23jun97
Informe del Relator Especial Leandro Despouy sobre los derechos humanos y los estados de excepción.
Naciones Unidas
Distr. GENERAL
E/CN.4/Sub.2/1997/19
23 de junio de 1997
Original: ESPAÑOL
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías
49º período de sesiones
Tema 9 a) del programa
La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos: cuestión de los derechos humanos y los estados de excepción
Décimo informe anual y lista de Estados que desde el 1º de enero de 1985 han proclamado, prorrogado o levantado el estado de excepción, presentado por el Sr. Leandro Despouy, Relator Especial, nombrado en cumplimiento de la resolución 1985/37 del Consejo Económico y Social.
Índice
Introducción
I. Evolución de la protección internacional de los derechos humanos bajo el estado de excepción
II. Normas y principios que regulan los estados de excepción
- Principio de legalidad
- Principio de proclamación
- Principio de notificación
- Principio de temporalidad
- Principio de amenaza excepcional
- Principio de proporcionalidad
- Principio de no discriminación
- Principios de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las distintas normas del derecho internacional
III. Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos fundamentales
- Normas internacionales que la consagran
- Imposibilidad de formular reservas con respecto a ciertos derechos
- Reforzamiento de la intangibilidad por la entrada en vigor de otros convenios sobre derechos humanos
- Reforzamiento de la intangibilidad debido a los progresos registrados en el derecho internacional en general
- El recurso de hábeas corpus como recurso inderogable para garantizar la protección del ejercicio de los derechos humanos fundamentales
IV. Principales anomalías o desviaciones en la aplicación del estado de excepción
V. Efecto de los estados de excepción sobre las instituciones y el estado de derecho
VI. Efectos de los estados de excepción sobre los derechos humanos
Conclusiones y Recomendaciones
Introducción
Visión general
1. De los grandes cambios que han tenido lugar a lo largo de este siglo, no cabe duda que uno de los mas trascendentes y revolucionarios ha sido el que se produjo en el campo de los derechos humanos, donde se ha operado un paulatino desplazamiento del tradicional protagonismo del Estado hacia una nueva visión, mas centrada en los seres humanos que en las estructuras que ejercen el poder. En la actualidad, la legitimidad de éstas resulta, en lo esencial, de la forma en que permiten a las personas y los pueblos el goce efectivo de sus derechos y libertades fundamentales.
2. En esta perspectiva, el reconocimiento de la dimensión internacional de los derechos humanos, y la emergencia del individuo como sujeto de derecho internacional constituyen las primeras dos grandes conquistas de esta época e introducen una dimensión ética a las relaciones jurídicas internacionales. Sin embargo, en el momento mismo en que estos logros normativos entraban en vigor, el mundo se veía contaminado por una suerte de epidemia institucional de estados de excepción que, como una enfermedad contagiosa, estaban gangrenando los cimientos democráticos de muchas sociedades, se preconizaban y propagaban en países de casi todos los continentes del mundo, en particular a partir de la década de los setenta.
3. De esta manera, en muchos casos, los estados de excepción se habían transformado en el instrumento jurídico mediante el cual se pretendía "legalizar" los peores abusos y las mas perniciosas arbitrariedades. En efecto, casi ninguno de los regímenes dictatoriales de la época resistió a la tentación de pretender justificar su irrupción o mantenimiento en el poder, como su accionar represivo concreto. Desde la bambalina del poder, destacados tecnócratas de la ciencia del derecho supieron comportarse como fieles servidores del "príncipe" para dar visos de legalidad a lo que no era sino el reino de lo arbitrario.
4. Además, esta verdadera proliferación de estados de excepción tenía lugar en el marco de la confrontación ideológica de la guerra fría y de la que muchísimos gobiernos se sirvieron para combatir su propia disidencia interna. Acontecía con muchísima frecuencia que quienes disentían con un gobierno no eran tratados como legítimos opositores sino como enemigos internos, agentes del enemigo internacional, y por lo tanto, factores de riesgo e inseguridad para la nación. La versión mas perversa de esta concepción del Estado y del ejercicio del poder fue precisamente la llamada "doctrina de seguridad nacional" que, en algunas regiones sirvió de fundamento político e ideológica a las más crueles y aberrantes dictaduras de las décadas pasadas.
5. Lo que surge de estas experiencias es que, en todos los casos, la proclamación del estado de excepción, o la aplicación lisa y llana de medidas de esta naturaleza, fue el instrumento jurídico de que se sirvieron muchos dictadores para suprimir los derechos humanos de la mayoría de la población y aniquilar toda forma de oposición política. A su vez, la llamada "doctrina de seguridad nacional" y sus variantes (condenada mas tarde por la Comisión de Derechos Humanos en tanto doctrina contraria a los derechos humanos) fue en realidad el arsenal ideológico que pretendió dar legitimidad a este tipo de comportamiento.
6. En este contexto, se puede comprender la enorme significación que tuvo el estudio realizado por la Sra. Nicole Questiaux en 1982 (1), ya que pudo precisar las condiciones y los requisitos que definen la legalidad del estado de excepción y hacen que una correcta aplicación del mismo sea compatible con la vigencia de los derechos humanos y con las formas democráticas de gobierno. Se trataba entonces de un verdadero combate del derecho, impuesto por quienes lo negaban y en el que, lo que estaba en juego, precisamente, era la supervivencia de uno de los principios mas caros de la ciencia jurídica contemporánea como es el imperio del derecho.
7. No obstante la toma de conciencia que trajo aparejado el estudio, hubo que vencer aun toda una serie de obstáculos en el áspero camino de la protección de los derechos humanos en las situaciones de excepción. En forma un tanto esquemática, nos limitaremos a señalar dos de ellos, ambas de carácter interpretativo:
- El primer obstáculo, fundado en una interpretación restrictiva de la supervisión internacional, pretendía limitar la operatividad de los derechos humanos a las situaciones de paz o de normalidad. Muchos gobiernos entendían que en los momentos de crisis, cuando lo que estaba en juego era la seguridad nacional o la estabilidad del régimen, por ejemplo, las autoridades debían sentirse liberadas de todo tipo de control, sea interno o internacional, pudiendo recurrir a cualquier medio o instrumento para conjurar la crisis.
- El segundo obstáculo consistía en el argumento falaz y perverso de decir, en lo interno, que el país vivía en un estado de guerra, "sucia", no convencional, que obligaba a las autoridades a suspender el ejercicio de los derechos humanos y sostener, en el orden internacional, que los convenios del derecho internacional humanitario no eran aplicables por no tratarse de un conflicto armado internacional, y menos aun de una guerra declarada. Se configuraba así una suerte de "no man's land" jurídico en el que todo estaba permitido, incluso los comportamientos más crueles y aberrantes y las violaciones más graves de los derechos humanos.
8. Afortunadamente, como lo demuestra este estudio, en los últimos años, se ha consolidado la idea de que el estado de excepción es una institución del estado de derecho y, como tal, debe reunir determinadas condiciones y requisitos que obran a la manera de garantías jurídicas para preservar los derechos humanos en las situaciones de crisis. Asimismo, y como lo ponen de manifiesto tanto la labor realizada por el Comité de Derechos Humanos y los órganos regionales de control como la práctica del Relator Especial, la supervisión internacional no solamente se ejerce sino que se ha reforzado por tratarse justamente de situaciones en las cuales, como está ya comprobado, los derechos humanos están más expuestos a ser violados y requieren mayor protección. La tarea de supervisión internacional se ha transformado en una actividad incuestionable; de esta manera, se ha reforzado.
9. Más aún, la jurisprudencia de los órganos de supervisión ha ampliado la nómina de los derechos cuyo ejercicio no es susceptible de suspensión, confiriendo este carácter a otros derechos no enunciados en forma explícita en los propios instrumentos jurídicos internacionales.
10. Otra gran conquista que debe señalarse consiste en la armonización y la complementariedad tuitiva que se reconoce hoy a las normas del derecho internacional humanitario con las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Más aún, otros órganos, con competencia específica como los de la OIT, o con competencia general como la Corte Internacional de Justicia de La Haya, han generado una jurisprudencia convergente, configurándose así una suerte de estándar internacional de normas y principios que rigen las situaciones de excepción y que han servido de marco jurídico de referencia al Relator Especial.
11. Pero este rápido panorama sería incompleto si no señalara, aunque sea brevemente, la preocupante dimensión que han adquirido los conflictos armados en los últimos tiempos, las modalidades de su desarrollo y el impacto terrible que los mismos tienen sobre los derechos humanos del conjunto de la población. Viejos demonios que creíamos enterrados han vuelto a emerger y han estado presentes en contextos tan dramáticos como el de la antigua Yugoslavia. El componente étnico, asociado a otros de origen político, económico, histórico y cultural, está gangrenando los frágiles cimientos políticos de África con unas secuelas desgarrantes de enfrentamiento, en las que las principales víctimas son las poblaciones civiles, y un resurgimiento del crimen de genocidio. A su vez, la pobreza, sobre todo en su forma más extrema y, en algunos casos, hasta el empobrecimiento de los sectores medios, configura en la actualidad una de las principales causas de tensiones sociales y políticas, como se nota en Albania y algunos otros países. En efecto, en los últimos tiempos, la pobreza ha adquirido niveles de conflictividad mayor que la que había tenido en las décadas pasadas e incide a su vez sobre otros factores conflictuales como son las presiones migratorias, el comercio ilegal de estupefacientes, el terrorismo, que definen las causas estructurales de nuevos fenómenos de violencia. Muy a menudo, estos fenómenos dan lugar, en una forma u otra, a la declaración del estado de excepción o a su aplicación de facto, o bien están en la base de grandes estallidos de violencia generalizada. Evidentemente, los logros alcanzados en materia de protección de los derechos humanos y de regulación de los estados de excepción, así como en la supervisión internacional de su aplicación, resultan insuficientes para hacer frente a estas nuevas modalidades. Por ello, en forma complementaria a los controles que se ejercen, se impone la necesidad de atacar las causas estructurales de los conflictos, de establecer mecanismos para prevenir su desencadenamiento y articular instrumentos de alerta temprana para actuar con mayor eficiencia.
Antecedentes del estudio
1. Inclusión del tema en la agenda de las Naciones Unidas y designación de un Relator Especial
12. Profundamente preocupada por la frecuencia con que algunos países aplicaban las disposiciones que regulan las situaciones llamadas de estado de sitio o de excepción y por la forma en que recurrían a las mismas, convencida de que existía una cierta relación entre dicha aplicación y el deterioro de los derechos humanos en esos países, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, por su resolución 10 (XXX) del 31 de agosto de 1977, solicitó al Consejo Económicos y Social por intermedio de la Comisión de Derechos Humanos, autorización para llevar a cabo un análisis detallado de esta cuestión. Fue así como, por primera vez, las Naciones Unidas decidieron proceder a un estudio en profundidad sobre este tema (2), confiando a la experta de la Subcomisión, Sra. Nicole Questiaux, la realización del mismo. Luego de varios años de labor, la Sra. Questiaux presentó un informe completo a la Subcomisión en su 35º período de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1982/15). El estudio marcó un paso decisivo en la comprensión de esta temática, en la identificación de sus consecuencias sobre el conjunto de los derechos humanos y formuló, entre otras recomendaciones, la de realizar un seguimiento permanente de la cuestión. Fue así como, en su resolución 1983/30, la Subcomisión decidió incluir en su programa de trabajo un tema titulado "El ejercicio del derecho de suspensión previsto en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la violación de los derechos humanos", aunque más tarde decidió examinarle como asunto de gran prioridad, en el marco del tema titulado "La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos: b) cuestión de los derechos humanos y los estados de excepción " (3). En 1985, por su resolución 1985/37, el Consejo Económico y Social hizo suya la recomendación de la Comisión y la Subcomisión de designar a un relator especial entre los expertos de la Subcomisión, Sr. Leandro Despouy, con el mandato que a continuación se detalla.
2. Mandato del Relator Especial
13. A partir de 1985, el mandato originario del Relator Especial -que dio lugar a diez informes anuales- abarca las siguientes tareas:
- establecer y actualizar cada año la lista de países que, desde el 1º de enero de 1985, han proclamado, prorrogado o suspendido el estado de excepción;
- analizar en dichos informes anuales, el respeto de las normas internas e internacionales que garantizan la legalidad del estado de excepción;
- estudiar las repercusiones que las medidas de excepción adoptadas por los gobiernos tienen sobre los derechos humanos;
- recomendar medidas concretas con miras a garantizar el respeto de los derechos humanos en situaciones de estado de sitio o de excepción.
14. A raíz de las deliberaciones llevadas a cabo en el seno de la Subcomisión, y en respuesta a solicitudes expresas de la Comisión, el Relator Especial:
- elaboró directrices (4) a modo de normas tipo para la redacción de disposiciones legislativas nacionales relativas al estado de excepción;
- analizó en profundidad la cuestión de la ampliación de los derechos humanos cuyo ejercicio no es susceptible de suspensión de conformidad con la jurisprudencia actual (5);
- prestó asistencia técnica a los Estados que lo solicitaron (el Paraguay, la Federación de Rusia, Colombia, etc.) en el marco de los servicios de asistencia técnica del Centro de Derechos Humanos y de otras instituciones.
15. El Relator Especial dio respuesta también a distintas solicitudes de asesoramiento por parte de varias organizaciones internacionales.
16. Al cumplirse 12 años de ininterrumpida labor, la Subcomisión pidió al Relator Especial que, además de la actualización de la lista anual, presentara sus conclusiones finales sobre la protección de los derechos humanos durante los estados de excepción. Actualizando los elementos contenidos en el informe de la Sra. Questiaux, se trata de recoger la evolución operada en el ámbito internacional en este campo a partir de la labor desplegada por los órganos internacionales de control, de la experiencia acumulada por el propio Relator Especial, de la práctica de los Estados y del tratamiento de que ha sido objeto el tema por parte de la Comisión y la Subcomisión. Por último, la Subcomisión pidió al Relator Especial que presentara recomendaciones precisas sobre la manera de enfocar esta cuestión en el futuro (6).
3. Objetivo del presente estudio
17. En cumplimiento de este mandato, el presente estudio tiene por objeto:
- pasar revista a la evolución que se ha operado en el campo de la supervisión internacional en situaciones de crisis;
- poner de relieve la forma en que los distintos precedentes de los órganos de control internacional y la propia practica del Relator Especial han servido para consolidar ciertos criterios y principios que rigen el estado de excepción;
- poner de manifiesto las consecuencias positivas de una adecuada aplicación de las reglas que regulan el estado de excepción y, por el contrario, los efectos nefastos que tiene para los derechos humanos y para la paz su incorrecta aplicación;
- ofrecer a la Subcomisión y la Comisión un panorama, lo mas completo posible, de la situación mundial en materia de estado de excepción, mediante el análisis de la lista de Estados que hayan proclamado, prorrogado o suspendido el estado de excepción a partir del 1º de enero de 1985;
- formular recomendaciones para su mejor tratamiento futuro por parte de los Estados y de los distintos órganos de las Naciones Unidas.
4. Fuentes de la información recibida
18. Tanto para la confección de sus informes anuales como para el presente estudio, el Relator Especial ha recibido como directriz de la Subcomisión recurrir a toda fuente de información fidedigna. Un detalle de las fuentes de información y la metodología empleadas para la confección de la lista anual de Estados que han proclamado, prorrogado o suspendido el estado de excepción, aparece reseñada en la introducción a este documento (E/CN.4/Sub.2/1997/19/Add.1). Para el presente estudio, las fuentes de información prioritarias han sido:
- las respuestas de los propios Estados a las solicitudes formuladas por el Relator Especial;
- las constataciones y observaciones formuladas por el Relator Especial en sus precedentes informes;
- los precedentes establecidos por los órganos de supervisión de competencia universal o regional, en particular el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión y la Corte Europea de Derechos Humanos, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos;
- las instituciones especializadas de las Naciones Unidas, en particular la OIT y su Comité de la Libertad Sindical, así como su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenciones y Recomendaciones, la UNESCO, la FAO, y la OMS;
- la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia;
- los precedentes establecidos por otros órganos, no convencionales, como el Comité de Derechos Humanos de los Parlamentarios de la Unión Interparlamentaria;
- las organizaciones no gubernamentales competentes, las cuales han contribuido desde el comienzo a la labor del Relator Especial.
19. El Relator Especial aprovecha esta oportunidad para expresar su gratitud a todas estas fuentes de información y más especialmente a los Estados que, con más de 200 comunicaciones, han contribuido en forma continua y decisiva a su labor, probando así el interés y la importancia que reviste esta materia.
5. Terminología
20. En este estudio, se utiliza la expresión "estado de excepción" por su precisión jurídica y su empleo corriente en la ciencia jurídica contemporánea. Además dicha expresión abarca el conjunto de situaciones cubiertas por los términos: "estado de emergencia", "estado de sitio", "estado de urgencia", "estado de alarma", "estado de prevención", "estado de guerra interna", "suspensión de garantías", "ley marcial", "poderes de crisis", "poderes especiales", "toque de queda", etc. y todas aquellas medidas adoptadas por los gobiernos que impliquen restricciones al ejercicio de los derechos humanos que superen aquellas regularmente autorizadas en situaciones ordinarias.
6. Marco jurídico de referencia
21. Por tratarse de un mandato de alcance universal, el Relator Especial, a lo largo de sus 12 años de ininterrumpida labor, pudo consolidar un marco jurídico de referencia apoyado esencialmente en las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales que regulan el estado de excepción en particular en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los precedentes establecidos por su órgano de control, el Comité de Derechos Humanos.
22. La circunstancia de que el artículo 4 del Pacto contenga disposiciones relativamente similares a las consagradas en los artículos 27 de la Convención Americana y 15 de la Convención Europea de Derechos Humanos (7), hace que, en la practica, la jurisprudencia y los precedentes de sus respectivos órganos de control enriquezcan, y se enriquezcan, con los establecidos por el Comité.
23. Completan este marco jurídico de referencia los distintos precedentes establecidos por otros órganos de supervisión internacionales que se han pronunciado sobre esta materia y que, generalmente, confirman a los anteriores, y en otros casos los completan. Nos referimos en particular a los precedentes establecidos por el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, el Comité de la Libertad Sindical de la OIT y la propia Corte Internacional de Justicia.
24. A partir de ellos, el Relator Especial ha consolidado una suerte de estándar internacional de reglas y principios aplicables a las situaciones de excepción (8), y que ha constituido su marco jurídico de referencia, tanto en su actividad de supervisión internacional como en sus actividades de asesoramiento a los Estados que han solicitado su concurso para la reforma de su legislación interna (el Paraguay, la Federación de Rusia, Colombia, etc.).
25. También, a partir de él, y contando con la colaboración de un equipo de especialistas, procedió al establecimiento de una guía para la elaboración de normas nacionales
26. Lo que más jerarquiza y le da una protección universal a este estándar de normas y principios aplicables en circunstancias excepcionales es el hecho de que ellos resulten de una práctica de supervisión de más de 12 años y en la que han participado los Estados, las organizaciones intergubernamentales, las organizaciones no gubernamentales, y que se haya recogido el aporte de los expertos de la Subcomisión y de los miembros de la Comisión que, año tras año, han podido hacer su contribución durante la consideración de los distintos informes anuales. El Relator Especial se apoya en los principios trazados por la Sra. Nicole Questiaux, a quien le quiere rendir homenaje.
I. Evolución de la protección internacional de los derechos humanos bajo el estado de excepción
A. De la soberanía absoluta de los Estados al reconocimiento del individuo como sujeto de derecho internacional
27. A la luz de los importantes cambios operados en los últimos 50 años en el ámbito de los derechos humanos, no deja de resultar un tanto sorprendente recordar que, hasta épocas muy recientes y a lo largo de casi toda la historia de la humanidad, han sido los soberanos (monarcas, emperadores, etc.), y más tarde los Estados, los que detentaron la potestad absoluta de fijar los derechos que reconocían a sus súbditos y de establecer los mecanismos internos para su protección. Fue recién a lo largo de este siglo, y en particular luego de la segunda guerra mundial, que los derechos humanos adquirieron un dimensión internacional mediante la incorporación de sus normas en una gran diversidad de tratados y convenios de alcance regional y universal, transformándose así en una de las ramas mas dinámicas y revolucionarias del derecho internacional público contemporáneo. De esta manera, el reconocimiento del individuo como sujeto de derecho internacional vino a poner de relieve las profundas transformaciones que se han operado, no sólo en el ámbito de las relaciones jurídicas internacionales sino también en el de las relaciones internacionales en general.
28. En la hora actual, la noción de "no injerencia en las cuestiones internas", se ha desdibujado y carece de legitimidad cuando lo que está en juego es la dignidad del hombre. La prueba mas contundente de esta afirmación es la naturaleza erga omnes de las obligaciones que engendran los tratados y convenios de derechos humanos. Vale decir que sus normas se aplican a todos y que, además, contienen una doble dimensión: la obligación de cumplir el convenio y la de reclamar si otros no lo cumplen. En esto hay, claro está, un verdadero compromiso de lucha por la vigencia universal de los derechos humanos, que pone de relieve la dimensión ética que estos instrumentos han incorporado en las relaciones internacionales en la actualidad.
29. Es importante destacar que los convenios de derechos humanos no regulan relaciones recíprocas entre Estados sino que, en el centro de la protección, está el ser humano, creándose así una suerte de "orden público internacional" donde, por primera vez, la persona humana, y no los Estados, constituyen el eje principal de preocupación.
30. De esta manera, poco a poco, se ha ido afianzando en los pueblos y en los gobiernos la convicción de que el prestigio de un país no se funda sólo en su poderío económico o militar, sino también en la forma en que sus habitantes acceden al pleno goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
B. Avances significativos en la supervisión internacional
31. Sin embargo, estas transformaciones decisivas no se operaron fácilmente y debieron abrirse camino en un contexto internacional sumamente adverso como fue el de la guerra fría y en un momento en el que la llamada "doctrina de la seguridad nacional" se consolidaba en muchos países en desarrollo y en casi todo el continente americano. Como se recordará, a fines de la década del setenta, oportunidad en la que el Comité de Derechos Humanos iniciaba su labor y los otros órganos de control regional intensificaban sus actividades, el mundo vivía una verdadera epidemia institucional de estados de excepción. En América Latina, por ejemplo, más de los dos tercios de los países que la integran se encontraban en esa situación.
32. Ello explica que, en un comienzo, los progresos alcanzados en el campo de la supervisión internacional no lograron suscitar, para las situaciones de crisis, los mismos niveles de aceptabilidad que, sí, obtuvieron para las situaciones de normalidad. En ese sentido, el principal obstáculo que hubo que vencer fue de orden cuasi interpretativo toda vez que, en la medida en que las actividades de supervisión a nivel internacional se iban imponiendo, con mayor fuerza algunos gobiernos sostenían la tesis de que ella era improcedente, al menos cuando el país se enfrentaba a una emergencia (9). De esta manera, producida una situación de crisis, sólo los gobiernos estaban en condiciones de evaluar su gravedad, la oportunidad y la amplitud de las medidas necesarias para conjurarla. En este contexto, se alegaba que cualquier control exterior, no sólo sería indebido sino que hasta podría resultar pernicioso, al debilitar los mecanismos defensivos del Estado.
33. Afortunadamente, el criterio que se impuso fue el opuesto, pues resultaría un tanto superfluo y hasta contradictorio promover, a nivel internacional, las actividades de supervisión de la vigencia de los derechos humanos en situaciones ordinarias y al mismo tiempo negar su operatividad en los períodos de crisis o inestabilidad cuando se sabe que es precisamente bajo este tipo de situaciones donde, con mayor frecuencia, se producen los más graves atentados a los derechos humanos y las libertades fundamentales. Lejos de ello, y tal como veremos a lo largo de este estudio, la supervisión en las situaciones de crisis no sólo se ha impuesto sino que, además, ella se ha ido paulatinamente reforzando.
C. Situaciones que autorizan la declaración del estado de excepción
34. Sin privilegiar, ni excluir, ninguna situación en particular, el presente estudio abarca todas aquellas situaciones de emergencia que resultan de una crisis grave que afecte al conjunto de la población y que ponga en peligro la existencia misma de la comunidad organizada sobre la base del Estado. Esta es, en esencia, como veremos más adelante, la interpretación que más nos aproxima a la noción de "peligro publico" o de "situaciones excepcionales" contenida en los artículos 4, 15 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la Convención Europea y de la Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente, que está prevista como prerrequisito o presupuesto para la proclamación de un estado de excepción. De esta manera, tanto la guerra internacional, como los conflictos armados internos, al igual que las fuertes tensiones o perturbaciones interiores que resultan de factores políticos, económicos, sociales o culturales, cuando van acompañados de enfrentamientos, actos de violencia, vandalismo, confrontaciones interétnicas, atentados terroristas, etc., en la medida en que configuren una amenaza actual o al menos inminente para el conjunto de la comunidad, constituyen un "peligro publico" o "situaciones excepcionales" en el sentido que le confieren a ambos términos los instrumentos internacionales antes mencionados.
35. Esta interpretación se ajusta a los debates que tuvieron lugar durante los trabajos preparatorios del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que no excluían entre las causales de una situación excepcional a las catástrofes naturales (como terremotos, ciclones etc.) o ambientales, siempre y cuando asuman proporciones de tal magnitud que pongan en peligro a la comunidad. Por último, cabe precisar que el hecho de que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a diferencia de los artículos 15 de la Convención Europea y 27 de la Convención Americana, no prevea explícitamente a la guerra entre las posibles causales de un estado de excepción, no significa que la excluya. Prueba de ello es que, en los trabajos preparatorios del artículo 4 del Pacto, hasta 1952 la versión original abarcaba las situaciones de guerra, pero la misma se abandonó en favor de la formula genérica de "situaciones excepcionales" para no dar la impresión que las Naciones Unidas autorizaban, o al menos aceptaban, la guerra.
D. Causales invocadas para declarar el estado de excepción
36. Por tratarse de un acto jurídico, la declaración del estado de excepción debe ser motivada, es decir, debe contener, entre otros elementos, una explicitación clara de los motivos por los que se implanta. Como se sabe, el derecho internacional no enuncia en forma taxativa las causales que autorizan tal declaración y se limita a subrayar la necesidad de que la crisis provocada por ellas constituya una situación excepcional. De allí que los argumentos esgrimidos por los gobiernos en sus comunicaciones al Relator Especial son muy disimiles y en oportunidades un tanto genéricos, aunque invariablemente evocan una amenaza al Estado, a las instituciones y/o a la población. A título ilustrativo se señalan los siguientes motivos: amenaza a la seguridad del Estado, al orden público, a la vigencia de la Constitución y de las instituciones democráticas, existencia de actos de violencia, subversión o terrorismo, vandalismo, ataque o amenaza de ataque exterior, motines o rebeliones internas, intento de golpe de Estado, asesinato de miembros del gobierno, etc. También se invoca con frecuencia la necesidad de hacer frente a calamidades públicas, catástrofes naturales (particularmente terremotos, ciclones, etc.) o provocadas por el hombre. En forma creciente se mencionan cuestiones étnicas y/o perturbaciones internas resultantes de tensiones sociales provocadas por factores económicos vinculados a la pobreza, el empobrecimiento o la pérdida de ventajas sociales por parte de segmentos importantes de la población.
E. Normas aplicables a los estados de excepción
37. En lo esencial, dos ramas del derecho internacional público tienen por vocación ofrecer un marco jurídico de contención y de regulación a las situaciones de crisis: nos referimos al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, el primero, con el objeto de regular las normas destinadas a entrar en aplicación cuando la crisis asuma una gravedad tal que constituya una amenaza real para el conjunto de la comunidad, y el segundo, en la medida en que se confronten dos Estados o se trate de la lucha de un pueblo en ejercicio del derecho a la autodeterminación (guerra internacional), o que el nivel de las hostilidades internas revista una intensidad tal que le confiera a la crisis el carácter de un conflicto armado interno.
38. En síntesis, desde el ángulo del derecho internacional humanitario (cuya vocación es precisamente la de regir en situaciones de excepción), al menos tres hipótesis diferentes pueden distinguirse:
- guerra internacional (sea ésta interestatal o de liberación nacional), en cuyo caso son aplicables la mayoría de sus normas y, en particular, aquéllas contenidas en los dos Convenios de La Haya de 1899 y 1907 y en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, y su Protocolo Adicional Nº I;
- conflicto armado interno de "alta intensidad" (cuya aplicación supone un cierto grado de organicidad de los grupos insurgentes y el control de una parte del territorio), en cuyo caso se aplican las normas contenidas en el Protocolo Adicional Nº II a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949; y, por último,
- conflicto armado interno de "relativa intensidad" (en el supuesto que la intensidad de las hostilidades y la organicidad de los contendientes no alcance los niveles exigidos en el anterior Protocolo), en cuyo caso entran en aplicación las disposiciones previstas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
39. Desde el ámbito de la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, la noción de "situaciones excepcionales" o de "peligro público" contenida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los otros instrumentos internacionales cubre tanto los conflictos armados (internos e internacionales) como aquellas situaciones de tensiones o perturbaciones internas en las que pueden estar presentes actos de violencia o de confrontación que justifiquen la implantación de un estado de excepción, sin que la intensidad de las hostilidades permita encuadrar la crisis dentro del concepto de "conflicto armado", tal cual se encuentra previsto en el Protocolo Adicional Nº I a los cuatro Convenios de Ginebra y en el artículo 3 común a dichos Convenios.
F. Complementariedad de las normas que regulan las situaciones de crisis
40. Como podemos ver, lo que diferencia a los derechos humanos del derecho internacional humanitario no es su común vocación tutelar o protectora sino más bien los caminos inversos que han marcado sus respectivas trayectorias. Los derechos humanos comenzaron siendo protegidos exclusivamente en el ámbito interno y fueron escalando, poco a poco, hasta alcanzar, recién en la última mitad de este siglo, una dimensión internacional. A la inversa, el derecho internacional humanitario nació para regir los conflictos armados en el orden internacional y fue descendiendo paulatinamente hasta ingresar en las esferas nacionales y cubrir los conflictos armados internos (10).
41. De esta manera, en una situación de paz y normalidad, el criterio que se impone es el del goce irrestricto de los derechos humanos. Si, por el contrario, de lo que se trata es de hacer frente a una situación de crisis que no reviste el carácter de un conflicto armado pero que sí constituye un "peligro publico" que entrañe una amenaza grave para el conjunto de la comunidad, entonces podrá declararse el estado de excepción. Ahora bien, si la crisis adquiere el carácter de un conflicto interno o internacional, en ese caso y en forma simultánea a la aplicación de las normas internas e internacionales que protegen los derechos humanos bajo el estado de excepción entraran en aplicación, en perfecta armonía y complementariedad, las normas tuitivas del derecho internacional humanitario.
G. Fundamento de los estados de excepción
42. En realidad, todos los sistemas jurídicos del mundo prevén la posibilidad de que se puedan adoptar medidas especiales para hacer frente a situaciones de crisis. Ello explica que, tanto el derecho interno de los Estados (cualquiera sea su fundamento teórico), como el derecho internacional admiten que, en tales circunstancias, las autoridades competentes puedan suspender el ejercicio de ciertos derechos con la sola y única finalidad de restablecer la normalidad y garantizar el goce de los derechos humanos más fundamentales. Esto último puede parecer una paradoja, y de alguna manera lo es, puesto que se trata de la posibilidad legal de suspender el ejercicio de ciertos derechos como el único medio para garantizar el goce efectivo de los más elementales. Así, por ejemplo, es comprensible y hasta resulta razonable que allí donde se libra una batalla o tiene lugar una calamidad pública, como un terremoto por ejemplo, pueda suspenderse transitoriamente la libertad de circulación para salvaguardar el derecho a la vida, ostensiblemente expuesto y amenazado en ambas situaciones.
43. Este razonamiento constituye, como veremos más adelante, la médula espinal del estado de excepción tal como aparece regulado por el derecho internacional contemporáneo, y define el carácter tuitivo y no represivo que lo fundamenta. Ya en el derecho interno de los Estados, este fundamento aparece vinculado generalmente a la defensa de la constitución o de las instituciones fundamentales del Estado, etc., que tienen en sus manos la responsabilidad de garantizar la libertad y la seguridad de todos los ciudadanos (11). En ese sentido, la noción de legítima defensa "de las instituciones esenciales del Estado" o "de la constitución, transitoriamente amenazada por una conmoción interior o ataque exterior", que "ponga en peligro el ejercicio de la misma o los derechos humanos de la población", etc., es una formulación bastante corriente en la mayoría de las constituciones elaboradas a lo largo de los dos últimos siglos.
44. Tanto el carácter tuitivo de los derechos humanos más fundamentales como la defensa de las instituciones que los garantizan y dan fundamento a la suspensión transitoria de algunos derechos y libertades, explican que, cada día con mayor precisión y claridad, los distintos órganos de supervisión internacional vinculen el ejercicio de esta facultad excepcional a la defensa de la democracia, entendida esta última no solamente como una determinada organización política contra la cual es ilegítimo atentar sino como un sistema que "establece límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona humana".
H. Naturaleza jurídica
45. Por lo expuesto, resulta decisivo ubicar a esta institución dentro del campo del derecho y desterrar así erróneas concepciones que emparientan al estado de excepción con la potestad discrecional de ejercer el poder en situaciones de crisis. Lejos de ello, por tratarse de una institución jurídica, su aplicación no sólo está condicionada a la existencia de una emergencia grave que afecte al conjunto de la población sino que, además, debe cumplir con determinados requisitos específicos, como son por ejemplo la declaración oficial del estado de excepción, la proporcionalidad de las medidas adoptadas, etc., elementos éstos que definen su legalidad. En definitiva, estos requisitos, además de imponer limitaciones concretas al ejercicio de las facultades extraordinarias o al ejercicio de los llamados "poderes de crisis", obran, en la práctica, a la manera de garantías jurídicas, explícitas o implícitas, para preservar la vigencia de los derechos humanos en dichas circunstancias.
46. Históricamente, la primera garantía, y quizás la más importante, consistió en preestablecer las reglas del juego; vale decir "prever lo imprevisible". Esta ha sido, y es, sin duda, una de la más arduas tareas del legislador que debe fijar de antemano las reglas que servirán de base y de límite al poder para conjurar las crisis.
47. En síntesis, la preexistencia de normas que el propio Estado de derecho prevé (y de alguna manera mantiene en reserva en los períodos ordinarios) nos está definiendo la naturaleza jurídica de los estados de excepción. De allí que, cualquiera sea la significación política o de otra índole que se atribuya o reconozca a esta institución, en tanto recurso extremo del derecho, no puede estar ajena a sus reglas y principios.
48. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado claramente establecido, en su Opinión consultiva OC-6/87, que si bien la suspensión de garantías constituye una situación excepcional, esto no significa que la misma "comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad, a la que en todo momento deben cernirse". Recordó además que "el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables " (12).
II. Normas y principios que regulan los estados de excepción.
49. Este capítulo detalla en forma de enunciados o principios todos aquellos requisitos que los estados de excepción deben reunir para definir su conformidad con las normas internacionales y conforman el marco jurídico de referencia del Relator Especial en su tarea de supervisión.
A. Principio de legalidad
50. Consustancial a la naturaleza de institución del estado de derecho que tiene el estado de excepción, este requisito indica:
- la necesaria preexistencia de normas que lo regulan;
- la existencia de mecanismos de control, tanto internos como internacionales, que verifican su conformidad a las mismas.
51. En un comienzo, este principio sólo tuvo vigencia en el orden interno, pero hoy reviste un alcance universal debido al gran número de Estados que han ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Convenciones Americana y Europea de Derechos Humanos y a la circunstancia de que el mandato del Relator Especial abarca todos los países Miembros de las Naciones Unidas, incluso aquéllos que no son parte en aquellos instrumentos.
52. Para garantizar una adecuada regulación de este principio, el Relator Especial propone, como norma tipo, la siguiente:
El estado de excepción sólo podrá declararse o prorrogarse de conformidad con la constitución o la ley fundamental y las obligaciones que impone el derecho internacional en esta materia. Para ello, los Estados deberán adecuar su legislación interna a las normas y principios internacionales que regulan la legalidad del estado de excepción. Para evitar reformas legislativas circunstanciales, la regulación del estado de excepción deberá tener rango constitucional y regular todas aquellas situaciones excepcionales (cualquiera sea la denominación) susceptibles de entrañar algún tipo de limitación al ejercicio de los derechos humanos.
B. Principio de proclamación
53. Se trata de un requisito de forma, consistente en la necesidad de que la entrada en vigor del estado de excepción vaya precedida de una medida de publicidad, bajo la forma de declaración oficial. Es inherente a la forma republicana (res publica) de gobierno y tiende a evitar los estados de excepción de facto.
54. El significado de la proclamación es asegurar que la población afectada tenga exacto conocimiento de la amplitud material, territorial y temporal de la aplicación de las medidas de emergencia y su impacto en el goce de los derechos humanos. En efecto, resulta impensable que se pueda ocultar a la población que se vive una situación de crisis y menos aún la existencia de restricciones al ejercicio de sus propios derechos.
55. Por otra parte, la proclamación del estado de excepción, en tanto requisito jurídico para su puesta en aplicación, no sólo es una condición indispensable para su validez, sino que apunta también a la apreciación de la autoridad nacional competente para tomar la decisión.
56. Si bien el artículo 4 del Pacto es la única disposición que exige en forma expresa la proclamación por un acto oficial, los órganos regionales de control lo han interpretado también como un requisito. Así, por ejemplo, la Comisión Europea estimó, en el caso Chipre c. Turquía (13), que para poder invocar el derecho de derogación reglamentada por el artículo 15 de la Convención Europea, el Estado derogante debía justificar la existencia de un acto de proclamación oficial. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, desde el comienzo mismo de sus trabajos, en reiteradas oportunidades ha llamado la atención de los gobiernos ante el incumplimiento de este requisito. Así, por ejemplo, en ocasión del examen del primer informe periódico de Suriname, el representante de este país reconoció ante los expertos del Comité la existencia de un estado de emergencia de hecho con ocasión del golpe de Estado de 1980, puesto que ni el estado de sitio ni el estado de urgencia habían sido declarados oficialmente (14). A su vez, y como se desprende de la lista anual, el Relator Especial ha realizado numerosas observaciones de esta naturaleza, incluyendo en la categoría de países bajo estado de excepción de facto a aquellos que habían implantado medidas de urgencia sin haber dado cumplimiento al requisito formal de una proclamación oficial. Por ejemplo, formuló observaciones coincidentes con las del Comité de Derechos Humanos en el caso del Togo, el Líbano, Namibia y Africa del Sur, con anterioridad a los cambios institucionales operados en ellos.
57. Para garantizar una adecuada regulación de este principio, el Relator Especial propone, entre las normas tipo, las siguientes:
La legislación deberá disponer que la declaración del estado de excepción será nula si no es ratificada, sea por el poder legislativo nacional sea por otro órgano constitucional competente, en un breve plazo establecido por la ley. Además, la ley deberá ofrecer garantías de operatividad a los órganos de control durante las situaciones de crisis.
58. Reviste particular importancia comprender la complementariedad que existe entre este principio y el de legalidad, puesto que la referencia a una situación excepcional "proclamada oficialmente" que contiene el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -y que fue una iniciativa francesa- tiene por objeto, también asegurar que el reconocimiento del derecho a suspender las obligaciones resultantes del Pacto no pueda invocarse para justificar una violación de las disposiciones jurídicas constitucionales internas relativas a los estados de excepción (15).
C. Principio de notificación
59. A diferencia de la proclamación, que en tanto medida de publicidad está irigida fundamentalmente a informar a la comunidad nacional, la notificación tiene como ámbito específico la comunidad internacional. Los destinatarios son:
- los otros Estados Partes, tratándose de un convenio;
- el conjunto de los Estados Miembros de las Naciones Unidas, tratándose de la labor del Relator Especial.
60. El objetivo sustancial de esta formalidad, es el de hacer efectiva la obligación que tiene todo Estado Parte de una convención de comunicar a los otros Estados Partes la imposibilidad de cumplir transitoriamente ciertas obligaciones estipuladas en la misma. Vale decir, la regla es el cumplimiento de las obligaciones asumidas -en este caso el respeto irrestricto de todos los derechos reconocidos en el instrumento- y, en el supuesto de imposibilidad transitoria, se debe informar a los otros Estados a través del depositario del tratado: el Secretario General de las Naciones Unidas en cuanto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en cuanto a las dos Convenciones regionales, el Secretario General de la Organización de los Estados Americanos y el Secretario General del Consejo de Europa, respectivamente.
61. La comunicación, que debe ser inmediata, debe señalar expresamente las disposiciones cuya aplicación se suspende y las razones que motivan dicha suspensión. Igualmente, los Estados están obligados a notificar, por el mismo conducto, el levantamiento del estado de excepción.
62. No obstante tratarse de un requisito formal, la notificación juega un papel sumamente importante en tanto prerrequisito cuyo cumplimiento habilita a los Estados a prevalerse de las cláusulas de derogación que, en forma excepcional y transitoria, el derecho internacional admite. De esta manera, un país que ha declarado el estado de excepción, aunque lo haya hecho de conformidad a las normas nacionales, si no lo ha comunicado, no podrá invocar frente al orden internacional el derecho que éste le reconoce de suspender ciertas garantías en circunstancias excepcionales.
63. Este criterio ha sido claramente establecido por el Comité de Derechos Humanos en reiteradas oportunidades. Así, por ejemplo, al examinar el informe complementario presentado en 1980 por Colombia, país que no había comunicado el estado de sitio declarado en 1976, los expertos, en su pedido de explicaciones, recordaron al Gobierno que el derecho de derogación no puede ser invocado, frente al orden internacional, si el Estado Parte que lo ejerce no ha cumplido con la obligación de comunicar a los otros Estados Partes las disposiciones que han sido derogadas, al igual que la amplitud y la necesidad de éstas. Igualmente, con respeto a Egipto, el Comité lamentó que el Gobierno de este país no haya informado a los demás Estados Partes por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación ha suspendido y de los motivos que suscitaron esta suspensión, como lo exige expresamente el párrafo 3 del artículo 4 del Pacto (16). En forma un tanto similar, el Comité formulo observaciones de la misma índole respeto del incumplimiento de este requisito por parte de las autoridades del Camerún (referidas al estado de excepción proclamado en ocasión de los acontecimientos ocurridos en 1992 en la región noroccidental del país) y del Togo (referidas a los toques de queda establecidos durante el período de transición en abril y noviembre de 1991 ) (17).
64. Fuera del marco convencional, pero al interior del sistema de las Naciones Unidas, distintas resoluciones estipulan la obligación de los Estados de comunicar al Relator Especial la declaración, la prórroga o el levantamiento del estado de excepción. El mandato del Relator incluye la facultad de interpelar a los Estados, si éstos no lo hacen, estableciéndose así un procedimiento contradictorio que puede desembocar en un debate público, en el marco de la Subcomisión o de la Comisión de Derechos Humanos.
65. El Relator Especial ha adoptado como práctica la de enviar una nota verbal a todos los Estados, solicitando información la más completa posible acerca de: la existencia o no de un estado de excepción en cualquiera de sus formas o variantes y, en caso afirmativo, a) la legislación aplicable, con indicación de las disposiciones constitucionales en que se funda la declaración, así como toda otra información jurídica o de hecho pertinente, que permita evaluar la legalidad del mismo, y b) el alcance de las medidas y su impacto sobre el ejercicio de los derechos humanos.
66. En general, los gobiernos han accedido a este pedido. En el supuesto de que el Relator Especial ha tomado conocimiento por la prensa o a través de una organización no gubernamental de la existencia de un estado de excepción, se ha dirigido a las autoridades del país concernido, señalando la fuente y pidiendo aclaraciones e informaciones detalladas. Normalmente, el procedimiento ha sido bastante ágil aunque, en algunos casos, haya implicado un intenso intercambio de correspondencia. La publicación de la lista anual y su tratamiento en la Subcomisión y la Comisión de Derechos Humanos permite a los gobiernos aportar elementos adicionales de clarificación sobre la exactitud de la información contenida en la misma.
67. Así, por ejemplo, cuando el Relator Especial -actuando a partir de informaciones de fuentes no gubernamentales- incluyó en su lista anual a un país que más tarde acreditó la inexactitud de las mismas, dicho país -República de Corea- fue retirado de la lista (18). Cabe señalar, sin embargo, que en todos los demás casos en que la información no procedía de los propios gobiernos, éstos confirmaron explícita, o al menos tácitamente, la información reflejada en la lista, ya que es objeto de un tratamiento público.
68. Para garantizar una adecuada regulación de este principio, el Relator Especial propone, como normas tipo, las siguientes:
- el acto de proclamación del estado de excepción deberá exponer:
i) las circunstancias que lo motivan (vale decir la "situación excepcional" que lo justifica);
ii) el ámbito territorial a que se aplica;
iii) el período por el cual se implanta;
iv) las medidas que autoriza;
v) las disposiciones de la constitución o la ley fundamental y de la ley nacional así como de las obligaciones resultantes del derecho internacional que han sido afectadas por dichas medidas;
- la propia legislación nacional deberá prever que la declaración, conteniendo los elementos arriba mencionados, sea notificada de inmediato a todos los órganos internacionales pertinentes.
D. Principio de temporalidad
69. La enunciación de este principio, implícito en la naturaleza misma del estado de excepción, apunta fundamentalmente a señalar su necesaria limitación en el tiempo y evitar así la indebida permanizacion del mismo. El artículo 27 de la Convención Americana lo consagra expresamente al señalar que las medidas que se adopten deben serlo "por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación".
70. Presupuesto en las antecedentes jurisprudencias europeas (caso Lawless, por ejemplo), el principio de temporalidad aparece claramente explicativo en los precedentes de otros órganos de supervisión internacional. Así, por ejemplo, el Grupo de Trabajo especial sobre Chile (creado en el seno de la Comisión de Derechos Humanos para examinar la situación de los derechos humanos en este país durante el régimen de Pinochet) señaló en varias oportunidades (19) que si bien el estado de sitio había sido levantado en este país, el Gobierno continuaba aplicando -sin justificación objetiva- medidas reservadas a situaciones excepcionales en razón del mantenimiento del estado de urgencia. Haciéndose eco de estos argumentos, el Comité de Derechos Humanos, en ocasión del análisis del primer informe presentado por Chile en virtud del artículo 40 del Pacto, consideró insuficientes las informaciones vertidas por el Gobierno en razón de que éstas no precisaban los efectos del estado de urgencia sobre el conjunto de los derechos reconocidos en el Pacto. Se argumentó también, como fundamento para solicitar la presentación de un informe complementario, que "las restricciones admitidas por el Pacto son, por su naturaleza, limitadas en el tiempo y en el espacio, en tanto que en Chile se habían transformado en restricciones institucionales en todo el país y por un tiempo indeterminado " (20).
71. Subrayando el carácter temporario del estado de excepción, el Comité de Derechos Humanos ha entendido, en su Observación general Nº 5 sobre el artículo 4 del Pacto, que la obligación de informar inmediatamente a los otros Estados Partes los derechos que hayan sido suspendidos, incluye las razones que lo motivan y la fecha en que terminará la suspensión.
72. Resulta interesante señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aun antes de la entrada en vigor de la Convención Americana de Derechos Humanos, basándose en las normas contenidas en la Declaración América de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre de 1948 ya había reafirmado el principio de temporalidad en distintas oportunidades, denunciando el carácter "rutinario" de la aplicación del estado de excepción en países tales como Haití (informe especial de 1979) y el Paraguay (visita in situ de 1965 e informe especial de 1978), y había recomendado el levantamiento del estado de excepción con respecto al Uruguay (informe anual de 1980) y en Argentina (informe especial de 1980). En este último caso, se solicitó que "el Gobierno considere la posibilidad de derogar el estado de sitio en vistas de que, según las reiteradas declaraciones del Gobierno de Argentina, no persistirían las causas que lo motivaron".
73. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de los Parlamentarios de la Unión Interparlamentaria había señalado, en 1978: "resulta del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Kenya el 1º de mayo de 1972, que las medidas derogatorias autorizadas por el mismo sólo pueden tener un carácter excepcional y transitorio " (21).
74. Para garantizar una adecuada regulación de este principio, el Relator Especial propone, entre sus normas tipo, las siguientes:
- La legislación nacional deberá indicar que:
Ningún estado de excepción podrá estar vigente más allá del período estrictamente necesario.
Las autoridades competentes pondrán término inmediatamente al estado de excepción si las circunstancias que fundamentaron la declaración del mismo dejan de existir o si la amenaza en que se fundaba asume proporciones tales que las restricciones permitidas por la constitución y las leyes en circunstancias ordinarias son suficientes para retornar a la normalidad.
75. Para evitar la aplicación abusiva del estado de excepción y su peremnización, otra de las normas tipo propone:
La revisión periódica (en un plazo que no debería exceder tres meses), por parte del órgano o los órganos de control, de las razones que justifican su mantenimiento o su prórroga.
E. Principio de amenaza excepcional
76. Este principio define la naturaleza del peligro y se refiere a los presupuestos de hecho (conmoción interior, ataque exterior, peligro público, catástrofes naturales o generadas por el hombre, etc.) que conforman el concepto "circunstancias excepcionales".
77. Por tratarse de un principio que ha sido consolidado por numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, se pasará revista brevemente. A este respecto, los precedentes europeos son sumamente claros. Tanto en el caso Lawless como en el de Grecia (22), se estimó que el peligro debía ser actual o al menos inminente, lo que invalida toda restricción adoptada con fines meramente oportunistas, especulativos o abstractos. Esto último fue también señalado por el Comité de Derechos Humanos al examinar el informe de Chile, oportunidad en la que sostuvo con marcada insistencia que argumentos tales como los de "seguridad nacional" o "subversión latente" no justificaban suspensión alguna de las obligaciones previstas en el Pacto.
78. En cuanto a sus efectos, la situación de peligro debe afectar:
- a toda la población: caso Lawless (23), por ejemplo;
- a la totalidad del territorio o una parte del mismo: así, por ejemplo, con respecto a las medidas derogatorias adoptadas por el Gobierno del Reino Unido en Irlanda del Norte, la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea así como el Comité de Derechos Humanos entendieron que una emergencia geográficamente limitada puede afectar a la población en su conjunto y constituir una amenaza para la vida de la nación.
79. Por su parte, en el caso de Grecia (24), la Comisión Europea señaló que una situación de emergencia pública, para constituir una amenaza a la nación, debe reunir, por lo menos, estos cuatro requisitos:
- Ser actual o inminente.
- Sus efectos deben involucrar a toda la nación.
- Debe estar amenazada la continuidad de la vida organizada de la comunidad; y
- La crisis o el peligro debe ser excepcional, en el sentido de que "las medidas o restricciones ordinarias permitidas por la Convención para el mantenimiento de la seguridad publica, la salud o el orden público, resulten manifiestamente insuficientes". Aquí se contemplan las llamadas "cláusulas de restricción", vale decir aquéllas que autorizan la restricción de algunos derechos en situaciones ordinarias, cuando ello es necesario para garantizar la seguridad pública, la salud o el orden público (25).
80. Cabe señalar que ya en el caso Chipre (26), la Comisión se había declarado competente para pronunciarse en cuanto a la existencia de un "peligro público". En el caso Lawless, la Corte precisó los elementos de este concepto. En el caso de Grecia, la Comisión siguió el mismo criterio y estimó que la carga de la prueba recaía en el gobierno replicante. Ya sobre el fondo de la cuestión, concluyó que el análisis objetivo de las informaciones vertidas por el Gobierno de Grecia y demás elementos que obraban en poder de la Comisión (en cuanto a los sucesos del 27 de abril de 1967, mundialmente conocidos como "golpe de Estado de los coroneles"), no constituían en ese momento un peligro público conforme a los términos del artículo 15 de la Convención Europea, por lo que se estimó que las restricciones impuestas invocando ese fundamento ("peligro público") eran contrarias a la Convención. La Corte Europea seguía el mismo criterio en el momento en que Grecia, ante la inminencia de ser expulsada, se retiró del Consejo de Europa.
81. Por último, aun cuando una emergencia localizada en una parte del territorio de un país puede significar una amenaza para el conjunto de la población, el estado de excepción debe aplicarse en forma limitada al ámbito territorial donde exista la perturbación del orden y las medidas deben tener alcance y validez solamente en dicho ámbito. Tal fue el criterio establecido por el Relator Especial en el intercambio de notas verbales con el Gobierno del Paraguay durante el régimen de Stroessner frente a la notoria ilegalidad de las detenciones ordenadas por el poder ejecutivo en el interior del Paraguay, cuando en realidad el estado de sitio sólo estaba en vigor en la ciudad de Asunción: la práctica era entonces el inmediato traslado de los detenidos a la capital, donde permanecían arrestados por períodos sumamente prolongados.
82. Para garantizar una adecuada regulación de este principio, el Relator Especial propone, como norma tipo, la siguiente:
La legislación preverá que la autoridad competente sólo podrá declarar el estado de excepción:
i) en caso de perturbaciones graves que pongan en peligro los intereses vitales de la población y representen una amenaza para la vida organizada de la comunidad, frente a las cuales las medidas restrictivas permitidas por la constitución y las leyes en circunstancias ordinarias resultan manifiestamente insuficientes; o
ii) en caso de amenaza real o inminente de dichas perturbaciones; y
iii) sólo a fin de salvaguardar los derechos y la seguridad de la población así como el funcionamiento de las instituciones publicas dentro del estado de derecho.
F. Principio de proporcionalidad
83. Este requisito apunta a la necesaria adecuación que debe existir entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis. Enunciado de manera similar tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en la Convención Europea y la Convención Americana, implica que las restricciones o suspensiones impuestas lo sean "en la medida estrictamente limitada a la exigencia de la situación".
84. Este principio, al igual que su fundamento -la legítima defensa- supone la existencia de un peligro inminente y exige una relación de adecuación entre éste y los medios utilizados para repelerlo. A su vez, éstos, para ser legítimos, deberán ser proporcionales a la gravedad del peligro. De manera tal, que todo exceso en el empleo de los medios convierte en ilegítima "la defensa", la que se transforma así en agresión.
85. Ya antes de la entrada en vigor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la vigencia del principio de proporcionalidad en el derecho internacional había sido puesta de manifiesto por, entre otros, la Comisión Especial creada en el seno de la OIT en ocasión de la suspensión de la aplicación de los Convenios Nos. 87 y 98 por parte del Gobierno de facto que tomó el poder en Grecia el 27 de abril de 1967 (27). Es importante analizar los fundamentos por los que la Comisión se declaró competente, pues entendió que "todos los sistemas jurídicos, de una manera o de otra, admiten que sea la justicia la que se encargue de apreciar los argumentos que pretendan fundarse en la legítima defensa". Por esta razón, "si la excusa del estado de excepción debe ser tratada en el derecho internacional como un concepto jurídico, es necesario que su apreciación sea de la competencia de una autoridad imparcial a nivel internacional " (28).
86. En cuanto al derecho aplicable (29), la Comisión entendió que "el principio general que se desprende, tanto de la práctica nacional como de la costumbre internacional, se funda en la presunción de que el no cumplimiento de una obligación jurídica no se justifica, sino en la medida en que se pruebe la imposibilidad de proceder de otra manera, que de aquella que es contraria a la ley". Se señaló, por último, que "la acción cuya justificación se pretendía debía ser limitada, tanto en su extensión como en su duración, a lo que es necesario en lo inmediato". Este precedente prueba el alcance universal del principio de proporcionalidad ya con anterioridad a la entrada en vigor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
87. En sorprendente contraste, en el contexto europeo, el principio de proporcionalidad aparece bastante más desdibujado: "las medidas deben -al menos- parecer permitir, atenuar o suprimir la situación concreta de peligro, aunque, frente a la Convención, su justificación no depende de la cuestión de saber si ellas alcanzarán efectivamente su objetivo... El principio de proporcionalidad debe considerarse respetado si el rigor aparentemente excesivo de las medidas tomadas -principalmente si se trata de la suspensión de garantías ordinarias- es compensado por la instauración de garantías extrajudiciales de sustitución " (30). El Relator Especial considera este precedente de muy dudosa equidad puesto que la práctica de los Estados -tal como se desprende de sus informes- muestra la escasa eficacia de las llamadas "garantías de sustitución", en particular la que consiste en designar de oficio a un defensor oficial por estar prohibido a los detenidos nombrar a su propio abogado defensor.
88. Por el contrario, el Comité de Derechos Humanos ha reafirmado el principio de proporcionalidad en reiteradas oportunidades, sea con ocasión del examen de los informes generales a que se refiere el artículo 40 del Pacto, sea como consecuencia de las observaciones formuladas en virtud de lo estipulado en el artículo 5.4 del Protocolo Facultativo al mismo. En el primer caso, el Comité fijó, como criterio de orientación general, que el principio de proporcionalidad no debía ser analizado en abstracto (examen del informe de Chile) ni globalmente, sino suspensión por suspensión (examen del informe presentado por el Reino Unido de Gran Bretana e Irlanda del Norte). En el segundo caso, el Comité estableció un significativo precedente en 1975 al tratar una denuncia de cinco ciudadanos uruguayos privados de todos sus derechos políticos por un decreto gubernamental que establecía la proscripción, por un período de 15 años, de todas aquellas personas que se hubiesen presentado como candidatos en las elecciones nacionales de 1966 y 1971. El Comité estimó que "el Gobierno uruguayo no había podido demostrar que el hecho de reducir al silencio todos los disidentes políticos sea necesario para resolver una presunta situación de emergencia y abrir el camino hacia la libertad política". Vale decir que el órgano de control no sólo consideró meramente presunta la alegada situación de emergencia sino que consideró lesionado, y en cierta forma desfigurado, el principio de proporcionalidad al rechazar el argumento por el cual las autoridades uruguayas pretendían demostrar que la destrucción de los derechos políticos tuviera por finalidad restablecer las libertades políticas y el estado de derecho.
89. Tanto la Comisión como la Corte Interamericana han abogado por el respeto del principio de proporcionalidad. La primera al formular observaciones en distintos informes anuales o especiales sobre países: por ejemplo, en el informe anual de 1978 y de 1980 sobre la situación de los derechos humanos en El Salvador y en el informe especial sobre Argentina de 1980, en particular, su respuesta al mencionado Gobierno a propósito del examen del caso 3390. Por su parte, la Corte, en su Opinión Consultiva O.C. 8/87, señaló que la juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar las distintas situaciones especiales que pueden presentarse, dependerá del carácter, de la intensidad, de la profundidad y del particular contexto de la emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las disposiciones respecto de ella.
90. Dada su importancia en cuanto al resguardo de los derechos humanos, la correcta aplicación del principio de proporcionalidad al igual que de los demás presupone una revisión periódica por parte de los órganos nacionales competentes, en particular el poder legislativo y el poder judicial.
91. Para garantizar una adecuada regulación de este principio, el Relator Especial propone, entre otras, como normas tipo, las siguientes:
- durante el estado de excepción, las restricciones que se imponen al ejercicio de los derechos humanos deberán serlo en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, habida cuenta de las demás exigencias establecidas en el orden interno e internacional;
- cuando un estado de excepción afecta el ejercicio de ciertos derechos humanos susceptibles de derogación, en la medida de lo posible, se adoptarán medidas administrativas o judiciales destinadas a atenuar o reparar las consecuencias adversas que esto entraña para el goce de dichos derechos.
G. Principio de no discriminación
92. El artículo 27 de la Convención Americana, al igual que el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exige que las restricciones impuestas no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Obviamente la palabra "únicamente" tiende a acentuar el móvil discriminatorio de las medidas. El artículo 15 de la Convención Europea omite esta exigencia pero debe interpretarse en relación con el artículo 14 que tiene alcance general y que prohíbe todo tipo de discriminación en el ejercicio de cualquier derecho reconocido en la Convención.
93. El Relator Especial ha entendido (31) que el hecho de que la prohibición de toda forma de discriminación no figure entre los derechos enumerados en el párrafo 2 de artículo 4 del Pacto y en el párrafo 2 del artículo 27 de la Convención Americana, no constituye un obstáculo para considerarlo implícitamente inderogable pues ambos textos consideran el principio de no discriminación como una condición esencial para ejercer el derecho de suspensión que dichos instrumentos reconocen a los Estados Partes. Coincidentemente, en su Observación General 5/13, el Comité de Derechos Humanos sitúa el principio de no discriminación en el mismo plano y hasta lo incluye en la misma frase que los derechos cuyo ejercicio no se puede suspender cuando afirma: "sin embargo, el Estado Parte no puede suspender ciertos derechos ni puede adoptar medidas discriminatorias por diversas causas " (32). 94. Para garantizar una adecuada regulación de este principio, el Relator Especial propone, como norma tipo, la siguiente :
La legislación deberá estipular explícitamente que el principio de no discriminación no acepta ningún tipo de limitación ni derogación.
H. Principios de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las distintas normas del derecho internacional
95. Estos tres principios tienden a armonizar las distintas obligaciones asumidas por los Estados en el orden internacional y a reforzar la protección de los derechos humanos en las situaciones de crisis mediante la aplicación concordante y complementaria del conjunto de normas establecidas para salvaguardar dichos derechos bajo un estado de excepción.
96. Con respecto al primero, tanto el Pacto como las dos Convenciones regionales ya referidas prevén que los Estados podrán, bajo las condiciones predichas, suspender las obligaciones contraídas en virtud de estos instrumentos, "siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que impone el derecho internacional". Este principio tiene como finalidad compatibilizar las distintas normas internacionales que regulan la materia, puesto que un mismo Estado puede a la vez ser parte en varias convenciones internacionales y regionales. Por ejemplo, un país que es Parte en la Convención Americana y en el Pacto, no podría invocar ante la Comisión Interamericana, a raíz de este principio, la suspensión del ejercicio de un derecho admitido en el Pacto pero prohibido en la Convención Americana. Como lo observa el Dr. Manfred Novak (33), los términos "demás obligaciones que impone el derecho internacional" abarcan tanto al derecho internacional consuetudinario como al derecho contenido en los tratados internacionales, en prioridad a las distintas convenciones de derechos humanos y los convenios de derecho internacional humanitario.
97. Lo que esta implícito en esta exigencia de compatibilidad es la preeminencia de las normas más favorables a la protección de los derechos humanos. A su vez, estas últimas no se excluyen sino que se complementan y refuerzan recíprocamente. Donde esto aparece con mayor claridad es en las situaciones de crisis graves que entrañan conflictos armados de relativa intensidad donde se da una aplicación simultánea y complementaria del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
98. El principio de concordancia entre la finalidad de la derogación y los derechos reconocidos en el orden internacional aparece claramente establecido en el artículo 5.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando estipula que las restricciones impuestas no pueden estar "encaminadas a la destrucción de cualquiera de los derechos reconocidos en el Pacto".
99. En este sentido, el Relator Especial tuvo la oportunidad de señalar, en reiteras oportunidades, el carácter ilegal que revestían las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno racista de Sudáfrica, toda vez que las mismas tendían a perpetuar el régimen del apartheid e implicaban una supresión del derecho a la igualdad racial, consagrado en la Declaración Universal y en muchos otros instrumentos. El mismo criterio cabría aplicar frente a cualquier gobierno colonial que implante medidas de excepción para perpetuar dicha situación de dominación colonial, ya que las mismas estarían encaminadas a destruir el derecho de libre determinación, consagrado en el artículo 1 de los dos Pactos Internacionales.
100. Este criterio se aplica también en el supuesto de que la suspensión de las garantías constitucionales haya sido declarada por un gobierno surgido de un golpe de Estado, con la finalidad de afianzarse y/o perpetuarse en el poder. A este respecto, es importante destacar que la Corte Interamericana ha entendido que la suspensión de garantías no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3 de la Carta de la OEA. Asimismo, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del artículo 29, inciso c), que establece que las restricciones previstas en la Convención Americana no pueden ser interpretadas en el sentido de "excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática, representativa de gobierno", señalando en forma contundente que las garantías que se derivan de este artículo "no implican solamente una determinada organización política contra la cual es ilegítimo atentar, sino la necesidad de que ésta esté amparada por garantías judiciales que resultan indispensables para el control de legalidad de las medidas tomadas en situación de emergencia, de manera que se preserve el estado de derecho".
101. En una palabra, de conformidad a los criterios establecidos por la Corte Interamericana, los estados de excepción o de emergencia tienen como única justificación válida la defensa del sistema democrático, entendiendo por tal aquel que establece límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona humana. De esta manera, el Estado de derecho es el marco jurídico de regulación de los estados de excepción. La única justificación es la defensa del orden democrático, el que a su vez está definido no como un sistema político sino como un conjunto de valores que se apoya en el conjunto de los derechos humanos. Estado de derecho, democracia y derechos humanos conforman una unidad que la emergencia no puede romper ni en forma excepcional ni transitoria.
III. Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos fundamentales
102. Si bien es cierto se trata de uno de los principios más importantes que rigen la legalidad del estado de excepción, pues pone límites infranqueables al ejercicio de los poderes de crisis, hemos preferido darle un tratamiento separado del capítulo anterior al solo efecto de poder exponer en detalle algunos aspectos relevantes de su rica evolución.
A. Normas internacionales que la consagran
103. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Europea y la Convención Americana estipulan con precisión aquellos derechos fundamentales cuyo ejercicio ne puede ser objeto de suspensión o de restricción (34). En algunos casos, dicha intangibilidad abarca derechos comunes a los tres instrumentos de referencia: derecho a la vida, prohibición de la tortura, de la esclavitud, y no retroactividad de la ley penal. La Convención Europea limita su enunciado a los casos precedentemente citados, en tanto que para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana son igualmente intangibles el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y la libertad de conciencia y religión. De manera particular, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe la prisión por deuda contractual (art. 11). Por su parte, la Convención Americana, de lejos la más protectora en la materia, extiende la intangibilidad a la protección de la familia (art. 17), a los derechos del niño (art. 19), a la nacionalidad (art. 20) y a los derechos políticos (art. 23) así como a las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Sin embargo, esta intangibilidad que el derecho internacional reconoce al ejercicio de ciertos derechos se ha visto reforzada por varias circunstancias.
B. Imposibilidad de formular reservas con respecto a ciertos derechos
104. Con ocasión del examen por el Comité de Derechos Humanos del informe de Francia, en 1983, se desarrolló una discusión sumamente esclarecedora acerca de la validez de las reservas hechas por Francia al artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (35). El experto de la República Democrática Alemana afirmó que Francia había confirmado la permisibilidad de reservas al artículo 4, a lo que el representante francés aclaro que las reservas se limitaban al inciso 1. En realidad, el único Estado que ha emitido reservas al inciso 2 del artículo 4 del Pacto es Trinidad y Tabago pero los Gobiernos de la República Federal Alemana y de los Países Bajos consideraron dichas reservas incompatibles con el objeto y el propósito del mismo y se opusieron formalmente a ellas. El resultado de estos debates permite afirmar que, si bien el Comité podría aceptar reservas al artículo 4.1, las reservas al inciso 2 son incompatibles con el objeto y el propósito del Pacto, según el artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En ese sentido, también son aplicables algunas de las conclusiones a las que llegó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva O.C. 3/83 relativa a las restricciones a la pena de muerte.
C. Reforzamiento de la intangibilidad por la entrada en vigor de otros convenios sobre derechos humanos
105. En efecto, la intangibilidad del ejercicio de ciertos derechos, estipulada en el inciso 2 del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se ha visto reforzada o ampliada por la entrada en vigor de otros instrumentos internacionales. Tal fue el caso de la entrada en vigor de la Convención Americana de Derechos Humanos. De igual modo, el párrafo 2 del artículo 2 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes vino a reforzar el carácter intangible del derecho a la integridad física, psíquica y moral, al prohibir la tortura aun en circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra o cualquier otra emergencia pública. La entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño, que no contiene referencia alguna al derecho de suspensión, se inscribe en esta perspectiva. El carácter intangible de las normas que confieren al niño "el derecho a una protección especial" o aquellas que se refieren "al interés superior del niño" se ve a su vez reforzado por una pluralidad de normas internacionales que le otorgan ese carácter. Este mismo criterio debe aplicarse con respecto a la prohibición de aplicar la pena de muerte a los menores de 18 años que, además de estar prevista expresamente en la Convención, debe ser interpretada como una norma de derecho internacional consuetudinario.
D. Reforzamiento de la intangibilidad debido a los progresos registrados en el derecho internacional en general
106. Asimismo, es importante destacar que este doble fenómeno -reforzamiento y ampliación de los derechos cuyo ejercicio es intangible- no sólo se registra en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, sino también en otras ramas del derecho internacional. De ahí el interés y la necesidad de estudiar la evolución que se ha operado en el conjunto del derecho internacional contemporáneo. Para llevar a cabo dicha tarea, el Relator Especial organizó, con el concurso del Centro de Derechos Humanos y de la Asociación de Consultores Internacionales en Derechos Humanos dos seminarios en Ginebra, cuyas conclusiones fueron expuestas en el octavo informe anual (E/CN.4/Sub.2/1995/20) y las distintas contribuciones de los participantes fueron recopiladas en una publicación (36) a la que, por razones de brevedad, nos remitimos. El enorme interés de la misma radica en la visión integral que se logra sobre la evolución operada en este campo luego de examinar en profundidad el carácter intangible del derecho a la libre determinación, de ciertas normas que protegen a las personas pertenecientes a una minoría, a los valiosos precedentes establecidos por los órganos de control de las convenciones de la OIT y, en particular, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, que en varios casos, ha establecido la intangibilidad del ejercicio de ciertos derechos con arreglo al derecho internacional consuetudinario.
E. El recurso de hábeas corpus como recurso inderogable para garantizar la protección del ejercicio de los derechos humanos fundamentales
107. Las razones que conducen al Relator Especial a incluir este recurso como garantía inderogable obedecen a la circunstancia que se trata de una garantía judicial indispensable para la protección de ciertos derechos cuyo ejercicio no es susceptible de suspensión. En esencia, esto ha sido el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en su Opinión Consultiva Nº 8 emitida el 30 de enero de 1987 a petición de la Comisión Interamericana, señaló que los procedimientos jurídicos establecidos por los artículos 25.1 (amparo), y 7.6 (hábeas corpus) de la Convención Americana no pueden ser suspendidos en virtud del artículo 27.2 de la misma Convención porque constituyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse, según dicho precepto, en los estados de emergencia.
108. La Opinión Consultiva Nº 9, dictada el 6 de octubre de 1987 a solicitud del Gobierno del Uruguay, fue todavía más lejos que la anterior pues, además de reiterar la intangibilidad de los recursos de amparo y hábeas corpus, otorga la misma categoría a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes destinados a garantizar el respecto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención. Agregó la Corte que también deben considerarse como no suspendibles los procedimientos judiciales inherentes a la forma democrática representativa de gobierno, previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los propios derechos no suspendibles y cuya limitación o suspensión comporta la indefensión de tales derechos.
109. Esta segunda opinión puede servir de apoyo a una interpretación progresiva, ya que no sólo insiste en el carácter no suspendible de los clásicos derechos de amparo y hábeas corpus, sino que abarca también los instrumentos que poseen funciones similares en el continente americano, tales como el mandato de segurança brasileño (que algunos autores traducen al español como "mandato de amparo") así como el "recurso de protección" chileno y la "acción de tutela" colombiana.
110. Además, al referirse la Corte Interamericana a la intangibilidad de los procedimientos judiciales cuya suspensión se traduce en la indefensión de los derechos no susceptibles de derogación, aun en los estados de emergencia, invoca los lineamientos esenciales del debido proceso y del derecho de defensa. En forma coincidente, el Comité de Derechos Humanos ha sostenido -al referirse al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- que ni aun en los estados de excepción puede admitirse como prueba cualquiera declaración o confesión obtenida mediante tortura o malos tratos y que, aun en los mismos estados de excepción, toda persona detenida debe disponer cuanto antes de defensa letrada para garantizar al propio detenido tanto la protección de su integridad física como la preparación de su defensa.
111. Otro elemento importante para esta clarificación son las enseñanzas que se desprenden de la práctica de los Estados, pues la experiencia indica que, en general, los gobiernos entienden que el hábeas corpus no debe sufrir limitaciones en las situaciones de urgencia. Prueba de ello es que el Relator Especial recibió sólo una notificacion en la que se invocaba la suspension de este recurso y esto fue hace ya diez años (37). En forma coincidente, el Comité de Derechos Humanos, en respuesta a una resolución de la Subcomisión que propiciaba la elaboración de un proyecto de protocolo destinado a prohibir todo derogacion de los artículos 9, 3 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se declaró convencido de que los Estados Partes, en general, comprenden que los recursos de hábeas corpus y de amparo no deben limitarse en las situaciones de urgencia. En el mismo sentido, el Comité, a raíz del examen del informe de un Estado Parte observó que las medidas adoptadas por un gobierno para combatir el terrorismo no deben afectar el ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en el Pacto, en particular en los artículos 6, 7 y 9. En lo que respecta al artículo 14, el Comité estimó que ninguna de sus disposiciones admitía derogación alguna.
112. Esta línea de pensamiento parecería consolidarse en el marco de los precedentes establecidos por este órgano de control en la comunicación Nº 328/1988 (Zelaya c. Nicaragua) adoptada el 20 de julio de 1994, en la que el Comité estableció la violación de los artículos 7, 9, 10 y 14 del Pacto. En este precedente, como en las opiniones que se recogen de los resúmenes analíticos confidenciales de los debates relativos a las comunicaciones de particulares, los miembros del Comité estimaban, como regla general, que un Estado no puede derogar aquellas garantías judiciales que son indispensables para hacer valer los derechos no susceptibles de derogación como son el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a torturas, etc.
113. Debido al carácter complementario y no excluyente que revisten las normas tuitivas del derecho internacional, es sumamente importante examinar la articulación positiva que se establece con el derecho internacional humanitario y, en particular, cuando entra en aplicación el articulo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra que establece también "garantías fundamentales" durante los conflictos armados internos. Más aún, la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua entendió que incluso dichas garantías debían aplicarse a los conflictos armados de carácter internacional. Debe tenerse en cuenta que este artículo -que para la mayoría de la doctrina reviste el carácter de jus cogens- exige el respeto de "las garantías judiciales reconocidas como indispensables para los pueblos civilizados" en caso de guerra civil, y por vía jurisprudencial en los conflictos internacionales, con mayor razón debería aplicarse cuando la amenaza que pesa sobre la vida de la nación es aún de menor gravedad.
114. Por último, a juicio del Relator Especial, el argumento más contundente a favor de la intangibilidad del hábeas corpus resulta del propio articulado del Pacto y, en particular, del artículo 2.1 y 2 en virtud del cual "Cada uno de los Estados Partes se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio los derechos reconocidos en el Pacto" e incluso a adoptar medidas, en el supuesto de que fueran necesarias, para hacerlos efectivos. Más importante aún, el inciso 3 de dicho artículo 2 garantiza a todas las personas la posibilidad de interponer un "recurso efectivo" en el supuesto de que alguno de los derechos reconocidos en el Pacto pudiera ser violado. Ahora bien, el derecho a la vida como el derecho a la integridad física, por ejemplo, son derechos cuya protección debe ser garantizada en todo momento o circunstancia, por lo que es evidente que el "recurso efectivo" al que se refiere este artículo no puede sino ser también inderogable.
IV. Principales anomalías o desviaciones en la aplicación del estado de excepción
115. El estudio de la Sra. Nicole Questiaux puso en evidencia que una adecuada regulación del estado de excepción y una correcta aplicación de la misma salvaguardan el equilibrio de los tres poderes del Estado, posibilitan el buen funcionamiento de los mecanismos de control interno, por lo que el impacto de las medidas de excepción sobre el ejercicio de los derechos humanos es transitorio, limitado y compatible con el sistema democrático de gobierno.
116. Por el contrario, en la medida en que el estado de excepción se aparta de la legalidad que lo regula, se producen toda una serie de anomalías institucionales que entrañan graves consecuencias en el goce de los derechos humanos. En este capítulo, se examinarán dichas alteraciones mediante la presentación, en forma de tipología, de aquellas anomalías más graves que se registran en dichas circunstancias, para analizar luego, en los capítulos V y VI, las consecuencias que las mismas tienen sobre las instituciones y el estado de derecho y sobre el ejercicio del conjunto de los derechos humanos.
A. Estado de excepción de facto
117. Esta desviación reconoce dos variantes:
- adopción de medidas excepcionales sin proclamación previa del estado de excepción;
- mantenimiento de dichas medidas no obstante el levantamiento oficial del mismo.
Desde el punto de vista jurídico, ambas situaciones conducen al mismo resultado, pues se trata del incumplimiento del requisito de publicidad con que debe ser acompañadas las medidas de excepción. Reflejan también el desconocimiento de los mecanismos nacionales de control para su puesta en vigor, su prórroga o mantenimiento.
118. Lamentablemente se trata de una anomalía bastante frecuente, por lo que el Comité de Derechos Humanos y algunos otros órganos de control han tenido oportunidades de señalar su incumplimiento en reiteradas oportunidades.
119. Por su parte, el Relator Especial, a lo largo de su trabajo entre 1985 y 1997, ha podido confirmar la existencia de, por lo menos, una veintena de países que durante este período, o en algún momento del mismo, se han encontrado bajo un régimen de excepción de hecho. En algunos casos, el Relator Especial no ha podido comprobar la existencia de dicha situación sino algún tiempo después y luego de un prolongado intercambio de correspondencia con las autoridades del país o con fuentes no gubernamentales. Tal fue el caso del Togo que, en su respuesta del 10 de junio de 1987, señaló que no obstante haber tenido que hacer frente a perturbaciones internas graves no había tenido necesidad de declarar el estado de excepción, habiéndose limitado a decretar el toque de queda durante algunos días. Con posterioridad, el Relator Especial comprobó que las limitaciones impuestas por el toque de queda en ese país equivalían a un estado de excepción de hecho y por ello lo incorporó en su lista anual. Más recientemente, en oportunidad del examen del último informe periódico del Togo, el Comité de Derechos Humanos entendió que los distintos toques de queda proclamados por las autoridades significaban, en realidad, la suspensión del ejercicio de ciertos derechos amparados por el Pacto.
120. En otras oportunidades han sido las propias autoridades que, en un acto que merece ser estimulado, han reconocido encontrarse o haberse encontrado en dicha situación. Así por ejemplo, el Gobierno de Filipinas informó al Relator Especial, por carta de 10 de diciembre de 1987, que desde el 1º de enero de 1985 no se había proclamado ni suspendido ningún estado de excepción pero que durante la revolución y con ocasión de una tentativa de golpe de Estado, el 28 de agosto de 1987, había tenido lugar un estado de excepción de facto, de carácter temporal, de sólo algunos días de duración y que se volvía al estado de normalidad inmediatamente después.
121. A raíz de la frecuencia con que este tipo de anomalías se presentan en la actualidad, a solicitud de la Comisión y de la Subcomisión, el Relator Especial prestó una atención particular a este tema y procedió a la realización de un estudio en profundidad de las consecuencias que ellas entrañan para el goce de los derechos humanos. A este efecto llevó a cabo, in situ, un estudio sobre la repercusión sobre los derechos humanos del estado de excepción de hecho imperante en Haití con anterioridad al regreso del Presidente constitucional Jean Bertrand Aristide (38), y al que nos referiremos en extenso en el capítulo VI.
122. El criterio jurídico empleado por el Relator Especial para determinar si una medida concreta reviste o no el carácter de "excepcional" ha consistido en verificar si la misma supera las restricciones permitidas en situaciones ordinarias. Si este fuese el caso, estamos en presencia de una medida de naturaleza excepcional, sólo susceptible de entrar en aplicación en el contexto de un estado de excepción oficialmente declarado. Como señalado anteriormente con relación al principio de amenaza excepcional, el derecho internacional -al igual que el derecho interno de los Estados- admite ciertas restricciones al ejercicio de algunos derechos humanos en situaciones de normalidad, siempre y cuando ello sea necesario para el mantenimiento del orden público, la moral y la salud públicas, el derecho de los demás, etc. En consecuencia, todas aquellas medidas que impliquen restricciones que superen las limitaciones autorizadas en períodos ordinarios son, aunque no lo confiesen, de naturaleza excepcional.
123. El Relator Especial ha llamado la atención de la Comisión y la Subcomisión acerca de la incompatibilidad con el derecho internacional y con los criterios coincidentes por él establecidos, de aquellas legislaciones -generalmente de inspiración del common law y fundadas en la seguridad nacional- que permiten la adopción de medidas excepcionales (tales como detenciones administrativas prolongadas, severas limitaciones a la libertad de expresión, a la libertad de reunión y manifestación, castigando con severas penas cualquier infracción de las mismas, etc.) sin que sea necesario proceder a la proclamación del estado de excepción. Más aún, cuando ha verificado la aplicación de las mismas, ha incluido a dichos países en la lista anual por entender que en ellos rige un estado de excepción de facto.
124. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos de los Parlamentarios de la Unión Interparlamentaria ha puesto en evidencia que la mayoría de los países del Commonwealth incluyen en su arsenal jurídico leyes especiales que con el objeto de preservar la seguridad nacional -sin que necesariamente esté vigente el estado de excepción-, una autoridad gubernamental (que es generalmente el Ministro del Interior o de la Defensa) se encuentra habilitada para ordenar la detención de personas por un período determinado, el que normalmente puede ser prorrogado varias veces. La Unión ha tenido la oportunidad de intervenir en casos de legisladores que, en base a este tipo de legislación han pasado más de 20 años en detención sin acusación ni proceso (39).
B. Estado de excepción no notificado
125. Se trata, claro está, del incumplimiento de un requisito formal cuyo destinatarios son, como ya señalado en el capítulo anterior, los otros Estados Partes, tratándose de un convenio, y el conjunto de los Estados Miembros de las Naciones Unidas en cuanto a la labor que desempeña el Relator Especial. Si bien el incumplimiento de este requisito no prejuzga acerca de la conformidad, o no, de la proclamación del estado de excepción con la legislación interna de un país, generalmente la falta de notificación va acompañada de otras anomalías.
126. Tanto el Comité de Derechos Humanos como los órganos regionales de control han exigido una aplicación estricta de este requisito y, como vimos al tratar el principio de notificación en el capítulo II, han negado a los Estados la posibilidad de invocar el derecho de suspensión si la declaración del estado de sitio no ha sido debidamente notificada. Más aún, para que ésta tenga relevancia jurídica, debe reunir toda una serie de requisitos (veáse capítulo II), tal como lo ha señalado el Comité de Derechos Humanos en relación al Uruguay (40) en ocasión del examen de varias comunicaciones individuales. El Gobierno militar de entonces se había limitado a señalar que el país vivía "una situación excepcional universalmente conocida". En la mayoría de los casos, el Comité estableció que la mera comunicación de la adopción de "medidas prontas de seguridad" (que implicaban severas restricciones al funcionamiento de las instituciones y al ejercicio de los derechos humanos), en virtud de la presunta existencia de una situación de excepción, no era suficiente, conforme a los términos del artículo 4 del Pacto, para invocar el derecho de derogación previsto para casos estrictamente definidos. En consecuencia, el Comité, luego de constatar la veracidad de los hechos alegados por los peticionantes y de subrayar la insuficiencia del contenido de la notificación realizada para justificar las derogaciones impuestas, señaló la responsabilidad del entonces gobierno de facto del Uruguay en la violación de múltiples disposiciones del Pacto. Reclamó también el levantamiento de las mismas al igual que el resarcimiento de las víctimas.
C. Perennización del estado de excepción
127. Esta anomalía consiste esencialmente en la aplicación rutinaria del estado de excepción y puede obedecer a la perpetuación lisa y llana del mismo o bien a su renovación o prórroga constante. En las décadas pasadas, esta fue una de las desviaciones más comunes en el contexto latinoamericano: el Paraguay conoció esta situación en forma ininterrumpida de 1954 a 1987 y el informe de la Comisión Interamericana de 1978 dejó de manifiesto que, en realidad, el estado de sitio había estado vigente en el Paraguay desde 1929; otro ejemplo similar es el de Colombia donde el estado de excepción, bajo diversas formas, ha estado vigente en forma casi ininterrumpida desde cerca de 40 años; asimismo Chile, la Argentina, el Uruguay, El Salvador, entre otros, han conocido largos períodos de estado de excepción institucionalizado bajo los regímenes militares.
128. En el capítulo anterior, hemos visto la labor desarrollada por el Comité de Derechos Humanos y las observaciones formuladas en ocasión del examen de los informes periódicos presentados por los Estados, en los que normas de excepción se encontraban en aplicación desde hacía mucho tiempo. Tal como se desprende de la lista anual elaborada por el Relator Especial, son unos 30 países los que han conocido esta situación.
129. Lo grave de este tipo de anomalías consiste en el desconocimiento del principio de temporalidad que define el carácter transitorio de los estados de excepción. Se ignoran los principios de actualidad e inminencia del peligro o de la crisis. La discrecionalidad sustituye a la proporcionalidad. En una palabra, lo transitorio se transforma en definitivo, lo provisorio en constante, lo excepcional en permanente, vale decir, la excepción se convierte en la regla.
D. Sofisticación e institucionalización del estado de excepción
130. Se trata de dos anomalías que guardan un evidente parentesco, puesto que la primera es condición de la segunda y ambas describen un perverso engranaje donde las normas de excepción reemplazan al orden constitucional y legal ordinario, y finalmente ambas buscan su autolegitimación.
131. La primera de estas desviaciones presenta como característica tangible la proliferación de normas de excepción cuya complejidad aumenta en la medida en que están destinadas a regir de manera paralela al orden constitucional ordinario, o bien se acumulan a éste, aunque muchas veces fijan reglas retroactivas o establecen regímenes transitorios (41). Vale decir, el orden jurídico normal subsiste pero, de manera paralela, se va conformando un orden jurídico especial, paraconstitucional, basado muchas veces en las llamadas "actas institucionales" (42) o su equivalente que, en la mayoría de los casos, se consideran superiores a la propia constitución nacional, de tal manera que el orden jurídico normal sólo queda vigente en lo que no ha sido derogado por aquél.
132. Aunque carece de significación jurídica, utilizamos la palabra sofisticación por ser ésta la que mejor describe la trama de esta desviación cuya complejidad adquiere límites indescifrables cuando nos confrontamos a leyes que, basadas en ese orden paraconstitucional, se presentan como ordinarias en el sentido de que su vocación es la de regir independientemente de toda situación de excepción (43). En el fondo, la lógica que inspira tamaña sofisticación no es otra que la de disponer de un arsenal jurídico extremadamente complejo que permita a las autoridades recurrir, según las necesidades de cada momento, sea al orden jurídico normal, sea al orden jurídico especial, aunque, claro está, en la práctica, lo corriente es que el primero sea abandonado en beneficio del segundo. En una palabra, la perennizacion y la sofisticación de los regímenes de excepción, no son sino el anverso y el reverso de una misma moneda. En uno, la excepción es la regla, en el otro, lo ordinario es excepcional.
133. Por último, el fenómeno de la institucionalización de los regímenes de excepción es quizás la variante más refinada y peligrosa de todas, en la medida en que presupone las desviaciones anteriores y pretende legitimarlas y consolidarlas mediante una reordenación integral del sistema jurídico e institucional del país.
134. Para lograr este objetivo, la mayoría de los gobiernos dictatoriales han recurrido a la convocatoria de seudoconsultas populares, a través de plebiscitos o referéndum, generalmente en un contexto de severas restricciones al ejercicio de los derechos civiles y políticos y de las libertades públicas, como fue el caso en Filipinas bajo el Gobierno del Presidente Marcos en 1973 y más tarde en 1979, en Chile bajo Pinochet y en el Uruguay donde se intentó, sin éxito, con ocasión del referéndum constitucional de 1980.
135. Más allá de los aspectos políticos y de las irregularidades con que se llevan a cabo, estos procesos de reforma constitucional tienen en común el propósito de:
- legalizar (sería más correcto decir "proclamar") la legalidad de los actos realizados bajo las "actas institucionales";
- incorporar dichas "actas institucionales" en el texto de la nueva constitución o bien, en sus disposiciones transitorias, que prevén, por lo general, un largo período de vigencia;
- conferir rango constitucional a la práctica jurídica del estado de excepción.
136. En síntesis, esta desviación, a diferencia de los regímenes de excepción de facto en los que la excepción recurre al anonimato para esconder su verdadero rostro, en la institucionalización, la excepción se disfraza de estado de derecho, para de esa manera negarlo y subvertirlo.
E. Ruptura del orden institucional
137. Como se desprende de las situaciones descriptas, en casi todos los casos las desviaciones registradas suponen la existencia de una autoridad de jure o de facto que representa al Estado y que, como tal, es responsable del incumplimiento de alguna o algunas de las exigencias básicas que regulan el estado de excepción. No obstante, en esta parte del informe analizaremos brevemente aquellas situaciones en las que la crisis es de tal intensidad que el propio marco institucional del Estado se ha roto, la violencia se generaliza, alcanzando en principal medida a la población civil: grandes sectores de la población se desplaza, el equilibrio se rompe como consecuencia de un proceso generalizado de violencia y desintegración, etc.
138. La notoria proliferación de los conflictos que se registran en la actualidad, las nuevas modalidades de su desarrollo exigen un estudio en profundidad de esta nueva tipología de situaciones de crisis.
139. Aunque, desde el punto de vista jurídico, no cabe duda acerca de la aplicabilidad de las normas de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, la preocupación de fondo surge como consecuencia de la escasa aplicación y de la falta de eficacia de las mismas para impedir las consecuencias más graves de la crisis. Esta notoria insuficiencia de las normas jurídicas para contener, por si solas, la expansión de los conflictos, plantea la imperiosa necesidad de conocer sus causas y la forma en que los mismos se desarrollan en la actualidad, para estar en condiciones de poner en marcha mecanismos idóneos en materia de prevención. Esto último adquiere particular urgencia frente al enorme costo en vidas humanas que a diario entrañan los conflictos, y que afectan predominantemente a la población civil (44), y particularmente a las mujeres y los niños. Asimismo, la experiencia indica -y el trágico destino de los refugiados rwandeses en el ex Zaire lo acredita- la escasa perdurabilidad de las acciones de socorro que sólo se limitan a dar una respuesta conyuntural a los imperativos humanitarios resultantes de la emergencia, sin tener el propósito ni la vocación de atacar los factores estructurales o de otra índole que la provocan.
140. Lo que da una idea aproximada de la envergadura que reviste la problemática de los conflictos en la actualidad es que más del 40% de la ayuda oficial al desarrollo canalizada por las Naciones Unidas en los últimos años ha sido destinada a operaciones de socorro y de emergencia. En sólo tres años, las Naciones Unidas invirtieron en Somalia más de 2.000 millones de dólares (45).
141. Estrechamente vinculado al aumento y las modalidades en que se desarrollan los conflictos, otro fenómeno -la pobreza- también de alcance universal, no sólo se expande por la mayoría de los países, sino que también se intensifica, adquiriendo perfiles dramáticos en algunas regiones del planeta. Paradójicamente, con sugestiva frecuencia -como es el caso de Africa al sur del Sáhara- ambos fenómenos se yuxtaponen. Ello muestra la relación de perversa reciprocidad y de retroalimentación que vincula a ambos flagelos de la humanidad, pues si bien la pobreza incide en la gestación y el desarrollo de los conflictos, éstos, a su vez, son grandes generadores de pobreza. En ese sentido, es sumamente ilustrativo el caso de Sierra Leona que, el 25 de mayo de 1997 (oportunidad en la que el Relator Especial estaba a punto de concluir la confección del presente informe), declaró el toque de queda como consecuencia de un golpe de Estado que derrocó al Gobierno del Presidente Ahmad Tajen Kabbah. No cabe duda de que en este país los largos años de guerra civil han implicado daños económicos inconmensurables, y han empujado a más del 70% de la población a vivir bajo la línea de pobreza como consecuencia de una disminución del salario real superior al 20%. Sin embargo, tampoco caben dudas que fue la larga decadencia económica de la década de los ochenta, donde el salario real perdió un 80% de su valor, lo que creó las condiciones fácticas que propiciaron la explosión posterior.
142. La crisis económica que procedió a los tétricos acontecimientos que están teniendo lugar en la región de los Grandes Lagos en Africa, presenta algunas semejanzas. Más allá del notorio predominio de los factores culturales, no se puede desconocer la negativa influencia que tuvo la degradación económica precedente: los sucesivos ajustes estructurales y la repercusión que ellos tuvieron sobre el achicamiento del Estado y la agravación de las tensiones interétnicas que la disminución de las oportunidades laborales trajeron aparejadas. Por último, la pobreza no debe ser examinada solamente en su vinculación directa con los conflictos sino también en su impacto sobre otros factores conflictuales como son, por ejemplo, las enormes presiones migratorias, tanto internas como internacionales, que provocan, a su vez, desplazamientos masivos; no sólo generan desarraigo sino que también aumentan la pobreza (46).
143. Otro fenómeno sumamente preocupante es la forma en que, en la actualidad, este tipo de conflictos afectan a las minorías u obedecen a factores de origen étnico, religioso, nacional, etc., reemplazando el predominio ideológico que tuvieron hasta finales de la década pasada. Esto explica, en parte, las nuevas modalidades que asumen los conflictos, y la marcada tendencia a la generalización de la violencia afectando predominantemente a la población civil.
144. Se estima que más de 70 países cuentan con minorías significativas entre su población. Más allá de los factores culturales e históricos que muchas veces inciden en la gestación de los conflictos, no se puede desconocer que ciertos fenómenos de n
