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06abr05
Texto completo de la demanda solicitando la nulidad del nombramiento de Gómez Bermúdez como Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Índice:
- Convocatoria de la plaza
- Propuesta de la Comisión de Calificación
- El Pleno del CGPJ de 21 de julio 2004
- Interposición de contencioso
- Nulidad del nombramiento por haber tenido lugar en cuarta votación, en contradicción con el artículo 44 del ROFCGPJ
- Nulidad del nombramiento por desviación de poder
- Nulidad por falta de motivación e infracción de los principios constitucionales de mérito y capacidad y de una Justicia independiente
- Resumen de todo lo expuesto
AL TRIBUNAL SUPREMO
SALA TERCERA (PLENO)
Sección 101Secretaría Fernández-Trigales Pérez
Asunto Núm. 02/309/2004MONICA PALOMA FENTE DELGADO, procuradora de D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA, bajo la dirección del abogado Jose Luis Mazón Costa, colegiado núm. 46.048 de Madrid, en el expresado recurso nuevamente comparezco y DIGO:
Que en el término concedido en providencia de 9 de marzo del actual, procedo a formalizar la DEMANDA apoyándome en los siguientes
1.- El B.O.E. de 4 de junio 2004 hizo público el acuerdo de 18 de mayo 2004 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (en lo sucesivo, CGPJ) por el que se anunciaba, para su cobertura, la plaza de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por cese del titular anterior Don Siro Francisco García Pérez, quien volvía a su plaza de magistrado de la Sala II del Tribunal Supremo.
2.- A la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias (21 de junio 2004) formularon solicitud los nueve magistrados siguientes (seguimos el puesto del orden del escalafón, vid. Anexo III, folios 2 y 3 del expediente):
Aspirantes Puesto Escalafón
BERMUDEZ DE LA FUENTE, FERNANDO 1
121GUEVARA MARCOS, FELIX ALFONSO 2 254 GARZON REAL, BALTASAR 3 288 MURILLO BORDALLO, ANGELA MARIA 4 530 PEDRAZ GOMEZ, SANTIAGO JUAN 5 722 PRADA SOLAESA, JOSE RICARDO JUAN DE 6 1005 GOMEZ BERMUDEZ, SALVADOR FRANCISCO JAVIER 7 1101 MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, LUIS ANTONIO 8 1231 URBANO CASTRILLO, EDUARDO DE 9 1921
-II-
Propuesta de la Comisión de Calificación3.- En sesión de 12 de julio 2004, la Comisión de Calificación del CGPJ elevó al Pleno la siguiente terna, por orden alfabético y mayoría (no unanimidad):
Garzón del Real, Baltasar
Gómez Bermúdez, Salvador Francisco Javier
Guevara Marcos, Félix Alonso4.- Y los Vocales doña Maria Ángeles García García y don Javier Martínez Lázaro piden que conste en acta su voto a favor de la terna: Garzón Real, Baltasar; Pedraz Gómez, Santiago Juan y Prada Solaesa, José Ricardo Juan de.
-III-
El Pleno del CGPJ de 21 de julio 20045.- En el Acta de la sesión del citado Pleno, aportada por vía de reclamación sea completado el expediente, consta que toma la palabra D. Enrique Míguez Alvarellos para defender la candidatura de D. Javier Gómez Bermúdez, aunque no aparece ninguna explicación al respecto. Consta a continuación en el acta que D. José Merino Jiménez alega como mérito del candidato Sr. Gómez Bermúdez que "lleva cinco años en la Sala de lo Penal (*), compaginando este trabajo con otros destinos. Su currículo es sumamente expresivo de su vocación judicial, y los méritos que acredita son más que suficientes para este puesto."
6.- Siguiendo el mismo acta consta: "D. Javier Martínez Lázaro asegura que le hubiere gustado proponer a D. José Ricardo de Prada Solaesa para este cargo, pero va a defender la candidatura de D. Baltasar Garzón Real. (...)".
7.- Las manifestaciones del Vocal Sr. Martínez Lázaro no resultan, inicialmente, muy comprensibles. ¿Qué es lo que le impedía hacer lo que verdaderamente deseaba y necesitaba expresar públicamente? ¿Qué o quien se lo impedía? No pensamos que estuviera afectado verdaderamente por ninguna clase de vicio de la voluntad que le impidiera votar libremente, lo que de ser cierto hubiera hecho "per se" nulo de pleno derecho el acto, sino que se trataba de la mera expresión de algo tan evidente como la falta de libertad de criterio o independencia de los Vocales del CGPJ que se ven, según parece, sometidos a una suerte de disciplina de voto que les obliga a seguir ciegamente las estrategias diseñadas fuera del ámbito del CPGJ por sus partidos políticos de referencia, lo que, por otra parte, está en sintonía con lo que se dice en voto particular del también Vocal Sr. López Tena, al que luego nos referiremos.
8.- Fueron cuatro las votaciones necesarias para sacar adelante la candidatura del Sr. Gómez Bermúdez Presidente de Sala, en contra de lo previsto reglamentariamente, ya que solo son admisibles tres votaciones (art. 44 ROFCGPJ).
Primera votación.-
Miembros presentes: 20
Votos Sr. Gómez Bermúdez: 10
Votos Sr. Garzón Real: 7
Votos Sr. Prada Solaesa: 2
Votos en blanco: 1Segunda votación.-
Al no alcanzar ninguno de los candidatos el número de votos suficiente para resultar nombrado, ha de repetirse la votación entre los dos candidatos que hayan obtenido mayor número de sufragios. (...)
Votos Sr. Gómez Bermúdez: 10
Votos Sr. Garzón Real: 8
Votos en blanco: 2Tercera votación (y última según art. 44 ROFCGPJ)
Votos Sr. Gómez Bermúdez: 10
Votos Sr. Garzón Real: 8
Votos en blanco: 2Cuarta votación (fuera de Reglamento)
Votos Sr. Gómez Bermúdez: 11
Votos Sr. Garzón Real: 8
Votos en blanco: 19.- Según el artículo 44 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ, que cita la propia acta, "Si ninguno de ambos alcanzare la mayoría antes expresada, después de tres votaciones consecutivas, se entenderá denegada la propuesta, que se devolverá al órgano competente para que formule otra nueva. Si la Ley exigiere una mayoría cualificada el Pleno establecerá los trámites de votación."
10.- Es evidente que la cuarta votación era contraria a Reglamento y su resultado ha de ser, en consecuencia, nulo, pues procedía, tras tres votaciones infructuosas para alcanzar el quórum de la mayoría de los presentes (11 votos), devolver la propuesta a la Comisión de Calificación para que formulara otra terna entre los restantes aspirantes que suscitase más consenso.
-IV-
Interposición de contencioso11.- Contra el Real Decreto 1826/2004, de 30 de julio, publicado en BOE de 8 de septiembre, se interpuso por esta representación recurso contencioso administrativos en 5 noviembre 2004, a tramitar por las normas ordinarias, dentro del plazo de dos meses siguientes a la publicación de la disposición administrativa impugnada.
Los méritos del candidato Sr. Gómez Bermúdez.
12.- El "candidato natural" a la plaza de Presidente de Sala, por la conjunción de puesto en el escalafón y experiencia como presidente de Sección Penal, más añadido de veteranía en la Audiencia Nacional, era sin duda el Sr. Guevara Marcos (propuesto por la Comisión de Calificación junto a los señores Garzón y Gómez Bermúdez). Tampoco fue elegido el candidato más antiguo de los presentados, Sr. Bermúdez de la Fuente, como tampoco el que mas años llevaba desempeñando cargo como magistrado titular de la Sala de lo Penal, que es el recurrente Sr. De Prada, ni el mas conocido y con mayores meritos desde el punto de vista académico o de proyección social, Sr. Garzón. El elegido finalmente fue el Sr. Gómez Bermúdez, sin que conozcamos, porque nos permanecen ocultos, cuales son sus verdaderos méritos. Estimamos que no existen tales méritos y que su elección como PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL constituye un caso arquetipo de desviación de poder (art. 70.2 LJ), motivo de recurso que se desarrollará ulteriormente.
13.-Los méritos para acceder al puesto de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por parte del Sr. Gómez Bermúdez, eran objetivamente inferiores a los de la mayoría de los restantes candidatos:
a) El Sr. Gómez Bermúdez nunca había sido titular de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y su mera estancia en la misma lo ha sido en situación de Comisión de Servicios, designación temporal puramente discrecional en su nombramiento y renovación, y había además fracasado en sus anteriores intentos de integrarse en dicha Sala por concurso ordinario, consiguiendo únicamente la titularidad, primero, del Juzgado Central de menores y luego del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, cargos judiciales que nada tienen que ver con la Sala de lo Penal ni las responsabilidades jurisdiccionales típicas de ésta.
b) A lo anterior cabe añadir su escasa experiencia en el enjuiciamiento de asuntos penales relevantes, ya que su paso por la Audiencia Nacional ha sido mayoritariamente en órganos unipersonales y su estancia en Comisión de Servicios en la Sala de lo Penal coincidiendo con la titularidad en dichos órganos unipersonales ha sido puramente marginal, sin haber acreditado el candidato los asuntos penales llevados como ponente durante su estancia en la Sala de lo Penal y en cuantos estuvo meramente como magistrado para completar Sala.
c) Ocupaba la posición 7ª en puesto en el escalafón de los 9 candidatos aspirantes, era el antepenúltimo de la lista de candidatos. Estas no son apreciaciones subjetivas, son bien objetivas y fácilmente comprobables mediante el examen incluso superficial de los currículos presentados.
14.-¿En qué se ha basado entonces la decisión adoptada por la mayoría del CGPJ de encumbrarle a un puesto de tanta relevancia y significación en la jurisdicción española? ¿Por qué razón el Sr. Gómez Bermúdez ha conseguido la plaza de PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL?. Su currículo como magistrado está a enorme distancia del de prácticamente la mayoría del resto de los candidatos, mucho más antiguos en la carrera, con mucho mas tiempo de permanencia en la Sala de lo Penal y con muchos más méritos académicos y de otro tipo. ¿Por qué misteriosa razón el Sr. Gómez Bermúdez ha conseguido la plaza de PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL en detrimento de otros candidatos con méritos muy superiores a los suyos? ¿Dónde está realmente el quid de su nombramiento?.
15.- No nos queda otra explicación que el Sr. Gómez Bermúdez ha obtenido la plaza, pese a ser uno de los candidatos menos idóneos, porque ha sabido "moverse" en el clima de patológico funcionamiento existente en el órgano de gobierno del Poder Judicial de España, en el que muchas de las decisiones sobre nombramientos judiciales, y desde luego en todos los casos de cargos judiciales importantes, se toman realmente fuera del CGPJ, en el ámbito de los partidos políticos o siguiendo estrategias, criterios o consignas políticas de los respectivos partidos políticos de referencia de los vocales del CGPJ, recayendo los nombramientos no en función de criterios de mérito o capacidad, sino en favor del más fiel o útil políticamente, corrompiéndose así el modelo constitucional de Jurisdicción libre de intromisiones del Poder Político (art. 117.1 CE) y fomentándose el de jueces vinculados, directa o indirectamente, con los partidos políticos a los que deben sus nombramientos.
Lo que sucede en el interior del CGPJ según uno de sus Vocales
16.- Lo antecede no es solo una conclusión a la que individualmente llega esta parte tras el objetivo análisis de lo acontecido en el presente caso, sino que concuerda con el relato de lo que sucede entre bastidores del CGPJ contado por un testigo de excepción, Vocal miembro del CGPJ, el Sr. López Tena, -un "no alineado" con las dos grandes formaciones del CGPJ-, quien en su Voto particular al Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ (DOC.1), describe vergonzantes situaciones que en un Estado de Derecho fuerte daría lugar a una convulsión y a reacciones enérgicas de defensa de los principios pero que, en el nuestro, desafortunadamente, no suele provocar nada más allá de lamentos y sensación de impotencia (negrita propia):
I.-Del rodillo al reparto.
Pasar de la mayoría de la mitad más uno a la mayoría de tres quintos, para realizar determinados nombramientos, exige partir de la realidad actual, que es el monopolio de la mayoría mecánica de este Consejo, formada por los Vocales propuestos por el PP y el Presidente, que se reservan en exclusiva los nombramientos de la Sala Penal del Tribunal Supremo, Presidencia de la Audiencia Nacional, y Presidencias de los TSJ de Cataluña y el Pais Vasco, y Magistrados para el CNI. En todos los demás nombramientos, la mayoría mecánica cede alguno a la minoría "progresista", y nada a los dos Vocales no integrados en grupos, Agustín Azparren y yo mismo. Dentro de cada grupo, recibidas y aquilatadas las recomendaciones (según los casos, Presidencia del Gobierno central, Ministros, Ejecutivos de CC.AA., Presidentes de Cámaras legislativas, Presidentes de Diputaciones provinciales, portavoces de grupos parlamentarios, Presidentes de Asociaciones judiciales, etc..) suele prevalecer el criterio de mérito y capacidad, aunque no siempre. Jamás ningún grupo propone un candidato, en su cupo, que sea del sector contrario. La realidad es que hay cupo para el grupo "conservador", un cupo para el grupo "progresista" que decide unilateralmente el grupo "conservador", y dos vocales sin cupo.
Los dos magistrados del Tribunal Constitucional, que se eligen simultáneamente por mayoría de 3/5, se los reparten ambos grupos: uno para los populares y otros para los socialistas.
El efecto práctico de la reforma propuesta es positivo pero insuficiente: acabará con el rodillo, hoy del PP-APM y mañana del PSOE-JD, pero para sustituirlo por la "lottizazzione" de la Italia de Tangentópolis, el reparto de puestos por cuotas entre los dos grandes bloques, o del mayoritario de turno con los no alineados (partidos de las nacionalidades, otras asociaciones judiciales, etc..)
II.- Ni rodillo ni reparto.
El Anteproyecto pretende (...) fortalecer el mérito y la capacidad como las razones esenciales del nombramiento y acceso al Tribunal Supremo y a las Presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia (...)
Si eso es así, debería avanzarse hacia la objetividad pública del mérito y capacidad, introducir controles y contrapesos al actual politizado y opaco sistema de nombramientos, (...) mediante los siguientes mecanismos de objetividad, publicidad y transparencia, existentes en los Estados democráticos de larga tradición:
- Dificultar la formación de mayorías mecánicas, elevando el quórum (...) asegurando legalmente la presencia proporcional en el Consejo de las asociaciones judiciales y los jueces no asociados.
- Establecer un sistema de baremación de méritos (...)
- Recabar informe y audiencia, en su respectivo ámbito, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia; los Colegios profesionales; singularmente los de Abogados; los órganos de gobierno y parlamentarios; las organizaciones empresariales y sindicales etc... Se trata de hacer transparente y público lo que hoy es opaco.
- Proceder al examen público o "hearing" de los candidatos preseleccionados, sobre su trayectoria, méritos y propósitos.
Son irrelevantes otras medidas como motivar los nombramientos, que degenerará en una cláusula de estilo o hacer que los jueces elijan directamente a los Vocales pues la APM hace bloque con el PP y JD con el PSOE.
La reforma, en resumen, acaba con el rodillo en beneficio del reparto, lo cual tiene poco que ver con mérito y capacidad, que deben asegurarse con medidas complementarias.
Madrid, 13 de octubre de 200417.- Lo que en su papel institucional está denunciando el Vocal Sr. López Tena a través de su Voto Particular, que por su interés hemos reproducido, es poco menos que un estado in extremis de desintegración institucional, una gravísima falta de ajuste entre el modelo real y el modelo constitucional de Consejo Judicial, de prácticas sistemáticas ilícitas, un tumor que amenaza con engullir al principio de que la Justicia es independiente del poder ejecutivo y de otros poderes (art. 117.1 CE).
Recientemente, en declaraciones a "El País" (17 marzo 2005) el magistrado de la Sala II del Tribunal Supremo Sr. Martín Pallín denunciaba, en la misma línea que el Vocal López Tena, "mercadeo" en la elección de cargos judiciales (DOC.2).
Lo que opina la sociedad y la prensa del nombramiento como Presidente de la Sala de lo Penal de la AN, del Sr. Gómez Bermúdez.
18.-La desconfianza general e incluso el escándalo social que ha suscitado el insondable nombramiento del Sr. Gómez Bermúdez como Presidente de la SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL, ha hecho surgir el temor generalizado de que el citado nombramiento esconde inconfesables razones de favorecimiento de determinados intereses económicos y de otro tipo.
Sirva como botón de muestra lo publicado el domingo 26 de diciembre 2004, por el diario El Mundo (el segundo diario español en número de lectores). En su cuadernillo dominical "Nueva Economía", "La Rueda de la Fortuna", aparece un artículo/reportaje firmado por el periodista Jesús Cacho (DOC. 3) bajo el título "El juez Bermúdez y la Justicia a la carta de los poderosos". Las informaciones en él contenidas afectaban de lleno y con imputaciones sumamente graves a la actuación profesional del Sr. Gómez Bermúdez y a los intereses que se esconden tras su nombramiento. No nos consta ningún desmentido ni reacción formal contra dichas informaciones.
Según el reportaje del citado periodista, que nos limitamos a recoger sin mayores comentarios:
a) El fulgurante éxito en la carrera judicial del Sr. Gómez Bermúdez comenzó un día de octubre de 2002 cuando la juez Ruth Alonso concedió la libertad provisional a dos presos de ETA. Aquella decisión provocó la ira de un Aznar en santa cruzada contra el terrorismo y sus cómplices, que de inmediato decidió la creación de un Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria (JCVP) en la Audiencia Nacional, para centralizar las decisiones judiciales a adoptar en el campo penitenciario sobre presos de la banda.
Quedaba un escollo: encontrar un juez de Vigilancia Penitenciaria que se ajustase como un guante a la nueva doctrina Aznar, capaz de plegarse a la Razón de Estado. Lo encontraron. Procedía de Almería (...). Ocurrió que el candidato aprendió pronto la importancia de la protección política para hacer carrera. Pidió y obtuvo el Juzgado Central de Menores (JCM) (...) Su pensamiento político no tardó en llegar a oídos del entonces Ministro del Interior, Acebes, y de un sujeto de singular perfil: Ignacio Astarloa, entonces secretario de Estado de Seguridad. (...) Bermúdez (...)aceptó de buen la doctrina según la cual el nuevo Juzgado era un mero apéndice de Interior. Para hacer efectivo su nombramiento, el CGPJ tuvo que superar un obstáculo: los órganos judiciales se cubren por concurso. ¿Cómo evitar que al puesto se encaramara alguien no perteneciente a la cofradía? Adscribiendo las funciones del nuevo JVP al Juzgado de Menores.
(....)
Anunciada la vacante, Bermúdez comenzó a recorrer los despachos de los miembros del CGPJ que deberían nombrarle. Todos le miraban asombrados: ¿Cómo osa promocionarse cuando ni siquiera es magistrado de Sala?. Los viejos conocedores de los resortes del poder real, desconfiaron: si un sujeto se atreve a viajar por los despachos vendiendo su candidatura, es señal de que cuenta con respaldo político cierto. El propio afectado se encargó de revelar el nombra de su padrino: "Tengo el apoyo de Astarloa"
Muchos en el CGPJ se atrevieron a pronosticar: "Ni siquiera figurará en la terna previa de candidatos" (...) Llegó el gran día, la reunión previa al CGPJ. Los conservadores se reunieron en sesión de tarde para fijar posiciones de cara al día siguiente. Un magistrado mucho más antiguo parecía contar con todos los apoyos. Pero alguien, en funciones de portavoz del PP, cortó por lo sano: ni hablar. Ese se ha mostrado partidario de que la AN vaya a fondo con el asunto Yack 42, y eso puede ser letal para los intereses del partido.
¿Puede semejante sentencia ser suficiente para condenar al aspirante con más méritos?. Pudo. El portavoz añadió algo más importante: a diferencia de otros posibles candidatos de derecha, Bermúdez era un hombre disciplinado, y "España lo necesitaba" al frente de la Sala de lo Penal de la AN. Prego y otros vocales escucharon anonadados la orden: había que votar a Bermúdez. "Es una exigencia del Partido Popular, que es quien nos mantiene aquí". Éxito de Astarloa, muñidor de la operación, y decisión tomada.
(...)
¿Bermúdez presidente de la Sala? Increíble, pero cierto. Multitud de jueces se han preguntado por las razones ocultas de tal nombramiento. ¿Era suficiente la tragedia del avión turco? Se impone un rastreo por las decisiones más importantes que la AN tiene planteadas en el inmediato futuro. Las evidencias conducen al terreno económico: quedan pendientes juicios sobre De la Rosa; sobre Manolo Prado, esto es, sobre la corona de espinas; sobre Emilio Ibarra, y , naturalmente, queda lo de Botín. El doble juicio contra Botín.
A continuación el periodista se pregunta ¿Tiene el caso Botín algo que ver con la extraña elección de Bermúdez? Si (...)reparamos en los intereses que ligan a Astarloa con Banesto/Botín, si sabemos que Aznar presionó en el Constitucional para evitar que el banquero se sentara en el banquillo, la respuesta es clara.
19.- Es necesario dejar constancia que posteriormente, y ya no en el ámbito puramente periodístico, sino en el jurisdiccional estricto, la Sala de prevista en el art. 69 la LOPJ para resolver el incidente de reacusación planteado contra el Sr. Gómez Bermúdez aceptó su recusación referida a su decisión, adoptada como Presidente de la Sala de lo Penal, de no obstante no formar parte de la Sección encargada naturalmente de su enjuiciamiento, de presidir el Tribunal que debía juzgar el caso de las "indemnizaciones por jubilaciones" en el que resultaban imputados los señores Botín, Amusátegui y Corcóstegui, por considerar dicha Sala del art. 69 LOPJ que con su decisión el Sr. Gómez Bermúdez daba una impresión de sospecha de parcialidad, según los términos del auto estimatorio de la recusación que en extracto se une (DOC. 4). Según el Fundamento Decimosexto, la Sala de Justicia de la Audiencia Nacional, explica los motivos de aceptación de la recusación del Presidente de la Sala de lo Penal de la AN, Sr. Gómez Bermúdez:
"En el presente caso, al haberse modificado la composición de los Magistrados que integraban la Sección Tercera, sin justificación inicial alguna, y luego con una justificación ulterior insuficiente, se ha podido crear una apariencia de falta de imparcialidad incursa en la causa Décima del artículo 219 de la L.O.P.J. Y ello porque la explicación se produjo mediante un acuerdo gubernativo del Presidente de la Sala, solo después de la interposición de un recurso de súplica y de un incidente de recusación, exponiendo en dicho acuerdo razones que más bien tienden a justificar la designación de un Magistrado de la Sección Primera como Presidente de la Sección Tercera pero que en cambio no explican la razón por la que el Presidente de la Sala habría de presidir en esta concreta causa dicha Sección."
La opinión de un analista de la Justicia: el catedrático Alejandro Nieto en su libro "El desgobierno judicial" sobre independencia judicial y funcionamiento del CGPJ.
20.- Alejandro Nieto, catedrático de Derecho Administrativo, analista crítico de la Administración de Justicia, en su libro arriba citado, "El desgobierno judicial" -editorial Trotta- de reciente aparición, nos dice (Págs. 240 y 241)-negrita propia- (DOC.5):
"Técnicas infames"
(...) el resultado es que en estos primeros veinticinco años de Constitución hemos visto las siguientes técnicas infames (....):
b) (...)a lo anterior ha de añadirse una maniobra de mayor calado. (...) la ocupación de los puestos vacantes de importancia por jueces de confianza política, cuya fidelidad pasada se premiaba (....) y cuya esperada fidelidad futura permitía su manipulación cuando necesario fuera, ya que los caballeros saben corresponder a los favores incluso sin que se les pida.
Quien sea el que domine el CGPJ en un momento histórico determinado es lo de menos. Lo que a nuestros efectos importa es que "siempre ha de estar dominado por un partido político" que le instrumentalizará descaradamente y lo pondrá a su servicio rompiendo con ello la espina dorsal de la independencia del Poder Judicial.
(....) los presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia nacional y presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo, no son nombrados a través de un concurso ordinario de provisión sino por el CGPJ en el ejercicio de unas facultades discrecionales amplísimas.
-I-
Nulidad del nombramiento por haber tenido lugar en cuarta votación, en contradicción con el artículo 44 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ (ROFCGPJ).I.1 La Sala debe dejar sin efecto el nombramiento del Sr.Gómez Bermúdez como PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL, en primer término, porque contravino el citado artículo 44 del ROF del CGPJ, que dice así:
Art. 44. Cuando en las votaciones para la provisión de cargos judiciales y otros cuyo nombramiento competa al Consejo ninguno de los votados alcance la mayoría de miembros presentes, se celebrará una nueva votación entre los dos que hubieran obtenido mayor número de votos en la primera. Si ninguno de ambos alcanzare la mayoría antes expresada, después de tres votaciones consecutivas, se entenderá denegada la propuesta, que se devolverá al órgano competente para que formule otra nueva. Si la Ley exigiere una mayoría cualificada el Pleno establecerá los trámites de votación.
I.2 En el acta del Pleno de 21 de julio 2004, obrante en expediente, tras haberse efectuado tres votaciones consecutivas, en contra de la previsión del Reglamento, se hizo una más, una cuarta votación en la que salió elegido por 11 votos frente a 8 el Sr. Gómez Bermúdez. Sin embargo a tenor del artículo 44 citado, procedía, una vez efectuadas tres votaciones consecutivas entre los candidatos sin haber alcanzado ninguno el quórum suficiente, devolver la terna a la Comisión de Calificación y entender denegada aquella. La cuestión no es baladí. Los restantes candidatos (6 en total) podrían haber tomado parte en ternas sucesivas capaces de alcanzar los votos necesarios para la propuesta de la plaza. La forma ha condicionado el fondo, dando una oportunidad extra al candidato Sr. Gómez Bermúdez, que no estaba prevista en el Reglamento.
I.3 El Reglamento establece una primera votación entre los candidatos y si ninguno obtiene los votos suficientes "se celebrará una nueva votación entre los dos que hubieran obtenido mayor número de votos en la primera", ha fijado en tres el número total de intentos sucesivos para alcanzar votos suficientes los candidatos. Se trata de una medida de racionalización de las votaciones para impedir o poner límite razonable al clima indefinido de votación. Si a la tercera votación no ha habido elección de ningún candidato, ello significa pues, que a la tercera "va la vencida" y no hay cuarta votación, ya que ninguno ha conseguido la confianza y debe de proponerse nueva terna. El Reglamento admite pocas dudas: "la primera" votación es la de la terna y hay oportunidad para otras dos votaciones, en total tres consecutivas, pero no una inicial y otras tres más como hizo aquí el CGPJ.
I.4 En nuestro caso el Pleno no ha respetado su propio Reglamento, "Si ninguno de ambos alcanzare la mayoría antes expresada, después de tres votaciones consecutivas" pues ha aplicado una cuarta votación no contemplada en la regla de procedimiento. Trasladando el ejemplo al símil del duelo deportivo, el Sr. Gómez Bermúdez obtuvo una "prórroga" adicional no reglamentaria y ha habido, por tanto, "tongo" en su nombramiento.
Subsidiariamente, para el caso hipotético de que no fuere acogido este primer motivo de impugnación, articulamos los siguientes.
-II-
Nulidad del nombramiento por desviación de poderII.1 Un nombramiento, incluso cuando por ley sea discrecional -circunstancia que como expondremos con posterioridad ni siquiera acontece en esta caso- puede estar viciado por desviación de poder si el nombrado es el menos indicado o de los menos indicados o idóneos de entre los aspirantes, especialmente cuando hablamos de cargos "judiciales", pues la protección de la independencia de la Jurisdicción es una cuestión de orden público.
La finalidad del cargo de PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL es servir al Estado de Derecho bajo una estricta e indiscutible independencia judicial, nunca puede ser un premio a la adhesión política, ni responder a finalidades ocultas y espurias ajenas a la búsqueda de la mayor capacidad y mérito del candidato para el ejercicio del cargo judicial, ni menos que sea el candidato que por su peor condición relativa, en términos de mérito y capacidad, en relación con otros candidatos, quede en efecto a la merced y alcance de la influencia de los terceros que le han favorecido inmerecidamente con su nombramiento.
II.2 El Sr. Gómez Bermúdez ocupaba la 7ª posición entre 9 candidatos en cuanto a puesto en el escalafón.
No ha sido en ningún momento titular en la Sala de lo Penal, frente a cinco de los otros ocho candidatos restantes que si lo son (el recurrente lo es desde finales de 1990) y solo residualmente cuando sus múltiples ocupaciones como Juez Central de Menores y de Vigilancia Penitenciaria se lo permitían ha actuado en ella en situación de Comisión de Servicios, sin, por tanto, verdadero currículo de magistrado de Sala penal en la Audiencia Nacional.
Cualquiera de los otros magistrados le sacaba gran ventaja en los aspectos que son considerados méritos para el acceso al puesto de PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL. El anterior Presidente de Sala era magistrado del Tribunal Supremo. El nuevo Presidente de Sala elegido y aquí impugnado, no ha podido siquiera ser "de facto" Magistrado titular de Sala de lo Penal al carecer de la antigüedad necesaria para conseguirla y en cambio es ahora EL PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL, toda una paradoja.
II.3 La desviación de poder la define el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional:
Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
II.4 La designación de un PRESIDENTE DE SALA DE LO PENAL DE LA AN de las características del nombrado, y por lo que ya se tiene dicho con finalidades distintas de las queridas por el Ordenamiento Jurídico, se integra en dicha figura legal de desviación de poder y debe significar la nulidad del acto.
Para que prospere la "desviación de poder" no es necesaria una prueba plena y cumplida, pues en ese caso no habría nunca modo de sancionar en los hechos el "desvío de poder" que la ley prohíbe. Es ingenuo pensar que sería posible en el presente caso la plena prueba de finalidades espurias en el nombramiento del Sr. Gómez Bermúdez como Presidente, sin embargo si existen en el plano objetivo suficientes elementos, que son los que hasta ahora se han expuesto, que permiten alcanzar la certeza de una absoluta falta de transparencia en su nombramiento y la razonable sospecha de persecución de fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico. Piénsese también que esta razonable sospecha a la que nos referimos hace al nombrado objetivamente inidóneo para el cargo de Presidente de Sala con funciones jurisdiccionales y de organización de la Sala en aspectos con relevancia jurisdiccional (determinación de composición de las Salas de enjuiciamiento "ad hoc", al ser las Secciones se la Sala puramente funcionales según reciente Acuerdo del CGPJ, además de actuar en la Sala 6 magistrados no titulares entre comisión de servicios y suplentes, lo que viene a determinar la formación de tribunales de composición diferente para cada caso, cuyos miembros vienen siendo libremente designados a su arbitrio, por "necesidades del servicio", por el Sr. Gómez Bermúdez como actual Presidente) viciando todos los actos del Presidente de sospecha de parcialidad y derivadamente la actuación de los Tribunales cuya composición ha sido determinada por él, lo que produce un grave daño para la justicia. Recuérdese al respecto lo manifestado por la propia Sala de Justicia del art. 69 de la LOPJ en relación con la sospecha de parcialidad objetiva en la recusación planteada contra el Sr. Gómez Bermúdez a la que nos hemos referido con anterioridad.
Según la STS (Secc. 7a.) de 13 de junio de 1997 (casación 697/1994) Pte. Sr. Cáncer Lalanne (negrita y subrayado propios):
CUARTO.- En cuanto a la alegación de desviación de poder, hay que partir de que, según constante jurisprudencia, aunque se impute a quien la aduce la carga de la prueba de su concurrencia, sin embargo esa carga se cumple y la presunción de validez de los actos administrativos se destruye a estos efectos, mediante presunciones, sin que se exija una prueba directa y plena. Siendo utilizables los indicios razonablemente fundados, y pudiendo modularse las reglas de la carga de la prueba aplicando el criterio de la facilidad de aportación, en virtud del principio de buena fe procesal.
En ese caso la Sala amparó a un cargo de libre designación en el Tribunal de Cuentas que había sido cesado en el cargo de Subdirector Técnico del Departamento 4.º de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras haber puesto de relieve irregularidades contables en Renfe que comprometían también a sus propios superiores. El comportamiento honesto del "libre designado" fue tutelado bajo la figura del "desvío de poder", sancionadora del desvío ético del acto administrativo hacia fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico.
En el caso de un nombramiento que repercute sobre la independencia judicial los controles han de ser por fuerza mayores, pues lo que está en juego es la confianza en la rectitud de su Justicia que la ciudadanía debe de tener, como es propio de una sociedad democrática "sana".
-III-
Nulidad por falta de MOTIVACIÓN e infracción de los principios constitucionales de MÉRITO Y CAPACIDAD (art. 103.3 CE) y de una Justicia independiente fuera del alcance de intrusiones políticas (art. 117.1 CE).III.1 Sostenemos, de entrada, que el puesto de PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL es, por su propia naturaleza -326.1 LOPJ- en su nueva redacción dada por Ley Orgánica 19/2003, PUESTO SUJETO AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE "MÉRITO Y CAPACIDAD":
Art. 326 LOPJ
1. El ascenso y promoción profesional de los jueces y magistrados dentro de la carrera judicial estar basado en los principios de mérito y capacidad, así como en la idoneidad y especialización para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales correspondientes a los diferentes destinos.
El artículo 333 LOPJ no dice que sea discrecional
III.2 El artículo 333 LOPJ, que dispone la selección del puesto de presidente de Sala de la Audiencia Nacional por el CGPJ, no constriñe a que esa elección tenga lugar por el opaco sistema de la libre designación. El artículo no lo dice. Dice que las plazas se proveerán "a propuesta del Consejo General del Poder Judicial entre magistrados (...).
Si la voluntad legislativa hubiera sido férrea o clara, a favor de la discrecionalidad, habría dicho claramente:
"a propuesta del Consejo (...) por libre designación de éste".
III.3 Por otra parte, el apartado segundo del nuevo artículo 326 no excluye del sistema de concurso al Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
III.4 De la lectura conjunta de todos los artículos de la LOPJ en su nueva redacción que se refieren a la provisión del destino de Presidente de la Sala de lo Penal de la AN, resulta que este puesto no esta excluido del sistema ordinario de concurso -art. 326.2-, aunque resulta cierto que por efecto del art. 333 este concurso no se resolverá por el sistema de antigüedad estricta, sino que resulta un concurso parcialmente reglado que ha de resolverse por los criterios objetivos de merito y capacidad previstos con carácter general en la constitución y en especifico en el art. 326.1 de la LOPJ. Reiteramos que esta plaza no es de libre y discrecional designación ya que ni tan siquiera está incluida dentro de las plazas a que se refiere el art. 127 de la LOPJ, ni en la redacción anterior ni en la nueva tras Ley Orgánica 2/2004. La convocatoria de la plaza a concurso debería haber contenido las bases de valoración de los criterios de mérito y capacidad a tener en cuenta para su resolución.
III.5 La resolución del concurso debe conllevar que la propuesta del CGPJ del candidato elegido esté suficientemente motivada (art. 54.1 LPAC), debiendo alcanzar la motivación tanto a la valoración de los meritos del candidato elegido en si mismos considerados como en relación con los otros candidatos que se descartan, siendo la selección del candidato controlable en vía jurisdiccional.
III.6 Por tanto, frente a lo sostenido en anterior jurisprudencia de esta Sala a la que me dirijo ( P.e. Sentencia de 30 de noviembre 1999 (Secc. 7ª, casación 449/1997)), los tribunales tienen aun el poder interpretativo de concretar esta falta de contornos con otros principios jurídicos de valor esencial en un Estado Democrático y de Derecho y retienen el de controlar tanto la motivación del acto de selección como todo el proceso selectivo, siendo muy expresivo al respecto todo el iter discursivo surgido en el ámbito de los Vocales del CGPJ que se hace constar en los antecedentes fácticos.
III.7 En realidad todo se resume en que el Tribunal al que me dirijo debe velar por la INDEPENDENCIA de los tribunales de posibles puertas de entrada de influencias políticas que pretendan afectarla en su propio beneficio.
III.8 El principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución (art. 9.1 CE) obliga a una NUEVA INTERPRETACIÓN por la Sala de los artículos 333, párraf. 1º, 326, párraf. 1º y 2º y 127 de la LOPJ y a, usando la libertad que el propio legislador le ha dado, no cerrar la designación de PRESIDENTE DE SALA DE LA AUDIENCIA NACIONAL, en favor de la discrecionalidad, dando entrada a los principios de mérito y capacidad y especialmente de defensa de la independencia judicial. O se oxigena el sistema con el mérito y capacidad sacándolo del estado de avanzada descomposición en que se halla, o la entrada en colapso final es solo una cuestión de tiempo a medio o corto plazo.
Cuestión de inconstitucionalidad
III.9 En último término, para el caso de que la Sala entendiera que no cabe una interpretación acomodaticia a la Constitución del contenido del artículo 333 y concordantes de la LOPJ para salvar la inconstitucionalidad a que conduce su aplicación hasta ahora acostumbrada, procedería la elevación de CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL por posible infracción de los artículos 117.1 CE (la independencia de la Justicia queda dañada por el nombramiento libre de cargos judiciales por un poder de origen político) y 103. CE (principios de mérito y capacidad en el acceso a funciones públicas especialmente cuando son judiciales). El propio legislador en su LO 2/2004, de reforma de la LOPJ nos dá la razón cuando dice:
En este sentido se pretende fortalecer el mérito y la capacidad como las razones esenciales del nombramiento y acceso al Tribunal Supremo y a las Presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia, evitando la aplicación de un sistema de mayorías que no contribuye a crear una justicia de calidad, pues perjudica su imagen, puede enturbiar la independencia y comprometer el diseño constitucional sobre la posición del Tribunal Supremo.
III.10 Si mérito y capacidad son los criterios legítimos de selección de cargos judiciales (art. 326.1 LOPJ) lo correcto entonces en suprimir la libre designación en todas sus formas y proveer las vacantes por baremos de méritos racionales. La cultura del "enredo político" en el CGPJ habría puesto fin a su existencia y otra era del Estado de Derecho se inauguraría.
-IV-
A modo de resumen de todo lo expuesto1º.- El nombramiento es nulo porque se acordó en una cuarta votación incompatible con el artículo 44 del Reglamento aplicable que señala un máximo de tres y vuelta con nueva terna que dé oportunidad a candidatos no votados.
2º.- El nombramiento es nulo porque hay presunción válida de desviación de poder, al carecer el candidato de méritos serios para el puesto y existir presunción de nombramiento inspirado en criterios ajenos a valores jurídicos.
3º.- El nombramiento es nulo porque el puesto de Presidente de Sala de la Audiencia Nacional no es de libre designación sino sometido a concurso (interpretación del art. 333 LOPJ conforme a la CE.
4º.- El nombramiento es nulo por falta de motivación (art. 54.1 LPAC)
5º.- Y finalmente, el nombramiento es nulo porque, de no permitir el artículo 333 LOPJ una solución distinta de la libre designación, ese sistema sería inconstitucional por contrario a la independencia de la Justicia y al principio de mérito y capacidad en la provisión de puestos públicos con funciones judiciales.
Se tenga por formalizada la presente demanda, con devolución del expediente administrativo y previos trámites legales, en su día se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se declare no ajustado a derecho, por las razones expuestas, el acto administrativo impugnado, declarando la nulidad del Real Decreto 1826/2004, de 30 de julio por el que se nombra PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL a don Salvador Francisco Javier Gómez Bermúdez, con nulidad de los actos antecedentes que le sirven de soporte, disponiendo, en el caso 1º del apartado IV de esta demanda, que el nombramiento es nulo por falta de validez de la cuarta votación y que con los demás aspirantes deben de formarse nuevas ternas que serán votadas por el Pleno, excluyendo a los candidatos que no obtuvieron votos suficientes (incluido el recurrente). En el caso 2º del apartado IV, que el nombramiento es nulo por apreciarse, por presunciones, la existencia de desviación de poder, procediendo a que el Pleno del CGPJ vote nuevas ternas, excluido el candidato anulado Sr. Gómez Bermúdez. En el caso 3º del apartado IV, que el nombramiento es nulo porque la plaza debe ofertarse y resolverse por sistema concurso, estableciendo lo necesario en la convocatoria a efectos de criterios de valoración de meritos y capacidad y ajustando la resolución a los términos de la convocatoria. En el caso 4º del apartado IV, que el nombramiento es nulo por falta de motivación, procediendo a nueva votación en la que se tenga en cuenta por el Pleno CGPJ, la necesidad de motivar el acuerdo que obtenga el número de votos suficientes, a cuyo efecto cada candidato ha de ir respaldado por un texto explicatorio de las razones de su hipotética selección. Y en el caso del apartado 5º, decrete la nulidad del nombramiento, una vez planteada cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, de acuerdo con los términos en que quede zanjado el asunto por la decisión definitiva del Tribunal Constitucional.
OTROSI DIGO: Trámite de vista o conclusiones; al amparo del artículo 62.2 LJ se solicita la celebración de vista o conclusiones para su momento.
OTROSI DIGO II: Recibimiento a prueba: se solicita el recibimiento, para su momento, del proceso a prueba que deberá versar sobre los hechos que, alegados en este escrito, resulten negados de contrario y singularmente:
a) Sobre la existencia -vox populi- de un clima de politización en el área de nombramientos judiciales en el seno del Consejo General del Poder Judicial.
b) Sobre la existencia de desviación de poder en el nombramiento del Sr. Gómez Bermúdez como PRESIDENTE DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL.
c) Sobre los méritos que usualmente se valoran para adjudicar una vacante judicial no sujeta a concurso ordinario.
A 6 de abril de 2005
Jose-Luis Mazón Costa Mónica Fente Delgado
Notas:
(*) El Sr. Gómez Bermúdez nunca hasta ahora ha sido magistrado titular de la Sala de lo Penal. Accedió a la AN en 1999 en situación de comisión de servicios sin que, no obstante haberse convocado desde entonces concurso ordinario para cubrir varias plazas vacantes en la Sala, haya podido acceder a ninguna de ellas. El Sr. Gómez Bermúdez carecía por tanto de méritos para acceder a la plaza de magistrado de la Sala de lo Penal por antigüedad y sin embargo hoy es su Presidente. Empleando un símil gráfico: le han dado el cargo "de capitán del buque" al último marinero enrolado, saltando por encima de los oficiales veteranos. [Back]
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