Equipo Nizkor - Auto del TS rechazando la práctica de las diligencias solicitadas y suspendiendo la investigación en el caso de las escuchas a abogados de la defensa.

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17nov10

Auto del TS rechazando la práctica de las diligencias solicitadas y suspendiendo la investigación en el caso de las escuchas a abogados de la defensa

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
CAUSA ESPECIAL
Causa Especial Nº: 20716/2009
Fallo/Acuerdo: Auto Texto Libre
Procedencia: QUERELLA
Fecha Auto: 17/11/2010
Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: FGR
Causa Especial.

Causa Especial Nº: 20716/2009
Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.Alberto Jorge Barreiro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO

Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.
D. Alberto Jorge Barreiro

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.

I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 20 de octubre de 2010 presentó escrito la representación del querellado Baltasar Garzón Real, en el que solicitó la práctica de nuevas diligencias de investigación, escrito que fue complementado por otro posterior, el 21 de octubre siguiente, en el que se concretan los nombres y lugar de localización de cuatro testigos que propone para que presten declaración en la causa.
2. En escrito presentado el 26 de octubre pasado por la representación del querellado, en el que se interpone recurso de reforma contra el auto de transformación del procedimiento abreviado dictado el 19 de octubre, se vuelve a reiterar la solicitud de la práctica de las diligencias de investigación anteriormente referidas, interesando la defensa que se suspenda la tramitación del recurso de reforma con el fin de tramitar previamente las referidas actuaciones por ser necesarias para la defensa del imputado.
II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. En los escritos de la parte querellada se interesa la práctica de nuevas diligencias de investigación tanto de índole documental como testifical, diligencias que considera necesarias para la defensa. Y con motivo de interponer un recurso de reforma contra el auto de transformación del procedimiento dictado el 19 de octubre pasado, solicita de nuevo la práctica de las referidas diligencias, postulando también que se suspenda la tramitación del recurso hasta que no se practiquen.
Para decidir sobre la petición de la defensa parece necesario advertir previamente cuáles son los hechos objeto del proceso y en qué términos figura estructurada la imputación contra el querellado, así como plasmar cuál es el estado actual de la investigación, extremos todos ellos que permitirán ponderar la necesidad y utilidad de la práctica de las diligencias interesadas.
El objeto del proceso desde una perspectiva fáctica, tal como ya se anticipó en el escrito de querella que admitió a trámite la Sala de este Tribunal y como se concretó posteriormente en el auto de transformación que se halla actualmente recurrido, aparece integrado por la conducta atribuida al querellado consistente en dictar y ejecutar dos autos en los que se ordena la grabación de las conversaciones de tres imputados presos preventivos con sus letrados en un centro penitenciario, autos que, a criterio de este instructor, han de ser considerados, desde una perspectiva indiciaria, como resoluciones manifiestamente injustas, por vulnerar de forma ostensible derechos fundamentales de los presos encausados.
Así las cosas, los tres hechos relevantes que han de ser objeto de la investigación son: a) si el querellado ha dictado los dos autos cuestionados; b) si cuando dictó los autos tenía algún indicio incriminatorio contra los letrados que habían asumido la defensa de los presos a partir del día 3 de marzo de 2009, única posibilidad de que esas resoluciones tuvieran una cobertura normativa de legalidad constitucional y ordinaria; y c) si esas resoluciones se ejecutaron en la práctica, irrogando posibles perjuicios a los afectados como consecuencia de la conducta presuntamente ilícita.
Pues bien, sobre esos tres elementos fácticos constan indicios claros en la investigación practicada. En efecto, resulta indiciariamente cierto que los autos han sido dictados por el querellado.
También se muestran transparentes los indicios en el sentido de que cuando el querellado dictó las dos resoluciones no tenía dato incriminatorio alguno contra los nuevos letrados de los presos que los implicara en la trama o en otros hechos delictivos, como él mismo reconoció expresamente en la declaración que prestó ante este instructor. A lo que ha de sumarse que tampoco se recogían ya en los dos autos indicios contra los nuevos letrados, y mucho menos contra los que, hipotéticamente, pudieran ser designados en un futuro, abogados que también quedaban afectados en potencia por la omniabarcante medida.
Por último, la ejecución de tales resoluciones consta en la causa original del llamado "caso Gürtel", donde obran las grabaciones de las conversaciones practicadas a los presos con sus letrados, una copia de las cuales aparece ya unida a la presente causa.
Así las cosas, parece obvio que la investigación de los hechos se halla concluida en esta fase procesal de instrucción. A este respecto, conviene incidir en que el Tribunal Constitucional, en su conocida sentencia 186/1990, estableció que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5 (actual art. 779 de la LECr.).
Por consiguiente, al haberse practicado las diligencias esenciales de la fase de instrucción que permiten dictar el auto de transformación del procedimiento, no resulta razonable ampliar la investigación con las nuevas diligencias que postula el imputado. Y ello porque han quedado fijados los hechos concretos que configuran la antijuridicidad indiciaria integradora de los tipos penales que se le atribuyen al querellado.
Es cierto que la defensa insta la práctica de nuevas diligencias que, según alega, pueden favorecerle. Pues bien, esas diligencias sólo cabría practicarlas en este momento procesal en el supuesto de que se tratara de diligencias esenciales por mostrar una virtualidad exculpatoria susceptible de frustrar la prosecución del procedimiento hacia la fase intermedia, determinando así el sobreseimiento o el archivo de la causa; o, como segunda opción, que se tratara de diligencias que no pudieran tramitarse en la fase de plenario, para el caso de que la causa llegue a alcanzar ese nivel procesal. Y ninguna de las dos hipótesis concurre en el presente caso, tras haberse constatado claros indicios delictivos.
Un primer factor a tener en consideración con carácter previo al análisis individual de las diligencias postuladas, es que este instructor, mediante providencia dictada el 11 de mayo de 2010, concedió un plazo de ocho días a todas las partes para que solicitaran la práctica de las que estimaran pertinentes en orden a sus pretensiones e intereses procesales. Y debe subrayarse que, en lo que concierne al ahora querellado, se admitieron todas las diligencias que propuso. No ocurrió lo mismo con la parte querellante, a quien se le denegaron algunas de las solicitadas.
Pues bien, la defensa del querellado no interesó ninguna otra diligencia en los meses sucesivos en los que se tramitó la instrucción, desde mayo a octubre del presente año. Y solo el día 20 de octubre pasado, es decir, en la misma fecha en que se procedía a notificarle el auto de transformación del procedimiento, instó una serie de diligencias que suponen dar un salto cualitativo en la investigación. Esas diligencias no se consideran esenciales, pues, al margen de lo que se expondrá a continuación, si realmente fueran necesarias ya las habría solicitado, lógicamente, la parte en su momento, cuando se le dio la opción para ello.
2. En efecto, se trata de diligencias que no resultan imprescindibles ni determinantes a la hora de condicionar el acceso a la fase intermedia del proceso. No cabe afirmar otra cosa de la solicitud de que se inste a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que remita testimonio de todas las actuaciones practicadas por el instructor de las diligencias previas 1/2009 (conocido como "caso Gürtel"), desde el auto de 20 de abril de 2009 hasta el de 29 de septiembre de 2010. Es decir, toda la causa que se tramita en el referido Tribunal. Esta pretensión carece de fundamento, toda vez que los hechos que se investigan en la presente causa son muy concretos y relacionados únicamente con unas medidas adoptadas por el querellado durante los dos primeros meses en que asumió la investigación judicial, medidas que, además, han de ser contempladas desde la perspectiva ex ante relativa al momento en que fueron acordadas y con respecto a los datos con que contaba el querellado.
No consta, pues, en el escrito de la defensa argumento alguno que justifique la práctica de esa diligencia en esta fase procesal. Sin perjuicio de que, obviamente, pudiera interesarla en una hipotética fase de plenario.
3. En el mismo sentido se pronuncia este instructor sobre la petición de que declare como testigo el juez de la causa principal de que deriva este proceso, el magistrado Antonio Pedreira Andrade. La defensa alega que se trata de un testimonio que tiene especial trascendencia a la hora de valorar la corrección del reproche penal que se le hace al querellado. Sin embargo, no se aporta argumento alguno acreditativo de que la declaración de ese testigo llegara a alcanzar una eficacia que fuera determinante de la exclusión de la antijuridicidad indiciaria de la conducta del querellado.
4. También interesa el querellado que se solicite de la Secretaría de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo que se expida una certificación, para su unión a las actuaciones, de todas las sentencias dictadas en los últimos cinco años por la Sala de lo Penal anulando las resoluciones que hubieran acordado la observación de comunicaciones orales de todo orden y naturaleza, con expresión, en su caso, de aquellos supuestos en los que se acordó deducir testimonio contra un juez instructor o contra un tribunal.
Realmente se trata de una solicitud cuando menos algo curiosa o extravagante la que formula en este caso la defensa del acusado. Pues, si el instructor no ha entendido mal, se trata de que la Secretaria de la Sala busque y seleccione la jurisprudencia que la parte necesita para aportar al caso, jurisprudencia que obra en cualquier base de datos jurisprudenciales, tanto oficiales como publicadas por editoriales especializadas en la materia.
Se está ante una petición que no se considera razonable ni equitativa, y que desde luego resulta también bastante anómala y peculiar, ya que no se encuentra entre las funciones de la Secretaria de la Sala la de buscar o seleccionar la jurisprudencia que precisen los letrados de cualquiera de las partes. De hecho, tampoco realiza esa fatigosa labor para los magistrados de este Tribunal.
Corresponde, pues, a la defensa del querellado desarrollar personalmente la labor de examinar las bases de datos y obtener las sentencias que atañen al caso, para citarlas después en el proceso como alegato favorable a sus tesis exculpatorias.
5. Insta también el querellado en sus escritos que declaren como testigos los funcionarios policiales que actuaron como jefes responsables de la investigación que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 275/2008, instruidas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, de las que traen causa las diligencias previas 1/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El querellado pretende que los tres funcionarios policiales que reseña ilustren a este instructor y a otras partes del proceso sobre las razones que justificaron su petición.
Ya en su momento se le denegaron a la parte querellante las pruebas testificales que propuso, al entender el instructor que no eran necesarias para la investigación, sin perjuicio de que se pudieran considerar pertinentes en un hipotético juicio oral. Y ahora se le responde lo mismo a la defensa del querellado, toda vez que, dados los indicios incriminatorios que concurren en la causa, una declaración testifical como la propuesta no impediría el avance del proceso hacia la fase intermedia. Por lo tanto, se está ante una diligencia probatoria de carácter personal cuyo marco natural de operatividad, una vez que no resulta decisiva para excluir la imputación, sería la fase de juicio oral.
Y otro tanto ha de argumentarse sobre la solicitud relativa al testigo Vicente Maroto, funcionario del Juzgado Central de Instrucción nº 5, habida cuenta que también en este caso concurren las mismas razones que justifican la denegación en esta fase de las restantes diligencias testificales propuestas.
6. Tampoco puede acogerse la petición de que declare el letrado Ignacio Peláez, querellante en la causa, dado que no se aporta razonamiento alguno que permita catalogarla como una diligencia determinante o decisiva con respecto al curso del proceso.
7. Por último, solicita el querellado que este instructor le oiga en una nueva declaración sobre los hechos que se investigan.
No puede tampoco accederse a esta petición. El instructor ya escuchó en una diligencia de más de tres horas de duración la versión sobre los hechos del querellado y las explicaciones que consideró pertinente aportar, llegando a la convicción de que las discrepancias entre instructor y querellado no se refieren a la certeza de los hechos investigados, cuyos indicios son bastantes claros y además no presentan una especial complejidad. Las discrepancias - ciertamente importantes - surgen a la hora de examinar y sopesar los aspectos jurídicos de las resoluciones dictadas en su día. Por lo tanto, una nueva declaración del querellado sobre datos fácticos no supondría una innovación relevante a tener en cuenta en el devenir del proceso.
Por todo lo expuesto, no se accede a practicar las nuevas diligencias solicitadas por la defensa del querellado.

SEGUNDO. Figura, sin embargo, dentro del apartado de la instrucción otra cuestión que el querellado ha planteado en escritos posteriores y que pudiera tener repercusión en la tramitación del recurso contra el auto de transformación del procedimiento. Se trata de la práctica de diligencias que sí fueron admitidas en la presente causa y que después no se han podido cumplimentar, al menos con la eficacia que requiere la ley, debido, eso sí, a circunstancias ajenas al instructor y que no está en su mano controlar.
La cuestión suscitada se centra en el contenido de las grabaciones de las conversaciones obtenidas en los locutorios del centro penitenciario, diligencia documental admitida en su momento y que se encuentra declarada secreta por el juez que instruye en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid las diligencias previas 1/2009 (conocido como "caso Gürtel"), que puede considerarse el procedimiento principal del que se ha desgajado la presente causa.
Y otro tanto cabe afirmar del auto dictado por el instructor de ese proceso el 20 de abril de 2009, que también ha sido declarado secreto y que solicitó como diligencia de descargo la defensa.
El querellado se queja de que, habiéndosele admitido como diligencias instructoras tanto el contenido de las conversaciones de los locutorios penitenciarios como el referido auto del Magistrado Antonio Pedreira, no se le permita ahora acceder a ellas debido a que se encuentran declaradas secretas. Y el Ministerio Fiscal apoya su queja al presentar un escrito de alegaciones en el que señala que se le podía irrogar indefensión material al imputado si no se levanta el secreto de esas diligencias antes de que concluya definitivamente la instrucción.
Pues bien, para desentrañar la espinosa cuestión procesal suscitada se hace preciso reseñar previamente una serie de datos que es importante que consten con claridad.
En primer lugar, conviene recordar que el secreto de tales diligencias en ningún caso obedece a la decisión de este instructor. Es el magistrado que instruye el conocido como "caso Gürtel" quien mantiene el secreto. De modo que el juez que suscribe este auto se limita, al no ser competente en aquella causa, a cumplimentar las resoluciones que remite el instructor del Tribunal Superior de Justicia prorrogando el secreto de las diligencias. Y es que dentro de este proceso contra el magistrado Baltasar Garzón no cabe otra opción procesal, en principio, que respetar el secreto decretado por el juez competente en la causa matriz.
Así las cosas, la declaración de secreto en un proceso ajeno sitúa a este instructor ante un dilema procesal de difícil solución: si levanta el secreto de las diligencias que derivan de la causa principal vulnera las decisiones adoptadas por el juez del "caso Gürtel" y se adentra en competencia ajena y en una instrucción que no conoce; y si no levanta el secreto de las diligencias tiene que concluir la instrucción sin cumplimentar lo dispuesto en el art. 302 de la LECr., precepto que le obliga a alzar el secreto con unos términos notablemente imperativos.
Este instructor ha procurado desde el primer momento que el querellado tuviera a su disposición las conflictivas conversaciones grabadas en el centro penitenciario, no escatimando ningún esfuerzo en ese sentido. A tal efecto, ha dirigido varios oficios al juez del "caso Gürtel" solicitando información sobre qué diligencias se hallaban secretas y cuál era su previsión en orden al mantenimiento de la medida, puesto que se trata de diligencias practicadas por el querellado hace ya más de un año y medio. Las escuchas ordenadas por el querellado finalizaron en abril de 2009 y estamos en noviembre de 2010, es decir, han transcurrido nada menos que un año y casi siete meses.
El 27 de julio pasado el instructor del Tribunal Superior de Justicia informó de que la pieza de las conversaciones telefónicas dejaría de estar secreta para todas las partes, previsiblemente, a finales del mes de septiembre, pues el dos de agosto se procedería a la audición reservada de las conversaciones para los tres imputados presos, en ejecución de lo acordado en su día por el Tribunal Superior.
Sin embargo, y una vez que en el mes de agosto los tres imputados presos conocieron el contenido de las conversaciones, no se levantó el secreto sumarial a finales del mes de septiembre, sino que el día 29 de ese mes se dictó un nuevo auto prorrogándolo, decisión que se volvió a adoptar el 29 de octubre por otro mes. Aunque se remitió un oficio a este Tribunal el 2 de noviembre informando que el secreto no volvería a ser objeto de prórroga, teniendo previsto su alzamiento antes del día 22 de noviembre.
Con lo cual, a día de hoy, prosigue vigente el secreto sumarial para las restantes partes procesales. No así para los tres principales imputados, dándose la paradójica circunstancia de que estos sí conocen las actuaciones declaradas secretas y las ignoran en cambio las restantes partes del proceso, al mismo tiempo que se genera una situación de bloqueo en esta causa, al no poder acceder a esa documentación sumarial el aquí querellado.
Y otro tanto debe decirse sobre la comunicación del contenido del auto dictado el 20 de abril por el instructor del "caso Gürtel", que prosigue declarado secreto, auto en el que, según ya han alegado varias partes en la presente causa, el referido instructor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid prorrogó las intervenciones telefónicas acordadas por el ahora querellado.
Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene establecido en diferentes resoluciones que, tras haber cesado la intervención telefónica, el juez deberá notificarle la resolución en que se acordó al sujeto afectado por la medida (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 126/2000, de 16 de mayo; 165/2005, de 20 de junio; 136/2006, de 8 de mayo; 197/2009, de 28 de septiembre; 5/2010, de 7 de abril; y 26/2010, de 27 de abril).
En este caso, al parecer, no se les notificó a los interesados porque la causa se halla secreta. Sin embargo, lo cierto es que han transcurrido un año y medio sin que se levantara el secreto ni se practicara la notificación, con la consiguiente repercusión en estas actuaciones.
Así las cosas, concurren una serie de contingencias procesales que generan cierta perplejidad. En primer lugar, resulta extraño el hecho de que las conversaciones intervenidas en el centro penitenciario sean conocidas por los principales imputados en la causa principal y no por las restantes partes, ni tampoco por el querellado en este proceso. Pues si las conocen ya los principales imputados en el "caso Gürtel", lo razonable es pensar que el secreto sumarial tiene que haber perdido sustancialmente su eficacia.
En segundo lugar, se ha producido la situación contradictoria y poco explicable de que los acusadores particulares en esta causa especial conozcan el contenido de las conversaciones y no lo pueda conocer en cambio el querellado, cuando lo razonable sería que sucediera a la inversa, pues todo indica que si alguien puede perjudicar u obstaculizar la instrucción del conocido como "caso Gürtel" son los principales imputados y no el magistrado aquí querellado.
2. Llegados a este punto, este instructor tiene que hacer algunas objeciones a las alegaciones del Ministerio Fiscal referentes a que el avance del procedimiento puede generar indefensión material al querellado.
La primera atañe al tema de la indefensión, debido especialmente a que no se aprecia, en apariencia al menos, una situación de indefensión material o sustancial en el querellado por el hecho de que no tenga a su disposición antes de que concluya la instrucción las conversaciones grabadas en el centro penitenciario. Y ello por dos razones. La primera es que esas conversaciones son la consecuencia o el efecto directo derivado de la conducta presuntamente prevaricadora, por lo que todo apunta a que su aportación, en principio, más que beneficiarle le perjudicaría. Y la segunda estriba en que es el propio querellado el que controló y conoció por tanto el contenido de esas conversaciones, circunstancia que en cierto modo atenúa su situación de ignorancia e indefensión.
La otra discrepancia con el Ministerio Fiscal se refiere a la afirmación de que sea este instructor el que deje indefenso al querellado, pues realmente no ha podido hacer más que lo que ha hecho por conseguir la publicidad procesal de las conflictivas conversaciones, dado que carece de competencia para alterar el secreto de las diligencias comprendidas en un proceso ajeno al que instruye.
Sí parece, en cambio, que el Ministerio Fiscal, que interviene en ambos procesos en su condición de parte oficial e imparcial (según el conocido oxímoron acuñado por la doctrina), y que conoce ambas causas en sus partes públicas y secretas, tiene la posibilidad de interesar el desbloqueo de la situación, solicitando la aplicación de los parámetros de proporcionalidad que marca el Tribunal Constitucional sobre el secreto sumarial (SSTC 176/1988 y 174/2001). De tal forma que podría abrir alguna vía idónea para solventar la situación, sin duda paradójica y hasta cierto punto ilógica, de que los acusadores particulares sí hayan tenido a su disposición las conversaciones grabadas en el establecimiento penitenciario, y no en cambio el aquí querellado.
Conforme a lo que antecede, y aunque el instructor considera que no parece haber motivos para temer una situación de indefensión material y efectiva del querellado por no disponer en el momento actual de las conversaciones declaradas secretas y del auto dictado el 20 de abril de 2009, se suspende, con el fin de tutelar al máximo su derecho de defensa (art. 302 de LECr.), la tramitación del recurso de reforma interpuesto contra el auto de transformación del procedimiento, hasta que pueda facilitarse a las partes una copia de las conversaciones intervenidas, eventualidad que, según el informe del instructor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se producirá antes de finales del presente mes. Y en caso de que así no fuera, se acordaría lo que proceda con arreglo a derecho en orden a la sustanciación del recurso.
III. PARTE DISPOSITIVA
DISPONGO: No ha lugar a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por el querellado en los escritos presentados los días 20 y 26 de octubre de 2010.
Se acuerda suspender la tramitación del recurso interpuesto por la defensa del querellado contra el auto de transformación dictado el 19 de octubre pasado, hasta que las partes puedan disponer de las diligencias declaradas secretas que en su día fueron admitidas como diligencias de investigación por este instructor.
Así lo acuerda, manda y firma el Magistrado Instructor D. Alberto Jorge Barreiro, de lo que como Secretario, certifico.

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