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31may02


Auto de la Audiencia Nacional anulando la aplicación extraterritorial de la ley penal española en casos de Genocidio y Terrorismo.


AUDIENCIA NACIONAL - SECCION TERCERA - SALA DE LO PENAL - ROLLO RECURSO DE QUEJA 50/01- SUMARIO 19/97 - JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUMERO CINCO.

La Seccíón Tercera de la Sala de lo Penal de Ia Audiencia Nacional integrada por Don Francisco José Castro Meije como Presidente, Don Luís António Martinez de Salinas Afonso, como Ponente D Flor Sánchez Martínez, previa deliberación votación dictan el siguiente:

AUTO
Madrid, a treinta y uno de mayo de 2002


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.

El Juzgado Central de Instrucción n 5 tramita Sumario 19/97 por presuntos delitos de terrorismo genocídio y torturas en cuya causa dictó Auto de fecha 9 de mayo de ano 2001 por el que admitía a trámite la querella formulada por el Procuradorde los Tribunales Sr. Sánchez Masa contra Hernán Julio Brady Roche por los presuntos delitos de genocidio, terrorismo y torturas, y acordaba la prisión provisional incondicional y comunicada del querellado, ciudadano chileno nacido el 10 de febrero de 1921, con cédula de identidad nacional num. 604.372-0, por los hechos y presuntos delitos mencionados en la resolución.

Asimismo, acordaba librar órdenes de busca y captura, a través de la correspondiente orden internacional de detención a efectos de extradición, con carácter general y especialmente para Alemania, donde al parecer estaría residiendo temporalmente el imputado con identidad falsa en la Aladin Wek Strasse 2, Hamburg.

SEGUNDO,

Contra dicha resolución interpuso el Ministerio Fiscal recurso de reforma, que fue desestimado por Auto de fecha 30 de mayo del año 2001, contra el que, a su vez, interpuso el Ministerio Fiscal el Recurso de Queja que ha dado lugar a la presente causa.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.

La querella que ha dado origen al presente recurso pretende la depuración de las responsabilidades penales a que hubiera lugar como consecuencia de la muerte del diplomático español D. Carmelo Luis Soria Espinosa, cuya viuda ha promovido las actuaciones que dieron lugar a la causa incoada en el Juzgado Central de Instrucción número cinco.

Tres son los argumentos que vierte el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso de queja, que fueron reproducidos de forma verbal en la vista oral que tuvo lugar el día 27 mayo del presente año.

Estos argumentos son:

1. Falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para el conocimiento de la cuestión que ahora se somete a un Tribunal español, por aplicación del principio de territorialidad, al haber ocurrido los hechos en Chile el 14 de julio de 1976.

2. Litis pendencia, toda vez que en Chile se están tramitando procedimientos penales para depurar las posibles responsabilidades a que se hubiera dado lugar como consecuencia de los gravísimos hechos ocurridos en aquél país, públicamente y notoriamente conocidos.

3. Necesaria aplicación del principio de culpabilidad, y, en concreto, del principio de responsabilidad personal del autor de cada delito, entendiendo que el hecho de que el acusado Hernán Julio Brady Roche fuera Ministro de Defensa en el mes de julio de 1976 en Chile, no es motivo para que deba responder de todos y cada uno de los hechos que pudieron ocurrir en aquella época en el citado país andino.

SEGUNDO.

Con relación a la primera de las alegaciones, relativa a la inexistencia de jurisdicción en los Tribunales españoles para conocer de los hechos, la cuestión no tendría especial dificultad en su resolución, y así ha venido resolviéndose constantemente por esta Sala, simplemente por la aplicación de los criterios contenidos en el Auto de Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 4 de noviembre de 1998.

En el Fundamento de Derecho tercero de ese Auto, y respecto de la aplicabilidad del artículo 23 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española como norma procesal vigente, se hacía una interpretación extensiva del citado artículo, reconociendo que el artículo 6 del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, de diciembre de 1948, no contempla más órganos jurisdiccionales que los Tribunales competentes del Estado en cuyo territorio se hubiera cometido el acto, o la Corte Penal Internacional competente respecto de aquellas partes contratantes que hubieran reconocido su jurisdicción. Ahora bien, esto no significaba que dicho precepto impidiese a los estados signatarios hacer uso del principio de persecución por personalidad activa recogido en sus normas internas, siempre que dichas normas recogieran la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de delitos tan gravísimos como son ios de genocidio y terrorismo.

Se trata, por consiguiente, de una interpretación extensiva del principio de extraterritorialidad de la ley penal española, que tenía su fundamento, como el propio Auto mencionado indicaba, en la evitación de la impunidad de crímenes tan graves, y que integraba la ausencia de norma concreta contenida en la citada regulación internacional.

Esta interpretación extensiva ha sido aplicada posteriormente en multitud de resoluciones que ha dictado esta Sala, en asuntos en los que se alegaba la falta, de jurisdicción española para conocer de los hechos investigados en el Sumario 19/97, y la cuestión no tendría mayor trascendencia jurídica, como se dice, de no ser por los novedosos criterios que parten de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que se contienen en el Auto de 23 de mayo del año 2002, dictado en el conocido caso Otegui, parlamentario aforado a quien el Ministerio Fiscal imputa los siguientes hechos, tal y como figuran descritos en el Auto del Tribunal Supremo:

Arnaldo Otegui Mondragón es miembro del Parlamento Vasco. El día 30 de marzo último, la organización batasuna celebró un mitin en el frontón Jai Alai, de la ciudad francesa de San Juan de Luz con ocasión del Aberri Eguna (Día de la Patria). En ese acto, según tas agendas de prensa, Amaldo Otegui Mondragón tomó la palabra y, al fin, cerró su intervención gritando: Gora Euskadi ta Askatasuns (viva ETA).

TERCERO.

En dicha resolución el Tribunal Supremo con relación a la figura del delito de apología del terrorismo, parece recurrir a la aplicación de la norma contenida en elartículo 18 del Código Penal que define, con carácter general, la apología, al establecer:

"es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza o circunstancias constituye una incitación directas cometer un delito".

Frente a este precepto que castiga la apología con carácter general, y del que se desprendería la conceptuación de la apología como delito autónomo de los delitos de terrorismo, se encuentra el más específico, aplicable en virtud del principio de especialidad, contenido en el articulo 578 del Código Penal, que expresamente tipifíca como delito la justificación o exaltación del terrorismo.

En efecto, el nuevo artículo 578, que deriva de la redacción contenida en la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, en relación con los delitos de terrorismo, establece que se castiga con pena de prisión de 1 a 2 años el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los articulos 571 a 577 de este Código, o de quienes hayan participado en su ejecución o la relación de actos que entrañan descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.

Nuestro más alto Tribunal entiende que el hecho de haber sido incluido el precepto en el apartado que regula los delitos de terrorismo no significa que varíe la naturaleza del delito, que no sería constitutivo de delito de terrorismo, sino de apología de otro delito, con el que no puede confundirse. Se trataría de un delito de opinión que versa sobre otro delito distinto, el de terrorismo.

Dicha orientación, que, al proceder de nuestro más alto Tribunal, debe ser acatada, parece apartarse de la conceptuación del fenómeno terrorista como una actividad de carácter global, en la que los distintos cometidos necesarios para conseguir la finalidad perseguida se distribuyen puntualmente entre los componentes de las bandas terroristas. Así, unos terroristas aprietan el gatillo y matan de forma absolutamente cobarde, otros colocan bombas con igual resultado, otros recopilan información, otros señalan objetivos, otros se ocupan del terrorismode baja intensidad, otros se dedican a la propagación de la defensa de la banda en el ámbito internacional, otros procuran fondos mediante el chantaje y la extorsión y otros apoyan la actividad de la banda en foros nacionales e internacionales.

Así, la suma del esfuerzo de todos ellos es la que intenta conseguir el efecto deseado: subvertir el orden constitucional y alterar gravemente la paz pública (criterio finalista que es precisamente el que utiliza la ley penal española para definir el delito de terrorismo) con el objetivo de conseguir e imponer mediante la violencia la anhelada e idealista independencia del País Vasco.

La reforma del Código Penal de 1995 que efectuó la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, respecto de los delitos de terrorismo responde a la filosofía indicada. Su propia Exposición de Motivos se refiere al principio de especialidad y al nuevo artículo 578 en estos términos:

"las acciones que aquí se pena/izan, con independencia de lo dispuesto en el artículo 18 del propio Código, constituye no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a /a sostenibilidad y durabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas operará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas.

No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos historícos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegitimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como también las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal".

CUARTO.

La anterior doctrina que, como decimos, debe ser acatada en cuanto procede de nuestro más alto Tribunal, tiene, sin embargo, consecuencias muy directas en la interpretación extensiva del principio de extraterritorialidad de la ley penal española.

En efecto, la consecuencia más inmediata de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 578 del Código Penal es la de excluir eldelito de apología del terrorismo de los delitos considerados de terrorismo, y, enconsecuencia, la imposibilidad de aplicación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el delito de apología del terrorismo.

Esto significa que no le es aplicable al delito en cuestión la posibilidad de ser perseguido por los Tribunales españoles al haber sido cometido fuera del territorio nacional, porque la extraterritorialidad de la ley penal española sólo puedepredicarse cuando se trata de perseguir delitos de terrorismo o genocidio.

Así, a través de la interpretación de una norma de derecho penal material, se está restringiendo considerablemente la extraterritorialidad de la ley penal española. Estamos, por consiguiente, ante un giro copernicano en la aplicación extraterritorialde la ley penal española, pues la pauta que establece nuestro Tribunal Supremo en su resolución es la limitación de la posibilidad de aplicación extraterritorial de la ley penal interna.

Esta nueva pauta interpretativa no existía cuando el Pleno de la Sala de lo Penal dela Audiencia Nacional formuló su interpretación extensiva del principio de aplicación extraterritorial de la ley penal española en su Auto de 4 de noviembre de 1998, y, desde fuego, deber tener su reflejo en la resolución a dictar en este caso, pues procede de nuestro más alto Tribunal.

A esta interpretación restrictiva debe llegarse aplicando criterios de estricta lógica: no puede hacerse aplicación extensiva del principio de extraterritorialidad de la ley penal española para perseguir unos hechos acaecidos en Chile hace más de veinticinco años, cuando el propio Tribunal Supremo nos de una pauta contraria a la hora de enjuiciar hechos sucedidos en Francia el 30 de marzo de este año, consistentes en una de las conductas que más daño están haciendo a la sociedad española. Así, no de forma directa, pero sí indirecta y como ineludible consecuencia de su interpretación (tan ineludible que el propio Tribunal Supremo concluye negando la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos) se restringe considerablemente la aplicación extraterritorial de la ley penal española.

La más elemental lógica jurídica, decimos, debe llevar a la aplicación, en ambos supuestos del mismo criterio: el del órgano jurisdiccional superior (el Tribunal Supremo) y el contenido en la resolución mas reciente, que se encuentra, además, en clara sintonía con la inminente entrada en funcionamiento del Tribunal Penal Internacional, cuya Estatuto fue firmado en Roma el 17 de julio de 1998, previa convocatoria de las Naciones Unidas, y ratificado por España en virtud de la autorización que contiene la Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre.

Por consiguiente, el anterior criterio de la aplicación extensiva del principio de extraterritorialidad de la ley penal, debe ser sustituído por el novedosamente mantenido por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, y esa sustitución ha de llevar a la Sala a la conclusión de negar esa aplicación extraterritorial de la ley penal y, en consecuencia, a apreciar la falta de jurisdicción de este Tribunal para el conocimiento del asunto cuya resolución le ha sido encomendada.

En su virtud, debe estimarse el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Fiscal,ante la inexistencia de jurisdicción que habilite a este Tribunal español para conocer de los hechos objeto de la querella que ha dado origen a este recurso.

Vistos los artículos citados, y demás de aplicación al caso, la Sala acordó la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

Se ESTIMA el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Auto de fecha 30 de mayo del año 2001, por el que, a su vez, se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 9 de mayo del 2001, del Juzgado Central de Instrucción número cinco, en cuya resolución se acordaba la incoación deprocedimiento penal contra Hernán Julio Brady Roche, ante la inexistencia dejurisdicción de este Tribunal español para conocer de los hechos objeto de la querella que ha dado origen a este recurso, dejándose sin efecto los Autos recurridos y, consiguientemente, también la orden de detención internacional que se acordaba expedir en el citado Auto de fecha 9 de mayo del año 2001.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.


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Este documento ha sido publicado el 31may02 por el Equipo Nizkor y Derechos Human Rights