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Reflexiones sobre la iniciativa de reformas a la Constitución
y a la Ley de Amparo en México.
Gabriel Regino
Abogado y Académico
"Primero se llevaron a los comunistas pero a mi no me importó porque yo no era. . .En seguida se llevaron a unos obreros pero a mi no me importó, porque tampoco era. . .Después detuvieron a los sindicalistas, pero a mi no me importó, porque yo no soy sindicalista. . . .Luego apresaron a unos curas, pero como yo no soy religioso, tampoco me importó. . Ahora me llevan a mi, pero ya es demasiado tarde".
Bertold Brecht.
SUMARIO: 1. Introducción 2. Antecedentes 3. El artículo 16 constitucional. 4. El artículo 19 constitucional 5. El artículo 20 constitucional. 6. El artículo 22 constitucional 7. El artículo 123 constitucional. 8. El cambio de situación jurídica en el amparo penal 9. Los nuevos requisitos para la suspensión 10. Conclusiones.
1. Introducción
Hace aproximadamente un par de años, gracias a la generosidad de Don Fernando García Cordero y a la hospitalidad de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, escribimos un artículo sobre la intervención de las comunicaciones privadas(1). En dicho ensayo, hicimos señalamientos de advertencia sobre la tendencia que comenzaba a tomar el Gobierno de México, en la lucha contra la delincuencia. Ahora, en los inicios de 1998, se avizoran nubarrones en el horizonte del derecho penal mexicano y, en consecuencia, en el horizonte social del país, debido a que una nueva reforma al sistema penal se halla en ciernes. La misma, en caso de ser aprobada, afectaría a los artículos 16, 19, 20, 22 y 123 de la Constitución General de la República; al segundo párrafo del artículo 73, a los párrafos primero, séptimo, octavo y noveno del artículo 136, 138 y 155, éstos últimos de la Ley de Amparo, así como diversos del Código Penal Federal, del Procesal Penal Federal y de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, además de la creación de dos ordenamientos legales relativos al aseguramiento de bienes y al registro nacional de vehículos. En esta ocasión, habremos de limitarnos a reflexionar sobre el contenido de las iniciativas que pretenden reformar los artículos de nuestra Carta Federal y de la Ley que rige al juicio de garantías.
Antes de dar comienzo, consideramos como artículo de previo y especial pronunciamiento, introducir al lector dentro del marco histórico en que dichas iniciativas han tenido su génesis, para estar en condiciones de emitir un juicio sobre las mismas.
2. Antecedentes
Generalmente la historia es una disciplina desdeñada, pero cuyo estudio, en materia jurídica, resulta indispensable para conocer los motivos que inducen al legislador, a la creación de ciertas normas jurídicas. En el caso de nuestro país, el año de 1994 quedará marcado para siempre como un momento crucial de su vida. El surgimiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional, organización armada con fines aparentes de justicia social, fue uno más de los eslabones que conforman las pesadas cadenas que durante siglos arrastra la Nación entera.
El homicidio de Luis Donaldo Colosio Murrieta, candidato a la Presidencia de la República por el Partido Revolucionario Institucional, que ocupa el ejercicio del poder político desde hace más de 60 años, demostró la descomposición del sistema oficial y originó un trauma a la sociedad civil, la cual comenzó a tener conocimiento de las formas oscuras de la política nacional. El posterior homicidio de José Francisco Ruíz Massieu, destacado político y Secretario General del mismo partido al que perteneciera el extinto candidato presidencial, agudizó la crisis en el gobierno mexicano.
La justicia penal comenzó a adquirir un papel relevante y protagónico ante los hechos de sangre nunca antes vistos, los cuales comenzaron a sucederse de una manera ininterrumpida. Las investigaciones sobre desvíos de recursos en una de las más grandes operadoras de transporte público de la capital del país, sospechosa de financiar el movimiento alzado de Chiapas, alarmaron a la sociedad por las muertes de ex-funcionarios involucrados en su manejo; la de un ex-magistrado que denunció una serie de anomalías y la de un agente investigador del caso. A la par, diversos funcionarios que tuvieron a su cargo las indagatorias del crimen de Luis Donaldo Colosio, comenzaron a ser asesinados, con una puntualidad que coincidía con los tiempos en que habrían de rendir su testimonio o dar a conocer avances importantes. Un error en los cálculos financieros, llevó al país a una nueva y desastrosa devaluación, para colocarlo en una de las peores crisis económicas de los últimos 25 años. De esa manera, se inauguraba el ejercicio presidencial de Ernesto Zedillo, electo para el período 1994-2000, además de una serie de cambios en el gabinete que denotaban la improvisación política del mismo.
Con el transcurso del tiempo, el poderío del narcotráfico se volvió más evidente; uno de los investigadores del crimen de Ruiz Massieu y familiar directo, es detenido después de abandonar el cargo y acusado, sin éxito, de delitos contra la procuración de justicia; a mediados de 1995, una matanza infame de campesinos ocurre en un poblado del estado de Guerrero, la cual además de provocar la conmoción general, origina también la renuncia disfrazada de licencia del Gobernador en turno; la desafortunada intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en este caso, a petición del Presidente de la República, evidenció la falta de técnica de sus Ministros, al dictarse una sentencia en un proceso ilegal y violatorio de las garantías individuales; al año de esa masacre, surge un nuevo grupo armado bajo el nombre de Ejército Popular Revolucionario, con tendencia comunista y características sumamente agresivas; la inseguridad en las calles llega al extremo de que el propio hijo del Presidente de la República es víctima de un intento de secuestro; de ello no se escaparon diversas personalidades, principalmente del sector empresarial: el secuestro muestra que es una industria exitosa.
La delincuencia se torna cada día más violenta; los homicidios y asaltos inundan las delegaciones policiacas así como las notas de los periódicos y espacios informativos de la prensa televisiva, sectores que ven en el fenómeno, una veta de morbo a explotar a través de programas que se constituyeron en auténticas apologías del delito.
El extremo de la corrupción se da en la persona de un alto general del ejército, coptado económicamente por las personas que debería perseguir; un grotesco espectáculo viene a agitar las aguas del caso Ruiz Massieu, cuando en una finca propiedad de quien es señalado como autor intelectual de ese tártago luctuoso, con la peculiar ayuda de una vidente, son hallados restos óseos atribuibles a la persona considerada como otro de los artífices del homicidio y que desapareciera el mismo día de los hechos, sin embargo, semanas después se descubre la burla: los restos pertenecen a un familiar de la propia vidente; el hasta entonces flamante Subprocurador Especial de la Procuraduría General de la República, se convierte en un prófugo de la justicia, al igual que sus cómplices, lo que dejó en claro a la sociedad, que el Gobierno puede emplear cualquier medio, incluso ilegal, para fabricar culpables.
En una decisión equivocada, tendiente a reducir los altos índices de criminalidad en la Ciudad de México, se involucra al ejército para asumir las funciones de policía. Las noticias internacionales previenen en extremo a los visitantes y recomiendan abstenerse de visitar la capital del país, dada la inseguridad que reina. Cerca de la frontera con Estados Unidos, y de las oficinas de la Procuraduría General de la República, desaparece casi media tonelada de cocaína; los responsables: agentes de la Policía Judicial Federal y Agentes del Ministerio Público Federal. Meses más tarde, pilotos de esa dependencia, son detenidos cuando traficaban esa clase de estupefaciente en aviones oficiales. Mientras tanto, un Juez federal es acusado de otorgar amparos de manera ilegal y, por tal razón, es sometido a proceso penal. También, acusada de cohecho por el narcotráfico, una Magistrada Federal es enjuiciada.
Con motivo de las elecciones federales de 1996, se inaugura un nuevo sistema de convivencia política en México: El Congreso de la Unión deja de ser dominado por la mayoría oficial, la cual se niega a reconocerse como oposición en las nuevas reglas de comportamiento político. El considerado como capo número 1 del narcotráfico en México, muere en una intervención quirúrgica en un hospital de mediana calidad en la Ciudad de México. Antes de la necropsia, la agencia antidrogas de los Estados Unidos de Norteamérica (DEA), se apresura a confirmar su muerte. Casi dos semanas después, la PGR, confirma la identidad de quien fuera conocido como El señor de los cielos. Los informes contradictorios y la falta de credibilidad en las instituciones, hacen dudar a la sociedad. Meses más tarde, un diario chileno asegura que el buscado narcotraficante, continúa con vida. En una acción irascible, elementos policiacos de la Ciudad de México implementan un operativo en una de las zonas más conflictivas de la Ciudad y secuestran a seis individuos, cuyos cuerpos aparecieron posteriormente en diferentes lugares, con claras huellas de tortura. La brutalidad policiaca parece ser la respuesta ante la violencia incesante.
Nuevamente el norte vuelve a acaparar la atención de los noticieros: un banquero es acusado por un fraude superior a los 350 millones de dólares. La sagacidad de su defensa, le evita ir a la cárcel a través de diversos juicios de amparo. La impotencia de las autoridades y la volubilidad del Procurador General de la República, lo llevan a emitir declaraciones desafortunadas en contra del Poder Judicial Federal, y en concreto, hacia el Juez que conoció de los amparos. El enfrentamiento entre las instituciones llegó a tal extremo, que por primera vez en la historia, el Procurador no asistió al Informe de labores del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sólo a través de una trampa procesal, fraguada por las autoridades locales, se logra llevar a presidio al controvertido banquero. La ineficacia de la Procuraduría Federal, trató de ser encubierta bajo señalamientos de corrupción al interior de la Corte de Justicia.
De nuevo la Ciudad de México vuelve a ser noticia con el secuestro del ex secretario de Gobernación y experto en materia de seguridad. La noticia dura poco ante el impacto de una nueva matanza de indígenas, ahora en el Estado de Chiapas, donde 45 tzotziles son masacrados con armas de alto poder, entre mujeres y niños. Tal situación, como la de Guerrero, provoca la renuncia del gobernador y cambios en el gabinete, con la renuncia del Secretario de Gobernación. Por si fuera poco, el panorama se complica ante la liberación que realiza una Juez de la capital, respecto de una banda acusada de haber privado de la vida a un ciudadano norteamericano, por las notorias y evidentes deficiencias de la averiguación previa.
Este, es el panorama dentro del cual se inscriben las reformas que en seguida procedemos a comentar.
3 El artículo 16 Constitucional
La iniciativa de reformas está fechada el 9 de diciembre de 1997 y fue entregada a la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión. La evolución histórica del artículo 16 de la Constitución General de la República, tan sólo por lo que respecta a la orden de aprehensión, ha sido la siguiente:
Texto original en la Constitución de 1917
"No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado . . ."
La aplicación de este precepto en la praxis judicial de la época, trajo consigo diversos cuestionamientos, pero el principal, se refirió a resolver el problema sobre si en las órdenes de aprehensión, debiera estar comprobado o no, el entonces conocido como cuerpo del delito, en atención a que el Constituyente no señalaba literalmente ese extremo como requisito de tal actuación judicial, limitándose a hablar de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal. La jurisprudencia de la época, dilucidó el problema de la siguiente manera:
Séptima Epoca
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: 217-228 Sexta Parte
Página: 414ORDEN DE APREHENSION, CUERPO DEL DELITO TRATANDOSE DE LA. INTERPRETACION DE LA JURISPRUDENCIA 208, DEL APENDICE 1917-1975.
La tesis jurisprudencial 208 del Apéndice 1917-1975 no establece el requisito de que deba estar acreditado el cuerpo del delito, ya que sólo exige que la autoridad judicial vigile que los hechos sean materia de denuncia o querella realmente puedan (no dice deban) constituir un delito, esto es, porque en el mundo de la facticidad, lo que para el órgano acusador constituye un delito, para el probable responsable puede no serlo, lo cual, se va a dilucidar justamente cuando el juez de la causa conozca de la acusación y de los argumentos que en su defensa aporte aquél, es decir, después de escucharlo en preparatoria y al resolver la situación jurídica determinará si procede o no, incoar la misma la indiciado y hasta el dictado del acto de formal prisión, con lo que se inicia propiamente el procedimiento penal y es cuando ya debe quedar probado el cuerpo del delito, como lo dispone el artículo 161 del Código Federal de Procedimientos Penales, que en lo atinente dice: "Dentro de las 72 horas siguientes al momento en el inculpado quede a disposición del juez, se dictará el auto de formal prisión cuando de lo actuado parezcan acreditados los siguientes requisitos: Fracción II.-Que esté comprobado el cuerpo del delito", y el artículo 163 de ese ordenamiento legal, dispone: "Los autos a que se refieren los dos artículos anteriores se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado"; si se relacionan las disposiciones legales transcritas con lo dispuesto en el artículo 19 de la Carta Magna, que en lo atinente dispone: "Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión", se concluye lógica y jurídicamente que es hasta este momento cuando se establece la comprobación legal del cuerpo del delito, que no se exige por el artículo 16 del mismo ordenamiento legal para el libramiento de una orden de aprehensión, pues se insiste, se ordena que los jueces sean cautos al estudiar las denuncias, acusaciones o querellas que sean precisamente por hechos que puedan ser catalogados como delitos por la Ley y que merezcan sanción corporal, para evitar la comisión de arbitrariedades, pero en ningún momento exige la comprobación del cuerpo del delito.PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO
Amparo en revisión 200/87. Jesús Alvarado Favila. 28 de agosto de 1987. Ponente: Isidro Gutiérrez González.
Esta tesis puede ser motivo de diversos acotamientos: Primero, no puede dejarse a la manifestación en preparatoria por parte del inculpado, la determinación de resolver si con ello, se comprueba o no, el cuerpo del delito. En efecto, sostener ese criterio, nos llevaría necesariamente a concluir, que habiéndose librado una orden de aprehensión, sin comprobar el cuerpo del delito (ya porque no existen pruebas al respecto o no se entró a su estudio), en caso de ser detenido el inculpado y este haya negado en forma categórica la comisión del hecho durante su declaración preparatoria, el Juez podría resolver su libertad por falta de elementos para procesar, situación que no ocurre ni ha ocurrido en la práctica judicial mexicana. Baste tan sólo citar, el ya conocido criterio judicial siguiente:
Octava Epoca
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: II Segunda Parte-1
Página: 186CONFESION, RETRACTACION DE LA, EN PREPARATORIA.
Si consta en autos que ante la policía judicial militar y ante el Ministerio Público Federal el acusado confesó haber participado en la transportación de marihuana y en su declaración preparatoria y ampliación de ésta, se retracta de esa confesión alegando que firmó las declaraciones hechas ante dichas autoridades porque fue objeto de amenazas y malos tratos, pero sin rendir pruebas idóneas al respecto, tal retractación es insuficiente para hacer perder a sus primeras declaraciones su validez legal.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 225/88. Rafael Reyes Velázquez. 3 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Morales Ibarra. Secretaria: Margarita Márquez Méndez.
Amparo directo 224/88. José Luis Benjamín Osorio. 3 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Morales Ibarra. Secretaria: Margarita Márquez Méndez.
Amparo directo 226/88. David Hernández Cadena. 3 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Morales Ibarra. Secretaria: Margarita Márquez Méndez.
Reitera la Jurisprudencia 70 y tesis relacionada 8, de la Jurisprudencia número 281, Primera Sala, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación Judicial de la Federación 1917-1985.
Debemos destacar que en la época en que tuvo lugar esta jurisprudencia, eran conocidos los excesos y brutalidad con que se conducían los elementos policiacos, lo que motivó a una reforma posterior, para dejar sin efectos las declaraciones vertidas ante autoridad distinta del Ministerio Público y del juzgador y sin asistencia del defensor. En segundo lugar, debe decirse que la primer tesis comentada, incurre en contradicción en la parte final, cuando menciona que el juzgador debe analizar las constancias antes de librar la orden de aprehensión para evitar incurrir en arbitrariedades, porque de acuerdo con esa opinión judicial podría ser factible, como lo fue en muchos casos, librar órdenes de aprehensión, a pesar de no existir cuerpo del delito. En el Estado de Hidalgo, el cual cuenta con una de las legislaciones más avanzadas en materia penal, se exigía la comprobación del cuerpo del delito, para la emisión de las órdenes de aprehensión:
Octava Epoca
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: VIII-JulioPágina: 186ORDEN DE APREHENSION, DEBEN ACREDITARSE PLENAMENTE LOS ELEMENTOS DEL CUERPO DEL DELITO. (LEGISLACION DEL ESTADO DE HIDALGO).
Según el artículo 398, fracción I, del Código de Procedimientos Penales, se exige como requisito previo para poder dictar una orden de aprehensión, que el cuerpo del delito que se atribuye al inculpado, se encuentre plenamente comprobado; en consecuencia, si falta alguno de los elementos que conforman el ilícito, evidentemente no se encuentra acreditado el cuerpo del delito y la orden de aprehensión que se dicte resulta ilegal.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo en revisión 126/91. Angel Cruz Hernández. 27 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretario: Joel Alfonso Sierra Palacios.
El avance en la dogmática jurídico penal internacional, comenzó a llevar a reflexiones a nuestras autoridades judiciales, como podemos apreciar en el siguiente criterio:
Octava Epoca
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: X-Octubre
Página: 387ORDEN DE APREHENSION, CLASIFICACION PROVISIONAL DEL DELITO PARA EL PRONUNCIAMIENTO DE LA.
Para que el juez instructor de la causa dicte una orden de aprehensión, no es necesario la precisa clasificación del delito, sino que basta con que se cumplan los extremos del artículo 16 constitucional, entre los cuales debe interpretarse adecuadamente el requisito relativo a que la denuncia se refiera a un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, es decir, que exista concordancia entre el hecho delictivo y el tipo penal referido en la orden de captura, circunstancia que constituye una clasificación provisional del ilícito imputado, fundamentándose el juzgador para el libramiento de dicha orden en los elementos convictivos que hasta ese momento se han aportado al sumario y será al resolver la situación jurídica del inculpado, cuando se determine la comprobación del cuerpo del delito, por el cual se seguirá el proceso, así como la presunta responsabilidad del inculpado en su comisión.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo en revisión 97/92. Juez Décimo Tercero de lo Criminal por ministerio de ley, del Primer Partido Judicial del Estado de Jalisco. 30 de junio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Hernández Reyes. Secretario: José Guadalupe Hernández Torres.
Texto de la reforma de 3 de septiembre de 1993 y actual.
No es sino hasta ese año, en que con motivo de la estancia en la Procuraduría General de la República de diversos académicos formados en Universidades del extranjero (Alemania, España e Italia), se introduce en nuestro sistema penal, el sistema finalista de la acción. El texto es el siguiente:
"No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado"
Con esta reforma, el sistema de enjuiciamiento penal en México, dio un notorio avance en materia legislativa, al acoger en su instrumento fundamental, la tendencia moderna del derecho penal. Las adecuaciones a los textos procesales no se hizo esperar, pero desafortunadamente, no sucedió en todos los ordenamientos locales(2). El artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, quedó de la siguiente manera:
ARTICULO 168.- El Ministerio Público acreditará los elementos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. Dichos elementos son los siguientes:
I.- La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurídico protegido;
II.- La forma de intervención de los sujetos activos; y
III.- La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.
Asimismo, se acreditarán, si el tipo lo requiere: a) las calidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los elementos normativos; g) los elementos subjetivos específicos y h) las demás circunstancias que la ley prevea.
Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá constatar si no existe acreditada en favor de aquél alguna causa de licitud y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad.
Los elementos del tipo penal de que se trate y la probable responsabilidad se acreditará por cualquier medio probatorio que señale la ley.
Este sistema originó ciertos problemas a los investigadores y a los juzgadores en su aplicación, por haberse hallados acostumbrados a un sistema causalista. Sin embargo, esta reforma garantizaba la seguridad jurídica de los ciudadanos, ante la exigencia de que previo a un acto de molestia de la naturaleza de una aprehensión, deberían hallarse acreditados los elementos del tipo penal, para de esta manera justificar la acción privativa de libertad. Se exigió en consecuencia, una mejor preparación en todos los involucrados en el drama penal. A poco más de 4 años de implantadas estas reformas, puede decirse que aún se continúa con la adecuada asimilación de las mismas(3)
Iniciativa de reforma. Diciembre de 1997.
Ante la ineficacia del sistema de procuración de justicia, se pretende modificar substancialmente los requisitos de procedencia de las órdenes de aprehensión. En efecto, el Ejecutivo Federal ha sometido a la consideración de la Cámara de Senadores, la propuesta para que el segundo párrafo del actual artículo 16 Constitucional, quede de la siguiente manera:
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten la probable existencia de los elementos objetivos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado.
De acuerdo con la exposición de motivos, la razón de esta reforma, obedece a que con la modificación constitucional de 1993, por virtud de la cual se exigió como nuevo requisito para la emisión de órdenes de aprehensión, la integración de los elementos del tipo penal (objetivos, subjetivos y normativos), la impunidad alcanzó los grados que ahora presionan a la sociedad y al gobierno, dado que volvieron difícil la actuación de los órganos encargados de procurar justicia.
Esta reforma, es considerada errónea por la exposición de motivos, cuando en uno de sus párrafos sentencia: "Dicha reforma consideró posiciones y teorías de escuelas que han tenido éxito en otras naciones. Sin embargo, hoy queda claro que no correspondían plenamente al desarrollo del derecho penal mexicano." Tal aseveración es cuestionable con diversos argumentos. En primer lugar, el derecho, concebido como ciencia, no puede adquirir carta de naturalización y de exclusividad en determinado país, precisamente por su generalidad y el espíritu común que lo informa.(4) Tratándose del derecho penal, su historia internacional ha sido siempre crítica, puesto que sólo hasta el siglo XIX, es cuando comenzó a cuestionarse sobre la funcionalidad de la pena, que se caracterizaba por su crueldad hacia las personas(5).
El recorrido del análisis del Derecho Penal, que inicia con el destacado miembro de la Academia de los Puños, César de Bonessana, para pasar por los postulados de la escuela clásica, la positiva, el causalimso, la jurisprudencia de los intereses, la filosofía de los valores, la acción finalista, y el neo finalismo o funcionalismo, son etapas que han ido madurando a lo largo de los años, con la finalidad de crear un Derecho Penal racional y garantista,(6) que sea utilizado efectivamente como la última ratio. El derecho penal mexicano, es producto del derecho penal español, y como toda área de la ciencia jurídica, se ha ido nutriendo de la experiencia europea. Grandes autores nacionales, de la talla de Porte Petit, Villalobos, Franco y Guzmán, Carrancá y Trujillo, Pavón Vasconcelos, Castellanos Tena, entre otros, fueron los encargados de introducir a nuestro país, los grandes avances que representaba el estudio de la teoría del delito, con el fin de hacer más justas las resoluciones en los procesos penales.
El atraso cultural de nuestra nación, provocaba que las teorías originadas a principios del siglo XX, llegaran a México después de 30 o 40 años. Los autores extranjeros de renombre como Jiménez Huerta, Jiménez de Asúa, Maggiore, Ranieri, Fontán Balestra, Cuello Calón, Mezger y otros, eran lecturas obligadas de los penalistas de la época. Europa, por sus condiciones políticas, y principalmente las tierras que han derramado sangre por las dictaduras (el nazismo en Alemania; el franquismo en España; la dictadura Argentina en nuestra América) han sido terreno propicio para la meditación y reflexión sobre el sistema penal, ante el terror que su abuso ocasionó en las páginas de sus respectivas historias. Los alemanes, indiscutibles científicos del derecho penal, han hecho de su Instituto Max Planck de Friburgo, el semillero más importante del mundo, sobre la ciencia jurídico penal. Los mexicanos, sólo hemos tenido acceso a sus frutos, a través de las obras escritas por los autores españoles o argentinos, así como las obras traducidas del alemán al español. Nuestra producción científica en derecho penal, hasta hace unos años, se hallaba francamente paralizada, con sus orgullosas excepciones como el caso de Criminalia. El cierre en México del Instituto Nacional de Ciencias Penales, fue un duro golpe a la formación de especialistas en la materia, que son tan necesarios para la procuración y administración de justicia en nuestro país. Tan sólo en el interior de la República, son contadas las instituciones de enseñanza superior que cuentan con programas de posgrado y especialidades en derecho penal. La llegada del sistema finalista de la acción, acuñado desde 1930, por Hans Welzel, provocó revuelo en el sistema mexicano. La exigencia de acreditar los elementos del tipo penal en las órdenes de aprehensión, vino a ajustarse a un marco de derecho, que otorgaba a los ciudadanos, una garantía de seguridad jurídica. Ya no se estaría al arbitrio de los jueces, que como bien señaló una juez mexicana, cuando se emplea incorrectamente, nos conduce a la arbitrariedad. La integración probatoria de los elementos típicos, forzaría la inanición e inamovibilidad científica de nuestros servidores públicos, sería una forma de forzar el estudio y arribar hacia nuevas metas de un desarrollo democrático y a un derecho penal liberal.
Sin embargo, estas expectativas, no se han visto cumplidas. Ahora, el Ejecutivo pretende dar marcha atrás, pero incluso, retroceder más allá de las resoluciones emitidas por el tristemente célebre Tribunal de la Acordada, al pretender que las órdenes de aprehensión puedan ser libradas cuando se encuentren probablemente acreditados los elementos objetivos del tipo penal de que se trate. Los elementos objetivos, son los siguientes: a) El sujeto activo (autoría y participación); b) El sujeto pasivo; c) El bien jurídico tutelado; d) La acción u omisión; e) El resultado típico en los delitos de resultado; f) Los elementos normativos; y, g) Las circunstancias objetivas de agravación o atenuación contenidas en el tipo. Un autor contemporáneo escribió: "El tipo objetivo es la parte externa del delito; con el tipo objetivo surge el delito como magnitud social, y por tanto, penalmente relevante. Sin embargo, el tipo objetivo por sí solo no constituye injusto, ya que en sí no contiene ninguna acción típica y consiguientemente no cumple las condiciones mínimas del injusto . . . Al tipo subjetivo pertenecen precisamente aquellas circunstancias que convierten la realización del tipo objetivo en acción típica; es decir, dolo e imprudencia, así como aquellos otros elementos subjetivos del injusto que menciona la ley para caracterizar el injusto o establecer un determinado quantum de injusto. El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la acción ejecutiva". (7)
La reforma excluye del estudio de la orden de aprehensión, el relativo a los elementos subjetivos del tipo penal, lo que debe entenderse como la represión de conductas ciegas, como lo sostuviera Welzel. Los ánimos de lucro, de apropiación indebida, los a sabiendas y tantos otros elementos de esta naturaleza que la ley penal mexicana requiere como parte integrante del tipo, serían innecesarios para estas determinaciones privativas de libertad. Con la probable existencia de los objetivos, sería suficiente. Vaya un ejemplo: El título primero del libro segundo del Código Penal Federal, contiene los delitos contra la seguridad de la Nación. La gran mayoría de tales tipos penales, contienen elementos subjetivos. Así, el artículo 130, relativo a la sedición, establece:
Se aplicará la pena de seis meses a ocho años de prisión y multa hasta de diez mil pesos, a los que en forma tumultuaria, sin uso de armas, resistan o ataquen a la autoridad para impedir el libre ejercicio de sus funciones, con alguna de las finalidades a que se refiere el artículo 132.
A quienes dirijan, organicen, inciten, compelan o patrocinen económicamente a otros para cometer el delito de sedición, se les aplicará la pena de cinco a quince años de prisión y multa hasta de veinte mil pesos.
Tal precepto ofrece los elementos objetivos, consistentes en que un grupo de personas impida el libre ejercicio libre de sus funciones de parte de una autoridad. Estos hechos, se dan a diario en diversos puntos del país, con motivo de manifestaciones. Pero para que el delito se integre, es necesario que tal actitud, tenga alguna de las siguientes finalidades:
1 Abolir o reformar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
2 Reformar, destruir o impedir la integración de las instituciones constitucionales de la Federación, o su libre ejercicio; y,
3 Separar o impedir el desempeño de su cargo de alguno de los altos funcionarios de la Federación mencionados en el artículo 2º de la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados.
Sin embargo, con esta reforma, la comprobación de tales finalidades serían innecesarias, pues bastarían los elementos objetivos para iniciar un procedimiento penal en contra de las personas, mismas que no obtendrían su libertad provisional, por tratarse de delito grave. Los destinatarios de la reforma, son obvios.
La experiencia judicial nos demuestra que la probabilidad es un término de interpretación. Aún y cuando los textos procesales establecen las reglas generales a que deben sujetarse las autoridades por cuanto a la valoración de las pruebas y que la propia Constitución General de la República exige una correcta motivación y fundamentación de los actos de autoridad, son precisamente en estos conceptos en los que podemos encontrar la mayoría de los errores cometidos tanto por el Ministerio Público como por la autoridad judicial, para quienes el juicio de probabilidad, llega en muchas ocasiones, a adquirir tintes de criterios de mayoría de razón, en grave perjuicio de los gobernados, quienes deben esperar hasta la sentencia definitiva, o en las revisiones de juicios de amparo, la declaración que con un recto criterio, podría pronunciarse desde el momento en que se resuelve la averiguación previa o el obsequio del mandato de captura o al resolver dentro del plazo constitucional.
De aprobarse esta reforma, estaríamos dejando abierta la puerta al autoritarismo y a la arbitrariedad. No podemos permitir que el Estado Mexicano, tenga en sus manos de una manera tan amplia, el uso y abuso del derecho penal. Nuestra historia nos muestra los graves atropellos que se han cometido so pretexto de aplicar la ley. En estos tiempos de grave agitación política, dicha reforma sería el mecanismo de presión para acallar las inconformidades y ejercer la mano dura para hacer cumplir las determinaciones del grupo político en el poder. La probabilidad llevaría a la consignación de numerosos expedientes a los juzgados, que, por falta de personal y remuneraciones adecuadas, han mostrado signos de ineficiencia, misma que alcanzaría un punto crítico con el incremento en el volumen de causas penales, que vendrían a saturar las cargas de trabajo de todos los tribunales de la Nación, originando así, un gasto excesivo en recursos tanto materiales como humanos, en relación con controversias que no deben merecer la atención del Derecho Penal, originándose con ello, una violación al principio básico de intervención mínima; la comparecencia del indiciado durante la indagatoria se volvería innecesaria, al bastar indicios para estimar la posibilidad de la existencia de un delito y, por ende, de una responsabilidad penal, lo cual volvería letra muerta las actuales garantías que aquél tiene respecto de la averiguación previa, produciendo un significativo retroceso en materia de protección a los derechos humanos.
Las cárceles, de por sí insuficientes e inútiles, serían desbordadas por el número de internos, lo que originaría sendos motines y a su vez represión. Esta reforma, se convertiría en un factor criminógeno, al aumentar la corrupción en las áreas de procuración de justicia, donde seguramente se vendería, al mejor postor, el juicio de probabilidad de hallarse acreditados los elementos del tipo penal. Convertiríamos al Derecho Penal, en un instrumento auténtico de venganza privada, pues ahora, por citar tan sólo un ejemplo, cualquier conducta civil, podría ser señalada como penal, para que las personas obtengan mediante la extorsión, el pago de cantidades a las que tendrían o no derecho, en un juicio estrictamente civil.
No pretendemos con esto, asumir una postura extrema en defensa de las personas que sean acusadas de realizar actividades ilícitas y apoyar la impunidad, en perjuicio de la aplicación de la ley, sino que precisamente se pretende llamar la atención para evitar abusos en contra de cualquier persona. No es el momento para discutir sobre la axiología de la defensa penal, en el sentido de si esta debe defender a la persona o luchar por el imperio de la ley como medio de acceso a la justicia, sino de evitar la instauración de sistemas injustos de memoria no grata en nuestro Continente.
3. El artículo 19 Constitucional.
Este precepto, en su redacción original y en la parte que nos interesa, establecía lo siguiente:
Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado.
Conforme a este precepto, advertimos que necesariamente, para librar una orden de aprehensión, era requisito estuviese comprobado el cuerpo del delito de que se tratase. Esto lo deducimos de la parte en que dicho texto establece: y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito. No podría concebirse que se emitiera una orden de aprehensión, sin cuerpo del delito, y que una vez aprehendido el indiciado, durante el término constitucional de 72, horas, el juez hallara nuevos elementos para considerar la existencia del cuerpo del delito, dado que conforme a la redacción señalada, éste debería ceñirse a los datos arrojados por la averiguación previa, limitación que inclusive, dejaba sin efecto, constitucionalmente, las ampliaciones de término constitucional y podrían permitir, válidamente, que un juzgador, dejara de apreciar las pruebas aportadas durante el término, porque constitucionalmente estaba limitado a valorar exclusivamente las pruebas obtenidas durante la indagatoria. .
Con la actual reforma, el texto vigente es y también en la parte que nos interesa, del tenor siguiente:
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste.
Como puede advertirse, esta reforma alcanzó una mejor técnica jurídica. En efecto, al reformarse igualmente el artículo 16 de la Constitución General de la República, era lógico que si se había librado una orden de aprehensión, habiéndose demostrado los elementos del tipo penal, el dictado del auto de formal prisión sería una consecuencia lógica y jurídicamente necesaria, a menos, de que solicitándose la duplicidad del término o en el término mismo, se aportasen pruebas que desvirtuaran los elementos del tipo penal o la probable responsabilidad del inculpado, valoración a la que ahora sí se halla obligado constitucionalmente el juez de la causa, cuando el texto dispone y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido. De esta manera, el proceso penal se halla en camino de alcanzar un mejor grado de justicia para todos los que en él intervienen.
El proyecto de reforma propone que el artículo quede de la siguiente manera:
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten la plena existencia de los elementos objetivos y la probable existencia de los demás elementos del tipo penal del delito que se impute a dicho indiciado y hagan probable su responsabilidad.
Este término podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley.
Ahora bien. Se pretende que en el auto de formal prisión, a diferencia de la orden, sí se comprueben plenamente la existencia de los elementos objetivos del tipo. Esto quiere decir, que será sólo hasta este momento en que el juzgador habrá de ocuparse de estudiarlos detenidamente, no obstante la oportunidad de haberlos estudiado desde el momento de la emisión de la orden de aprehensión. En el terreno práctico, cuando la orden de aprehensión se haya librado por la probable existencia de los elementos objetivos, la interrogante versa sobre la forma en que se formará la convicción en el juzgador de que dichos elementos probables, con la detención del indiciado, podrán adquirir fuerza probatoria para ser considerados como plenamente demostrados, sobre todo, si atendemos a que el proyecto de reforma, eleva a garantía la posibilidad de ampliar el plazo constitucional, pero sólo en favor del indiciado, lo que prohibe la actuación del Ministerio Público, para aportar mayores elementos de prueba. Entonces, si ha sido librada una orden de aprehensión por elementos probables, es inconcuso que jurídicamente no existe medio alguno para reforzar tales elementos para darles el sentido de plenamente comprobados. Claro, la única manera, será el libre arbitrio judicial. He aquí el peligro potencial de la reforma.
4. El artículo 20 Constitucional
La penosa situación en que se vieron envueltas las autoridades de la Procuraduría General de la República en el caso del banquero Jorge Lankenau Rocha, acusado de defraudar a cientos de inversionistas regiomontanos en el mes de octubre de 1997, misma que exhibió la incapacidad de diversos funcionarios de alto nivel de esa dependencia, ha motivado una iniciativa de reforma al artículo 20 Constitucional. En la exposición de motivos, se hace un recuento de los perjuicios que ocasiona el hecho de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, cuando obtiene el beneficio de la libertad provisional: por una parte, se suspende el procedimiento, dejando a la víctima o al ofendido, en un estado de indefensión que le impide obtener el pago de la reparación del daño, soportando injustamente el agravio ocasionado por el ilícito y las consecuencias de la indebida sustracción del presunto responsable. En otra parte, la exposición de motivos refiere el beneficio que adquiere el procesado por haberse sustraído a la acción de la justicia: Asimismo, los términos de prescripción de la acción y las sanciones penales no se interrumpen con la fuga del inculpado, lo que alienta la evasión a la acción de la justicia el tiempo suficiente para conseguir que opere la prescripción y así obtener una especie de premio para quien evada sus responsabilidades el tiempo necesario. El texto del proyecto de reforma, por el que se propone adicionar un párrafo antepenúltimo a la fracción X, del artículo 20, es el siguiente:
En el evento de que el inculpado se evada en cualquier momento después de que haya rendido su declaración preparatoria, el proceso no se suspenderá y en estos casos todas las actuaciones procesales previstas en las fracciones I, IV, V, VII y IX de este artículo deberá llevarlas a cabo de manera personal y no podrá hacerlo a través de representante.
Las garantías a que se refieren dichas fracciones, son las relativas a la libertad provisional, a los careos, al derecho a ofrecer pruebas, al derecho de que se le proporcionen los datos que requiere para su defensa y del nombrar defensor. De acuerdo con nuestra legislación actual, la sustracción del procesado, origina la suspensión del procedimiento y el inicio de la prescripción de la acción penal. La injusticia que ello provoca a la víctima del delito, es indiscutible. En esta parte, la reforma da un avance positivo en cuanto a la salvaguarda de los derechos del ofendido y motiva la presencia del inculpado durante su proceso. El dictado de una sentencia condenatoria, no podría considerarse como violatoria de garantías, porque precisamente la reforma citada se incluye dentro del artículo que contempla tales prerrogativas, haciendo nugatorias las violaciones esenciales al procedimiento, en razón de que no se le coarta el derecho de defensa, sino tan solo se limita.
5. El artículo 22 Constitucional
La actividad ilícita requiere de diversos elementos para lograr sus objetivos. Por tal razón, el artículo 40 del Código Penal Federal, habla de a) los instrumentos; b) las cosas que sean objeto del delito; c) las cosas que sean producto del delito. Cuando tales elementos son de uso prohibido, habrán de ser decomisados por parte de la autoridad judicial al momento de dictar la sentencia definitiva. La autoridad ministerial, sólo se halla facultada para proceder a su aseguramiento, durante la integración de la indagatoria. Sin embargo, cuando se trata e cosas o instrumentos nocivos o peligrosos, la autoridad que los asegure, se halla legitimada para proceder a su destrucción. Pero el Código Federal de Procedimientos Penales, va mucho más allá de esta disposición, cuando en su artículo 181, permite el aseguramiento de cosas o instrumentos que puedan tener relación con el delito, situación que de llegar a darse, debe ceñirse al marco que establece el artículo 16 de la Constitución General de la República. No obstante tales disposiciones, la praxis demostró con la muerte de quien fuera considerado como uno de los principales capos del narcotráfico en México, la insuficiencia de esta determinación, en razón de que tal evento motivó el sobreseimiento de las causas penales que en su contra se habían iniciado, dejando los bienes asegurados a disposición de quien legítimamente pudiese reclamarlos. Por esta razón, se pretende adicionar el siguiente párrafo al artículo 22 Constitucional:
La autoridad judicial podrá resolver que se apliquen a favor del Estado los bienes que sean instrumento, objeto o producto de aquellos delitos graves o previstos como de delincuencia organizada, que señale la ley, cuando exista resolución que ponga fin al proceso penal en la que no hubiere un pronunciamiento sobre dichos bienes; se encuentre acredita en autos la existencia de los elementos objetivos del tipo penal, y se trate de bienes sobre los que el inculpado fuera poseedor, propietario o se conduzca como tal, independientemente de que hubieran sido transferidos a terceros, salvo que éstos acrediten que son poseedores o adquirentes de buena fe.
De esta manera, se lograría la adjudicación de los bienes en beneficio del Estado, después de que se hubiese dictado el auto de formal prisión en la causa correspondiente, en la vía incidental.
6. El artículo 123
El texto que se pone a consideración del legislativo es el siguiente:
Artículo 123. . .
. . .
A . . .
I a XXXI. . .
B . .
I a XII. . .
XIII Los militares, marinos, miembros de las instituciones de seguridad pública, los del Ministerio Público y los de la policía que lo auxilia, así como el personal del servicio exterior, se regirán por sus propias leyes.
. . .
Los miembros de las instituciones de seguridad pública e instituciones policiales, de los municipios, entidades federativas y Gobierno Federal, podrán ser removidos libremente de su cargo si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el momento de la remoción señalen para permanecer en dichas instituciones, sin que en ningún caso proceda reinstalación o restitución de la plaza, cargo o comisión, cualquiera que sea el juicio o medio de defensa utilizado para combatir el acto. En su caso, sólo procederá indemnización.
La errónea política de seguridad pública que durante las últimas décadas ha empleado el Gobierno, han motivado que a los cuerpos encargados de combatir el crimen, fácilmente ingresen elementos no aptos para cumplir con ese servicio público esencial. En varias ocasiones, elementos que son dados de baja en una corporación, se dan de alta con relativa facilidad en una corporación diversa, y a veces, hasta en mejores posiciones. La experiencia nos enseña que en los cuerpos policiacos, la arbitrariedad es una norma. Por tanto, aprobar la reforma en el sentido que se propone, sería dejar en indefensión, a los servidores públicos que no obstante cumplir con el perfil profesional requerido, sean removidos por razones injustificadas, originando con ello, un estado de excepción para estos servidores públicos, que estarán allendes de lo dispuesto por el artículo 1º de la Constitución General de la República.
8 El cambio de situación jurídica
El juicio de amparo es la institución jurídica defensora de los derechos humanos por excelencia. A pesar de los ataques infundados que se han realizado en su contra y de sus inocultables deficiencias, continua subsistiendo como uno de los instrumentos que armonizan el concierto jurídico del país. En esta ocasión habremos de remitirnos al tema del cambio de situación jurídica, tratándose de actos judiciales emanados de procesos del orden penal.
Bien, de acuerdo con la Ley de Amparo de 1936, previa a la reforma de 1994, el juicio de amparo devenía improcedente, cuando por virtud de un cambio de situación jurídica, no podía resolverse sobre la anterior situación, sin afectar la nueva. Así, cuando se promovía un amparo en contra de la orden de aprehensión, el Juez de Distrito, al momento de conceder la suspensión provisional del acto reclamado, señalaba como requisito de efectividad, que el quejoso compareciera ante el Juez señalado como responsable, a efecto de que rindiera su declaración preparatoria, actuación que debía realizar dentro del término de tres días, con el apercibimiento de volver ineficaz el auto de suspensión, lo cual dejaría a la responsable en libertad de ejecutar el acto reclamado. Al comparecer el amparista ante el Juez de la causa y luego de ser recibida su declaración preparatoria, el dictado del auto de formal prisión, volvía improcedente el juicio de amparo promovido contra la orden de aprehensión, lo que originaba el sobreseimiento y la impunidad constitucional de dicho acto de autoridad. La crítica a esta condición de los gobernados, fue persistente: si la suspensión, como magistralmente lo dijera el tratadista Ricardo Couto, tiene como finalidad proteger al quejoso durante el proceso de amparo, la actuación de los Jueces Federales distaba mucho de su misión constitucional. Inclusive, en la Reunión Nacional de Jueces de Distrito del año de 1993, existieron voces que señalaron el error de esta costumbre judicial, pero desafortunadamente, el ánimo de alcanzar estadísticas en ceros, merced a los múltiples sobreseimientos de juicios por cambio de situación jurídica, fue más fuerte que el de hacer justicia.
En 1994, se adicionó un segundo párrafo a la fracción X, del artículo 73, de la Ley de Amparo y que es del tenor siguiente:
Cuando por vía de amparo indirecto se reclamen violaciones a los artículos 16, 19 o 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sólo la sentencia de primera instancia hará que se consideren irreparablemente consumadas las violaciones para los efectos de la improcedencia prevista en este precepto. La autoridad judicial que conozca del proceso penal suspenderá en estos casos el procedimiento en lo que corresponda al quejoso una vez cerrada la instrucción, y hasta que sea notificada de la resolución que recaiga en el juicio de amparo pendiente.
Pero a pesar de dicha reforma, existió un amplio sector del Poder Judicial de la Federación, que por interpretación errónea, continuaba sobreseyendo los juicios de amparo promovidos contra órdenes de aprehensión, luego de que a los peticionarios se les decretaba el auto de formal prisión, bajo el pretexto de que el acto inicialmente reclamado, había dejado de tener efectos, conforme a la fracción XVI, del propio artículo 73. La creación de tesis contradictorias, motivó la intervención de la Corte de Justicia, la cual, mediante las tesis 55 a 58 de 1996, correspondientes al Pleno, determinaron la obligación de los Jueces Federales a estudiar y resolver los amparos contra órdenes de aprehensión, a pesar de haberse dictado auto de formal prisión a los impetrantes de garantías, logrando con ello, someter a un verdadero control constitucional, estos actos autorizados por el artículo 16 de la Constitución Federal, y en caso de que los mismos fueran contrarios a la Norma suprema, la concesión del amparo provocaría la nulidad de todo el proceso penal.
Sin embargo, con el proyecto de reforma a los requisitos para la emisión de una orden de aprehensión, en virtud de la cual, por la existencia de elementos que hagan probable la existencia de los elementos objetivos del tipo penal, aquella puede ser librada, se pretende dejar fuera del control constitucional tales actuaciones, al presentarse un proyecto de reforma a la Ley de amparo, en el cual, el segundo párrafo de la fracción X, del artículo 73, sería derogado, volviendo al antiguo e injusto sistema referido. La exposición de motivos refiere que la supresión de este párrafo, obedece a las confusiones que existen en torno suyo, argumento insostenible en razón de que el máximo tribunal del país ya emitió su adecuada interpretación. Aceptar estas reformas, sería tanto como otorgar una patente de corzo a las autoridades encargadas de la procuración y administración de justicia, en materia de órdenes de aprehensión, al sustraerlas del control constitucional.
9. Los nuevos requisitos para la suspensión
Para armonizar estas reformas, se pretende establecer la obligación legal para que en los autos de suspensión provisional, se constriña al quejoso a presentarse ante el Juez de la causa, para rendir la declaración preparatoria y de esta manera, lograr el sobreseimiento del juicio de amparo. Además, se pretende que para la efectividad de la medida cautelar, en tratándose de delitos patrimoniales, se garantice el monto estimado de la reparación del daño. Lo anterior, sería de graves consecuencias para los quejosos, en razón de que al promover el amparo contra la orden de aprehensión y garantizar en el incidente de suspensión el monto de la reparación del daño, nuevamente deberán garantizarlo ante el Juez de la causa, cuando el amparo haya sido sobreseído, a los pocos días de haberse promovido. La cancelación de las fianzas o devolución del billete de depósito, por parte del Juez Federal, serían obstáculos para la rápida exhibición de estos conceptos ante el natural, con el riesgo de ser aprehendido. Esta reforma, pretende desalentar el uso del juicio de amparo, porque en estas condiciones, sería más sencillo ingresar al establecimiento preventivo por algunas horas y solicitar el beneficio de la libertad provisional, siempre y cuando se cuente con los recursos para cubrir la garantía de la reparación del daño, obligación que tan sólo debería operar en el momento de la libertad provisional de que habla la fracción I, del artículo 20 Constitucional y no desde la suspensión contra la orden de aprehensión. Además, pretende eliminarse la facultad para que los Jueces de Distrito concedan ese beneficio de la libertad, facultad que sería exclusiva de los jueces del proceso.
Se pretende adicionar un último párrafo al artículo 155 de la Ley de Amparo en los siguientes términos:
El Ministerio Público que actúe en el proceso penal, podrá intervenir en los juicios de amparo en los que se impugnen resoluciones jurisdiccionales, con la única atribución de formular alegatos. Para tal efecto, el órgano de control deberá notificarle la presentación de la demanda.
El legislador olvidó que en el sistema de amparo, los alegatos son una especie de fuegos fatuos, que el Juzgador no tiene la obligación de analizar. Si a ello sumamos que los Ministerios Públicos Federales adscritos a los juzgados de Distrito o Tribunales Colegiados, carecen de una metodología para formular sus pedimentos, ya que comúnmente se limitan a transcribir las pruebas de autos, sin emitir consideraciones de carácter constitucional, pues confunden el criterio legal con aquel, esta reforma es inútil. Además, esa concepción desafortunada de multiplicar la presencia del Ministerio Público en todos los procesos, subsiste y ahora pretende desbordarse en los procedimientos de amparo penal, donde ya existirán dos Ministerios Públicos y una autoridad responsable (así como la actitud amenazante de la Procuraduría General de la República, que acostumbra promover quejas en el Consejo de la Judicatura Federal y en los medios de comunicación, cuando por sus errores, es ganado un amparo o concedida una suspensión) en contra de un solo gobernado. Lo recomendable, hubiese sido suprimir del juicio de amparo la figura del Ministerio Público Federal, que en la práctica, al carecer de autonomía, sólo ha obstaculizado y obstruido la expedida administración de justicia. Esta reforma, es claramente violatoria de la tradición jurídica mexicana, así como del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
10. Conclusiones
No es momento propicio para hacer cambios. La fiebre abraza y habrá de esperar a que los termómetros desciendan para que las facultades intelectuales se serenen. Las reformas en estas materias, no son adecuadas. Durante este sexenio, se han realizado reformas controvertidas, como la relativa a la forma de impugnación de las determinaciones de archivo del Ministerio Público, que tuvo que ser complementada por la jurisprudencia de la Suprema Corte. Ahora, se critica a la dogmática jurídico penal, por parte de quienes nunca han elaborado denuncia alguna o defendido una causa ante un tribunal. Se quiere hacer realidad las consideraciones del fiscal prusiano Julius Von Kirchmann, quien sentenció que la jurisprudencia no es ciencia. Se habla de obstáculos legales que hacen difícil la labor de los investigadores. No son obstáculos legales, sino políticos. Un investigador no podrá lograr su trabajo, si no tiene un espacio vital donde realizarlo, una remuneración decorosa y una constante formación profesional. Tal formación no puede lograrse, con el cierre de Instituciones Educativas, con el magro apoyo a los estudios de posgrado en las Universidades del País, con el desprecio a la evolución de la ciencia jurídica. La delincuencia, como sentenció Carrara, terminará el día en que la humanidad desaparezca de la faz de la tierra. Mientras nuestras policías estén conformadas por personal no apto, sin vocación de servicio, sin preparación profesional y que sólo con su muerte y eventual pago de seguro de vida, podrán proporcionarles a sus familias lo que con su salario sería imposible, los resultados del combate a la delincuencia serán mínimos. Mientras el sistema penitenciario siga tan olvidado y corrupto como en estos momentos, de nada servirá el aumento de penas o la flexibilidad en el inicio de procesos penales(8). No requerimos reformas de leyes, derivadas de casos espectaculares, sino de su cabal conocimiento y aplicación.
Cuanto razón tuvo Werner Goldschmit: Político es el que reparte. Estadista es el que reparte con justicia. Jurista, es que el que a sabiendas, reparte con justicia. Por eso, las comunidades no funcionarán mientras los reyes no sean juristas ni los juristas reyes.
San Angel, Enero de 1998
1. Criminalia. Año LXII, No 2. Mayo - Agosto, 1996.
2. Consúltese a Bermúdez Molina, Estuardo Mario. Del cuerpo del delito a los elementos del tipo. Procuraduría General de la República. México, 1996.
3. Consúltese a Mancera Espinosa Miguel Angel. El tipo penal. Criminalia. Revista de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Año LXIII, No 1. Enero-Abril, 1997. Páginas 21 a 43.
4. Henkel, Heinrich. Introducción a la filosofía del derecho. Fundamentos del derecho. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Taurus, Ediciones. Madrid, 1968. Página 33.
5. Consúltese a Foucalt, Michael. Vigilar y Castigar. Siglo XXI Editores.
6. Léase la obra de Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Segunda Edición. Madrid, 1997.
7. Jakobs, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1995. Páginas 223 y 309.
8. Sobre estos temas, léase a García Cordero, Fernando. Política Criminal. Manuel Porrúa, S.A. México, 1987
Citar como: Regino, Gabriel Reflexiones sobre la iniciativa de reformas a la Constitución y a la Ley de Amparo en México , KO'AGA ROÑE'ETA se.vii (1998 ) - http://www.derechos.org/koaga/vii/regino.html
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