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Sentencia

DERECHOS


Juicios sobre el paramilitarismo en España: Caso GAL (Grupos Antiterroristas de Liberación).

Sentencia del Tribunal Supremo español sobre el Caso Marey.

Indice del documento.

Miembros del Tribunal.
Datos personales de los acusados.
Partes acusadoras y acusaciones populares.
Antecedentes de hecho.
Acusación del Fiscal (tipos penales).
Acusación del Fiscal (acusados).
Acusación del Fiscal (penas solicitadas).
Acusación particular de la víctima.
Acusación del Abogado del Estado.
Primera Acusación Popular.
Segunda Acusación Popular.
Alegaciones de las defensas de los acusados.
Otras alegaciones y cuestiones procesales varias.
Hechos probados.
Análisis de la prueba.
Fundamentos de derecho.
Cuestiones procesales.
Cuestiones de fondo.
Fundamentación de las penas impuestas.
Fallo (condenas)

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA - Sentencia N°: 2/1998 - CAUSA ESPECIAL N°: 2530/1995
Señalamiento: 25/05/98 - Fecha Sentencia: 29/07198
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Delgado García; Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez; Escrito por: MCC
Caso Marey: absolución por banda armada y condenas por malversación y detención ilegal o secuestro. Concurso medial. No hubo prescripción de delito.
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CAUSA ESPECIAL Nº: 2530/1995
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Delgado García - Fallo: 25/05/98
Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO - Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 2/1998

Excmos. Sres.:
D. José Jiménez Villarejo
D. Gregorio García Ancos
D. Luis-Román Puerta Luis
D. Enrique Bacigalupo Zapater
D. Joaquín Delgado García
D. José Antonio Martín Pallín
D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
D. Joaquín Martín Canivell
D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
D. Roberto García-Calvo y Montiel
D. José Antonio Marañón Chávarri

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha visto en juicio oral y público la causa especial n° 2.530 de 1.995 procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 5 seguida por el secuestro de D. Segundo Marey Samper y por los delitos de detención ilegal, banda armada y malversación de caudales públicos, contra los siguientes acusados:

Hierro y Saiz Oceja están representados por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y defendidos por el Letrado D. José Anibal Alvarez, mientras que Hens y Corujo están también representados por este último Procurador y han sido defendidos por el Letrado D. Andrés Plana Palou.

En las fechas de autos, noviembre y diciembre de 1.983, ninguno de los acusados tenía antecedentes penales.

Además del MINISTERIO FISCAL, han actuado como partes acusadoras:

El perjudicado D. SEGUNDO MAREY SAMPER, representado por la Procuradora Dª. Dolores Martín Cantón y defendida por los Letrados Da Olga Tubau Martínez y D. Francesa de P. Jufresa Patau.

Como primera acusación popular, personada mediante querella de 23 de marzo de 1.988, han actuado la Procuradora Dª Esther Rodríguez Pérez y los Letrados D. José Luis Galán Martín y D. Teodoro Mota Truncer, en nombre y representación de: D. José Alberto Cruz Bravo, Dª María Teresa Toda Iglesias, D. Carlos Paris Amador, Dª María de las Nieves San Vicente Leza, D. Carlos Gerardo Vila Calvo, Dª María Alicia Gómez Benitez, Dª María Inmaculada de la Cruz Muñoz, D. José López Arranz, Dª Julia Iglesias Lombardo, Dª Amalia Alejandre Casado, D. Jose Antonio López Candeira, Dª Francisca Villalba Merino, Dª Danielle Lacascade Maucourt, D. Luis Herranz Organista, D. José Ramón Martínez Perio, D. Juan Ibañez Martínez Conde, D. Jesús Ibañez Alonso, Dª Esperanza Martínez Conce Martínez Conde, D. Andrés Julio López Rodríguez, D. Melchor Fernández Larrinoa Linaza, D. Luis Enrique Mañero Rodicio, Dª Isabel D'Olhaberriague Ruiz de Aguirre, D. Gabriel Pedro Albiac Lopiz, D. Santiago Alba Rico, D. Enrique González Duro, Dª María Angeles Mata Bilbao, D. Carlos Fernández Liria, Dª Pilar Panes Casa, D. Jorge Francisco Gordon Nuevo, D. Jaime Pastor Verdu, Dª Margarita Diaz Pérez, D. Adolfo Fernández Marugan, D. Pedro Feced Martínez, Dª María Mercedes Gascón Sturtze, Dª Josefa Martínez Conde Martinez Conde, Dª Isabel Marin Ibáñez, Dª Micaela Martínez Conde Martínez Conde, D. Enrique Galvez Cañero Arrazola, D. Gabriel Maria Ortiz España, Dª María Manueco Santurtun, D. Alejandro García Reyes, D. Gonzalo Abril Curto, D. José Manuel Salvador González, D. Marcos Roberto Roitman Rosemmann, D. Fernando Alvarez Uria Rico, Dª Julia Varela Fernández, D. Fernando Galan Martin, Dª María Isabel Feced Martínez, Dª María Rosario Beatriz Carrascedo Bulliso, D. Leopoldo Pardo Serrano, D. Jose Luis Galan Martínez, Dª María de los Angeles López Alvarez, D. Jose Luis Morales Suárez, D. Luis Sancho Mantilla, D. Manuel Revuelta Moreno, Dª Maria Luisa García Diaz, D. Ernesto Portuondo Pérez, D. Francisco Javier Alvarez Dorronsoro, D. Ernesto Rosenber Steinberg, D. Antonio O'Connor Oliveros, D. Francisco Jose Baena Muñoz, D. María Esperanza Galarraga González, Dª Isabel Esther Liberal Pignatelli, D. Carlos Pérez Losada, Dª Maria Ana Sánchiz Garrote, Dª María Isabel Concepción Cabo Lombana, Dª Mara Elena Rodríguez Villa, D. Carlos Javier Vaquero Narros, D. Jaime Alberto Zamora Sancha, Dª Paz Pastor Saenz de Buruaga, D. Jorge del Cura Antón, D. Fernando Oliete Fernández, Dª María del Echegaray Pagola, D. Fernando García Echegaray, D. Juan Ignacio Guerrero Llorente, D. Juan Manuel Hernández Rodero, D. Fernando Fernández Llebrez González, D. Pedro Alvite Rueda, D. Carlos Vidania Dominguez, Dª Carmen Leonor Grimau Martínez, D. Albert Rodríguez Rodríguez, Dª María Angeles González Santamaria, D. Abelardo Guil Fuentes, Dª María del Pilar Fernández Poncela, D. Gonzalo Martínez Fresneda Ortiz de Solirzano, D. Luis Maria Figueroa Cuenca, D. Angel Carcedo Saiz, D. Agustin Pantaleón Fernández Fernández, Dª Marta Angeles Méndez Batan, D. Joaquín María de la Peña García, Dª Angela Saiz Sitio, Dª Marta Ontañón Peredo, Dª Marta Peredo Escobedo, D. Marcelino Manuel Redondo Serna, Dª María Josefa Ares Fernández, Dª Mª Elvira Trula Basurto, D. Pedro Venero Martínez y Dª María Luisa Pérez de la Parra, Dª Cristina Castanedo Pfeiffer, Dª María Luz González Regato, Dª Ana María Estebanez Ortega, D. Jose Ramón Burgues Mogro, Dª Julia López Quijano y Dª Angeles Solorzano Vegas.

Como segunda acusación popular, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu y los Letrado D. Pedro Mª Landa Fernández y D. Miguel de Castell Arteche en nombre y defensa de D. Miguel Lasa Arostegui, D. José Luis Echaide Esteibar, Dª María Begoña Arbelaiz Arbelaiz, D. Antonino Asteasuinzarra Pagola y D. Miguel Angel Pérez de Arenaza Sogorb.

El ABOGADO DEL ESTADO ha actuado en defensa de los intereses que representa en una doble condición: como acusador en cuanto perjudicado por el delito de malversación de caudales públicos y como posible responsable civil subsidiario.

Actúa como Ponente en la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Delgado García.

I. ANTECEDENTES DE HECHO.

I.- El Sumario 1/1.988 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 se incoó por una pluralidad de hechos atribuidos a los llamados "Grupos Antiterroristas de Liberación".

II.- En dicho sumario, con fecha 23 de marzo de 1.988 se presentó querella por parte de la Procuradora Dª Esther Rodríguez Pérez en calidad de acusación popular en representación de D. José Alberto Cruz Bravo y 103 personas más, dirigida contra D. José Amedo Fouce, D. Míchel Domínguez Martínez y contra cualesquiera otras personas que en el curso de la investigación aparezcan como partícipes en la organización GAL. Entre los hechos que se relatan como perseguidos en tal querella aparece el secuestro de D. Segundo Marey Samper, así como la utilización de fondos públicos para financiar las actividades de dicho grupo. Tal querella fue admitida a trámite por auto de 23 del siguiente mes de abril, tras presentarse la fianza exigida.

III.- La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, respecto del citado Sumario 1/1.988 del Juzgado Central de Instrucción n° 5 por auto de 14 de marzo de 1.989 acordó varios desgloses para su tramitación separada, entre otros el relativo al secuestro de D. Segundo Marey Samper, hecho que había ocurrido entre los días 4 y 14 de diciembre de 1.983, procedimiento que luego fue designado como sumario número 17/1.989 de dicho Juzgado Central.

IV.- Tras una extensa etapa que se caracterizó por su lentitud para obtener resultados en la investigación de los hechos ocurridos, el día 16 de diciembre de 1.994, se producen dos declaraciones, las de los aquí acusados D. José Amedo Fouce y D. Míchel Domínguez Martínez, ambos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes con fecha 20 de septiembre de 1991 habían sido condenados a diversas penas privativas de libertad de larga duración dictada en la causa antes referida tramitada ante la Sección 33 de la Audiencia Nacional, rollo de la Sala 3/1988 correspondiente al mencionado sumario 1 del mismo año de tal Juzgado Central de Instrucción n° 5, condena que había adquirido ya firmeza en lo sustancial por sentencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992. Por tales dos declaraciones, rectificando otras anteriores, dichos señores Amedo y Domínguez se autoinculparon y además, implicaron en el citado secuestro de D. Segundo Marey a los ahora también acusados Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo, Hierro y Saiz Oceja, quienes negaron su participación en tal hecho y contra quienes, tras los correspondientes careos con dichos dos condenados, se acordó su respectiva prisión provisional, sin fianza respecto de los tres primeros con fecha 19 de diciembre de 1994 y 20 de diciembre de 1994 y con fianza de diez millones de pesetas para los dos últimos. El Sr. Sancristóbal permaneció en dicha situación hasta el 8 de agosto de 1995, habiéndose acordado dicha libertad en apelación por la Sección correspondiente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante prestación de fianza de 200.000.000, rebajada por auto de Baltasar Garzón de fecha 8 de agosto de 1.995 a 125.000.000 millones. El Sr. Alvarez permaneció en dicha situación hasta el 8 de marzo de 1995, habiéndose acordado también en apelación por dicha Sala de la Audiencia Nacional mediante fianza de 10.000.000 millones de ptas. El Sr. Planchuelo salió con fecha 7 de marzo de 1995, mediante resolución igual que el anterior y con fianza de 2.000.000 millones de pesetas, ingresando nuevamente el 22 del mismo mes y año por Auto del Sr. Garzón saliendo nuevamente con fecha 24 de julio de 1995 por resolución de la Sala de lo Penal de la Audiencia y fianza de 2.000.000 millones.

V.- Como consecuencia de investigaciones sobre el envío a Suiza de dinero procedente de los fondos reservados del Ministerio del Interior, en enero de 1995, tras la correspondiente declaración, se acordó la prisión provisional, también sin fianza, de D. Juan de Justo, secretario personal de D. Rafael Vera, quien manifestó que siempre había actuado cumpliendo órdenes de este último.

VI.- Aclarado por auto de la Sala 2ª del T.S. que los Secretarios de Estado, condición que había tenido el citado D. Rafael Vera, no son miembros del Gobierno y por ello el Juzgado Central de Instrucción nº 5 podía actuar contra él por carecer de fuero especial, máxime cuando ya no ostentaba tal cargo, y tras nuevas declaraciones, con fecha 16 de febrero de 1995, dicho Juzgado acordó la misma medida cautelar de prisión provisional sin fianza contra D. Rafael Vera Fernández-Huidobro, que permaneció en tal situación hasta el 13 de julio del mismo año, habiéndose acordado dicha libertad en apelación por la Sección correspondiente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante prestación de fianza de 200.000.000 millones de pesetas.

VII.- Luego de sendos informes periciales sobre la autoría de un determinado manuscrito y de la declaración de D. Ricardo García Damborenea, con fecha 17 del mismo mes y año (febrero de 1995), se decretó también prisión provisional sin fianza contra este último, que se dejó sin efecto el 18 del siguiente mes de abril por Auto del citado Juzgado y fianza de 25.000.000 millones de pesetas.

VIII.- D. Luis Hens Serena y D. Juan Ramón Corujo Rodríguez, por haber custodiado al secuestrado en la cabaña donde permaneció durante nueve días, tras sus respectivas declaraciones y consiguiente careo con D. Míchel Domínguez, asimismo fueron imputados en la presente causa, sin que llegaran a ingresar en prisión porque prestaron cada uno la fianza de un millón de pts. que al respecto les fue exigida.

IX.- Por auto de 27 de marzo de ese año de 1995 se acordó la acumulación de este procedimiento que se venía tramitando como sumario 17/1989 con aquel otro del que antes había sido desglosado, el n° 1/1988, ambos del mismo Juzgado Central de Instrucción n° 5.

X.- Tras nuevas declaraciones y otras diligencias relativas al patrimonio de Vera, Sancristóbal y Juan de Justo, con fecha 18-4-95 se dictó auto de procesamiento contra todos los ahora acusados y otras tres personas más, referido al secuestro de D. Segundo Marey y a otros hechos posteriores, con declaración de la posible responsabilidad civil subsidiaria del Estado por medio de otra resolución de 25 del mismo mes y año.

XI.- El día 15 de julio de 1995 Miguel Planchuelo Herresánchez, rectificando su anterior postura de negación de su intervención en los hechos, compareció en el Juzgado, reconoció su propia participación en el secuestro de D. Segundo Marey y en otros hechos y detalló la que tuvieron otros de los procesados.

XII.- Días después, el 17 de ese mismo mes de julio, otros procesados siguen los pasos de Planchuelo, concretamente Hierro, Saiz Oceja, Hens, Corujo, Sancristóbal y Alvarez, y el siguiente día 20 hace lo mismo Gª Damborenea.

XIII.- Tras informe del Ministerio Fiscal, y en base al contenido de estas últimas manifestaciones, el Magistrado que venía instruyendo el sumario acordó remitir una Exposición Razonada a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por entender que no podía continuar el trámite en el Juzgado, porque había indicios de responsabilidad criminal, basados en datos que relata de modo pormenorizado, fundamentalmente contra el Excmo. Sr. Barrionuevo Peña, diputado del Congreso, y también contra el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno, D. Felipe González Márquez, y contra los también diputados, Excmos. Sres. D. José María Benegas y D. Narcís Serra, que determinaban la competencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para instruir y conocer de esta causa penal, Sala que aceptó dicha competencia, designó Magistrado Instructor al Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, y acordó que fuera el Pleno de la misma el que entendiera de su trámite.

XIV.- Dicho Magistrado continuó la instrucción del sumario recibiendo nuevas declaraciones, con participación del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes acusadoras y de los procesados, a los señores García Damborenea, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Vera, tras los cuales pidió al Pleno de esta Sala que acordara solicitar al Congreso de los Diputados autorización para dirigir el procedimiento contra el citado Excmo. Sr. D. José Barrionuevo Peña, a lo que esta Sala accedió.

XV.- Concedida la mencionada autorización, dicho Instructor acordó el procesamiento del mencionado Sr. Barrionuevo, así como ampliar el que el juzgado Central de Instrucción n° 5 antes había decretado contra D. Rafael Vera.

XVI- La representación de la primera de las acusaciones populares y la del procesado D. Ricardo García Damborenea solicitaron que se recibiera declaración en calidad de imputados a los Excmos. Sres. D. Felipe González Márquez, D. Narciso Serra Serra y D. José Mª Benegas Haddad, lo que denegó el Excmo. Sr. Magistrado Instructor, denegación que en apelación fue confirmada.

XVII.- Tras nuevas diligencias, con rechazo de algunas otras pedidas por las partes, más el trámite de los correspondientes recursos, el sumario quedó concluido, lo que esta Sala confirmó, llegándose al trámite de apertura de juicio oral, en el que se determinó con la precisión necesaria lo que había de ser objeto de este proceso en lo sucesivo, excluyendo del mismo todos los hechos posteriores al secuestro de D. Segundo Marey, y al de calificación provisional de las partes.

XVIII.- En primer término realizó tal calificación el Ministerio Fiscal, quien, luego del relato de los hechos ocurridos conforme a su criterio (conclusión lª), continuó tal escrito en los términos siguientes:

- 2ª-

Los hechos relatados son constitutivos de los siguientes delitos:

- 3ª -

De dichos delitos son responsables en concepto de autores:

1°. Del delito de pertenencia a banda armada los procesados Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, García Damborenea, Alvarez y Planchuelo.

2°. Del delito de detención ilegal, los mismos del delito anterior, y, además, los procesados Amedo, Domínguez, Saiz Oceja, Hierro, Corujo y Hens.

3°. Del delito de malversación los indicados respecto al primero, excepto García Damborenea y, además, Amedo.

- 4ª -

Concurre en el delito de pertenencia a banda armada, respecto a cinco de sus autores (excluido García Damborenea) la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable 10ª del art. 10 del CP de 1973 y 7ª del art. 22 del CP de 1995.

- 5ª -

Procede imponer las siguientes penas:

Responsabilidad Civil:

los procesados indemnizarán a Segundo Marey Samper en proporción de dos dieciochoavas partes cada uno de los seis mencionados en la conclusión 3ª.1° y en una dieciochoava parte cada uno de los seis restantes, aunque con carácter solidario y con la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en treinta y seis millones de pesetas, Los autores del delito de malversación indemnizarán al Estado, en proporción de dos octavas partes cada uno Barrionuevo y Vera, y una octava parte cada uno de los cuatro restantes, aunque con carácter solidario, en el valor del cambio medio (a determinar en ejecución de sentencia) del último trimestre de 1983, de un millón de francos, sin perjuicio de la competencia del Tribunal de Cuentas. Caso de absolución de alguno, su cuota acrecerá a las restantes en la misma proporción.

XIX.- Dentro de un plazo común concedido para las demás partes acusadoras la representación del perjudicado D. Segundo Marey Samper, después de hacer en su conclusión 1ª el relato de hechos similar al del Ministerio Fiscal, continuó su escrito de calificación provisional del modo siguiente:

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de los siguientes delitos:

TERCERA.- De dichos delitos son responsables en concepto de autores:

CUARTA.- Concurre en el delito de pertenencia) a banda armada, respecto a cinco de sus autores (excluido GARCÍA DAMBORENEA) la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable, 10ª del art. del CP de 1973 y 7° del art. 22 del CP de 1995.

QUINTA.- Procede imponer las siguientes penas:

XX.- El Abogado del Estado, en su calidad de acusador en defensa de los intereses de la Administración, hizo su escrito de calificación provisional acusando sólo a los procesados Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo del delito de malversación de caudales públicos del art. 394.4° o, alternativamente, del art. 396, párrafo 2°,d el- - CP de 1.973, equivalentes a los de los arts. 432.1° y 433, párrafo 2° CP e 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, pidiendo para ellos las penas siguientes: Para Barrionuevo y Vera, las de 5 años de prisión y 8 anos de inhabilitación absoluta, para Sancristóbal 4 anos de prisión y los mismos 8 años de inhabilitación absoluta, y para Alvarez, Planchuelo y Amedo, 3 años de prisión y 6 de tal inhabilitación, además de accesorias, costas y abono de prisión preventiva para todos ellos, contra quienes solicitó su condena solidaria a indemnizar al Estado en pesetas equivalentes a un millón de pesetas de francos franceses al tipo medio de cambio del último trimestre de 1.983.

XXI.- La lª de las acusaciones populares, la representada por la Procuradora Da Esther Rodríguez Pérez, en su escrito de calificación provisional hizo en la lª de sus conclusiones un relato de hechos conforme consideró que se hablan producido los aquí enjuiciados, continuando tal escrito en los términos siguientes:

II

Los hechos relatados que pueden ser objeto de enjuiciamiento en la presente causa, a tenor del reiterado auto de 24 de septiembre, son constitutivos de los siguientes delitos:

III

IV

V

Procede imponer las siguientes penas: A los procesados BARRIONUEVO, VERA, SANCRISTOBAL, ALVAREZ y PLANCHUELO, doce años de prisión menor y multa de 750.000,-Ptas.

A los procesados SAIZ y HIERRO, diez años y un día de prisión mayor y multa de 500.000,- Ptas.

Al procesado GARCIA DAMBORENEA, diez años de prisión mayor y multa de 500.000,- Ptas.

A todos los procesados, diez años de prisión e inhabilitación absoluta por doce años. A los procesados BARRIONUEVO, VERA y SANCRISTOBAL, ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de veinte años.

A los procesados ALVAREZ y PLANCHUELO, seis anos de prisión e inhabilitación absoluta por quince años.

Al procesado AMEDO, cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años.

VI

Los procesados indemnizarán a los perjudicados en la forma y cuantía que determine el Tribunal, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado respecto de la indemnización a satisfacer a D. Segundo Marey Samper.

XXII.- La otra acusación popular, la del Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, hizo su propio relato de hechos en su la conclusión y desarrolló las demás en la forma que a continuación se expone: De pertenencia a banda armada:

JOSE BARRIONUEVO PEÑA

RAFAEL VERA FERNANDEZ HUIDOBRO

JULIAN SANCRISTOBAL IGUARAN

RICARDO GARCIA DAMBORENEA

FRANCISCO ALVAREZ SANCHEZ

MIGUEL PLANCHUELO HERRESANCHEZ

FRANCISCO SAIZ OCENA

JULIAN HIERRO MOSET

JOSE RAMON CORUJO RODRÍGUEZ y

LUIS HENS SERENA

De detención ilegal:

Los anteriores citados, y además

JOSE AMEDO FOUCE y

MICHEL DOMINGUEZ MARTINEZ

De malversación de caudales públicos:

JOSE BARRIONUEVO PEÑA

RAFAEL VERA FERNANDEZ HUIDOBRO

JULIAN SANCRISTOBAL IGUARAN

FRANCISCO ALVAREZ SANCHEZ

MIGUEL PLANCHUELO HERRESANCHEZ y

JOSE AMEDO FOUCE

XXIII.- Dentro de otro plazo común concedido a las defensas de los acusados, la del Excmo. Sr. D. José Barrionuevo Peña en su escrito de calificación provisional manifestó su absoluta disconformidad con las conclusiones de las acusaciones, alegó nuevamente la nulidad de actuaciones y la prescripción de los distintos delitos por los que se le acusaba y terminó solicitando su absolución por todos y cada uno de ellos.

XXIV.- En términos semejantes se produjo la calificación en esta fase de D. Rafael Vera Fernández-Huidobro que asimismo impugnó las acusaciones formuladas reclamando una sentencia absolutoria y volviendo a plantear las prescripciones de delitos y las nulidades de actuaciones que se habían pedido en el trámite de los artículos de previo pronunciamiento.

XXV.- La defensa de D. Julián Sancristóbal Iguarán en su calificación provisional se pronunció también contra las acusaciones que respecto de él se habían formulado, negando expresamente la imposición de condición alguna para la liberación de D. Segundo Marey, pidiendo su absolución y afirmando que, de ser delictiva su conducta, habría de serlo por el art. 184 del anterior Código Penal.

XXVI.- La representación de D. Francisco Alvarez Sánchez, negó la autoría de los delitos de que se le acusaba, aduciendo en su favor las eximentes 11ª y 12ª del art. 8 del anterior CP y susbidiariamente su aplicación como atenuantes en su calidad de incompletas, así como las de los números 3°, 5° y 6° del art. 21 del nuevo Código, alegando asimismo la aplicación de la prescripción del delito.

XXVII.- Por la defensa de D. Miguel Planchuelo Herresánchez se alegó en su calificación provisional que sólo actuó cumpliendo órdenes de sus superiores, así como que no tuvo conocimiento de la condición que para la liberación de D. Segundo Marey pusieron los responsables políticos del País Vasco y que no tuvo acceso a los fondos reservados, solicitando en conclusión su absolución.

XXVIII.- D. Ricardo García Damborenea en el mismo trámite adujo su desacuerdo con las diferentes acusaciones y la inexistencia de delito alguno del que él tuviera que responder solicitando un pronunciamiento absolutorio.

XXIX.- D. José Amedo Fouce y D. Míchel Domínguez Martínez, ambos con los mismos Abogado y Procurador y en un solo escrito para los dos, impugnaron los hechos y las calificaciones de las distintas partes acusadoras, hicieron su propia narración de lo ocurrido, admitieron la existencia de un delito de malversación de caudales públicos en cuantía inferior a 500.000 pts. respecto de Amedo, y respecto de ambos, otro de detención ilegal, no del art. 481-1° CP anterior, sino del 480 equivalente al 163 del ahora vigente, así como la responsabilidad de Amedo como cooperador necesario de este último delito y de Domínguez como encubridor, y solicitando la rebaja de las penas correspondientes en dos grados por aplicación del art. 57 bis 2 CP de 1.973, por la trascendencia de sus declaraciones de 16 de diciembre de 1994 que permitieron un avance sustancial en la averiguación de lo ocurrido, así como la atenuante de confesión a las autoridades (art. 21-4ª) y la eximente incompleta de cumplimiento de un deber (arts. 20-7ª, 21-1ª y 68 todos del CP vigente).

XXX.- La calificación provisional hecha en nombre de los acusados D. Julio Hierro Moset y D. Francisco Saiz Oceja solicita una sentencia absolutoria alegando la prescripción del delito, así como que se limitaron a obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes creyeron cuando les dijeron que se trataba de una cuestión de Estado, estando convencidos de que la persona a la que atendían y custodiaban sería puesta a disposición judicial cuando así lo mandaran sus superiores jerárquicos.

XXXI.- La defensa de D. Luis Hens Serena y D. Juan -Ramón Corujo Rodríguez, en un mismo escrito de calificación provisional para los dos, manifestó su disconformidad con los hechos narrados por las acusaciones y, por entender que no eran responsables de delito alguno, solicitaron su libre absolución.

[Otras alegaciones y cuestiones procesales varias]

XXXII.- El Abogado del Estado, en calidad de posible responsable civil subsidiario, negó tal condición y, alternativamente, impugnó como notoriamente excesiva la suma pedida por D. Segundo Marey como indemnización e incluso la mucho más moderada solicitada por el Ministerio Fiscal, pidiendo, en todo caso, la previa excusión de los bienes de los que resultaren condenados y su exclusión respecto de la parte correspondiente al acusado García Damborenea.

XXXIII.- Se acordó excluir del presente proceso lo relativo a los delitos de proposición de asesinato y tenencia de explosivos por los que la primera de las acusaciones populares acusó a D. Francisco Alvarez.

XXXIV.- Se dio el trámite correspondiente a los artículos de previo pronunciamiento propuestos por varios de los acusados, dictándose al respecto el auto de 9 de marzo de 1.998.

XXXV.- Dictado el correspondiente auto sobre admisión a prueba, se señaló para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 25 de mayo a las 10 de la mañana.

XXXVI.- Comenzado el juicio oral en el día señalado, celebradas las correspondientes sesiones con las declaraciones de los acusados, testigos y peritos, practicada la documental con la lectura de la que los distintos letrados fueron indicando respecto de determinadas actuaciones anteriores, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas la acusación particular y las defensas de los procesados Hens y Corujo, Planchuelo, Hierro y Saiz de Oceja, García Damborenea, Sancristóbal, Vera, Barrionuevo y el Abogado del Estado en calidad de responsable civil subsidiario, mientras que las modificaron el resto de las partes tal y como exponemos a continuación.

XXXVII.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo con relación a su relato de los hechos, precisando por escrito los pormenores de tal relato que quedaban modificados.

XXXVIII.- El Abogado del Estado, como parte acusadora, asimismo consideró como definitiva su calificación provisional, con la modificación consistente en reducir la petición de indemnización a favor del Estado por el delito de malversación de caudales públicos, pidiendo en total la del contravalor en pesetas de 620.000 francos franceses, calculados al tipo medio de cambio de esta moneda en el último trimestre de 1.983, más 127.000 pts. por otros gastos, pormenorizando los conceptos que suman los dos totales ante referidos.

XXXIX.- La primera acusación popular también hace determinadas correcciones en su narración de hechos y, además, elimina de su acusación la relativa a proposición de asesinato y tenencia de explosivos por lo dispuesto en auto de esta Sala de 31 de marzo de este año, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales.

XXXX.- La segunda acusación popular asimismo modificó su relato de hechos, precisó la acusación por delito de malversación refiriéndola a los arts. 394.4 CP derogado y 432.2 CP vigente, y añadió una calificación alternativa contra Corujo y Hens: por si llegara a considerarse que no pertenecieron a la banda armada, se afirma que correspondería condenarles, como autores del delito de colaboración con tal clase de banda del art. 576 CP vigente correspondiente al 174 bis a) CP derogado con remisión a los artículos correspondientes de la L.O. 11/80 y LO 9/84, pidiendo para dichos Corujo y Hens por este último -delito las penas de 8 años de prisión y 500.000 pts. de multa. Por el de malversación, en su nueva calificación pide las penas de 6 años de prisión y 15 años de inhabilitación absoluta.

Para el delito de detención ilegal pide para todos los acusados pena de inhabilitación absoluta por 12 arios. En lo demás elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

XXXXI.- La defensa de Amedo y Domínguez, mediante sendos escritos separados hace unas calificaciones definitivas nuevas para cada uno de sus defendidos:

1. Respecto de Amedo, tras el correspondiente relato de hechos, pide su absolución por considerar que no hay responsabilidad criminal alguna por su parte, alegando con carácter subsidiario la aplicación del art. 57 bis b) 2 CP anterior con reducción de las penas correspondientes en dos grados por su decisiva colaboración con la Justicia por sus declaraciones y entrega de documentos, llegando incluso a pedir la remisión total de la pena, y solicitando expresamente la aplicación del art. 68 CP 95 en relación con sus arts. 20.7, 21.1 y 21.4 y la consiguiente rebaja de la pena en dos grados. Pidió, en su caso, acumulación de las penas que pudieran imponerse con las ya impuestas, en total 108 años de privación de libertad. Asimismo pide que se mantenga el tercer grado de su actual situación penitenciaria. Como indemnización a favor de D. Segundo Marey considera que la cantidad correspondiente ha de ser en total la de cuatro millones de pesetas, que ha de ser a cargo del Estado como responsable civil subsidiario.

2. Respecto de Domínguez, hace también narración de su limitada intervención en los hechos de autos, estima asimismo que no hay responsabilidad criminal alguna para él, solicitando formalmente la declaración de nulidad de lo instruido en el Juzgado Central de Instrucción no 5 porque este señor declaró presionado desde su origen. Termina pidiendo la acumulación de la posible condena a su condena anterior y que se mantenga su tercer grado penitenciario, así como que la indemnización, que ha de recaer sobre el Estado como responsable civil subsidiario, quede reducida a la referida cantidad total de cuatro millones de pesetas.

XXXXII.- La defensa de Alvarez hizo un escrito de conclusiones definitivas, complementario de su anterior calificación provisional, en el que hace una relación de los hechos ocurridos según su criterio, examina cada uno de los tres delitos por los que su patrocinado es acusado, alega la prescripción de los tres y mantiene la concurrencia de error de prohibición del art. 6 bis a) CP 73 y 14 CP 95, así como de la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo de los arts. 8.11 CP 73 y 20.7 CP 95. Subsidiariamente pide la eximente incompleta del art. 21.1 CP 95, error vencible del art. 14.3° CP 95, y las atenuantes 4ª, 5ª y 6ª del art. 21 y art. 579 de este mismo código, este último por su colaboración prestada a la Justicia al confesar la verdad de lo ocurrido.

XXXXIII.- Informaron por su orden el Ministerio Fiscal, la acusación particular, las dos acusaciones populares, las defensas de cada uno de los procesados y el Abogado del Estado, primero como acusador particular en cuanto al delito de malversación de caudales públicos y finalmente como responsable civil subsidiario en cuanto al de detención ilegal o secuestro.

XXXXIV.- Por último, el Presidente de la Sala preguntó a los procesados si tenían algo que manifestar al Tribunal, contestando afirmativamente los Sres. Saiz Oceja,-Amedo, Vera y Barrionuevo, quienes hicieron uso de la palabra, con lo que declaró concluso el juicio para sentencia, siendo las 15 horas del día 14 de julio de 1.998.

Hechos probados.

A) Hechos.

Primero.

En la fecha en que ocurrieron los hechos centrales objeto de este procedimiento (octubre-diciembre de l.983) los diferentes acusados se encontraban en la situación que a continuación expresamos:

Segundo.

En 1.983 la actividad terrorista de ETA, en sus diversas ramas (militar, político-militar y comandos autónomos), constituía un problema político y social de primer orden en el Pais Vasco y en toda España, singularmente agravado porque las Autoridades francesas no colaboraban con las españolas, de modo que el Sur de Francia se había convertido en un refugio paralos etarras que realizaban sus distintos delitos dentro de nuestro territorio y podían pasar luego impunemente a Francia donde tenían su residencia e incluso cobraban el mal llamado "impuesto revolucionario".

En diversos sectores sociales fue prosperando la idea de que para vencer en la lucha antiterrorista era necesario intervenir en territorio francés a fin de mover a los responsables del País vecino a prestar su colaboración a la Policía española, afirmándose cada vez más en la convicción de la mencionada necesidad de actuar de algún modo en territorio francés, ante el poco o nulo éxitos de las gestiones políticas y diplomáticas que no daban el resultado deseado, al menos con la rapidez que la gravedad del caso requería.

Incluso el Centro de Estudios para la Investigación y Defensa (CESID), órgano dependiente del Ministerio de Defensa, con fecha de 6 de julio de 1983, confeccionó un documento, llamado "Nota de Despacho", en el que bago el título "Acciones en Francia" se examinaban los pros y contras de las distintas posibilidades de intervención en el Sur de este país, documento que termina con la frase siguiente: "En cualquier circunstancia se considera que la forma de acción más aconsejable es la desaparición por secuestro". Otro documento del mismo organismo (CESID), de 28 de septiembre del mismo año de 1.983, Nota de Despacho titulada "Asunto: Sur de Francia", asegura que está previsto realizar acciones violentas en el Sur de Francia en fechas inmediatas.

Tercero.

Así las cosas, el 5 de octubre de ese año de 1983, se produce el secuestro del Capitán del Ejército Sr. Martín Barrios, hecho que se consideró por entonces como especialmente relevante por la condición de militar de la víctima y porque tenía una significación puramente política sin el cariz económico que venían teniendo la mayoría de las acciones terroristas de esta clase procedentes del entramado de ETA, de tal modo que, previas las correspondientes informaciones y contactos en las que tuvo una participación de relieve Amedo Fouce, el Gobernador Civil de Vizcaya, Sr. Sancristóbal, y los Jefes Policiales, Sres. Alvarez y Planchuelo, consideraron que era posible la detención en Francia para su posterior traslado a España, por medio de efectivos policiales españoles, del dirigente de ETA Larretxea Goñi. Sancristóbal lo consulta con Vera y Barrionuevo en Madrid, éstos aceptaron tal plan y se encargó de organizarlo el Jefe Superior de Bilbao, D. Francisco Alvarez, que logró traer a un policía destinado en Barcelona, Gutiérrez Arguelles, y a otros tres policías del Grupo Especial Operativo (GEO), para que, ya definido el objetivo y con las informaciones debidamente contrastadas, pasaran a Francia para la detención de dicho Larretxea que, al parecer, podía proporcionar datos del paradero del citado Capitán Martín Barrios. Fracasó la operación porque dichos cuatro Policías, para evitar problemas con las Autoridades Francesas, habían recibido órdenes estrictas de no utilizar violencia alguna contra ningún miembro de las Fuerzas de Seguridad del País vecino. Intervino en el hecho un Policía francés y los cuatro españoles se entregaron y fueron detenidos y llevados a prisión, siguiéndose contra ellos el correspondiente proceso judicial. El día 18 de ese mes de octubre de 1983 se produjo la detención de estos funcionarios españoles y al día siguiente apareció el cadáver del Capitán Martín Barrios.

Cuarto.

Ante tal fracaso y asesinato, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo, planean un nuevo secuestro en Francia, ahora valiéndose, no de las propias fuerzas policiales españolas, sino de unos mercenarios franceses que trabajaban a las órdenes del Comisario con el que Amedo contactaba, en el que confiaban porque las informaciones, que dicho Comisario había proporcionado relativas al asunto Larretxea Goñi, habían sido correctas, concretándose en la persona de Mikel Lujua Gorostola, para lo cual Saiz Oceja, por orden de Alvarez, había alquilado una vivienda rústica, sita en la montana de Cantabria, en un lugar aislado, con techos de madera, dos habitaciones, una destinada a cocina con su hogar de hierro para leña y otra enfrente destinada a habitación con una cama de matrimonio con colchón antiguo de lana y una especie de catre al lado, con un pasillo hacia el fondo donde había un pajar que tenía al final un retrete antiguo. Se trataba de un inmueble que había sido habitado tiempo atrás y que carecía de los servicios de suministro eléctrico y de agua corriente.

Determinada la persona que habría de ser detenida y traída a España para interrogarla en tal lugar, y concretada la operación en contacto con los franceses que iban a ejecutarla, Planchuelo y Amedo, con la aprobación de Sancristóbal y Alvarez, acordaron con los mercenarios que el precio que había que abonarles por esta operación sena un millón de francos franceses.

Planeado de este modo el secuestro en Bilbao, el (gobernador Civil Sr. Sancristóbal, en uno de sus frecuentes viajes a Madrid, trata la cuestión con Vera y Barrionuevo, lo mismo que en el precedente caso Larretxea, obteniendo su autorización, tanto para el secuestro como para su financiación, entregando Vera, que era la persona que en el Ministerio, por delegación del Ministro, estaba encargada de disponer de los fondos reservados, a Sancristóbal un maletín con la mencionada cantidad de un millón de francos, de los cuales, ya en Bilbao, este último dio quinientos mil a Amedo para su posterior entrega al Comisario francés que se había concertado con quienes materialmente iban a efectuar el secuestro de Lujua Gorostola y otros 50.000 para que se los diera a Pedro Sánchez, uno de esos mercenarios.

Como antecedente de tal planificación, hay que resaltar que con fecha 3 de noviembre de ese mismo año de 1.983 el CESID confeccionó una "Nota de trámite interno" sobre el asunto titulado "actividades en el Sur de Francia" en el que se fijaban varias personas de ETA como objetivos concretos entre las que figuraba el mencionado Lujua.

Quinto.

Sobre las ocho de la tarde del día cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, los mercenarios Pedro Sánchez, Mohamed Talbi y Jean Pierre Echalier se acercaron al domicilio que en Hendaya tenía Segundo Marey, llamó a la puerta uno de ellos, salió la esposa, preguntaron por su marido, llegó éste y de repente el que había llamado se abalanzó contra Marey inmovilizándole ayudándose de un spray que le echó al rostro. En el forcejeo Marey perdió las zapatillas y se le rompieron las gafas. Rápidamente entre Talbi y Echalier le introdujeron en un coche próximo donde les esperaba al volante Pedro Sánchez, marchando el vehículo del lugar y dirigiéndose hacia la frontera española, a donde llegó dicho Pedro que fue detenido porque alguien había comunicado a la Policía las características del referido coche. Pero antes ya se habían bajado del mismo el secuestrado y los otros dos secuestradores, pasando los tres la frontera andando por un lugar no vigilado por nadie, con muchos dolores para Segundo Marey que tuvo que hacerlo cuando tenía sus pies cubiertos sólo con unos calcetines. Cruzaron por un sitio próximo a la frontera navarra de Dancharinea, que no era el acordado con la Policía española. Ya en territorio de España, se quedaron Echalier y Marey mientras Talbi se acercó a las instalaciones de dicha frontera pocos minutos después de las diez, hora en que quedaba cerrado el paso por el puente situado entre el puesto español y el francés, cuando ya se habían retirado las Fuerzas de la Guardia Civil que controlaban dicho paso. Talbi apareció junto al pequeño edificio, en el que vigilaban desde el interior dos miembros del Cuerpo Nacional de Policía, que lo vieron en actitud de espera. Se identificó ante tales funcionarios con la documentación francesa que poseía, comprobándose por los medios informáticos allí existentes que no era buscado por la Policía española. Talbi exhibió un papel en el que ponía el nombre de "Pepe" y un número de teléfono que correspondía a la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, ante lo cual, el policía que allí tenía el mando llamó por teléfono a su superior inmediato, el Comisario Jefe de Pamplona, que se puso en contacto con el Delegado del Gobierno en Navarra, D. Luis Roldán Ibáñez, que hizo otra llamada telefónica, a D. Rafael Vera en Madrid, recibiendo como contestación el mensaje de que nada hicieran porque se trataba de una operación de Bilbao, lo que Roldán transmitió al Comisario y éste a Dancharinea.

Sobre la una de la madrugada llegó a esta frontera José Amedo Fouce, que había recibido el encargo de recoger a secuestrado y secuestradores, quien antes había estado con la misma misión en dos puestos fronterizos de la provincia de Guipúzcoa. Amedo encontró a Talbi, fueron los dos juntos en el coche que traía el primero hasta el lugar donde habían quedado Echalier y el secuestrado, encontraron a éste aterido de frío por el clima de invierno y la poca ropa que llevaba, el policía le cubrió con una manta, se quitó su jersey, se lo puso a Marey en los pies humedecidos para calentárselos y le introdujo en el vehículo, trasladándose todos hasta el puesto de Dancharinea, ya mencionado, donde Amedo había recibido una llamada del Gobernador de Vizcaya Sr. Sancristóbal, quien le preguntó cómo se llamaba la persona detenida, contestándole que Segundo Marey Samper, según éste le había dicho momentos antes, lo que confirmó a Sancristóbal y a quienes con él se hallaban reunidos en lo que había dicho Vera en su llamada telefónica de unas horas antes.

Sexto.

En efecto, desde las nueve de la noche aproximadamente, y para seguir el desenlace de la operación, estaban reunidos en Bilbao, en el despacho del Jefe Superior de Policía, Sr. Alvarez, éste, Sancristóbal y Planchuelo, y allí sobre las 9,30 horas se recibió la mencionada llamada telefónica de D. Rafael Vera que recogió Planchuelo y éste pasó a Sancristóbal, por medio de la cual el Director de la Seguridad del Estado hizo saber al Gobernador Civil de Vizcaya que había habido un error en la persona secuestrada porque no lo había sido Lujua Gorostola, sino un señor llamado Segundo Marey, según le habían comunicado de Francia.

En ese momento entre Planchuelo, Alvarez y Sancristóbal se plantea la duda de qué hacer con la persona secuestrada, llama entonces Sancristóbal a García Damborenea diciéndole lo que había ocurrido, éste se presenta enseguida en el despacho de Alvarez y allí se delibera sobre lo que es más conveniente, resolviendo los tres allí presentes (Planchuelo entraba y salía de su despacho al de Alvarez cuando sus superiores le requerían), es decir, Sancristóbal, Damborenea y Alvarez, que lo más conveniente era quedarse con D. Segundo Marey y llevarlo a la cabaña que tenían preparada para Lujua, porque así podrían presionar a las Autoridades francesas, en concreto para conseguir la liberación de los policías españoles que aún permanecían presos en Francia desde el 18 de octubre, cuando trataron de detener a Larretxea Goñi, como ya se ha dicho. Para ello estiman necesaria la autorización de Madrid, que obtienen mediante una conversación telefónica de Sancristóbal con Barrionuevo. Durante esa noche y en todo el tiempo que duró el secuestro el Gobernador Civil de Vizcaya habló con frecuencia con los señores Vera y Barrionuevo que de este modo participaban en las decisiones y seguían las incidencias del caso.

Séptimo.

En el despacho de Planchuelo, en esa misma noche del 4 de diciembre, se encontraban los inspectores Saiz Oceja y Hierro, que habían sido llamados por aquél. Planchuelo pasó al despacho de Alvarez a recibir instrucciones. Al cabo de unos minutos o media hora salieron Alvarez y Planchuelo. Aquél, dirigiéndose a tales dos inspectores, les dijo que tenían que ir al túnel de Basauri y esperar allí la llegada de Amedo, que venía con un detenido que era miembro de ETA, añadiendo que se trataba de una cuestión de Estado, que lo había ordenado el Gobierno y que debían guardar el más absoluto secreto. Alvarez, dirigiéndose a Saiz Oceja, agregó que tenían que trasladar al detenido a la casa que había alquilado en la montaña de Cantabria y que se quedara allí custodiando al etarra con las dos personas que venían con Amedo.

Cumpliendo lo así ordenado, Saiz Oceja y Hierro se trasladaron al túnel de Basauri, llegó allí Amedo con el secuestrado y los dos secuestradores franceses y, yendo delante el coche conducido por Hierro, en el que iba Saiz Oceja que conocía el camino, y detrás Amedo con los otros tres, tras un recorrido largo y penoso por tratarse en gran parte de una carretera de montaña, llegaron hasta el punto en el que tal carretera está más próxima a la mencionada cabaña y allí todos esperaron hasta que amaneciera, pues sin luz era muy difícil bajar por la ladera del monte hasta su destino. Entonces le dijeron a Marey que era un etarra, que cobraba el impuesto revolucionario y que se reunía en Sokoa con los de ETA, lo que éste negó diciendo que se llamaba Segundo Marey y que era un viajante de comercio. Le contestaron "ya cantarás", pero lo cierto es que nunca fue sometido a interrogatorio y que en ningún momento dijeron a Marey que eran Policías, ni entonces ni en los días posteriores. Después Hierro y Amedo en sus respectivos vehículos regresaron a Bilbao y Saiz Oceja con los franceses Talbi y Echalier quedaron en la cabaña antes descrita con la misión de custodiar al secuestrado.

Octavo.-

Ese mismo día 5 de diciembre de 1983, se trasladaron hacia la mencionada cabaña Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Hierro, quienes desde la carretera avisaron a los de abajo para que subieran los franceses con quienes habló el Comisario Alvarez, que concretó con ellos su regreso a Francia al día siguiente.

Noveno.-

Luis Hens y Juan Ramón Corujo, que habían pasado unos días de permiso, el día 6 de diciembre, llamados por Hierro, su jefe de grupo, fueron al despacho del jefe de la Brigada, Sr. Planchuelo, quien les dijo que se les encomendaba participar en un servicio secreto, muy especial, que había sido dispuesto por el Gobierno y transmitido a través de la Dirección General de la Policía. Marcharon los dos con su citado jefe de grupo hacia la cabaña, y en el trayecto por carretera éste último explicó a sus subordinados que tenían que sustituir a los dos franceses, bajo las órdenes de Saiz Oceja, en la custodia de un detenido que, aunque no se lo dijeron, Hens y Corujo entendieron que se trataba de alguien de la banda terrorista ETA. Ambos inspectores hicieron lo que se les dijo sin poner objeción alguna, bajaron por la ladera del monte hasta la cabaña y con Saiz Oceja estuvieron varios días custodiando a Segundo Marey. Hierro se encargaba de traer comida, tabaco y demás enseres necesarios, viniendo casi diariamente hacia la cabaña, desde donde Hens o Corujo subían hasta la carretera para recoger lo que su jefe les traía. Saiz Oceja les decía a Hens y Corujo que la liberación se produciría enseguida, pero los días pasaron sin que tal liberación llegara y, como se ha dicho, sin que realizaran ningún tipo de interrogatorio a Segundo Marey, que a la sazón tenía 51 años y pensaba que en cualquier momento le iban a matar.

Durante todo el tiempo que duró el secuestro, Marey estuvo sin poder ver, primero con un trapo en la cabeza que le cubría la vista, lo que, después, ya en la cabaña, le fue sustituido por unos algodones sujetos con esparadrapo que le tapaban los ojos, con el fin de que el secuestrado no pudiera identificar a ninguno de sus secuestradores ni tampoco a las personas que le custodiaban.

No comió casi nada durante los casi diez días que estuvo privado de libertad. Sólo le dieron alimento una o dos veces porque no tenía hambre, aunque pudo fumar todo lo que quiso del tabaco rubio que le daban.

Dormía en una cama que allí había, envuelto con una manta ceñida que le sujetaba brazos y manos junto al cuerpo, manta con la que se cubría cuando se levantaba por la casa o en las pocas ocasiones en que salió afuera. Pese a ello, sufrió mucho por el frío que tuvo que soportar.

Durante esos días estuvo vestido siempre con la misma ropa: el pantalón y la camisa que tenía cuando le sacaron de casa. Le llevaron unas zapatillas y dos pares de calcetines, sin que pudiera lavarse ni afeitarse, y sin ser atendido de las lesiones que tenía en los pies.

Décimo.

Ese mismo día 6 de diciembre, Amedo, obedeciendo órdenes recibidas recogió de la cabaña a los dos franceses, Talbi y Echalier, y los llevó a una habitación del hotel Ercilla. Amedo avisó a Alvarez y Planchuelo, y éstos subieron a dicha habitación donde todos estuvieron conversando y al final Alvarez les entregó a cada uno 10.000 francos franceses del millón que había traído Sancristóbal de Madrid, cantidad inferior a la acordada porque los mercenarios no habían traído a la persona cuya detención había sido pactada. Luego Amedo llevó a tales dos franceses hasta la frontera que pasaron sin dificultad.

Undécimo.

En la misma fecha del 6 de diciembre, Amedo recibió de manos de Sancristóbal un papel que había sido redactado entre el propio Sancristóbal y Ricardo García Damborenea, en el que éste escribió de su puño y letra lo siguiente: "Escuche, le hablo del secuestro de Segundo Marey. Está secuestrado por sus relaciones con ETA Militar, ocultando terroristas y por participar en el cobro del impuesto revolucionario. Como éste irán desapareciendo todos. REPETIR y "CLIC". A tal texto, después de la palabra todos, añadió el propio Sancristóbal dos palabras: "los implicados".

El Gobernador Civil dio tal papel escrito a Amedo, para que uno de los dos secuestradores lo tradujera al francés y su contenido lo transmitiera por teléfono a algún medio de comunicación, lo que hizo Talbi en los términos expuestos, quedándose Amedo con el original del mencionado documento que conservó muchos años hasta que lo entregó al Juzgado Central de Instrucción nº 5 en el transcurso de su declaración del 16 de diciembre de 1.994.

Duodécimo.

También ese mismo día 6 de diciembre (o quizás en fecha anterior) las personas que estaban planeando y dirigiendo desde Bilbao y Madrid el desarrollo del secuestro, es decir, Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y García Damborenea, o alguno o algunos de ellos con el conocimiento de los demás, acordaron dar un comunicado con el contenido siguiente: "si en el plazo de cuarenta y ocho horas no liberan a los cuatro policías españoles, ejecutarán a Segundo Marey, de 51 años, de Irún".

Tal comunicado se transmitió en la tarde del referido día 6 por medio de una llamada telefónica a la Cruz Roja de San Sebastián y fue difundido por varios medios de comunicación.

[Falta palabra] aparece probado que Amedo participara en la confección o transmisión de este último comunicado, pero sí que conoció su existencia, como más tarde la prensa lo publicó.

Lo que sí consta acreditado es que precisamente el día 8 de ese mismo mes por la mañana, es decir, inmediatamente antes de transcurrir el plazo concedido de las 48 horas, fue cumplido lo exigido en dicho comunicado, quedando en libertad esos cuatro policías españoles que habían sido detenidos, tal como se ha dicho, cuando trataban de secuestrar a Larretxea Goñi el 18 de octubre [falta palabra], quienes inmediatamente regresaron a España.

Décimotercero.

La privación de libertad de Segundo Marey continuó en el primitivo inmueble de la montaña de Cantabria con el conocimiento de todos los procesados, incluso de los señores Vera y Barrionuevo que estaban al tanto de todo a través de las conversaciones telefónicas mantenidas con Sancristóbal, como ya se ha dicho.

Así las cosas, el día 13 de diciembre, Sancristóbal, Vera y Barrionuevo deciden poner en libertad al secuestrado. Alvarez y Planchuelo contactan con Míchel Domínguez, funcionario que dominaba el idioma francés, llevaba poco tiempo en el Cuerpo Nacional de Policía y a la sazón trabajaba en Bilbao en el Gabinete Regional de Identificación.

Alvarez, que ya había hablado con Domínguez y éste había aceptado pasar a la Brigada de Información que mandaba Planchuelo, se lo presenta a éste que le pone en contacto con Amedo, quien le dice que tienen detenida a una persona a la que hay que poner en libertad y trasladar a Francia. Domínguez recibe instrucciones concretas de hablar con el secuestrado en francés y hacer todo lo posible para tranquilizarle en el tiempo inmediatamente anterior a su puesta en libertad, llega a la cabaña hacia las primeras horas de la tarde, pasa el resto de la jornada en compañía de Segundo Marey, cumpliendo las órdenes recibidas, tratando de sosegar el ánimo de éste y permaneciendo en la cabaña o en sus inmediaciones todos, es decir, Marey, Domínguez, Saiz Oceja, Corujo y Hens.

Tal y como habían acordado, sobre las doce de la noche del día trece, con muchas dificultades por la situación física en que se encontraba Marey, que apenas podía caminar e iba cubierto con la citada manta a la que habían hecho un roto para ponérsela como un poncho, le suben todos de la cabaña a la carretera, donde en sendos vehículos los están esperando, Planchuelo y Amedo y Hierro, montan en uno de ellos Hierro, Saiz Oceja, Domínguez y Segundo Marey, mientras que lo hacen en otro Amedo y Planchuelo, dirigiéndose todos a la frontera de Dancharinea a la que se había avisado para que no hubiera policías en el lugar por donde iban a pasar a Francia. Lo hicieron caminando por uno de los muchos puentes próximos al puesto de Dancharinea, por donde a pie se podía atravesar y donde no existía habitualmente vigilancia alguna, ni en la parte española ni en la francesa. Así cruzaron la frontera, llevando a rastras a Marey por el mal estado en que se encontraba. Llegaron a las inmediaciones de la venta Pantxo en las horas primeras del día 14 y allí dejaron al secuestrado, ya en territorio francés, con una camisa, un pantalón, calcetines y zapatillas, pese al frío propio de la época y de la hora.

Antes Domínguez había traducido al francés un comunicado que Amedo había recibido de manos de Sancristóbal y cuya traducción el propio Amedo había metido en uno de los bolsillos de Marey donde luego lo encontró la policía francesa. Tal comunicado en castellano decía así: "A causa del crecimiento de los asesinatos, secuestros y extorsiones cometidos por la organización terrorista ETA sobre suelo español, programados y dirigidos desde el territorio francés, nosotros hemos decidido eliminar esta situación. Los Grupos Antiterroristas de Liberación -GAL- fundados a tal objeto, exponen los puntos siguientes: 1. Cada asesinato por parte de los terroristas tendrá la respuesta necesaria, ni una sola de las víctimas permanecerá sin respuesta. 2. Nosotros manifestamos nuestra idea de atacar los intereses franceses en Europa, ya que su Gobierno es responsable de permitir actuar a los terroristas en su territorio impunemente. 3. En señal de buena voluntad y convencidos de la valoración apropiada del gesto por parte del Gobierno francés, nosotros liberamos a Segundo Marey, arrestado por nuestra organización, a consecuencia de su colaboración con los terroristas de ETA. Tendrán más noticias del GAL". Era la primera vez en que se usaron tal nombre y las siglas GAL.

Nada más dejar a Marey en la referida situación, regresaron a pie al lugar donde habían dejado los coches y luego a bordo de éstos se trasladaron al puesto fronterizo de Dancharinea desde el cual Domínguez hizo varias llamadas telefónicas a la gendarmería y al puesto francés de la misma aduana hasta cerciorarse de que D. Segundo Marey Samper había sido localizado y recogido por la Policía del país vecino.

Decimocuarto.

Al día siguiente de ser liberado, el 15 de diciembre de 1.983, D. Segundo Marey Samper, con gran cansancio físico y psíquico, fue examinado por dos médicos forenses franceses que, consecuencia de las penalidades sufridas por el ataque que recibió cuando fue sacado violentamente de su casa, por el camino que hubo de recorrer por el monte con los pies sólo cubiertos con unos calcetines hasta llegar a la cabaña y demás padecimientos sufridos durante su reclusión, detectaron lo siguiente: En el aspecto psíquico, sufrió mucho miedo durante todo el secuestro, llegando a desear que lo mataran, viviéndolo con gran ansiedad y estrés.

Curó de tales lesiones en ciento cincuenta días durante los que estuvo en situación de incapacidad laboral temporal, tras los cuales pudo reincorporarse a su anterior trabajo de viajante de una empresa de ventas de diverso material de oficina, con un rendimiento no inferior al que obtenía antes del secuestro.

Le ha quedado como secuela física una zona de deficiente sensibilidad en la mitad más extrema de ambos pies, y en lo psíquico un estado ligero de ansiedad que se intensifica al recordar el secuestro sufrido, particularmente en los últimos años, concretamente desde que se jubiló en 1.993 y desde que en 1.994 y 1.995 tuvo conocimiento de la reactivación del presente proceso. Asimismo le ha quedado un aislamiento social por su actitud permanente de desconfianza hacia los hombres, con sentimiento permanente de estar "al límite" como si estuviera constantemente amenazado y una vivencia de extrañeza de sí mismo, lo que le ha apartado de sus amistades.

Sin embargo, conserva un aspecto, deambulación y lucidez de conciencia normales para su edad, y lo mismo ha de decirse respecto de la memoria, orientación en tiempo y espacio, capacidad de atención, inteligencia, percepción por los sentidos, lenguaje y curso y contenido de los pensamientos.

Ya con anterioridad al secuestro era un gran fumador, lo que junto con el hecho de haber tocado con frecuencia el saxofón le produjo una broncopatía bilateral crónica e hipertensión arterial, hipertensión que puede haber sido influida negativamente por el estado de ansiedad y preocupación antes referidos.

En 1.993 tuvo una enfermedad física por la que hubo de jubilarse, lo que coincidió con una especial inquietud en relación con las vivencias de su secuestro, siéndole precisa asistencia psiquiátrica, asistencia que sigue siendo necesaria como medio de desahogo de la ansiedad referida, además de un tratamiento con ansiolíticos.

Decimoquinto.

El millón de francos franceses recibidos por Sancristóbal de Rafael Vera, que era la cantidad convenida para pagar a los mercenarios que iban a participar en el secuestro de Lujua Gorostola, no fue gastado en su totalidad ante el fracaso de la operación al haberse traído a una persona diferente de la convenida, como ya se ha dicho. Se gastaron los 500.000 francos que Amedo recibió para entregar anticipadamente a dicho Comisario, otros 50.000 dados también por Amedo a Pedro Sánchez y 10.000 más que entregó Alvarez en el Hotel Ercilla y recibieron cada uno de los dos franceses que pasaron a España con Segundo Marey, a lo que hay que añadir otras cantidades que calculamos en un total de otros 5.000 francos franceses que se invirtieron en comidas, tabaco y enseres necesarios para pasar el tiempo en la cabaña de Santander, casi diez días, incluido el precio del arrendamiento de dicha cabaña y de la habitación del referido Hotel Ercilla, lo que suma un total de 575.000 francos, con lo que sobraron 425.000 que Sancristóbal devolvió a Vera.

Decimosexto.

Cuando el Magistrado D. Baltasar Garzón pasó a la Política, fue nombrado por Real Decreto de 30 de julio de 1.993 Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, con rango de Secretario de Estado, ejerciéndolo primero en el Ministerio de Asuntos Sociales, y luego en el Ministerio del Interior a partir del 31 de diciembre del mismo año, fecha de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de otro Real Decreto del día 29 anterior cesando, a petición propia, en dicho cargo por R.D. 977/l.994, de 13 de mayo.

En este último Ministerio D. Rafael Vera ejercía, desde muchos años atrás, el cargo de Director de la Seguridad del Estado, también con categoría de Secretario de Estado, cesando en dicho cargo por R.D. de 28 de enero de 1.994, publicado en el B.O.E. del día siguiente.

Así pues, ambos Secretarios de Estado coincidieron en el Ministerio del interior algo menos de un mes.

No han quedado probados incidentes, datos o circunstancias de los cuales esta Sala pudiera inferir la existencia de enemistad entre los mencionados Sres. Garzón y Vera, ni tampoco que este Magistrado hubiera hecho uso de amenazas o coacciones de cualquier clase cuando conoció de la instrucción de la presente causa.

B) Analisis de la prueba.

Los hechos narrados en los dieciséis apartados anteriores han quedado probados por las declaraciones hechas durante el desarrollo del juicio oral, particularmente por las manifestaciones de diez de los acusados (todos salvo Barrionuevo y Vera), completadas con las de algunos testigos, singularmente el perjudicado D. Segundo Marey Samper, los tres documentos del CESID, remitidos por el Ministerio de Defensa en esta fase del juicio oral, ya desclasificados y debidamente autenticados, así como con las periciales de contenido médico, económico, contable y caligráfico. Con referencia a la pretendida enemistad entre Vera y el Magistrado-Juez D. Baltasar Garzón nos hemos basado en las declaraciones de los testigos propuestos por aquél y en las propias declaraciones del primero prestadas al declarar como acusado.

Por su importancia y por haber constituido los hechos centrales del debate desarrollado en el plenario, hemos de hacer en este análisis de la prueba dos capítulos separados referidos a dos cuestiones concretas: 1ª. La participación en los: hechos de Barrionuevo y Vera. 2ª. La relativa al comunicado que por teléfono se transmitió a la Cruz Roja de San Sebastián en la tarde del 6 de diciembre de 1.983.

1ª) Barrionuevo y Vera han declarado siempre no haber tenido relación alguna con el pretendido secuestro de Lujua Gorostola que realmente se produjo en la persona de Segundo Marey.

Por el contrario, los coacusados Sancristóbal, Damborenea, Alvarez y Planchuelo, que inicialmente mantuvieron una postura solidaria con la negativa de todos a reconocer que la Policía y la cúpula de Interior algo habían tenido que ver con el mencionado secuestro, postura que compartían con otros cuatro de los acusados, los cuatro inspectores de policía encargados materialmente de custodiar y atender al secuestrado Marey (Hierro, Saiz Oceja, Hens y Corujo), después, a partir de sus declaraciones de julio de 1.995 hechas en el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en las que prestaron ante el nuevo instructor Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz reiteradamente, incluso en los correspondientes careos y, desde luego, en las sesiones del juicio oral, han mantenido una posición contraria, consistente en su propia inculpación y, además, en la implicación en los hechos del Ministro del Interior y del Director de la Seguridad del Estado, Sres. Barrionuevo y Vera, en cuanto que estos últimos, en primer lugar, conocieron, aprobaron y dieron el dinero necesario para pagar a los mercenarios proveniente de los fondos reservados, y después, en la noche de la llegada a España del secuestrado y en los días posteriores hasta su liberación, estuvieron al corriente de todas las incidencias del hecho hasta inclusive la liberación del ilegalmente detenido supervisándolas y controlándolas a través de sus frecuentes comunicaciones con el Gobernador Civil de Vizcaya.

Esta Sala no tiene duda alguna de que la verdad de lo ocurrido se corresponde con las últimas declaraciones de Sancristóbal, Damborenea, Alvarez y Planchuelo. Y tal seguridad se apoya en las circunstancias siguientes:

A) Sabido es cómo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala dan una gran importancia, a la hora de valorar las declaraciones de unos coimputados cuando con ellas se implica a otras personas, a las motivaciones espurias que pudieran viciarlas.

Pues bien, en este caso no hay ningún dato o circunstancia que pudiera hacernos pensar que las declaraciones hechas por Sancristóbal, Damborenea, Alvarez y Planchuelo, por las que implicaban en los hechos aquí examinados a Barrionuevo y Vera, estuvieran movidas por enemistad, venganza, odio, deseo de propia exculpación o de obtener alguna ventaja procesal para ellos, porque lo primero que hicieron fue admitir su propia actuación en lo ocurrido con toda clase de detalles, si bien a última hora, en el acto del juicio, trataron de ocultar su participación en el comunicado dado a la Cruz Roja de San Sebastián al que luego nos referiremos, ocultación que habría de favorecer no sólo a ellos sino también a dichos Barrionuevo y Vera. Por el contrario, todos han hablado de sus buenas relaciones y del buen trato que ha existido siempre entre ellos, del cual son expresión las frecuentes visitas que, a algunos de los ahora coacusados, les hizo Barrionuevo cuando se encontraban en prisión a fin de darles ánimos para que continuaran en esa inicial postura de su negativa a haber participado en el secuestro.

B) Dos meses antes de los hechos aquí enjuiciados, en octubre del mismo año de 1.983 (hecho probado tercero), se produjo una intervención en el Sur de Francia, el frustrado intento de secuestro de Larretxea Goñi, también preparado y realizado por la Policía de Bilbao con aprobación de Barrionuevo y Vera e información a éstos de sus incidencias por parte de Sancristóbal, lo que tales máximos dirigentes del Ministerio del Interior reconocieron, llegando incluso a aceptar la responsabilidad por estos hechos el propio Barrionuevo ante el Parlamento y en una rueda de prensa. Había quedado probada de modo claro la implicación de la policía española, pues cuatro de sus miembros habían sido detenidos al intentar el secuestro. Evidentemente era necesario ayudar a éstos para su liberación por medio de las correspondientes gestiones ante las Autoridades francesas, y ello exigía que previamente algún miembro del Gobierno reconociera lo sucedido. No ocurrió lo mismo en el caso presente, porque en éste se adoptó la precaución de no utilizar a ningún funcionario español para la material ejecución del secuestro en Francia, valiéndose de mercenarios de esta nacionalidad.

C) Hay una prueba documental que sirve para robustecer la convicción obtenida por esta Sala respecto del conocimiento y aprobación del secuestro de autos por parte de Autoridades que se hallaban por encima de quienes aquella noche del 4 al 5 de diciembre de 1983 se encontraban reunidos en el despacho del Jefe Superior de Policía de Bilbao: los tan debatidos documentos del Centro Superior de Información del Ministerio de Defensa (CESID), tres de los cuales, ya desclasificados y en el trámite de juicio oral han sido enviados a esta Sala por tal organismo dependiente del Ministerio de defensa, a petición de la representación de D. Segundo Marey, debidamente adverados por el Secretario General de dicho Organismo, por lo que no puede caber duda alguna acerca de su autenticidad, los cuales nos hablan de las diversas posibilidades de intervención española en el Sur de Francia, incluso señalando como más aconsejable el procedimiento consistente en la desaparición por secuestro (nota de despacho de 6 de julio de 1983), dando como seguro que talos intervenciones estaban previstas para fechas inmediatas, así como que la selección de objetivos era inmediata (nota de despacho de 28 de septiembre de 1983), fijando como objetivo concreto, entre otras personas, la de Lujua, en una nota de trámite interno hecha unos días antes (16 de noviembre) de la operación de secuestro que iba dirigida contra Lujua Gorostola y que realmente lo fue contra Segundo Marey Samper.

D) Es concebible que este tipo de operaciones las pudieran hacer sin el control de sus superiores jerárquicos unos determinados policías o particulares, pero no lo es cuando quienes planean y organizan son personas que ejercen altos cargos provinciales, máxime cuando lo son de distinta condición, la mayor autoridad del ejecutivo en la provincia (el Gobernador Civil), el más significado representante del Partido gobernante (el Secretario General en Vizcaya) y los policías de mayor rango (el Jefe Superior y el Jefe de la Brigada antiterrorista). No nos parece creíble que tales altas jerarquías en Vizcaya pudieran actuar sin el conocimiento y aprobación de los máximos responsables del Ministerio del Interior ahora acusados.

E) Hay otro dato que, aunque de menor importancia, asimismo consideramos corroborador de la mencionada prueba directa (las tan repetidas declaraciones de Sancristóbal, Damborenea, Alvarez y Planchuelo): el que desde el Ministerio del Interior no se hubiera promovido ninguna investigación seria sobre la posible estancia en España de D. Segundo Marey tras su secuestro en Francia, cuando había indicios importantes, de todos conocidos, como era la detención en la frontera franco-española del coche en el que habían huido los secuestradores tras apoderarse del secuestrado en su domicilio, coche en el que, además, se hallaron papeles que tenían relación con el territorio español y en el que ya sólo iba Pedro Sánchez. Efectivamente el delito se había cometido en Francia, pero era probable que la persona secuestrada se hallara en territorio español, lo que obligaba a investigar aquí dando las órdenes oportunas, por parte de quien correspondiera, a los diferentes cuerpos policiales, órdenes que no se dieron, según reiteradas manifestaciones de los propios Barrionuevo y Vera.

F) Para realizar la operación de secuestro de Lujua Gorostola, que iba a hacerse por medio de mercenarios y que habían organizado el Gobernador Civil y otras Autoridades de Vizcaya, era necesario obtener unas cantidades importantes de dinero, que sólo podían aportarse desde el Ministerio del Interior con cargo a los llamados fondos reservados.

G) No parece lógico organizar aisladamente desde Bilbao, sin autorización de los máximos responsables del Ministerio del Interior, una operación de tanta importancia como el secuestro de una persona en territorio extranjero que podía originar problemas diplomáticos de relevancia, máxime cuando hubo de desarrollarse aquélla en diferentes provincias (Vizcaya, Guipúzcoa, Navarra y Cantabria).

H) Otro dato corroborados es el hecho de que el propio Vera en el acto del juicio oral haya reconocido que llamó por teléfono a Sancristóbal esa noche del 4 de diciembre para dar a éste la noticia del secuestro de Segundo Marey. Allí se encontraban presentes Planchuelo que cogió el teléfono y Alvarez en cuyo despacho se hallaban (Damborenea aún no había sido llamado). ¿Qué hacía en tal despacho a donde había llamado Vera, el Gobernador Civil en la referida noche del día 4 de diciembre, si no actuaba movido por algún asunto importante del que necesariamente tuvieron que hablar ambos interlocutores? Estaban allí en seguimiento del secuestro de Lujua Gorostola y más concretamente de su recepción en territorio español para su traslado a la montaña cántabra. Es lógico pensar que, de tal conversación entre personas implicadas en una misma tarea de lucha antiterrorista, el inferior (Gobernador Civil) que necesariamente tenía que ser fiel a sus superiores (uno de ellos era, sin duda, el Director de la Seguridad del Estado) y que de hecho lo había sido y continuó siéndolo - no olvidemos que dos meses después era nombrado precisamente para este cargo pasando Vera a Subsecretario del. Ministerio, no podía ocultar a éste el verdadero motivo de su estancia allí a tales horas de la noche, sobre las 9,30 ó las 10, motivo que, como se ha dicho, no era otro que el mencionado seguimiento del secuestro de Lujua, entre todos acordado, que se convirtió por la errónea acción de los mercenarios, en el de Segundo Marey.

En conclusión, respecto de esta primera cuestión, estimamos que hay prueba directa, consistente en las declaraciones de los coimputados Sancristóbal, Damborenea, Alvarez y Planchuelo, robustecidas por el resultado de los careos que los dos primeros mantuvieron con Barrionuevo ante este Tribunal, todo ello realizado con las solemnidades y garantías propias del acto del juicio oral, a lo cual esta Sala concede su crédito por las circunstancias y datos que han sido explicados anteriormente, frente a las declaraciones autoexculpatorias de los entonces dos máximos responsables del Ministerio del Interior.

2ª) La otra cuestión de hecho que ha sido especialmente debatida en el acto del juicio oral ha sido la relativa al comunicado que por teléfono se dio a la Cruz Roja de San Sebastián en la tarde del día 6 de diciembre de 1.983 y que sometía la liberación del secuestrado Segundo Marey a la condición de que en el plazo de 48 horas fueran puestos en libertad los cuatro policías españoles que permanecían presos en Francia desde el día 18 de octubre del mismo año por el proceso penal que se seguía contra ellos por los hechos ocurridos en esta última fecha, cuando intentaron detener a Larretxea Goñi para trasladarlo a España e interrogarlo sobre el paradero del secuestrado por ETA, Capitán de Farmacia Martín Barrios, cuyo cadáver apareció al día siguiente.

Sancristóbal, García Damborenea, Alvarez, Planchuelo y Amedo siempre reconocieron que tal comunicado existió como no podía ser de otro modo porque fue públicamente conocido al ser objeto de una amplia difusión en diversos medios de comunicación, particularmente en la prensa francesa y española.

Pero en el juicio oral, salvo Amedo, que dijo que el comunicado lo dio Alvarez por instrucciones de Sancristóbal y Vera, los demás antes referidos afirmaron, de modo tajante, que ninguno de los que habían participado en la detención de Marey había tenido nada que ver con el referido mensaje, poniendo especial énfasis en que ni ellos ni sus superiores ni subordinados habían tenido participación alguna en el mismo, queriendo hacer ver que quien lo hubiera puesto habría sido un loco o un irresponsable porque perjudicaba esa misma libertad que se exigía (la de los cuatro policías españoles), ya que las gestiones practicadas al efecto iban por buen camino.

Llama la atención tal énfasis en dichas manifestaciones por su contradicción con el hecho de que nada hubieran dicho sobre este extremo en sus anteriores declaraciones, tan repetidas a lo largo de la tramitación sumarial.

Conviene resaltar aquí que Sancristóbal en su declaración sumarial del folio 4779 (al final), leída en el acto del juicio por lo dispuesto en el art. 714 LECr. habida cuenta de la contradicción existente, prestada ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 con fecha 18 de julio de 1.995, dijo literalmente así: ""También quiere reseñar que se dieron algunos otros comunicados como por ejemplo el que expresaba "si en el plazo de 48 horas no liberan a los cuatro policías españoles, ejecutarán a Segundo Marey, de 51 años, de Irún". Evidentemente no se tenía intención de cumplir esta amenaza, sino de influir en las autoridades francesa"".

Ante tal lectura, D. Julián Sancristóbal dio unas largas explicaciones que ahora no hay que reproducir. De modo patente carecen de capacidad de convicción ante la claridad del texto de lo declarado a tal folio 4779.

Aunque pudiera ser fruto de la casualidad, es lo cierto que unas horas antes de cumplirse el referido plazo de las 48 horas, en la mañana del día 8 de diciembre, esos cuatro policías españoles fueron puestos en libertad.

Es fácil pensar, y esta Sala entiende que así ocurrió, que habían tenido respuesta positiva las gestiones de todo tipo, en el plano político y diplomático e incluso personales entre el Presidente del Gobierno Español y el de la República Francesa, que se hicieron para lograr la libertad de quienes estaban presos por haber tratado de hacer algo que quizá hubiera podido salvar la vida del secuestrado Martín Barrios. Probablemente ya estuviera próximo ese día de tal libertad. Pero también es conocida la resistencia de Francia en aquellas fechas a colaborar con España mediante cualquier acto que pudiera perjudicar a las organizaciones etarras que por entonces tenían especial cuidado de no hacer nada en territorio francés que pudiera crear problemas a la Policía de este país. Casi dos meses llevaban presos los funcionarios españoles por un hecho en el que muchas fechas atrás el Ministerio Fiscal francés había pedido su liberación, pero, al parecer, había obstáculos derivados de no tener un domicilio en Francia que pudiera garantizar la asistencia al juicio que habría de celebrarse. Es decir, la libertad estaba prometida y podía ser inmediata, pero es lo cierto que no llegaba, por lo que se aprovechó el secuestro de Segundo Marey para poner el mencionado comunicado que, según las apariencias, fue singularmente eficaz: fue un modo dar un contenido beneficioso, desde el punto de vista de los organizadores del secuestro, a una operación que había fracasado.

Además, del texto del último comunicado que se dejó en un bolsillo de la vestimenta que llevaba Segundo Marey cuando fue liberado, en el que se habla del "gesto del Gobierno francés" como razón de ser de la liberación de Segundo Marey (apartado 3), comunicado cuya existencia, autenticidad y autoría nadie ha puesto en duda, se deduce que los secuestradores realmente aprovecharon la ocasión del secuestro para que de una vez fueran puestos en libertad dichos cuatro policías españoles: los propios secuestradores consideran que su exigencia de puesta en libertad de los cuatro policías ha sido cumplida por Francia ("gesto del Gobierno francés") y responden con la liberación de Segundo Marey "en señal de buena voluntad", todo tal y como se expresaba en el comunicado referido de la tarde del 6 de diciembre.

Estimamos que la contundente negativa, expresada por vez primera en el acto del juicio, relativa a la autoría del comunicado dado a la Cruz Roja de San Sebastián, a la que nos venimos refiriendo, ha sido fruto de un acuerdo de todos para que la falta de prueba de tal circunstancia pudiera llevar consigo una figura de delito más leve que pudiera haber prescrito.

En resumen, entendemos que ha quedado suficientemente justificada la afirmación, como hecho probado, de que fue alguno o algunos de los organizadores del hecho que nos ocupa, con el conocimiento de los demás, es decir, Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, García Damborenea, Alvarez y Planchuelo, quienes acordaron la realización del comunicado mencionado dado a través de Cruz Roja, siendo irrelevante la prueba del dato preciso de la identidad de quien fuera el impulsor de la idea y de quien materialmente hiciera la llamada telefónica para su transmisión.

Lo que importa es que el comunicado existió imponiendo una condición para la liberación del secuestrado D. Segundo Marey y que tal comunicado partió del grupo de los organizadores del secuestro, secuestro que continuó en el tiempo las 48 horas dadas para el cumplimiento de lo exigido y aún cinco días más.

II. Fundamentos de derecho.

A) Cuestiones procesales

PRIMERO.-

Hemos de referirnos con carácter previo a determinados temas procesales, concretamente a los referidos a las peticiones de nulidad de actuaciones hechas por las defensas de Vera, Barrionuevo y Domínguez, relacionadas con la actuación en este proceso del Magistrado Titular del Juzgado Central de Instrucción nº 5, así como explicar el acuerdo de expulsión del procedimiento de determinada prueba que se adoptó en el desarrollo del juicio oral y la denegación de otra propuesta por la defensa de Vera. Asimismo hay que contestar a un escrito presentado al finalizar el juicio oral por la representación de D. Segundo Marey Samper, y hemos de hacer alguna consideración específica sobre la declaración de Planchuelo en relación con la implicación en los hechos del Sr. Barrionuevo.

SEGUNDO.-

En todo el trámite del sumario hubo una denuncia constante por parte de la representación de D. Rafael Vera relativa a la existencia de numerosas deficiencias procesales durante la parte de dicho trámite que tuvo lugar en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 del que por entonces era titular el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real, deficiencias que, se dice, habrían de producir nulidad de actuaciones, las cuales tras varias incidencias procesales que ahora no es necesario precisar, se plantearon como artículos de previo pronunciamiento, acordándose, por auto de 19 de febrero de 1.998, dejar su tratamiento para el acto del juicio oral, porque la complejidad de los hechos denunciados excedía de lo que podía ser objeto de tales artículos previos, como lo revelaba el hecho de que se pretendiera la práctica de unas pruebas testificales y la declaración del propio recusante que no cabían dentro de las normas reguladoras del procedimiento a seguir para la resolución de esas cuestiones preliminares (art. 666 y ss. LECr).

Del contenido de los escritos por los que las representaciones de Vera y Barrionuevo plantearon los artículos de previo pronunciamiento relativos a las mencionadas nulidades de actuaciones, que se dieron por reproducidos en las respectivas calificaciones provisionales, y de las alegaciones expuestas por tales partes y por la defensa de Domínguez en el acto del juicio oral, entendemos que las peticiones sobre nulidad de actuaciones que ahora tenemos que resolver son las siguientes:

En los siguientes fundamentos de derecho razonamos separadamente la desestimación de las referidas peticiones de nulidad de actuaciones.

TERCERO.-

La primera de ellas se refiere a la recusación que Vera planteó contra el Magistrado Garzón, que fue resuelta, tras varias incidencias que aquí no es necesario concretar, por un auto de 14 de febrero de 1.995.

Para resolver sobre tal petición, hemos de separar dos cuestiones diferentes, una de orden procesal, la violación del derecho a la prueba del art. 24.2 CE en relación con la solicitada para el incidente de recusación y denegada en el mencionado auto que puso fin al citado incidente, y otra sobre el fondo de esta última resolución.

1°) En el referido escrito de recusación se propusieron como pruebas varias documentales, la confesión del recusante y las declaraciones de diez testigos, proposición que en lo sustancial se repitió al plantear el tema de la nulidad de actuaciones como artículo de previo pronunciamiento y luego en el escrito de calificación provisional, siendo admitidas y practicadas en el trámite del juicio oral.

El mencionado auto de 14 de febrero de 1.995 en su Fundamento Jurídico 6° razona sobre el rechazo de tales pruebas en términos que esta Sala no comparte, porque había cuestiones para cuya aclaración era pertinente realizar las pruebas propuestas, particularmente las referidas a los hechos que podían servir de fundamento a la enemistad manifiesta alegada como una de las causas de recusación.

Pero entendemos que con la práctica en el juicio oral de las mencionadas pruebas inicialmente denegadas ha quedado subsanada la omisión de las mismas en el incidente de recusación. El no haberse admitido en aquel momento no ha producido perjuicio alguno a la parte, porque, en definitiva, su práctica no habría acreditado los hechos en que pretendía fundarse la enemistad manifiesta ni las otras causas de recusación, como ha quedado demostrado con el resultado de la que aquí se ha celebrado en el acto solemne del juicio oral que esta Sala ha presenciado.

Por otro lado, el solicitante de la nulidad pretende que se produjo indefensión porque al denegar la mencionada prueba en el mismo auto que puso fin a tal incidente, expresamente excluido de todo recurso por lo dispuesto en el art. 228 LOPJ, se le impidió recurrir respecto de la resolución independiente que sobre tal denegación de prueba tendría que haberse dictado antes del informe del Ministerio Fiscal previo al referido auto final.

Estimarnos que no es así: si no había posibilidad de recurrir respecto del auto que resuelve en definitiva el incidente de recusación, hay que considerar que, menos aún, habría de caber recurso contra las resoluciones interlocutorias dictadas en su tramitación. Tal art. 228, después de prohibir el recurso en esta materia, añade, "sin perjuicio de que se pueda hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta", lo que ha de entenderse en el sentido de que esa petición de nulidad se puede fundar, no sólo en lo resuelto en el auto final, sino también en aquello que hubiera podido acordarse durante el trámite anterior. Es decir, lo dispuesto en el art. 228 vale para la resolución final de la recusación y también para el auto que, en su caso, hubiera denegado la prueba solicitada por el recusante. En el supuesto presente, al conocer del juicio oral la Sala de lo Penal del T.S., no será posible utilizar ese camino de impugnación previsto en tal art. 228; pero ello se ha sustituido por este peculiar trámite de nulidad de actuaciones promovido por la propia parte recusante.

En definitiva, la referida omisión de pruebas ha sido subsanada y no ha producido indefensión alguna.

2°) En cuanto al fondo de estas cuestiones relativas a la petición de nulidad por lo resuelto sobre la recusación tan repetida, estimamos que, salvo lo referente a la denegación de prueba antes examinado, son correctos los razonamientos jurídicos en que se funda el mencionado auto de 14 de febrero de 1.995 qu