al constatar que resulta siendo un imposible jurídico asimilar, y como consecuencia de ello darle el tratamiento de delito político a aquellos comportamientos desplegados de manera sistemática, con una ponderada programación del hecho, en muchos casos con el apoyo directo y en otras soterrado de miembros de la institucionalidad, y que fueron ejecutados por los miembros de los señalados grupos -a cuyo surgimiento contribuyó el propio Estado - en desmedro de los más caros bienes jurídicos de ciudadanos inermes y de la humanidad en general.

  • 8. Aceptar que en lugar de concierto para delinquir el delito ejecutado por los miembros de los grupos paramilitares constituye la infracción punible denominada sedición, no sólo equivale a suponer que los mismos actuaron con fines altruistas y en busca del bienestar colectivo sino, y también, burlar el derecho de las víctimas y de la sociedad a que se haga justicia y que se conozca la verdad, pues finalmente los hechos podrían quedar cobijados con la impunidad absoluta -entendida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana- que se les brindaría por medio de amnistías e indultos, medidas que podrían ser tomadas a discreción del ejecutivo y el legislativo y sin posibilidad de control judicial, tornándose en un imposible la obtención de la verdad, el deber de recordar y el derecho a saber lo que realmente sucedió en el caso".

Y en sus conclusiones ratifica este criterio diciendo:

    A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador, pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo.

    Atendiendo los mandatos imperativos que se irradian desde el principio de legalidad interpretado sin desconocimiento del apotegma de la proporcionalidad, es un error de la democracia permitir que fines ilegítimos puedan cobrar fuerza a través de una jurisprudencia equivocada, pues la norma del concierto para delinquir es la adecuada para responder a las amenazas y lesiones que en contra de los bienes jurídicos se diseminan desde las estructuras de poder constituidas por las organizaciones paramilitares o de autodefensa.

    Es absolutamente contrario a la Constitución y a los estándares internacionales que las víctimas sean burladas en sus derechos al aceptarse que las bandas de grupos paramilitares actuaron con fines altruistas cuando ejecutaron graves acciones lesivas a los bienes jurídicos penales más importantes.

    Se concluye, entonces, que a pesar de la vigencia temporal y la posibilidad de invocación favorable del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, no es viable su aplicación porque:

    • 1). La Constitución establece criterios básicos sobre lo que se debe entender por delito político;

    • 2). Desde la teoría del delito se puede distinguir y establecer el antagonismo entre los delitos políticos y el concierto para delinquir;

    • 3). Aceptar que el concierto para delinquir es un delito político lleva al desconocimiento de los derechos de las víctimas; y,

    • 4). Al haber sido declarado inexequible el precepto, no puede seguir produciendo efecto alguno hacia el futuro en el mundo jurídico |66|, y cualquier juez puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad por razones de fondo para evitar su vigencia temporal antes de la declaratoria de inexequibilidad por razones de forma.

La Sentencia afirma que el artículo 71 de la Ley 975 violenta el derecho de las víctimas

La Corte Suprema, afirma en esta sentencia que el artículo 71 de la Ley 975 de 2006 violenta los derechos de las víctimas y agrega:

    "1. La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica -como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial - a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

    2. Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por:

      "un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional|, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales; la efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados".

Y haciendo propia una resolución de la Corte Constitucional agrega sobre el derecho a la justicia:

    "b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

    "33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.

    "La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal, y el derecho a participar en el proceso pena, por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas".

    "c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

    6. Téngase en cuenta que muchos de los crímenes atribuidos a los miembros de los grupos paramilitares constituyen graves atentados a la humanidad y a los valores supremos que de ella se predican en la actualidad, cobrando hoy mayor vigencia lo dicho por el Tribunal Constitucional en la sentencia C-004/03, cuando señaló que

    "la impunidad de las violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario es más grave, cuando el Estado ha incumplido en forma protuberante con sus deberes de investigar y sancionar seriamente esos delitos. En esos eventos, la preponderancia de los derechos de las víctimas y de la búsqueda de un orden justo sobre la seguridad jurídica y el non bis in ídem es aún más evidente, por las siguientes dos razones: De un lado, para las víctimas y los perjudicados por una violación a los derechos humanos, la situación resulta aún más intolerable, pues su dignidad humana es vulnerada en cierta medida doblemente, ya que esas personas no sólo fueron lesionadas por un comportamiento atroz sino que, además, deben soportar la indiferencia del Estado, quien incumple en forma protuberante con su obligación de esclarecer esos actos, sancionar a los responsables y reparar a los afectados",

    razón por la cual es posible la

    "revisión de aquellos procesos en que el Estado, en forma protuberante, dejó de lado su deber de investigar seriamente esas violaciones a los derechos humanos, no impacta en forma muy intensa la seguridad jurídica, por la sencilla razón de que en esos procesos las autoridades realmente no realizaron una investigación seria e imparcial de los hechos punibles. Y por ende, precisamente por ese incumplimiento del Estado de adelantar seriamente la investigación, la persona absuelta en realidad nunca estuvo seriamente procesada ni enjuiciada, por lo que una reapertura de la investigación no implica una afectación intensa del non bis in ídem. Eso puede suceder, por ejemplo, cuando la investigación es tan negligente, que no es más que aparente, pues no pretende realmente esclarecer lo sucedido sino absolver al imputado. O también en aquellos eventos en que los funcionarios judiciales carecían de la independencia e imparcialidad necesarias para que realmente pudiera hablarse de un proceso.

    "Es pues claro que en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o de infracciones graves al derecho internacional humanitario derivadas del incumplimiento protuberante por el Estado colombiano de sus deberes de sancionar esas conductas, en el fondo prácticamente no existe cosa juzgada, pues ésta no es más que aparente. En esos eventos, nuevamente los derechos de las víctimas desplazan la garantía del non bis in ídem, y por ello la existencia de una decisión absolutoria con fuerza formal de cosa juzgada no debe impedir una reapertura de la investigación de esos comportamientos, incluso si no existen hechos o pruebas nuevas, puesto que la cosa juzgada no es más que aparente."

La sentencia hace responsable a la judicatura del cumplimiento de la legalidad.

La sentencia de la Corte Suprema hace responsable a la judicatura del cumplimiento de la legalidad y dedica a esta cuestión un apartado titulado "V.3. Deberes de la judicatura en el Estado social de Derecho", el que comienza diciendo:

    "1. La Constitución Política, los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos impone el deber-obligación al Estado colombiano de incorporar en la legislación interna normas que permitan prohibir las violaciones del derecho a la vida, la integridad y libertad personales, etc., y que dispensen castigo a los responsables, lo cual no sólo incumbe al órgano legislativo

      sino a toda la institución estatal y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas fuerzas de policía o fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias, no sólo a nivel legislativo, administrativo y judicial, mediante la emisión de normas penales y el establecimiento de un sistema de justicia para prevenir, suprimir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, sino también para prevenir y proteger a los individuos de actos criminales de otros individuos e investigar efectivamente estas situaciones."

Y añade:

    "4. Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas, lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación."

    5. El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando

    • (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva,

    • (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción,

    • (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas

    • (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos,

    • (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.

    Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico."

La sentencia afirma que en "Colombia no existe política criminal".

Antes de llegar a las conclusiones, la sentencia es meridianamente clara con relación a la falta de rigurosidad del proceso penal previsto por la ley de impunidad conocida con el nombre de Justicia y Paz, y dice expresamente:

    "6. En Colombia no existe política criminal empezando porque el ente encargado de fijarla hace mucho tiempo que ni siquiera se reúne. La fijación de penas altas y sus correlativos descuentos obedecen al péndulo de la opinión pública. Por eso se denuncia una "política criminal de doble columna", en una de las cuales se elevan las penas para un adecuado control social formal, mientras que por la otra, se implementa un verdadero festín de atenuantes y causales de libertad que transforman al juez de "acreedor" en "deudor de penas", y al expediente penal en verdadero "baratillo de rebajas".

      Es que la propia Ley 975 de 2005 es contradictoria: se dictó para paliar pena a los integrantes de los grupos rebeldes del país, cuyos delitos no son leves y hay cabecillas con concepto favorable de extradición por narcotráfico, especies delictivas excluidas en su artículo 70 cuando se trata de delincuentes comunes.

    7. En el Estado legal de derecho, la legitimidad del proceso se determinaba sólo por el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley: el formalismo jurídico era la alternativa hermenéutica, visión que varió radicalmente con el Estado constitucional de derecho en el cual la legitimidad de las instituciones no se determina únicamente a partir del cumplimiento del rigor formal fijado por la ley sino por el respeto y la realización del sistema de valores, principios, derechos y deberes consagrados en las cartas políticas con miras a la realización del hombre en un marco democrático pluralista, de tal manera que la legitimidad de todo proceso ya no se infiere del sólo tenor literal de la ley sino también a partir del cumplimiento de la teleología que para él se deduce de los textos superiores. La Corte Constitucional decidió:

      Pero no obra el Legislador dentro de los parámetros constitucionales cuando de manera caprichosa decide favorecer a quienes por una mera cuestión de azar se hallaban en una circunstancia que él resuelve calificar de privilegiada, sin que corresponda a la instrumentación de una política criminal razonada y razonable.

    8. En ese orden de ideas, dígase finalmente que el juez ya no es la "boca de la Ley" a la manera de Montesquieu en el Estado Liberal de Derecho, sino el "cerebro y la conciencia del Derecho" a través de la jurisprudencia de principios en el Estado constitucional de derecho, que le permite ser legislador positivo al modular o condicionar la validez de la ley, y legislador negativo, a la manera de Gargarella, al poder excluir del firmamento del derecho una ley inválida, como aquella que no se rigió en su trámite de creación por el mandato constitucional o que desconoce el capital axial superior, a través de los controles directo o difuso de constitucionalidad, éste último que, a partir de la Constitución de 1991, puede ejercer cualquier juez de la República por aspectos formales o de procedimiento y materiales.

    9. Estas consideraciones cobran mayor vigencia cuando entratándose de la "Ley de Justicia y Paz" se advierte por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que

      ninguna ley ni disposición de derecho interno puede impedir a un Estado cumplir con la obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos. En particular, son inaceptables las disposiciones de amnistía, las reglas de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos - como las del presente caso, ejecuciones y desapariciones. El Tribunal reitera que la obligación del Estado de investigar de manera adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse.

[Fuente: Transcripción del comentario de Radio Nizkor producido en Bélgica el 19jul07]

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