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DERECHOS


15mar01


Escrito dirigido al Defensor del Pueblo solicitando la presentación de un recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.


La Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) y la Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDHE) solicitan de ese Defensor del Pueblo (DP) la presentación de un recurso de inconstitucionalidad contra los preceptos y por las razones que a continuación se indican:

I. Inconstitucionalidad de los artículos 7.1, 8, y 11 de la L.O. 8/2000.

1) Consideraciones generales sobre el fundamento de la inconstitucionalidad de los artículos 7.1, 8 y 11 de la L.O. 8/2000.

El marco jurídico general dentro del cual se debe decidir sobre la inconstitucionalidad señalada está constituido por normas constitucionales y por normas internacionales vinculantes para el Estado español a las que aquélla se remite y, de ese modo, incorpora. Tales normas se deben interpretar según principios precisados por jurisprudencia internacional y del propio Tribunal Constitucional español (TC)

Con carácter previo, debe recordarse que el artículo 10.1 CE prevé que la dignidad de la persona , cuyo valor jurídico fundamental reconoce, es fundamento del orden jurídico y de la paz social. Si bien en sí misma considerada no es susceptible de pretensión autónoma de amparo ante el Tribunal Constitucional, si puede afirmarse que una Ley orgánica que impide a personas extranjeras el ejercicio de varios de sus derechos fundamentales por la única razón de hallarse "irregularmente en España", atenta contra su dignidad constitucionalmente reconocida.

En cualquier caso, el efecto combinado de diferentes disposiciones de la L.O. 8/2000, y en particular de las ahora tidadas de inconstitucionalidad, origina un círculo específico de personas extranjeras : las que se encuentran en situación administrativa "irregular" porque carecen de autorizaciòn de estancia o permiso de residencia "regular". La protección jurídica del ejercicio de varios de sus derechos fundamentales se condiciona a su previa "regularización" de tal modo que ello equivale a la privaciòn misma del derecho en cuestiòn : a todo extranjero en situaciòn irregular se le impide en todo caso el ejercicio del derecho mientras no se regularice. Y ello tanto más cuanto que la configuraciòn jurìdica del requisito de la "regularización" y la determinación final de su cumplimiento dependerán en su caso bien de la adopción discrecional de normas estatales, más o menos restrictivas y variables por naturaleza, bien de una decisión administrativa concreta de carácter también altamente discrecional.

El establecimiento de esa "clase" o círculo específico de extranjeros, con las consecuencias jurìdicas que se derivan de ello, discrimina constitucionalmente a las personas en él incluidas, teniendo en cuenta particularmente lo establecido por los artículos 53 y 13.1. de la CE. A la luz de dichas normas la introducciòn de la exigencia de la "regularidad administrativa" del extranjero para el goce efectivo de derechos fundamentales no sólo "diferencia" inconstitucionalmente unos extranjeros de otros sino que viola la norma constitucional según la cual cualquier regulación legal de un derecho fundamental ejercitable por los extranjeros debe respetar su "contenido esencial" el cual es rebasado o desconocido "cuando queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección"(STC 196/1987, f 5).

De otra parte, la referencia del artículo 13.1. CE a los "términos que establezcan los tratados" hay que interpretarla en un contexto normativo constitucional que incluye : a) El principio constitucional de prevalencia de las normas contenidas en Tratados internacionales vinculantes para España e incorporados a su orden jurídico, sobre cualesquiera leyes internas con las cuales puedan aquéllas entrar en contradicción. b) La constitucionalización expresa a efectos de interpretación de las correspondientes normas constitucionales de determinadas normas internacionales, de acuerdo con el artículo 10.2. CE.

Pues bien, ninguna norma internacional vinculante en la actualidad para el Estado español en materia de protección de los derechos humanos fundamentales cuyo ejercicio condiciona del modo indicado la L.O. 8/2000, prevé o admite que el ejercicio indicado pueda ser hecho depender de requisitos administrativos como los señalados ni en general, ni para para el caso de los extranjeros en su conjunto o que se encuentren incluidos en la categoría de irregulares. Si la norma constitucional interpretada de acuerdo con las normas internacionales obligatorias para España y la correspondiente jurisprudencia internacional de aplicación, no diferencia entre nacionales y extranjeros en lo relativo a la titularidad o al goce efectivo de derechos fundamentales, tal distinción no puede ser introducida por ley sin violar la Constitución.

A mayor abundancia, cualquie límite a la titularidad o al pleno ejercicio de derechos fundamentales atribuidos a todas las personas por normas internacionales o internas debe ser interpretado restrictivamente, tanto por mandato internacional como por mandato constitucional. Cualquier contradicción entre normas internacionales o constitucionales en lo que se refiere a la titularidad o ejercicio de derechos fundamentales debe solucionarse en favor de la norma más protectora.

Siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional aplicados en un supuesto de privación de libertad (STC 178/1985, f 3) : "... por la excepcionalidad de la restricción o privación (se) exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad de modo que se excluyan- aun previstas por la ley- privaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación"

La jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad sirven para determinar internacionalmente la admisibilidad de restricciones en el ejercicio de los derechos fundamentales protegidos por el Convenio de Roma.


2) Disposiciones que reconocen los derechos violados y limitan inconstitucionalmente el ejercicio de tales derechos.

A) Libertades de reunión y manifestación. Libertad de asociación.

a) Los derechos son reconocidos a todas las personas por la CE y por los pertinentes instrumentos jurídicos internacionales (Cfr. Sentencia del TC 115/1987 de 7 de julio)

Así, establece el artículo 21 CE : "1. Se reconoce el derecho de reuniòn pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará una autorización previa". Y según su artículo 22 : "1. Se reconoce el derecho de asociación".

Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos establece : art. 20.1 "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de Naciones Unidas (BOE de 30-4-1977) determina :

Art. 21 : "Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás".

Art. 22 : "1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a éllos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás".

El Convenio de 4-11-1950 para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (BOE de 10-10-1979) establece :

Art. 11 :"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reuniòn pacífica (...).2. El ejercicio de (este) derecho no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública,la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos.

A los textos anteriores cabría añadir aún lo establecido por el Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación que nunca diferencia la condiciòn jurídica de nacionales y extranjeros.

b) Sin embargo la L.O. 8/2000 limita del siguiente modo el ejercicio de tales derechos por extranjeros en situación no regularizada :

De acuerdo con su artículo 7.1 :"Los extranjeros tendrán el derecho de reunión, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o de residencia en España".Y según el artículo 8 de la propia L.O. 8/2000 :"Todos los extranjeros tendrán el derecho de asociación, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España".

Por las razones indicadas tales limitaciones al ejercicio de los derechos son contrarias a la Constitución.

B) Libertades de sindicación y de huelga.

a) Los derechos son reconocidos a todas las personas por la CE y por los pertinentes instrumentos jurídicos internacionales.

Según el artículo 28 CE : "1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. (...) La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección (...). 2. Se reconoce el derecho a la lhuelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses (...)".

Según el artículo 24.3 de la D.U.D.H. : "Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses".

Según el ya recordado Art. 22 del Pacto Internacional : "1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a éllos para la protección de sus intereses(...)

Por su parte, según el Convenio de 4-11-1950 para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales :

Art. 11 :"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de (...)asociación,incluido el derecho de fundar con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública,la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos.

b) Sin embargo el artículo 11 de la L.O. 8/2000 establece limitaciones al ejercicio de dichas libertades por extranjeros en situació de "irregular" :

"1. Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.

2.De igual modo, cuando estén autorizados a trabajar, podrán ejercer el derecho de huelga".

Por las razones indicadas dichas limitaciones al ejercicio de los derechos son contrarias a la Constitución.


II. Inconstitucionalidad de los artículos 54.2.a) y b) y 54.3 de la L.O. 8/2000.

1) Parámetros de constitucionalidad.

Los parámetros de constitucionalidad para afirmar la no conformidad con la Constitución de los artículos citados son los siguientes:

El artículo 13.4 de la Constitución Española, en conexión con: la Convención Internacional sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra en 28 de julio de 1951, y el correspondiente Protocolo, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967; el artículo 10.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 10.2 de la Constitución Española; y el artículo 9.2 de la Constitución Española.

2) Régimen constitucional del derecho de asilo.

A tenor del art. 13.4 de la Constitución Española, la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España. Dicho precepto contiene, pues, dos elementos: por una parte, el reconocimiento del derecho de asilo como tal en favor de ciudadanos extranjeros y apátridas; y, por otra, una remisión a la configuración que del contenido de este derecho realice el legislador.

Se trata de una técnica regulatoria a la que el constituyente acude con frecuencia. De hecho, el antecedente más inmediato está contenido en el propio art. 13.1, que establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el Título I en los términos que establezcan los tratados y la ley. Esta técnica otorga una amplia libertad al legislador a la hora de desarrollar el derecho y configurar su contenido, libertad, sin embargo, que está también sometida a límites. El más importante de estos límites estriba en que la regulación legal no puede ser contraria o vaciar de contenido la propia norma constitucional a la que pretende desarrollar. El propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar, en este sentido, que

"(...) la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros (...)." (STC 115/1987, de 7 de julio, F. J. 3)

A este efecto, poco importa que el art. 13.4 CE se halle a extramuros del capítulo II del Título I de la Constitución, y por tanto al margen de los derechos y libertades a los que se refiere la garantía del contenido esencial de los derechos ex art. 53.1 CE. Porque el sometimiento del legislador a lo establecido por la propia Constitución es una cuestión de simple jerarquía normativa, que rige con independencia de lo dispuesto por el art. 53.1 CE.




Por tanto, la cuestión a analizar desde la perspectiva jurídico-constitucional es si la regulación que el legislador realiza es respetuosa con el contenido constitucional del derecho de asilo.

3) Contenido constitucional del derecho de asilo

A) Elementos centrales del derecho de asilo:

A la hora de determinar cuál es dicho contenido hay dos referencias obligadas:

La primera dimana del art. 10.2, conforme al cual las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Ello remite de manera inmediata a la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.

La segunda referencia obligada dimana de la propia jurisprudencia constitucional en relación con la identificación del contenido esencial de los derechos, establecida ya desde la temprana STC 11/1981, a tenor de la cual la regulación que el legislador realice tiene que permitir en todo caso reconocer el derecho en su contenido material y efectivo como correspondiente a su nomen juris. Dicho de otro modo, lo que el legislador no puede hacer es condicionar "hasta tal punto las facultades que lo integran que el pretendido derecho muda de naturaleza y no puede ser reconocido como tal" (STC 115/1987, F.J. 2 in fine).

Pues bien, partiendo de estas dos referencias que delimitan el contenido constitucional del derecho de asilo, cabría identificar como elementos centrales de este derecho, sin cuya garantía éste no sería reconocible, los derechos del refugiado a que se le reconozca su condición de tal, a gozar de la protección del Estado que efectúa dicho reconocimiento y , en lo que cabe considerar la esencia última del derecho al asilo, a no ser en ningún caso devuelto o expulsado a lugares en los que pueda correr peligro su vida, su libertad o su integridad. Esto es, el contenido de los arts. 1A y 33 de la citada Convención de Ginebra. A los efectos de lo que se dirá en el apartado subsiguiente sobre el derecho al acceso al procedimiento de determinación de la condición de refugiado, hay que resaltar que el reconocimiento como refugiado no tiene eficacia constitutiva, sino declarativa de un hecho previo. Es decir, el refugiado lo es ya con anterioridad al reconocimiento de su condición por un Estado firmante de la Convención, razón por la cual su deber de protección no comienza en el momento en que es declarado como tal, sino que se extiende ya a todo potencial refugiado en tanto da los pasos necesarios para obtener el reconocimiento de su condición.

Una regulación legal que no garantizara estos elementos mínimos estaría por tanto contraviniendo el reconocimiento constitucional del derecho de asilo. De hecho, la ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por ley 9/1994, de 19 de mayo, los recoge plena e incluso literalmente. Sin embargo, la Ley Orgánica 8/2000 objeto del presente dictamen viene a introducir perturbadores en este estado de cosas, hasta el momento respetuoso con el orden constitucional español. Y ello a través de las barreras que introduce al acceso al procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado.

B) El derecho al acceso al procedimiento o derecho a pedir asilo

Como resulta obvio, y ha sido destacado en innumerables ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional, en un Estado social de Derecho para que se pueda hablar de la existencia de un derecho no basta con su reconocimiento formal. Los poderes públicos tienen la obligación adicional de velar, en la medida de sus posibilidades, porque su ejercicio sea una posibilidad real y efectiva (art. 9.2 CE). En el caso concreto del derecho de asilo que nos ocupa ello significa sobre todo dos cosas: En primer lugar, que si el Estado establece un procedimiento para determinar si un solicitante de asilo posee la condición de refugiado este procedimiento tiene que estar dotado de todas las garantías para asegurar que todo refugiado sea identificado como tal. Y en segundo lugar que, como paso previo, el solicitante tiene que tener acceso al procedimiento. Este último constituye un auténtico prius, lógico y fáctico a la vez, respecto de cualquier ejercicio posible del derecho de asilo, y en este sentido integra igualmente el contenido constitucional mínimo de este derecho que vincula al legislador. Y es este prius lógico y fáctico el que la regulación objeto del presente dictamen pone en serio peligro, como se detalla en el siguiente apartado.

Como confirmación de que el derecho de acceso al procedimiento integra de manera imprescindible el contenido mínimo constitucional del derecho de asilo cabe añadirr que numerosos instrumentos normativos, empezando por la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos, hablan no ya del derecho de asilo, sino del derecho de pedir asilo, y lo propio hace nuestra vigente Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado.


4) Las sanciones a los transportistas en la Ley Orgánica 8/2000, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, y sus consecuencias para el derecho de asilo

El art. 54 de la citada Ley Orgánica dispone lo siguiente:

2. También son infracciones muy graves:

a) El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los transportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros.

b) El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin pérdida de tiempo del extranjero transportistas que, por deficiencias en la documentación antes citada, no haya sido autorizado a entrar en España. Esta obligación incluir los gastos de mantenimiento del citado extranjero y, si así lo solicitan las autoridades encargadas del control de entrada, los derivados del transporte de dicho extranjero, que habrá de producirse de inmediato, bien por medio de la compa a objeto de sanción o, en su defecto, por medio de otra empresa de transporte, con dirección al Estado a partir del cual le haya transportado, al Estado que haya expedido el documento de viaje con el que ha viajado o a cualquier otro Estado donde esté garantizada su admisión. Lo establecido en las dos letras anteriores se entiende también para el caso en que el transporte aéreo o marítimo, se realice desde Ceuta o Melilla hasta cualquier otro punto del territorio español.

3. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no se considerar infracción a la presente Ley el hecho de transportar hasta la frontera española a un extranjero que, habiendo presentado sin demora su solicitud de asilo, ésta le es admitida a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo".

Claramente, el sentido de tales disposiciones es el de obligar a las compañías de transportistas a controlar la documentación en los países de origen y a rechazar a quienes no la tengan en regla, so pena de tener que afrontar fuertes multas. Ahora bien, la doctrina es unánime en señalar que el solicitante de asilo que huye de su país de persecución no tiene necesariamente que tener la documentación en regla, toda vez que en muchas ocasiones las propias circunstancias de la huida lo impiden. Y por tanto se está introduciendo una barrera adicional no prevista por la Convención de Ginebra y que, en aquello en que afecte al contenido constitucionalmente garantizado del derecho de asilo, forzosamente incurrirá en inconstitucionalidad.

Porque en última medida lo que se consigue vía sanciones a los transportistas es que una persona perseguida, cuya vida, libertad o integridad física corren peligro, y que quiere solicitar asilo en España, vea vedado el acceso al procedimiento de determinación de su condición de refugiado por un empleado de una compañía transportista, si éste considera que su documentación es insuficiente.

Es más, el legislador ha sido bien consciente de que estaba introduciendo una medida difícil de cohonestar con la propia Constitución y los compromisos internacionales asumidos por España, y por ello relativiza el alcance de las sanciones, excluyendo expresamente aquellos casos en que el extranjero presente sin demora una solicitud de asilo y ésta sea admitida a trámite.

Con ello, sin embargo, se coloca al responsable de la compañía transportista en la tesitura de tener que decidir él - que por supuesto ni es competente para ello, ni posee los conocimientos necesarios, ni está en su ámbito de control - si ese potencial solicitante de asilo con documentación insuficiente tiene o no motivos suficientes para pedir asilo y los va a saber presentar del modo adecuado para que España lo declare como refugiado o, al menos, admita a trámite su demanda. O bien, lo que es más probable, de rechazar, curándose en salud, a cualquier persona con documentación defectuosa, se trate de una persona con motivos fundados para que se le reconozca como refugiado o no. Al fin y al cabo, el empleado de la empresa transportista no arriesga nada si rechaza a un refugiado, y en cambio sí corre riesgo si transporta a alguien que va a pedir asilo, en caso de que su demanda sea inadmitida.

Y ello por no entrar en la cuestión, más espinosa aún, si cabe, de que una persona perseguida puede tener muy buenas razones para no querer hablar sobre los motivos de su persecución hasta hallarse fuera del alcance de las autoridades de su país.

En definitva, cuando se intenta trasladar el ejercicio de una competencia propia de la soberanía estatal, como es en este caso el examen de los motivos para solicitar asilo, a agentes privados, el resultado no puede ser sino un cúmulo de despropósitos que vacía de contenido un derecho consagrado al más alto nivel normativo nacional e internacional.

Por tanto, hay que concluir que el intento del legislador de tomar en consideración a los refugiados, a efectos de excluir las sanciones a los transportistas cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de asilo, no logra el objetivo pretendido de salvaguardar a los solicitantes de asilo. Y la consecuencia normativa que de ello se deriva no puede ser otra que la inconstitucionalidad de la medida, por implicar la negación del acceso al procedimiento para las personas que quieran hacer valer su condición de refugiados. En definitiva, es incompatible con el art. 13.4, en conexión con el art. 9.2 y 10.2 de la Constitución Española, que el Estado español establezca o promueva barreras que dificulten o imposibiliten el ejercicio del derecho de asilo.

5) Consideración final

Cuanto antecede no supone un juicio de intenciones sobre la voluntad del legislador. Las consecuencias perversas para los solicitantes de asilo de las sanciones a los transportistas posiblemente no sean sino un efecto secundario del auténtico objetivo perseguido con la regulación, a saber, limitar el número de entradas en España de personas sin un título que les autorice a ello. Pero lo cierto es que la mencionada consecuencia perversa se produce, y que el legislador español no puede, por muy legítimas que sean sus intenciones, aprobar leyes que contravengan directamente lo dispuesto por la Constitución y por las obligaciones internacionales asumidas por España, que en este caso configuran el derecho al asilo como un auténtico derecho subjetivo del más alto rango, y que como tal debe ser respetado.


III. Inconstitucionalidad del artículo 64.4 de la L.O. 8/2000.

1) Artículo impugnado y preceptos constitucionales que se violan

El artículo 64.4 de la ley establece que no será necesaria la incoación de un expediente de expulsión para proceder al traslado, escoltados por funcionarios, de los demandantes de asilo cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite en aplicación de la letra e) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, al ser responsable otro Estado del examen de la misma, de conformidad con los convenios internacionales de los que España sea parte; siempre que, dicho traslado, se produzca dentro de los plazos en los que el Estado responsable tiene la obligación de proceder al estudio de la solicitud.

En opinión de la CEAR y la APDH, el nuevo redactado de la ley viola los siguientes derechos y libertades reconocidos en la Constitución:

  • Artículo 17.1: "Toda persona tiene derecho a su libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley".
  • Artículo 24.1: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2) Marco general para la aplicación del artículo 64.4

Para valorar en su justa medida el alcance del nuevo redactado introducido en la Ley 8/2000, en especial la violación de los derechos fundamentales a la libertad, la seguridad y la tutela judicial efectiva, es preciso tener presente la base normativa y la práctica de los procedimientos de determinación del Estado responsable para estudiar las solicitudes de asilo en la Unión Europea.

La legislación española en materia de asilo, desde la aprobación de la Ley 9/1994, de modificación de la Ley 5/1984, establece específicamente como causa de inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo, en su artículo 5.6 e), cuando no corresponda a España su examen de conformidad con los convenios internacionales en que sea parte; añadiéndose que, en la resolución de inadmisión a trámite, se indicará al solicitante el Estado responsable de examinar la misma; en este caso, dicho Estado habrá aceptado explícitamente su responsabilidad y se obtendrán, "en todo caso", garantías suficientes de protección para su vida, libertad, y demás principios contenidos en la Convención de Ginebra.

En el artículo 22.4 del Reglamento de la Ley de Asilo, aprobado por el Real Decreto 203/1995, se establece que si la inadmisión a trámite se debe a que corresponde a otro Estado el examen de la solicitud, el Ministro del Interior autorizará la entrada del interesado en territorio español si, en el plazo de 72 horas desde su presentación, no se han resuelto las gestiones oportunas con los Estados correspondientes, quedando en suspenso el procedimiento hasta la obtención de una respuesta.

El Convenio de Dublín entró en vigor en nuestro país el 1 de septiembre de 1997; desde esta fecha, España no ha aprobado ninguna disposición legal o reglamentaria de desarrollo del mismo, ni tampoco ha suscrito ningún convenio bilateral para su aplicación.

De acuerdo con el artículo 11 del Convenio y el artículo 4 de la Decisión 1/97, de 9 de septiembre de 1997, del Comité creado según la previsión de su artículo 18, se establece un plazo de seis meses para que el Estado ante el que se ha presentado una solicitud de asilo requiera al Estado que entiende responsable del examen de dicha solicitud para que se haga cargo de la misma (requerimiento de toma a cargo), un plazo de tres meses para decidir sobre la aceptación de la toma a cargo (entendiéndose aceptada si transcurre dicho plazo), y un plazo de un mes, desde la aceptación (o desde el término del procedimiento contencioso que pudiere haber emprendido el solicitante de asilo, si dicho procedimiento tuviere efectos suspensivos) para proceder al traslado del solicitante.

La práctica administrativa, de acuerdo a lo que se acaba de exponer, conlleva la estancia en territorio español del solicitante de asilo durante un periodo muy prolongado. Cuando existen evidencias de que otro Estado miembro puede ser responsable de la solicitud presentada, ésta es inadmitida a trámite de forma condicionada a la respuesta positiva del Estado requerido dentro de los plazos establecidos por el Convenio de Dublín. Mediante esta figura de las "inadmisones a trámite condicionadas", al objeto de requerir al Estado responsable y darle a este último el plazo de tres meses establecido en el artículo 11 del Convenio de Dublín para aceptar la solicitud de toma a cargo, se extiende de hecho la duración del procedimiento de admisión a trámite más allá del plazo máximo de sesenta días establecido en el artículo 17.2 del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo.

3) Incidencia del artículo 64.4 en los derechos fundamentales alegados

La situación de los solicitantes de asilo que se acaba de describir, a la hora de aplicar lo contenido en el artículo 64.4 de la ley, conlleva que esta última redacción supone una clara violación del artículo 17.1 de la Constitución, cuando establece que "toda persona" tiene derecho a su libertad y seguridad, ya que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en el mismo artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.

En primer lugar hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha manifestado que las privaciones de libertad, ya sean cautelares o definitivas, han de decidirse con las garantías constitucionales y legales (STC 41/1982); además, estas garantías no son exclusivas para los afectados por medidas cautelares de carácter penal, sino que deben ser tenidas en cuenta en otros casos de privación de libertad (STC 341/1993); cuando la Constitución remite a las previsiones y requisitos que la ley contenga, ello no supone que se transfiera al órgano encargado de aplicar la previsión normativa un pleno arbitrio.

Como se ha expuesto, al reproducir el contenido de la normativa de asilo, los solicitantes inadmitidos a trámite a la espera de aplicación del Convenio de Dublín, son autorizados por resolución del Ministro del Interior a entrar en territorio español, siendo documentados con un documento provisional que se renueva hasta que se produzca la decisión final; el carácter condicionado de la inadmisión, no puede conllevar una situación de privación de los derechos fundamentales ni ausencia de sus garantías durante su estancia en territorio español; sin embargo, el artículo 64.4 habilita a la administración para que, sin ningún tipo de resolución previa, pueda privar de su libertad al solicitante de asilo y expulsarle del país.

Todo lo anterior cobra una mayor importancia si se tiene en cuenta que, la alusión contenida en la ley a su acompañamiento escoltado por funcionarios, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia que establece la inexistencia de situaciones personales intermedias, no puede hacer referencia a otra cosa que a la privación de libertad.

Asimismo, al eximir a la administración de la necesidad de incoar un expediente de expulsión, se vulnera el derecho que toda persona tiene a la tutela judicial efectiva, según el artículo 24.1 de la Constitución, colocando de antemano al solicitante de asilo en una situación de total indefensión.

De esta forma, el traslado forzoso escoltado por funcionarios, tal y como queda redactado en el artículo 64.4, es una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, además de privar al solicitante de asilo de alegar las circunstancias previstas en el propio Convenio de Dublín (cláusula de soberanía, humanitaria o riesgo de devolución a su país de origen), le impide acogerse a las vías alternativas que la legislación española le ofrece.

Los motivos por los que los solicitantes de asilo eligen un determinado Estado están estrechamente ligados al derecho a la vida familiar, reconocido, entre otros, en el artículo 8 Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950. Debe destacarse igualmente el artículo 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que afirma que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado", principio recogido en la mayor parte de los instrumentos internacionales que se ocupan de los derechos humanos y que contienen disposiciones similares para la protección de la unidad de la familia.

El Convenio de Dublín contiene dos importantes disposiciones, que permiten dejar inaplicados los criterios generales de asignación de responsabilidad por reatribución estatal de competencia. De conformidad con el artículo 9 del Convenio (cláusula humanitaria), cualquier Estado, aunque no sea técnicamente responsable del examen de la solicitud de asilo, podrá examinar dicha solicitud cuando así se lo haya requerido otro Estado por razones humanitarias basadas, en particular, en motivos familiares o culturales, y siempre que el solicitante consienta en ello. De conformidad con el artículo 3.4 del Convenio (cláusula de soberanía), cada Estado tendrá derecho a examinar una solicitud de asilo que le sea presentada, aunque no sea tampoco técnicamente responsable de su examen, siempre que el solicitante de asilo dé su consentimiento.

Si la primera de las fórmulas puede justificarse por la voluntad de los Estados de proceder entre sí a un reparto equilibrado del examen de las solicitudes, en el que primen criterios de tipo humanitario, dándose a éstos un contenido no exhaustivo, puesto que el Convenio emplea la expresión "en particular", la segunda tiene como finalidad permitir que todo Estado contratante pueda cumplir con las obligaciones que le impone su legislación interna en materia de asilo, de derechos de los solicitantes, e incluso de protección temporal o subsidiaria, así como las prácticas de cada Estado en dichas materias, es decir, es una cláusula de salvaguardia que debe considerarse válida en tanto en cuanto no procedan los Estados a una completa armonización de sus derechos de asilo y/o protección temporal o subsidiaria.

Dicha cláusula permitiría, en principio, aceptar la responsabilidad del examen de solicitudes de asilo planteadas por personas o determinados colectivos que, pese a no reunir las condiciones para la concesión del derecho de asilo, pueden y suelen ser beneficiarios de protección subsidiaria o temporal por motivos humanitarios o de interés público en aplicación del art. 17.2 de la Ley de Asilo o la Disposición Adicional Primera del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo, en especial en los casos en los que la práctica española en esta materia, por motivos de asimilación cultural y de lazos socio-políticos, es más generosa con los nacionales de determinados países que la del Estado técnicamente responsable del examen de la solicitud en aplicación del Convenio de Dublín, que incluso podría expulsar al solicitante a su país de origen.

Sobre esta cuestión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en relación al Reino Unido (T.I. v. UK), en el sentido de que los acuerdos sobre asignación de responsabilidad del examen de solicitudes de asilo (Convenio de Dublín) no eximen a los Estados de la Unión Europea de su obligación de garantizar que una persona no se vea expuesta a un tratamiento contrario al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo, el supuesto contemplado en el artículo 64.4, supondría que, sin ningún tipo de garantías, España podría trasladar a personas a las que reconoce que no puede expulsar por motivos humanitarios o de interés público, a pesar de no reunir las condiciones necesarias para su reconocimiento como refugiado; pero, si en aplicación del Convenio de Dublín el Estado técnicamente responsable del examen de la solicitud de asilo es otro que, a pesar de concurrir esos mismos supuestos, sí puede expulsarle, España trasladará al solicitante de asilo a ese Estado.


IV. Las competencias y obligaciones del defensor del pueblo en defensa de los derechos fundamentales de las personas y el recurso de inconstitucionalidad contra la L.O. 8/2000.

1) El sentido y razón del Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo tiene una especial obligación de recurrir en inconstitucionalidad contra leyes como la de extranjería que afectan nítidamente as derechos de miles de personas y que ha originado un número elevado de solicitudes al propio defensor para que recurra ante el Tribunal Constitucional.

Efectivamente, la defensa y garantía de los derechos fundamentales constituye la razón de ser y el sentido de la institución del Defensor del Pueblo.Por esa razón, precisamente, dicha institución está regulada en la Constitución Española, Capítulo Cuarto del Título I, rubricado "De las garantías de las libertades y derechos fundamentales".

La diferencia del D.P. con otros sujetos legitimados para recurrir en inconstitucionalidad según el artículo 102.1 a) CE (50 diputados o senadores, Presidente del Gobierno y ejecutivos o asambleas autonómicas) es que el D.P. tiene atribuida esa importante legitimación para defender específicamente los derechos y libertades.

Y tiene esa competencia y obligación por lo tanto, porque el D.P. no tiene que representar a grandes grupos políticos (como el resto de sujetos legitimados), sino a personas individuales, a minorías. Es sabido que los Derechos Humanos, con independencia del número de personas afectadas, deben ser defendidos con tal que sólo un ser humano pueda ser lesionado por su violación. El Defensor del Pueblo debe actuar sobre todo para proteger personas y colectivos particularmente indefensos o vulnerables,aunque no constituyan una mayoría.

Así ha sucedido en la historia del D.P. español : ha recurrido leyes en casos en que derechos fundamentales estaban en cuestión y cuando no lo ha hecho (como en el caso de la L.O. 1/1992 de Seguridad Ciudadana) su prestigio,, credibilidad y confianza se han erosionado muy negativamente ante grandes sectores de la opinión pública.

2) Los inmigrantes y sus derechos

Difícilmente puede encontrarse un colectivo tan vulnerable e indefenso como el de los extranjeros y, más aún, extranjeros en situación administrativa irregular. Y todavía más a partir de una Ley como la 8/2000 que les arrebata por completo el ejercicio de derechos tan esenciales como los de reunión, manifestación, asociación, sindicación, huelga, tutela judicial, asistencia jurídica, libertad física, educación o asilo.

Multitud de asociaciones, ONG,s sindicatos, empresarios y personas individuales se han dirigido al D.P. para que recurra esa Ley 8/2000 como hacemos los que suscribimos este escrito.Y en este caso la conveniencia de que el D.P. recurra la Ley 8/2000 ante el T.C. se convierte en obligación, salvo que el D.P. pudiera llegar a la conclusión indubitada y clara de que la Ley 8/2000 no vulnera ningún derecho fundamental de ninguna persona. Algo, a nuestro juicio, prácticamente imposible de demostrar.

La L.O. 8/2000 no plantea sólo una cuestión política como toda ley sino, sobre todo, una gran cuestión social y de vulneración de derechos para las personas seguramente más necesitadas de éllos y con más obstáculos para ejercerlos : los inmigrantes.

3) La obligaciòn del Defensor del Pueblo de recurrir la Ley Orgánica 8/2000

La Constitución limitó la legitimación procesal del D.P. a lo constitucional y dentro de ello a los derechos fundamentales y a su vez dentro de esto a la defensa de los más

necesitados. En este sentido cabe destacar el efecto negativo que la L.O. 8/2000 tiene también sobre el colectivo más débil y vulnerable de todos : los menores de edad, sobre los que el D.P. ha mantenido siempre una especial preocupación y tutela y a quienes tanto afecta la indicada Ley, negadora de multitud de derechos básicos. Se trata de "intereses difusos" al tiempo que concretos e individuales y para defenderlos está instituido el D.P.

Digamos, para terminar estas consideraciones que el D.P. además de recurrir al T.C. contra la Ley de 1985 de Extranjería, recurrió así mismo contra la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y en concreto contra el inciso "que residan legalmente en España" del apartado 2.a), es decir contra una regulación que niega a los extranjeros irregulares el mismo derecho de asistencia jurídica gratuita que les niega la L.O. 8/2000. No se entendería que, aunque sólo fuera por esta razón, el D.P. dejara de recurrir contra una norma que, a nuestro juicio, daña derechos humanos de miles de personas que los deben tener por ser personas, sea cual sea su situaciòn administrativa.

Por todo lo anterior, entendemos que el Defensor del Pueblo no sólo está legitimado sino que está también obligado a ejercer su potestad de recurrir en inconstitucionalidad contra la Lery 8/2000 ante el T.C. por las razones expuestas salvo que considerara, fundadamente que esa Ley, con toda claridad, no afecta para nada a los derechos fundamentales de ninguna persona.

No hay que tener miedo a que el T.C. se pronuncie sobre esta Ley tan importante y tan controvertida, tan decisiva sobre los derechos humanos de decenas de miles de personas que están especialmente indefensas: los inmigrantes y los refugiados.

Por todo lo expuesto solicitamos de ese Defensor del Pueblo la interposicion de Recurso de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra los artículos 7.1, 8, 11, 54 y 64.4 de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre.

Madrid, 15 de marzo de 2001


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