REFLEXIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY ANTITERRORISTA
Incidencias posibles sobre las garantías democráticas.
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Hugo Ruíz Díaz
Doctorando en Derecho
Universidad Católica de Louvain-la-Neuve
Febrero de 1997 |
Indice
Introducción
1. El nebuloso concepto de terrorismo.
A. Algunos intentos de definición en el ámbito internacional.
B. Legislación interna y definición de terrorismo.
2. El caso de las leyes antiterroristas en Colombia.
3. El Proyecto de ley antiterrorista en Argentina: un peligroso deslizamiento.
A. Consideraciones en cuanto al contexto.
B. Garantías judiciales, obligaciones internacionales y el Proyecto de Ley.
1. Planteamiento del problema.
2. Un examen de fondo. El Derecho a la defensa.
3. El problema de la producción de las pruebas.
4. La cuestión del anonimato del testigo.
Conclusiones.
Bibliografía básica.
Introducción
1. El presente trabajo no tiene por objetivo de constituir un tratado doctrinal sobre el tema. El objetivo
principal es bastante modesto: contribuir a un debate que se pueda ir enriqueciendo con otros aportes.
Este trabajo se enmarca en la reflexión jurídica y como tal no se puede evitar hacer ciertos
cuestionamientos o intentar responder a ciertos interrogantes. Las leyes antiterroristas nos confrontan
también con un problema bastante delicado: el de la violencia. Cuando se hable de respuesta por medio
de las armas a una determinada situación de violencia no significa que se haga una defensa de ese
método, sino se la presenta en referencia a los objetivos implícitos o explícitos de toda ley antiterrorista.
Aclaramos que este punto escapa a la presente reflexión, aunque menciones serán hechas
necesariamente.
Se analizarán sucesivamente algunos intentos de definición de terrorismo, tanto a nivel de textos
internacionales como en la legislación interna. Esto nos posibilitaría un panorama un poco más claro.
Porqué analizar el aspecto internacional puesto que el problema es estrictamente un acto jurídico
interno de un Estado?. El objetivo es simple: intentar desmitificar la palabra terrorismo (o lucha
antiterrorista) y ver las dificultades que existen para definirlas. Como veremos, amalgamas no faltaran.
A partir de esta primera aproximación se analizará una legislación interna latinoamericana con todas
sus implicaciones jurídicas, para posteriormente llegar al análisis del proyecto de ley actual.
Referencias serán hechas especialmente a la Convención Americana sobre Protección de los Derechos
del Hombre, como parte integrante de las exigencias de garantía de las libertades democráticas y
judiciales en el plano penal. Este es un aspecto importante teniendo en cuenta que la mayor parte de los
Estados americanos tiene firmado y ratificado el Pacto de San Jose de Costa Rica que establece
obligaciones a la carga de los mismos.
2. Quisiéramos referirnos brevemente a la cuestión terrorista en general en cuanto a algunas
connotaciones muy usuales. La palabra terrorista tiene un alto contenido ideológico e interesado tanto
en el plano internacional como interno. Quién pudría negar que el terrorismo se ha confundido con los
grupos de contestación de un sistema social, político o económico sin importar que ellos sean armados
o no armados?. En el campo de las relaciones internacionales por ejemplo el gobierno de los Estados
Unidos tiene confeccionada una lista de Estados terroristas que incluye a Cuba, Libia Irán y otros. Sin
embargo, se excluye toda referencia al Estado de Israel.
Lo mismo podríamos decir del plano interno. Así, durante la guerra de liberación de Argelia, el FLN
era considerado como un grupo terrorista por el gobierno francés, cuyas fuerzas represivas se
caracterizaron precisamente por la práctica generalizada de terrorismo: torturas, ejecuciones sumarias,
masacres de civiles, secuestros, desapariciones, atentados, etc. Lo mismo se puede decir de los
movimientos de liberación en Africa, considerados, en principio, como grupos subversivos y terroristas
por la diferentes metrópolis coloniales.
Entonces como una primera constatación superficial podemos decir que el terrorismo, aparece como un
término equivoco y muy ambiguo.
3. Nuestro continente tampoco ha escapado a esta " regla " de interpretación política. Muy a menudo
se ha identificado y se hace aun en forma corriente, grupos guerrilleros con el terrorismo, o contestación
social y política con acción de complicidad o encubrimiento terrorista. Podemos constatar una variación
actual que se va solidificando bajo el termino de narco-terrorismo, el cual aporta más confusiones que
aclaraciones.
Paradojalmente, toda acción de represión, de persecución o de ejecución de dirigentes campesinos o
urbanos por parte de las fuerzas represivas no constituiría, desde esta perspectiva ideológica de la
palabra terrorista, una acción que pueda conjugarse como acto de terrorismo. La violencia terrorista
estatal quedaría por consecuencia anónima y al mismo tiempo legal y a veces legitimada ante la
población. Esta constatación no obsta la existencia del terrorismo estatal.
Entonces terrorismo, de una manera simplista, se asociaría más bien a los grupos que contestan un
determinado orden social, político o económico. Parecería anodino hacer estos remarques, pero es
importante tenerlos en cuenta para al menos intentar un análisis más racional sobre el sujeto que nos
ocupa. Por otro lado hay que evitar otra visión simplista en el sentido de que terrorismo se identifica
exclusivamente con una dictadura civil o militar. Un Estado que proclama formalmente las libertades
democráticas, en la que existe un gobierno democrático y elecciones periódicas puede ser un Estado
terrorista en su política interior o exterior.
Finalmente quisiéramos declarar de una manera firme que todo acto de terrorismo, provenga de donde
provenga, es condenable en sí mismo, sin importar los objetivos que pueda perseguir un determinado
grupo o clase social. El paso siguiente será el desarrollar el tema desde las dos perfectivas citadas
anteriormente.
1. El "nebuloso" concepto de terrorismo.
A. Algunos intentos de definición del terrorismo en el ámbito
internacional.
4. La definición el terrorismo encuentra varios problemas. Sobre todo si intereses económicos y
políticos están en juego. Para aclarar más este aspecto utilizaremos ciertos instrumentos jurídicos que
se refieren al tema y que reflejan las dificultades para una tal definición objetiva. Así, antes de entrar
a un análisis del proyecto de ley veremos las complicaciones reflejadas en otros textos jurídicos. En esta
primera aproximación no se tratara de agotar la lista inmensa de instrumentos internacionales, lo cual
exigiría otro tipo de trabajo. Por tanto, las citaciones que se hagan tienen por objetivo el de dar
ejemplos, independientemente que existan otros a los cuales no hagamos referencias y que merecen el
mismo tipo de tratamiento.
5 Considerado primeramente desde el ángulo del derecho internacional, hubieron ciertos intentos de
encontrar una definición jurídica. La Convención de Ginebra por la Prevención y la Represión del
terrorismo del 16 de noviembre de 1937 establece que " en la presente convención, la expresión "actos
de terrorismo" se entiende de hechos criminales dirigidos contre un Estado con el objetivo o naturaleza
para provocar el terror contre personalidades determinadas, grupo de personas o en el público" (art. 1,
2).
La convención sobre la Prevención y la Represión de actos de terrorismo, firmado en Washington el 2
de febrero de 1971 por los Estados americanos nucleados en la OEA, en su artículo 1 establece que los
Estados tomaran "... todas las medidas que ellos consideren como eficaces... con el fin de
prevenir y de reprimir los actos de terrorismo, en particular, el secuestro, la muerte y otros atentados
contra la vida o la integridad física de personas a quienes el Estado debe, de acuerdo al derecho
internacional, acordar una protección especial... "
El artículo 4 intenta una definición afirmando que los actos terroristas son "... actos que producen un
efecto de terror o de intimidación sobre los habitantes de un Estado... y eso a través del uso de métodos
o de medios que, por su naturaleza, causan o pueden causar un daño extendido, disturbios serios en el
orden público... ".
6. Pasemos ahora a un breve análisis jurídico de los dos textos. El primero de ellos remite la definición
de terrorismo al terror. El objetivo entonces del terrorismo es provocar el terror. Como sabemos, el terror
o sentirse aterrorizado es una situación más sicológica. La palabra naturaleza tiene casi la misma
imperfección. Este reenvío al terror o a la naturaleza del acto más que aclarar la noción la complica al
mismo tiempo que nos ubica en el cuadro de un circulo vicioso. Podríamos mismo calificar de cínica
la afirmación hecha en cuanto a "acciones dirigidas contre los Estados", cuando la realidad es más bien
que las mismas tienen por objetivo muchas veces un determinado sistema económico, social o político
o ciertas instituciones. Una tal confusión, sería aceptable en un texto jurídico?.
La convención americana igualmente se destaca por la ausencia de una definición de terrorismo o de
acto de terrorismo que la misma invoca como objeto de la política de cooperación y represión
interestatal. Lo que sí es claro que desde el momento en que los Estados tomen medidas internas en el
ámbito penal, ella se refiere a la despolitización, al vaciamiento de toda lucha de su contenido político.
Así, las resistencias populares podrían fácilmente ser calificadas de conductas delictivas y los que
resisten de delincuentes. Parecería que "acto terrorista" o "terrorismo" tiene una aplicación
unidireccional. Los elementos aportados en cuanto al secuestro, muerte o peligro a la integridad física
de las personas tampoco tienen una aplicación universal. Para que un acto de secuestro por ejemplo sea
calificado de terrorista deberá ser analizado en un contexto determinado.
7. La Asamblea General de la ONU también se ocupó del tema. En esta ocasión dos puntos de vistas
radicalmente diferentes se confrontaron. Por un lado, la posición de los países occidentales, teniendo a
la cabeza los Estados Unidos, por otro el llamado tercer mundo que luchaba a través de las armas contre
la dominación colonial imperialista. Para los occidentales no existía ninguna diferencia entre terrorismo
y luchas de liberación, lo que dificultó, más allá de una definición jurídica, todo intento de encuadrar
la palabra terrorismo. El debate por consecuencia no pudo ser desprendido de las luchas de los
movimientos de liberación nacional. Es en este contexto que una resolución es tomada por la Asamblea
General de la ONU.
El texto es reflejo de dos concepciones sobre el terrorismo. Así, la Asamblea expresa su profunda
inquietud ante los actos de terrorismo internacional cada vez más frecuentes (considerando, Resolución
3034 (XXVII) de 1972, parr. 1). Y para que no hayan dudas sobre la concepción de terrorismo, la
Asamblea General condena firmemente "... los actos de represión y de terrorismo que los regímenes
coloniales, racistas y extranjeros siguen praticando, privando a los pueblos de su derecho legitimo a la
autodeterminación e independencia y de otros derechos y libertades fundamentales del hombre..."(Núm.
4)
8. Como podemos ver, la Asamblea General tampoco logro definir el terrorismo, contentandose con
hacer un llamado general para luchar contre ese tipo de prácticas. Pero al mismo tiempo agrega otros
elementos que escapan a las delimitaciones tradicionales o a la clásica visión dominante.
Ella consagra jurídicamente, una vez más, el derecho que tienen todos los pueblos a rebelarse contre
todo tipo de sistema de opresión, sea ella racista o colonial o el derecho a la rebelión contra otras formas
de dominación extranjera. La frase "otras formas de dominación extranjera" tiene una connotación
amplia. La Asamblea no deja de reafirmar la legitimidad de esas luchas, en particular la lucha de los
movimientos de liberación nacional (Res. , Núm. 3).
Entonces, el terrorismo no se reduce más a la simple amalgama tradicional según el cual, todo acto de
contestación violenta a la violencia preexistente de un determinado sistema político social y económico
es un acto de terrorista o que necesariamente esos actos se confundan como atentados contra el Estado.
B. Legislación interna y definición de terrorismo.
9. El actual proyecto de ley no es el primero que se apresta a combatir el terrorismo. Para tener un
panorama más claro recurriremos a algunas leyes sobre la lucha antiterrorista, principalmente en una
perspectiva histórica. Un análisis superficial de algunos textos hará aparecer inmediatamente el contexto
en el cual se combate el terrorismo así como los intereses en juego.
En Francia, posterior a los hechos del 68 la ley del 8 de junio de 1.970 et introducida en el Código Penal
entendía hacer frente al terrorismo. Efectivamente, el artículo 314 del Código Penal francés establece
que "... cuando, como consecuencia de una acción concertada, conducida por la fuerza abierta por un
grupo, violencias u otras vías de hecho fueran cometidos contra las personas o que fueran causadas
destrucciones o degradaciones a los bienes, los instigadores u organizadores de esas acciones... serán
penados... ".
Quién podría dudar que no se trata de la defensa del sistema económico y político (comprendida el
colonialismo tradicional de la burguesía francesa) cuestionado por las grandes movilizaciones de la
primavera de Paris del 68?. El texto francés va mucho más lejos porque el habla de fuerza abierta,
término por demás ambiguo. Qué significa fuerza abierta?. Señalemos que en esta ley esta presente
la concepción clásica que se puede reducir al siguiente esquema: violencia fuera de las fuerzas
represivas del Estado terrorismo.
10. Un otro ejemplo de ley antiterrorista es el caso sudafricano bajo la dictadura del régimen racista.
Esta ley tiene una peculiaridad: ella da efecto retroactivo a su contenido, lo que en materia penal es
totalmente inadmisible. Este solo punto nos confronta a la problemática de la arbitrariedad que pueden
generar leyes de este estilo. Esta ley fue sancionada en un contexto de grave crisis social y política
enmarcada en la lucha contra el régimen racista.
He aquí un ejemplo. La ley contra el terrorismo afirma que " todo individuo... c) que posea explosivos,
municiones, armas de fuego u otros, y que no puede probar de manera indiscutible que no tenia la
intención de utilizar esos explosivos, municiones, armas de fuego u otras, para cometer un acto
susceptible... es culpable del delito de participación en actividades terroristas...".
El razonamiento no es muy complicado en el contexto de su sanción: todos los que se enmarquen en la
lucha antiracista pueden ser acusados de actividades terroristas y serán juzgados como delincuentes
comunes. La presunción de inocencia es invertida en el plano penal. Cómo se podría dudar que la ley
pretende la perpetuación de un sistema de dominación?.
Ninguno de los textos citados satisface.
11. Como una primera conclusión podemos señalar los puntos siguientes:
a. ninguna ley de carácter antiterrorista puede ser interpretada fuera de su contexto histórico, so pena
de caer en une interpretación positivista de carácter formal
b. terroristas serían los que por cualquier medio, especialmente los que utilizan una respuesta armada
a una situación de violencia del Estado o del gobierno, buscan un cambio del sistema político y social.
Terrorismo se identifica, por consecuencia, con la violencia, y comprendido los cómplices, encubridores,
simpatizantes, conscientes o inconscientes, cercanos o lejanos, directos o indirectos de los grupos o
movimientos designados como terroristas. De ahí a pasar a un estadio en que se identifica
también(aunque no por una ley necesariamente, sino más por una concepción de la lucha antiterrorista
más amplia del aparato represivo del Estado) movimientos sociales, sindicales, barriales o grupos de
derechos humanos como cómplices, etc., no queda que un paso no muy difícil a dar.
c. como pudimos ver, la palabra terrorista ni la frase actos terroristas pueden ser difícilmente
encuadrados en una norma jurídica. En realidad no podemos dejar de señalar una vez más lo ya dicho
en la introducción: el alto contenido ideológico y toda la carga afectiva que conllevan dichos términos.
No se puede negar que existe un presupuesto simplista del cual se parte: son los otros los terroristas, son
los otros los cómplices o encubridores, etc. Entonces, la respuesta del Estado contra los que atentan al
orden público o las instituciones establecidas sería una respuesta legitima y legal.
d. en cuanto al contenido tampoco podemos decir que los elementos citados sea en los tratados o
convenciones internacionales, sea en los ejemplos de legislación interna, sirvan de mucho para aclarar
el problema. Cuales son los criterios objetivos a retener? Terror, atemorización, crueldad del acto,
atentados a vidas inocentes?. Cómo definir a los inocentes? Se debe o no tomar en cuenta para
calificar un grupo de terrorista las condiciones sociales o económicas, como lo ha hecho la Asamblea
General de la ONU? O el carácter legitimo de una rebelión o de una contestación?. Hasta aquí la
reflexión sobre los problemas con que se puede encontrar una definición objetiva de terrorismo. Sin
embargo, el hecho de que en la doctrina existan tales problemas para una definición clara y objetiva de
terrorismo, de ninguna manera significa que el terrorismo, sea estatal o de grupos, esté ausente de la
realidad social y política.
A continuación se entrará en el campo del derecho comparado en lo que se refiere al ámbito de las
garantías constitucionales con las referencias a las obligaciones internacionales de los Estados.
Tomaremos como punto de partida la lucha antiterrorista en Colombia, pionera en la sanción y
aplicación de leyes, y posiblemente ya elevado al rango de ejemplo para otros países latinoamericanos.
2. El caso de las leyes antiterroristas en Colombia.
12. Hacer una breve comparación es importante por dos motivos. El primero porque serviría de cuadro
de reflexión con el objeto de establecer semejanzas y diferencias entre las disposiciones, el segundo
porque ayudaría a evitar análisis o calificaciones superficiales o amalgamas. Estos dos puntos por una
razón que nos parece evidente: existen diferencias substanciales entre las leyes sancionadas en Colombia
con el proyecto de ley antiterrorista presentado en Argentina por la bancada mayoritaria, habiendo
también ciertas similitudes, tanto en su contenido jurídico como en el contexto en el cual se libra (o se
piensa librar) el combate contra el terrorismo.
13. En cuanto a la legislación colombiana de lucha contra el terrorismo, el Decreto No. 1370 del 16
de agosto de 1995 justifica la política estatal estimando que " la situación de orden público se ha
agravado como resultado de la acción de la delincuencia común, la delincuencia organizada y la
subversión, generadoras de los acontecimientos de violencia que han sacudido el pais... "(parr. 2). El
objetivo es claro: la subversión es caracterizada o asimilada a la delincuencia común, sea individual o
colectiva. La situación de violencia tiene su raíz en la subversión y la delincuencia común y no en un
sistema político económico y social. Es por tanto esta violencia la que hay que combatir. El simplismo
del razonamiento hecho en esta consideración no deja de ser llamativo. Y ella puede tener consecuencias
prácticas gravísimas sobre los derechos constitucionales.
La posibilidad de una persecución institucional abierta o clandestina (bandas paramilitares o para
policiales compuestos por miembros regulares de ambas fuerzas) contra el movimiento subversivo en
general ( guerrilla, movimientos campesinos, barriales, organismos de defensa de derechos humanos,
movimientos de mujeres, etc.) podría desprenderse fácilmente de tales premisas como una necesidad o
una razón misma de la supervivencia del Estado. Todos los medios serían legítimos. El asesinato de
dirigentes políticos, de lideres campesinos, mujeres dirigentes de sectores populares, las recientes
masacres de campesinos, encontrarían entonces una justificación y legitimación dentro del contexto de
lucha contra la subversión, la delincuencia y el terrorismo.
14. Tiene también un interés especial el Decreto 1590 del 20 de setiembre de 1995 que se refiere a la
obligación de todo ciudadano de colaborar con la administración de la justicia. Así, " el que teniendo
conocimiento de la comisión de un delito... no diere cuenta de ello a la autoridad dentro de las 24 horas
siguientes... incurrirá en prisión de 5 a 10 años " (art. 2o.). Una tal aberración es inadmisible en un
estado más o menos democrático.
De la misma forma el dicho Decreto asegura " la reserva de identidad del denunciante en procesos por
delitos cometidos en la Región de Uraba..." (Art. 4o. ). También se establecen las recompensas para
las personas que han denunciado dichos hechos (art. 9o.). Testimonio anónimo más posibilidad de
recompensa pecuniaria parece un terreno bastante resbaladizo como para hablar de una cierta garantía
procesal. No se estaría más bien adoptando la delación institucional como una política estatal?.
15. Combinadas estas dos referencias extraídas con el modo de organización del aparato represivo
judicial en materia de juicio y aplicación de penas a los " terroristas ", y comprendidos sus cómplices
y encubridores, el problema se vuelve sumamente complejo, principalmente en las consecuencias que
puede tener una tal organización estatal sobre los derechos y libertades reconocidas generalmente por
todos los Estados latinoamericanos en sus diversas constituciones.
En efecto, lo más grave en el caso colombiano es la existencia de tribunales especiales o de excepción.
Los dichos tribunales están bajo la dirección de los llamados jueces sin rostro, como en el caso del Perú.
Sin duda alguna la existencia de la denuncia, del testigo anónimo, de la forma de la producción de
pruebas en materia penal, que permanecería bajo secreto; el ofrecimiento de recompensas y la
imposibilidad material del inculpado de verificar las pruebas que están siendo producidas en su contra,
así como el procedimiento a través de jueces también anónimos, no pueden ser considerados como
garantes de un proceso penal equitable.
El que es investigado por medio de una denuncia o el que es inculpado se encuentra en una situación
totalmente desventajosa frente al aparato judicial y al de seguridad. Efectivamente, son las fuerzas
represivas y de seguridad las que normalmente llevan a cabo la producción de pruebas. Todas las bases
legales para una violación institucional de las minimas garantías democráticas están echadas.
3. El Proyecto de ley antiterrorista en Argentina: un peligroso
deslizamiento.
A. Consideraciones en cuanto al contexto.
16. Antes de entrar en tema propiamente del proyecto es necesario aclarar ciertos puntos. El proyecto
de ley en Argentina difiere largamente de las leyes antiterroristas colombianas por tres razones.
a. Colombia se encuentra inmersa en una guerra civil, enfrentamiento entre la guerrilla y el poder
político. Por otro lado, al problema de la guerrilla se agrega el de una política abiertamente terrorista
del Estado para con las diversas organizaciones populares y una ofensiva contra los organismos
defensores de los derechos humanos. Un aparato estatal que estaría estrechamente ligado al narcotráfico
(basta con pensar en las graves acusaciones lanzadas contra el actual presidente y su partido)
garantizaría una impunidad legal y judicial a dichas bandas, y comprendidas las fuerzas represivas en
general y los otros aparatos paralelos.
Desde este punto de vista, la situación interna argentina es radicalmente diferente en tanto y en cuanto
que allí no existe una respuesta armada ni un clima de guerra civil.
b. En Colombia, la cuestión de las leyes terroristas adquiere un carácter netamente represivo y selectivo.
En Argentina, dicha ley tendría un carácter más preventivo-disuasivo, que no la haría menos represivo
en circunstancias iguales o similares. Sin embargo, estas diferencias también han pesado en la
concepción y elaboración de dicho proyecto. El mismo es más una advertencia a los que quieran
embarcarse en la ruta de la contestación del sistema económico y social vigente.
c. Finalmente existirían dos puntos políticos correlacionados. El primero se refiere a la crisis de
legitimidad de los sistemas liberales actuales (haciendo salvedad de las diversas expresiones politicas
locales), hecho político reconocido públicamente por el mismo Menen en la ultima cumbre
iberoamericana de Santiago de Chile. Los gobiernos han perdido casi todo poder de decisión política.
El Estado es preparado más para responder a la exigencias de las grandes multinacionales
y del capital financiero mundial. Y a tal punto que es legitimo interrogarse sobre la existencia misma
del Estado y la legitimidad de los gobiernos actuales.
En esta oleada liberal la política actual se caracteriza por el desmantelamiento del aparato estatal en
general, abandono de los servicios públicos rentables en manos de empresas transnacionales, recortes
en salud, educación, vivienda, cultura, legalización de la explotación por medio de la mentada
flexibilización, etc. El Estado actual parecería que tiene más el rol de garantizar las ganancias de las
empresas multinacionales y del capital financiero que elevar el nivel de vida de la población. Así, el
Estado no tendría otra salida que de " adaptarse al mercado mundial " sin importar el precio que debe
pagar la población: desempleo masivo; miseria generalizada, crecimiento de la mortalidad infantil,
perdida del poder adquisitivo, etc.
En una tal situación, es de esperar, razonablemente, que los " desordenes y protestas " aumenten día tras
día. Una ley antiterrorista sería un instrumento oportuno para impedir una contestación al sistema
vigente.
17. Entremos ahora en el punto siguiente del análisis. Si el dicho proyecto adquiere el carácter de ley,
el se aplicara a los delitos que tienen una naturaleza terrorista, por emplear la terminología del artículo
1. Pero cual es el significado de " naturaleza terrorista?" Quién califica un determinado acto que
tendrá una tal naturaleza? .
El artículo 2 afirma que se "... consideraran de naturaleza terrorista los delitos cometidos con
explosivos, sustancias incendiarias, armas u otros medios aptos para causar estrago o la muerte o grave
daño en el cuerpo o en la salud de un número indeterminado de personas, cuando tuvieran como
propósito atemorizar a la población o a cierto grupo de personas, o producir represalias de carácter
social o religioso, u obtener alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes
públicos". Esta descripción es complementada por el artículo 5, a, 1 en la que se le da un carácter
delictivo a las organizaciones que perpetren dichos actos.
Lo que a primera vista parecería claro, no lo será si la dicha descripción es sometida a un análisis de
fondo. El artículo 2 no llega a aclarar el sentido de terrorismo ni por los elementos descritos ni por los
objetivos señalados. Lo primero que salta a la vista es que nos encontraríamos frente a grupos que
utilizan medios armados o grupos que utilizan también otros medios aptos para una determinada acción.
Cuál es el alcance y contenido de la frase otros medios aptos?.
18. En términos más políticos este proyecto reflejaría el contenido ideológico del enemigo interior a
combatir. El problema es definir a ese enemigo interior que puede encontrarse en todas partes y en todas
las organizaciones. El peligro real de una interpretación de este tipo no es a descartar. La forma en que
esta formulada el dicho artículo indicaría una concepción arbitraria y unilateral de terrorismo: los
grupos subversivos (que puede ser interpretado en términos amplios) serían los grupos que contestan
el sistema económico y político actual o simplemente la política gubernamental.
Por otro lado hay que cuestionarse a fondo si se puede recurrir a una premisa tal que designa todo acto
armado como terrorista. En realidad es una premisa falsa, porque si el pais se encuentra en una situación
de guerra civil o simplemente de enfrentamiento militar entre grupos armados beligerantes, (situación
de conflicto armado interno)sería absurdo afirmar que el simple hecho de causar daños a objetivos
económicos y militares es un acto de terrorismo, lo mismo que afirmar que el secuestro de diplomáticos
en esa situación tiene el mismo carácter. Una tal concepción globalizante es abusiva.
Recordemos simplemente que el mismo derecho internacional (Resol. 3034 cit.) reconoce legalmente
el derecho que tienen los pueblos de rebelarse contra un sistema injusto, comprendidos los medios
pacíficos a su disposición.
19. Pero volvamos a la frase otros medios. Significaría " otros medios armados " u otros medios más
"allá de las armas"?. Si se trata de otros medios más alla de las armas, los medios pacificos tambien
pdodrian ser incluidos. Las dos interpretaciones serían posibles según se tome partido por una
interpretación restrictiva o extensiva de la frase. Sin embargo es sumamente importante señalar que en
derecho penal la ley penal debe ser interpretada en forma estricta.
Pero si analizamos el conjunto del proyecto, y en relación directa con la acción judicial y de las fuerzas
represivas, sobre todo en lo referente a la infiltración de organizaciones y a la producción de pruebas,
la respuesta no sería del todo en favor de una interpretación restrictiva.
Para ilustrar mejor lo que queremos decir sería bueno elaborar situaciones hipotéticas. Quid en el caso
de una huelga general en la que los movimientos contestatarios emplean petardos potentes u otras
substancias incendiarias que causan estragos a ciertos comercios o intereses comerciales no
necesariamente materiales?.Sería un acto terrorista?. O el de una huelga general indefinida: ella;
podría ser interpretada también como un movimiento desestabilizador que busca atemorizar a la
población (o a algún grupo de empresarios, que es un cierto grupo de personas que podría sentirse
atemorizado o aterrorizado) o a arrancar ciertas concesiones a los poderes públicos o a alguno de sus
miembros? O sería tal vez un acto de represalia social?.
No perdamos de vista que para el poder politico o para las multinacionales una huelga puede tener una
connotacion sumamente violenta. Sobre todo cuando se trata de reivindicaciones de fondo. Por otro
lado, cual es la situación jurídico-penal de los grupos o movimientos que apoyan tales organizaciones
en huelga o sus reivindicaciones?.
20. Quid de grupos que utilizan medios pacíficos pero cuyas reivindicaciones coinciden con las de los
grupos armados?.Serían también cómplices o encubridores de esos grupos que potencialmente podrían
ser considerados como terroristas?. Cuál sería el elemento jurídico objetivo que impediría una tal
asimilación?. O si en manifestaciones se utilizan barras de hierro (caso Corea) contra la violencia de
las fuerzas represivas, sería también un acto terrorista?.
Francamente, las respuestas no son muy claras y las interrogantes son muchas. El dicho proyecto podría
servir más como arma de intimidación, persecución y represión que como medio de salvaguardar las
libertades democráticas. Estos son los puntos que queremos señalar en lo que se refiere al fondo del
problema y a las ambigüedades que se desprenden del proyecto en cuanto a la calificación de un acto
de naturaleza terrorista. La intención no es de ninguna manera el de agotar los interrogantes.
B. Garantías judiciales, obligaciones internacionales y el Proyecto de
Ley.
1. Planteamiento del problema.
21. Es el Tribunal Federal el competente para juzgar los delitos que tengan una naturaleza terrorista.
Por consecuencia, como no esta explícitamente establecido en dicho proyecto de ley, se puede decir que
el inculpado tendrá frente a sí un juez con rostro. Una diferencia importante con las leyes peruanas y
colombianas. Por el solo hecho de juzgar tal delito, los plazos procesales son automáticamente
prorrogados al doble. El mismo tribunal o el juez encargado de un juicio particular, podrá, llegado el
caso, la instrucción secreta del sumario en curso (art. 3). Cuál sería el sentido de la reimplantación del
secreto sumarial?. Una respuesta a esta pregunta exigiría tomar en cuenta otras disposiciones presentes
en el proyecto. Dejaremos de lado la figura del "arrepentido" de por sí ya suficientemente ambigua, para
centrarnos en dos aspectos: la delación anónima y la infiltración, así como la acción posible del aparato
judicial.
La figura del informante es definida en el artículo 4o. En cuanto a la información, esta deberá permitir
la detección de una organización que se dedica a tales actividades o individualizar a los responsables
(art. 4o., b). La información recolectada será asentada en un acta, pero no tendrán en principio ningún
valor probatorio (art. 4o., e). Asimismo, existirá una garantía total en cuanto que el denunciante no será,
en ningún caso llamado a testimonial ante juzgado o tribunal interviniente (ibid.). Por otro lado, sobre
las bases de las informaciones proporcionadas, medidas procesales pueden ser inmediatamente decididas
( ibid.). El juez podrá decidir si el informante debe o no recibir una retribución pecuniaria. El
ofrecimiento de tal remuneración esta presente en la ley lo que no deja de suscitar sorpresas e
interrogantes sobre la intención real no explicitada.
22. En resumen, bajo otra modalidad, el proyecto de ley consagra el principio de justicia sin rostro: El
potencial " testigo " (primero fue denunciante) estará exento de toda comparecencia ante tribunal o juez.
Es aquí donde comienzan los primeros problemas. Hay que señalar que la cuestión del anonimato del
testigo puede ser admitido bajo circunstancias especiales y situaciones excepcionales. Pero lo que no
sería admisible es que dicho sistema aparezca como una regla general.
23. El otro problema grave que se desprende de estas primeras citaciones es que en base a la simple
información se pueden resolver diligencias procesales con el objeto de verificar lo afirmado por el
denunciante. Esta verificación significaría que pruebas serían recolectadas o indicios serían buscados
para una acusación posterior ante tribunal. (art.4, e). Estas medidas podrían llevar a interceptar
correspondencias, interferir y controlar los contactos telefónicos, perquisición secreta de documentos
en los locales de movimientos u organizaciones u otro tipo de medidas secretas. Sin contar que estas
medidas podrían desembocar en una inculpación. Todo esto en el cuadro de un sumario secreto;
sacratísimo como una facultad optativa otorgada al juez de la causa en la fase investigativa. Cómo
evitar que una regla de excepción no se convierta en una norma procesal corriente?.
24. También significaría la infiltración (esta vez legal!) de organizaciones sociales y políticas a fin de
encontrar pruebas que corroboren una denuncia hecha por particular. Es cierto, las victimas de
denuncias sin fundamento podrían iniciar eventualmente una acción penal. Pero, sería suficiente
después de haber sido tomadas medidas procesales (búsqueda de pruebas, infiltración, seguimiento
permanente, control de dirigentes y otras individualidades etc.) y todos los perjuicios posibles de
calificaciones hechas publicas, con el consecuente daño ante la opinión publica en general?. La
protección de las personas físicas y morales parecería que no entra en los cálculos de los legisladores.
Con respecto a la infiltración, que el proyecto denomina " agente encubierto ", en principio (y decimos
en principio), en forma teórica, estaría bajo la dirección del juez. Así, " durante el curso de una
investigación y a los efectos de comprobar la comisión de alguno de los delitos previstos en esta ley, de
impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, participes o
encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada
podrá disponer que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad actuando en forma encubierta:
1. Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas...
2. Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley. "(art. 5, a, 1 y 2)
25. Efectivamente, durante el curso de una investigación (posterior a una denuncia, aunque no
necesariamente, porque denuncias podrán ser también hechas por los servicios represivos) el juez puede
resolver dicha medida con el objeto sea de comprobar la comisión de un delito o de impedir (medida
preventiva, con qué criterios de sospechas?) o descubrir los encubridores y participes o para obtener la
producción de pruebas necesarias. Las facultades sin ninguna duda son extremadamente amplias, por
no decir ilimitadas.
No hay ninguna necesidad de ser un especialista en derecho para darse cuenta de los peligros que puede
entrañar una tal disposición para las personas físicas o movimientos sociales y políticos. El derecho a
la defensa, principio básico de todo orden democrático, queda, por consecuencia, largamente limitado
sino gravemente perjudicado. El equilibrio de un proceso justo y equitable podría ser revertido
totalmente.
La experiencia histórica en América Latina nos puede conducir a afirmar que los servicios represivos
de inteligencia (militares y policiales) no han esperado y ni esperaran orden de juez competente para
infiltrarse en organizaciones sociales, políticas o de derechos humaños. Y podríamos dudar, en base que
estos cuerpos constituyen un Estado dentro del Estado casi sin control institucional democrático, (que
lo digan las leyes de amnistía para los responsables de actos de terrorismo estatal contra la población)
que un juez pueda efectivamente controlarlos y al mismo tiempo dirigir las investigaciones sobre la
producción o búsqueda de pruebas.
26. Ahora entraremos en la parte final de la reflexión en la que consideraremos los riesgos que tiene
el proyecto de ley si llega a ser sancionada como ley de la República.
2. Un exámen de fondo. El derecho a la defensa.
27. El derecho a la defensa busca la preservación del bien más esencial del ser humano la libertad sea
individual o colectiva. Este derecho es reconocido en todo sistema penal democrático. El derecho a la
defensa se traduce en que la persona (física o moral) que es acusada o inculpada, o mismo objeto de una
investigación por parte del poder judicial o de agentes infiltrados por orden de juez, tendrá las mismas
posibilidades que la parte acusadora (en este caso el Estado) en el transcurso de un proceso. Así, un
proceso justo, público y equitable es una condición sine-qua non de todo sistema democrático con la
más amplia participación del sospechoso o inculpado. Este derecho significa tener todas las
posibilidades de un acceso, sin obstáculo alguno, a todo expediente en que consta una acusación durante
el transcurso del proceso o ser puesto en conocimiento en el momento de la búsqueda y producción de
pruebas.
Dicho de otra manera, no tiene que existir ninguna acusación o investigación que escape a la persona
acusada o investigada. Asimismo, el derecho a la defensa incluye la posibilidad de aportar pruebas y
de debatirlas e impugnarlas, así como el derecho de interrogar directamente y en forma contradictoria
al testigo que pretende a su turno confirmar pruebas o aportar indicios de la culpabilidad de un acusado
o inculpado o de un sospechoso.
28. El artículo 8.1 de la convención de San Jose de 1969 dispone que " t oda persona tiene derecho a
ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial... en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella...
". El numeral 2 de dicho artículo agrega que "... durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías minimas:
b). Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; ... f) derecho de la defensa
de interrogar a los testigos presentes en el tribunal...
29. Una de las dificultades posibles en una tal acusación (acto de terrorismo o terrorista) es el peligro
que existe por el acusado de no tener el acceso adecuado a todos los elementos del dossier, ya que podría
tratarse de pruebas producidas por medio de la infiltración (testigo que difícilmente será también
llamado a prestar testimonial) durante la etapa de investigación de la denuncia o la imposibilidad de un
interrogatorio contradictorio del testigo en el curso del proceso, cuya declaración será apreciada en
forma subjetiva por el juez o tribunal interviniente en el proceso o confirmada por la infiltración legal.
El problema no es de una importancia insignificante. Así, una defensa adecuada no podrá ser efectiva
si el inculpado y su defensor no son informados con tiempo suficiente del acta de acusación y de las
pruebas obtenidas y producidas en su contra, y comprendidas las pruebas producidas por los servicios
de seguridad.
3. El problema de la producción de las pruebas
30. El punto central de toda garantía judicial es el derecho del acusado de presentar pruebas y al mismo
tiempo de impugnarlas por los medios procesales adecuados. El principal obstáculo con que nos
encontramos es que en base a una denuncia que quedara anónima para la parte acusada o durante el
transcurso de la investigación iniciada por juez interpuesto (lo que podríamos denominar las
investigaciones preliminares), pruebas podrán ser producidas contra la persona que ni siquiera tiene
conocimiento de una tal investigación, ya que el sumario, por cuestiones de seguridad, podrá ser
clasificado como secreto.
No se puede olvidar que ante una " organización terrorista ", lo lógico es que sean los servicios de
inteligencia del ejército o de la policía los que se encarguen de tal etapa investigativa. El proyecto de
ley se limita a decir que el " infiltrado " informara al juez de las informaciones obtenidas, sin hacer
mención de la forma de apreciación de dichas "pruebas" o informaciones.
31. La producción de pruebas queda totalmente secreta y la persona u organización designadas se
encuentran en la ignorancia total con respecto a una modalidad de la investigación iniciada en su contra.
Por otro lado no podemos olvidar que estas pruebas serán obtenidas sin una participación directa del
juez, ya que se trataría de la acción de un agente encubierto. Dicho de otra manera, serán los organismos
de seguridad los que recabaran las pruebas que serán utilizadas en el cuadro de una futura inculpación.
El riesgo, no por cierto ficticio, es que, como el juez debe ser solo informado, la obtención de
información o de la prueba se haría sin su presencia. De esta manera, nos encontramos ante la situación
siguiente.
32. De una parte, como un juez podrá apreciar y verificar objetivamente una información que podrá
ser una prueba contra un acusado y que ha escapado a su intervención?. No olvidemos en ningún
momento que la infiltración tiene por objetivo no solo de recoger informaciones sino de producir
pruebas ("asegurar los medios de prueba ", parr. 5 art. 5, a).
Por otra parte, con que herramientas el juez podrá cumplir su obligación de comprobar que las dichas
pruebas han sido obtenidas por medios legales y lícitos, sin quebrantar los principio democráticos?. En
base a qué elementos el juez podrá declarar nulas las pruebas aportadas por los servicios de seguridad?
( Porque bien estamos hablando de infiltración de estos contra las organizaciones que tienen en sus fines
objetivos terroristas). Cómo descubrir esos fines y objetivos? Infiltración preventiva en base a
sospechas?.
Todo esto en la fase investigativa sin ninguna participación del denunciado o sospechado o del juez!.
Esta disposición es por demás sugestiva.
Podríamos sospechar con justa razón, en base a la práctica de los servicios de seguridad, que las pruebas
o indicios suficientes y graves podrán ser fabricadas contra un acusado o acusados. En base a dichas
pruebas o indicios (confirmación que se trata bien de una organización que tiene esos fines y objetivos
por ejemplo) el Juez podrá ordenar la detención preventiva del o de los designados.
El caso de Colombia en este aspecto es bastante ejemplificador. Y todo esto sin hablar de otras
posibilidades que se ofrecen al infiltrado, tal como realizar actos de provocación, falsificación de
documentos, colocación y explosión de bombas, falsificación de informaciones, etc.
En ultima instancia, el o los agentes infiltrados obedecerán a sus mandos superiores naturales y no a un
juez civil. La práctica en nuestro continente es bastante elocuente en este sentido.
El principio del derecho a producir pruebas y su impugnación por parte del acusado, podría, si la ley
es adoptada, estar en peligro. Un principio básico de todo sistema penal democrático podrá ser abolido
por la dicha ley.
4. La cuestión del anonimato del testigo.
33. El anonimato o justicia sin rostro por parte de los testigos puede darse en una doble dirección.
Primero, el que hizo la denuncia y segundo el o los agentes infiltrados que producen las pruebas.
En el primer caso una garantía absoluta es reservada, en el segundo, una hipotética posibilidad de
comparecencia es abierta. El anonimato es por tanto, parte integrante de un principio procesal en el caso
que nos ocupa. Él es elevado a nivel de principio procesal.
El objetivo enunciado en el proyecto es la seguridad del testigo, lo cual es correcto en la medida en que
puede existir una necesidad si el testigo se enfrenta a servicios de seguridad, bandas delictivas o para
policiales o paramilitares o cuando se esté frente a procesos en que están en juego inmensos intereses
económicos y financieros de grandes empresas. Y esto sin dejar de lado que también un grupo terrorista
puede tener interés en la eliminación física de un tal testigo o fuente de información.
34. Pero como ya lo habíamos señalado anteriormente, esta situación tiene que ser excepcional y solo
cuando las circunstancias impelen a tomar una tal medida. No olvidemos por otro lado que el proyecto
de ley institucionaliza de una cierta manera la delación, que puede tener giros inesperados, sobre todo
teniendo en cuenta que existe la posibilidad de obtener una cierta recompensa pecuniaria.
Ahora bien, cuales son las garantías reales de que la excepción en materia de testigo sin rostro no sea
la regla?. No perdamos de vista que una sola denuncia bastaría para iniciar las investigaciones e infiltrar
las personas u organizaciones designadas. Tampoco se podría descartar una condenación en base de una
sola fuente, a falta precisamente de confrontación contradictoria con la fuente directa de la prueba
aportada.
El principio de anonimato es, por otro lado, muy relativo para la seguridad de los testigos. Podríamos
citar el caso colombiano en el cual, testigos secretos que han tomado parte en procesos contra bandas
paramilitares o miembros de la Fuerzas represivas y que han sido testigos directos de masacres y
asesinatos, han sido a su turno asesinados. Una complicidad del aparato judicial no es tampoco a
descartar. Este peligro, en el caso del proyecto de ley, en el marco de una duda razonable, no sería
despreciable.
La existencia de este mecanismo procesal vuelve casi inexistente el derecho a la defensa en los que a
las pruebas se refiere.
35. No olvidemos que en un Estado democrático (aunque se de en un marco restringido) este no puede
dejar de ignorar ciertas reglas que garantizan un justo proceso u otras garantías procesales y
democráticas. Desde este punto de vista, no basta con que el Estado se abstenga de violar los derechos
humanos. El Estado debe poner a disposición de todos los ciudadanos las herramientas procesales
adecuadas y los instrumentos jurídicos necesarios que garanticen libertades consagradas en el derecho
interno e internacional.
Según este ultimo, "... los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna... " (art. 1,1, Pacto de San José de Costa Rica).
36. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy explicita en cuanto a los alcances de
lo contenido en dicho artículo. Ella ha aclarado que " la primera obligación asumida por los Estados
partes... es de respetar los derechos y libertades reconocidos por la convención. El ejercicio de la
autoridad publica tiene ciertas limitaciones debido al hecho que los derechos humanos son atributos
inherentes a la dignidad de la persona... "..La obligación de respetar los derechos y garantías contenidos
en la Convención significa un deber de abstención, una obligación de no hacer para el Estado. Este no
debe realizar ningún acto (comprendido un acto legislativo interno)que pueda violar las dichas garantías
y derechos consagrados.
Por otro lado, no basta con que un Estado se abstenga de realizar tal o cual acción. El Estado tiene el
"... deber de organizar el aparato gubernamental, y en general, todas las estructuras por intermedio de
las cuales se ejerce el poder público, de tal manera que el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos sean asegurados sobre el plan jurídico...".
Una futura ley del tipo que hemos analizado, sería compatible con la obligación de protección que
tiene el Estado? Sería compatible con la obligación de organizar el aparato estatal de manera eficaz
y con la de garantizar el respeto pleno de los derechos humanos?.
Después de haber visto el contenido de dicho proyecto y sus consecuencias posibles sobre las garantías
democráticas, dudamos enteramente de una tal compatibilidad, porque se estaría organizando el aparato
estatal con otros fines que los reconocidos en la convención citada.
CONCLUSIONES
Creemos que el objetivo ha sido cumplido en el sentido de aportar cuestionamientos al dicho proyecto
y de confrontarlo, aunque sea superficialmente, con las obligaciones contraídas internacionalmente por
la Argentina.
Parecería evidente que el objetivo final de dicho proyecto no es precisamente combatir el terrorismo,
sino la desestabilización, persecución y por qué no, la destrucción de organizaciones sociales y
movimientos políticos.
Un Estado podrá dictar cientos de leyes antiterroristas (como el caso de Colombia), pero mientras un
gobierno no desnude las raíces mismas de la violencia estatal (amnistía general para los criminales,
impunidad total para los servicios y agentes de seguridad, aplicación de medidas liberales que condenan
a millones de personas al hambre, la desesperación, el analfabetismo y la miseria, punto final a la
corrupción generalizada y al desmantelamiento del aparato del Estado), vano será todo intento de
enfrentar el terrorismo. La experiencia peruana habla por sí misma
Con mucha razón y sin ninguna ambigüedad la minoría en su dictamen afirmó que el proyecto, por su
contenido "... implica una peligrosa posibilidad de violación de garantías constitucionales y de eventual
persecución política de sectores políticos, gremiales, estudiantiles o comunitarios..." (Consideracion del
dictamen de la minoria, Proyecto, parte final). No nos resta que expresar explicitamente nuestro
acuerdo.
BREVE REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
No incluye las obras o artículos ya citados en bajo de pagina así como las leyes y convenciones utilizadas
como referencias a lo largo del trabajo.
- Friedman C., "Terrorist and subversive activities" AJIL,1975, p; 475-513
- Saldaña H., "Le terrorisme international", Revue Internacional de Droit Penal, 1936, p. 8-60
- Thiery H., "Cours General de Droit International Public", RCADI, 1990, p. 5 y ss.
- Tran Tan, "Le terrorisme et le Droit penal International contemporain", Revue de Droit
international, de sciencies diplomatiques et politiques ", 1967, p. 11-143.
