20oct03

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Incidente de excarcelación de Vaca Narvaja, Fernando en autos Scagliusi, Claudio Gustavo por privación ilegal libertad personal.

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SALA II - Causa nº 20.559 "Incidente de excarcelación de Vaca Narvaja, Fernando en autos Scagliusi, Claudio Gustavo por privación ilegal libertad personal" .
Jdo. Fed. nº 11, Sec. nº 21.
Registro nº 21.641

Buenos Aires, 20 de octubre de 2003.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I-

Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por Fernando Vaca Narvaja a fs. 6, y por los recursos de nulidad y apelación interpuestos por los Dres. Martín Blanco y María Inés Tornabene a fs. 8/11, ambos contra la resolución 4/vta. por la que el juez de grado decidió no hacer lugar al beneficio de la excarcelación bajo ningún tipo de caución, en favor del primero de los nombrados.

II-

A fs. 37/116 luce la expresión de agravios realizada por la defensa de Fernando Vaca Narvaja, formulada en los términos del artículo 454 del Código Procesal de la Nación.

También concurrieron al recurso los Dres. Ricardo Monner Sans y Carolina Varsky, ambos por la querella, a fs. 35/vta. y 36/vta, respectivamente. El primero de ellos destacó la ilegitimidad de la modificación del objeto procesal de la causa que importaba la investigación de la actividad política desarrollada por Fernando Vaca Narvaja, y la Dra. Varsky, con el patrocinio de la Dra. Florencia Plazas, postuló la revocación de la decisión cuestionada, por considerar que -más allá de la calificación legal escogida- la detención del nombrado resulta arbitraria, por carecer de elementos probatorios que la sustenten.

III-

En la resolución de fecha 30 de enero ppdo., en este mismo proceso (cfr. Causa nº 19.580 "Incidente de apelación en autos Scagliusi, Claudio Gustavo por privación ilegal libertad personal", reg. 20.725) el Tribunal dispuso que las actuaciones tramiten bajo el actual régimen del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984 y sus modificatorias). Ello así, pues este expediente se inició en vigencia de ese código de forma, y no se encontraron razones que pudieran justificar la adopción de un régimen procesal derogado. Como fundamento de ello se citaron además, numerosos precedentes de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia (C.C.C.Fed., en pleno, registros nº 1/02-P y 2/02 ambos del 6-3-02, y Fallos 188:288, 98:311 y 95:210, entre otros).

A pesar de ello, el juez de grado adoptó normas de procedimiento inaplicables para el trámite de la causa, impresa por esta Sala. Podría ensayarse una explicación a tal determinación -paradójicamente- en el artículo 442 del Código Procesal Penal, en cuanto prevé efecto suspensivo a la interposición de un recurso ordinario o extraordinario -tal como el que dedujeran algunas defensas en el incidente nº 19.580, en el que se aplicó ese criterio-. Sin embargo, más allá de la referencia a la interposición de recursos en contra de lo decidido por el Tribunal en ese sentido, y que por esa circunstancia tal determinación no se encontraría firme, no se mencionaron fundamentos jurídicos que avalaran su criterio.

Más allá de la regulación procesal aplicada, corresponde adelantar que, en cualquier supuesto, la decisión del Dr. Claudio Bonadío por la que mantiene privado de libertad a Fernando Vaca Narvaja, resulta nula por arbitraria.

En primer término, aun tomando en consideración el derogado Código de Procedimientos en Materia Penal (texto ley 2.372) que fue la ley aplicada por el juez de la anterior instancia, la decisión de fs. 4/vta. por la que se niega la excarcelación al nombrado carece de validez.

En este sentido es claramente mayoritaria la doctrina, y los antecedentes jurisprudenciales, que afirman que no puede denegarse la libertad requerida por vía de excarcelación sin que previamente se haya dictado prisión preventiva (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 6710 "Díaz, Claudia Fabiana s/ excarcelación", reg. 7303 del 25-6-90.

También C.C.C., Sala IV , JPBA. 33-6052, entre otros citados por Manigot, Marcelo "Código de Procedimientos en Materia Penal - Anotado y Comentado", Editorial Jurisprudencia Penal de Buenos Aires, Tomo I, pág. 575, Bs. As., 1982).

Su fundamento radicaba en la violación a los artículos 18 de la Constitución Nacional -en cuanto establece que para que exista una detención válida debe estar precedida por orden escrita de autoridad competente-, y 6 del Código de Procedimientos en Materia Penal (que disponía que, producida la detención del presunto culpable, el juez debía interrogarlo en las primeras horas de su despacho y practicar las medidas necesarias para decretar su prisión preventiva o su libertad), que se produce al denegar la libertad provisoria que se pide, sin que previamente se tengan por reunidos los extremos del artículo 366 del régimen de procedimiento derogado (ver de esta misma Sala Causa nº 14.679 "Diez, Teolindo Jacinto s/ excarcelación", reg. 15.747 del 3-9-98, y sus citas).

Es posible observar que, mientras el Código de Procedimientos en Materia Penal imponía al juez que "... Lo que no puede hacer sin incurrir en un abuso es prolongar la detención a la espera de elementos de juicio que autoricen el dictado de la prisión preventiva: si no se avizora dicha posibilidad dentro de un razonable lapso, debe disponer la libertad por falta de mérito (C.C.C., Fallos, I, p. 307)..." -cit. D'Albora, Francisco J., "Curso de Derecho Procesal Penal", segunda edición actualizada, T. I, pág. 261, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987-; en este caso, Fernando Vaca Narvaja fue detenido el 14 de agosto de 2003 (acta de fs. 5687) e indagado al día siguiente (fs. 5722/5726 ambos del principal), siendo denegada su excarcelación el 26 de agosto de 2003 (fs. 4/vta. de este incidente). Sin embargo, su prisión preventiva fue dictada recién el 16 de septiembre del mismo año (fs. 6130/6167 del principal), y debe destacarse que hasta el 30 de septiembre ppdo. no se habían proveído los recursos de apelación interpuestos contra el último de los interlocutorios mencionados.

IV-

Como fuera dicho, también en la lógica del Código Procesal Penal vigente, y que este Tribunal declaró aplicable, la decisión del Dr. Bonadío también es nula pues se encuentra insuficientemente fundada, de acuerdo con el artículo 123 de ese cuerpo legal.

En tal sentido, el juez de grado debió haber consignado los elementos mínimos que autorizaran a calificar la conducta de Fernando Vaca Narvaja del modo que lo hizo en la resolución recurrida (conf. causa 15.623 "Del Valle Correa, Nancy s/ exención de prisión", reg. 16.588 del 8-7-99 y sus citas, entre otras).

Se debe destacar que en el auto de fs. 15/16, a través del cual el Dr. Bonadío rechazó incorrectamente el recurso de nulidad deducido por la defensa de Fernando Vaca Narvaja, se aludió a esos antecedentes, que respaldarían su decisión, como los que fueran consignados en la resolución de fs. 5653/5659 vta. del principal, a través del cual ordenara su detención y citación a prestar declaración indagatoria.

Así, a favor del criterio restrictivo que debe regir el ámbito de las nulidades, fundado en el exceso ritual que constituye su declaración en el único interés formal del cumplimiento de la ley (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.278 "Fargosi, Horacio s/ nulidad requerimiento de elevación a juicio", reg. 17.609 del 1-6-00; causa nº 14.843 "N.N. s/ dcia. -nulidad-", reg. 16.411 del 6-5-99, entre otras), habrá de analizarse el contenido y fundamento de esa decisión.

El núcleo concreto de la imputación formulada a Fernando Vaca Narvaja radica en que "... en su calidad de miembro de la Conducción Nacional de la Organización Montoneros participó en la toma de decisión de continuar las operaciones militares en territorio argentino, durante el año 1980, para lo cual se le ordenó a Julio César Genoud, Verónica María Cabilla, Jorge Oscar Benítez Rey, Angel Servando Benítez, Lía Mariana Guangiroli, Angel Carbajal, Matilde Adela Rodríguez de Carbajal, Raúl Milberg, Ricardo Marcos Zuker, Ernesto Emilio Ferré Cardozo, Miriam Antonio Fuerichs, Marta Elina Libenson y Angel Horacio García Perez, ingresar a la Argentina a sabiendas que la logística de la Organización estaba seriamente comprometida ya que no desconocía los métodos de interrogación que empleaban las FFAA y de Seguridad y el nivel y cantidad de personas detenidas entre julio y noviembre de 1979, omitiendo adoptar medidas de seguridad que anulara o morigerara los riesgos propios de la misión que se les encomendara, lo que condujo a que los antes mencionados fueron detenidos, resultando de ello la comisión de los delitos de secuestro, privación ilegítima de la libertad, posterior desaparición forzada y homicidios. Esta conducta también alcanza a la desaparición forzada, la privación ilegítima de la libertad y posterior homicidio de Domingo Campiglia (Conducción Nacional de la OM) y de Susana Pinus de Binstock, detenidos en Río de Janeiro y trasladados a la guarnición militar de Campo de Mayo" (ver acta de indagatoria de fs. 5722/5726).

En el momento de recibirle declaración indagatoria se le imputó responsabilidad como partícipe necesario (es decir, aquel que realiza un aporte fundamental sin el cual el ilícito no se podría haber cometido) en los delitos de homicidio calificado por haberse realizado con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso (artículo 80, inciso 2º del Código Penal) y con el concurso premeditado de dos o más personas (artículo 80, inciso 6º de ese Código); en concurso real con reducción a servidumbre (artículo 140 idem) y privación ilegal de la libertad agravada (artículo 144 de esa normativa).

Como se recordará en la resolución dictada el 30 de enero ppdo. -ya citada- este Tribunal entendió que el acotado número de casos que componen el objeto de investigación de este proceso, debían comprenderse en el más amplio marco de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil -entre quienes se encontraban las víctimas- en el que participaron agentes estatales movidos por razones de persecución política o racial. Estas características, en el desarrollo jurídico actual, configuran los elementos salientes que permiten identificar la actividad de un determinado régimen de iure o de facto en su vinculación con los ciudadanos, como crímenes contra la humanidad. En la medida que los hechos de la causa responden a esas cualidades, pueden ser catalogados también como crímenes de lesa humanidad.

De modo concreto, se logró establecer la existencia de una asociación ilícita enquistada en el Ejército -que abarca a quienes integraban las cúpulas del Primer y Segundo Cuerpo de Ejército, numerosos integrantes del Batallón de Inteligencia 601 y las autoridades máximas de los Destacamentos de Inteligencia 123 y 201 en el período en cuestión- que tuvo especial participación en los hechos que el Tribunal acotó a los casos de Angel Carbajal, Julio César Genoud, Lía Mariana Ercilia Guangiroli, Verónica María Cabilla, Ricardo Marcos Zuker y Silvia Tolchinsky, sin perjuicio del progreso de la investigación con respecto a Matilde Adela Rodríguez de Carbajal, Raúl Milberg, Ernesto Emilio Ferré Cardozo, Miriam Antonio Fuerichs o Frerichs, Marta Elina Libenson, Angel Horacio García Perez, Angel Servando Benítez y Jorge Oscar Benítez Rey.

Se dijo, incluso, que la calificación de "asociación ilícita" es la que mejor describe en nuestro orden jurídico interno la conducta de quienes han realizado de manera deliberada y consciente un "ejercicio criminal de la soberanía estatal" (ver resolución invocada, registro nº 20.725).

Sentado todo ello, es difícil comprender el modo en que ciudadanos particulares, a través de la toma de una decisión individual, pudieron prestar un auxilio imprescindible para que los integrantes de la asociación ilícita realizaran los actos delictivos que se les imputan.

La determinación de regresar a la Argentina durante el período de terrorismo de estado no puede calificarse como aporte indispensable para el ejercicio de represión ilegal por parte de agentes estatales. Aceptar ese razonamiento implicaría tanto como atribuir responsabilidad penal a título de partícipe necesario al vendedor de un costoso automóvil por los delitos de los que pudiera resultar víctima su comprador por la utilización del rodado.

Hay, sin embargo, una posibilidad de fundar una imputación de esa naturaleza. Tal el supuesto de comprobar la existencia de un acuerdo entre los integrantes de la asociación ilícita mencionada y los de la entonces cúpula del movimiento "Montonero", que consistiera en la delación o el envío de militantes -a través de engaños o actos intimidatorios o coactivos- para su privación ilegal de la libertad y posterior desaparición forzada. Sin embargo, ese no es el caso de autos, en el que no consta ninguna prueba ni referencia en tal sentido.

Como muestra de ello puede decirse que la detención de Fernando Vaca Narvaja fue dispuesta a través de una difusa imputación consistente en que la "... Conducción Nacional era conciente (sic) del riesgo que se corría con tal proceder, ya que tenía cabales noticias de cuál era el destino que corrían los militantes detenidos ...", en conjugación con el criterio "... Que sin duda los miembros de la Conducción Nacional de la OM siempre debían haber tomado todos los recaudos necesarios para que sus decisiones no fueran funcionales a la estructura ilegal de represión organizadas por el Gobierno de las Fuerzas Armadas en el período 1976/83 ..." (cfr. fs. 5653/5659 vta., específicamente fs. 5657 vta. y 5658). Esta inicial atribución de responsabilidad fue precisada a fs. 6130/6167, al señalar que "... sabía, debía saber, o debió saber que al ordenar la continuación de la contraofensiva a partir de marzo de 1980, ... que los militantes que se replegaron después de cubrir la etapa del segundo semestre de 1979 ... podrían estar comprometidos y que el riesgo de seguridad era excesivo toda vez que fueron detenidos una importante cantidad de militantes de alta jerarquía en la estructura de la OM y aún así y conociendo perfectamente el trato que se le daba a los prisioneros prosiguió con el plan establecido..." (Vid. fs. 6151).

Esa imputación, a la vez que distorsiona los elementos de prueba incorporados al proceso (al atribuir responsabilidad individual a Fernando Vaca Narvaja por la decisión de lanzar la llamada "contraofensiva"), modifica la perspectiva de la condición de víctimas de quienes padecieron el ilegítimo accionar de agentes estatales de las Fuerzas Armadas o de seguridad durante el período cuestionado. Como fue dicho, no es posible establecer fundadamente y con trascendencia penal una connivencia entre el nombrado y los restantes imputados en la causa, en perjuicio de quienes resultaran detenidos y luego desaparecidos como consecuencia de la llamada "contraofensiva".

Esta afirmación resulta todavía más evidente a poco que se considere que entre los desaparecidos por estos hechos se encuentra un integrante de la Conducción Nacional de "Montoneros" como lo era Horacio Domingo Campiglia, a quien el juez de grado identificó en esa condición como "Secretario Auxiliar de Comando" (cfr. fs. 5656). De ese modo, no se trata de juzgar a quien adoptó una decisión errada -que inclusive habría costado la vida a uno de quienes la habría tomado, como es el caso de Campiglia-, sino que la atribución de responsabilidad penal sólo podría fundarse en la acreditación de un complot pergeñado por Eduardo Firmenich, Fernando Vaca Narvaja y Roberto Perdía en contra, no sólo de militantes del movimiento del que formaban parte y que a criterio del juez no habrían participado en esa determinación, sino de un integrante de la cúpula decisoria que necesariamente debió intervenir en la determinación del lanzamiento de la "contraofensiva". Nada más alejado de lo que se investiga en la causa, y de las pruebas que la integran.

El testimonio de Miguel Bonasso (fs. 5247/5248 vta. del principal) permite afirmar que la decisión de regresar al país no fue producto de actos de coacción o intimidación por parte de la cúpula de "Montoneros" a los militantes, sino que primó la decisión individual de actuar de ese modo. En tal sentido, la referencia acerca de que "... Incluso nosotros hablamos con algunos compañeros que iban a ser enviados al país para tratar de disuadirlos de que no fueran y se unieran a nuestra disidencia, entre otros Frías Alberga y el grupo que él integraba..." (Cfr. fs. 5247), es representativa de la voluntad que movía a quienes fueron privados de libertad y luego desaparecieron por estos acontecimientos.

En sentido análogo María Cristina Zuker, a fs. 5385/5386, describió que "... Poco después de mi llegada, un día domingo, se produce en un local del Partido Comunista Español, en la calle Escalona, el lanzamiento de la contraofensiva en España aunque concurrieron gente de Francia y Suecia y es posible que de otros lugares de Europa, fue presidida por Roberto PERDIA, número dos de la conducción montonera y fue de carácter abierto, esto es concurrió todo exiliado que así lo quisiere.- Estaba María Antonia BERGER, Mario MONTOTO, Jaime DRY entre muchos otros.- Recuerdo que PERDIA señaló esta contraofensiva como el "... último tren a la victoria...".- A la salida de la reunión quienes aceptaban el reclutamiento para participar en la contraofensiva entregaban una (sic) papel con nombre al "negrito" AMARILLA. Es así que me entero que mi hermano había decidido unirse a este proyecto, no así mi cuñada...".

Por otra parte, la responsabilidad atribuida a Fernando Vaca Narvaja fundada en la posibilidad de prever el destino que correrían los militantes detenidos, podría conducir a la legitimación -por parte del Dr. Bonadío- de los métodos de terrorismo estatal desplegados en el período 1976-1983. La privación ilegal de la libertad, tortura, y posterior desaparición forzada no puede presumirse como respuesta estatal razonable ante la sospecha de comisión de hechos ilícitos. Si existían evidencias de que las víctimas de estos hechos se encontraban involucradas en la perpetración de algún delito, la única presunción posible es la actuación del Estado a través de las vías penales correspondientes.

Por todo lo dicho se puede afirmar que el Dr. Claudio Bonadío al momento de dictar la resolución de fs. 5653/5659 vta., por la cual dispuso recibirle declaración indagatoria a Fernando Vaca Narvaja y ordenó su detención, carecía de elementos de prueba que sirvieran de motivo para sospechar que hubiera participado en la comisión de un delito. Como fue señalado en el desarrollo de la presente, la única posibilidad en tal sentido resultaría la acreditación de una connivencia entre este último y los miembros de la asociación ilícita que desplegó sus actividades en el marco del Ejército Argentino -varios integrantes del Batallón de Inteligencia 601, Comandantes del Primer y Segundo Cuerpo de Ejército y Jefaturas de Destacamentos de Inteligencia 123 y 201- en el período cuestionado, circunstancia que no fue siquiera esbozada en aquel auto interlocutorio.

El corolario jurídico que corresponde atribuir a esa irregularidad es la nulidad de la resolución de fs. 5653/5659 vta. y todo lo actuado en consecuencia en vinculación con Fernando Vaca Narvaja, lo que incluye las resoluciones de fs. 4/vta. y fs. 15/16 de este incidente; el acta de declaración indagatoria de fs. 5722/5726, ampliación de fs. 6058/vta. y el auto de prisión preventiva de fs. 6130/6167 vta. ambos del principal (artículo 172 del Código Procesal Penal de la Nación). En sentido análogo se ha sostenido que "... El "...motivo bastante..." no puede consistir en una problemática hipótesis cuando, por ejemplo, resulta insuficiente el factor instrumental componente del hecho; en tal caso procede la declaración de ineficacia absoluta, de oficio, a partir del proveído que dispuso la declaración (C. Acus. Córdoba, L.L.C., 1987, pág. 696)" (cit. D'Albora, Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado", quinta edición, corregida, ampliada y actualizada, pág. 617, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002). Ello con fundamento en los artículos 123 y 167 inciso 3º del Código Procesal Penal de la Nación.

En función de tal decisión, habrá de disponerse la inmediata libertad de Fernando Vaca Narvaja en este proceso, la que deberá hacerse efectiva en caso de no mediar otras causas legales de detención.

V-

La nulidad decretada impone la necesidad de apartar al Dr. Claudio Bonadío del conocimiento de la causa, por aplicación del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Nación, correspondiendo, por ello, desinsacular el juez que deberá conocer en este proceso.

Como consecuencia de todo lo dicho es posible concluir que la decisión de indagar y detener a Fernando Vaca Narvaja fue arbitraria, pues el juez carecía de elementos mínimos de prueba que permitieran sospechar que se encontraba involucrado en los hechos que se investigan en esta causa. Por esa circunstancia el nombrado permaneció privado de libertad por un considerable lapso de tiempo, sin fundamento alguno. Para adoptar esa decisión el Dr. Claudio Bonadío utilizó una regulación procesal que fue declarada expresamente inaplicable al caso por este Tribunal. Esta circunstancia, más allá de los efectos propios de los recursos, imponía al menos que el juez dispusiera una vista al fiscal de la causa para garantizar el adecuado impulso de la acción penal ante la decisión de este Tribunal, frente a la grave determinación que implica la privación de libertad de una persona. No se entiende por qué se adecuaron las formas al actual régimen procesal en el acta de fs. 5722/5726 (declaración indagatoria de Fernando Vaca Narvaja) y no se hizo lo propio con la vista que establece el artículo 180 del Código Procesal Penal, cuando ya esta Alzada había discernido el régimen procesal aplicable.

Por ello, no es posible descartar que la referencia a un código procesal derogado haya sido la herramienta utilizada por el juez de grado para soslayar las formas que mejor aseguraran un amplio ejercicio del derecho de defensa en juicio y la colaboración de otras partes (Fiscal y querellas) en la grave decisión de incorporar a una persona a este proceso de particulares características, privándola de libertad, a través de la modificación del objeto procesal del expediente, claramente delimitado por esta Sala el 30 de enero ppdo.

Frente a tal circunstancia, habrá de ordenarse la extracción de testimonios a fin de sortear el juzgado que deberá intervenir en la investigación de la conducta del Dr. Claudio Bonadío por los presuntos delitos de acción pública en los que habría incurrido en el trámite de la presente causa.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

I) DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de fs. 5653/5659 vta. y todo lo actuado en consecuencia en vinculación con Fernando Vaca Narvaja, lo que incluye las resoluciones de fs. 4/vta. y fs. 15/16 de este incidente; el acta de declaración indagatoria de fs. 5722/5726, ampliación de fs. 6058/vta. y el auto de prisión preventiva de fs. 6130/6167 vta. del principal (artículos 123, 167, inciso 3º, 168 y 172 del Código Procesal Penal de la Nación).

II) DISPONER LA INMEDIATA LIBERTAD de FERNANDO VACA NARVAJA en esta causa, de no mediar otras causas legales de detención.

III) APARTAR al titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 11, Dr. Claudio Bonadío, del conocimiento de la presente causa (artículo 173 del Código Procesal Penal de la Nación) y DISPONER EL SORTEO del nuevo juez que deberá conocer en la presente causa, a quien deberán remitirse de inmediato las actuaciones para que haga efectivo lo dispuesto en el anterior punto dispostivo.

IV) EXTRAER TESTIMONIOS y sortear el juez que deberá conocer en los presuntos delitos de acción pública en los que habría incurrido el Dr. Claudio Bonadío en el trámite de la presente.

Regístrese, cúmplase y remítase la presente a Secretaría General a fin de cumplir con los puntos dispositivos III) y IV). Líbrese oficio al titular del Juzgado Federal nº 11, poniéndolo en conocimiento de lo aquí resuelto, quien con carácter de urgente y en el día de la fecha deberá remitir las actuaciones al nuevo juez que resulte desinsaculado.

FIRMADO: HORACIO R. CATTANI, MARTIN IRURZUN y EDUARDO LURASCHI. Jueces de Cámara. Ante mí: PABLO J. HERBON. Prosecretario de Cámara.

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