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Informe

DERECHOS


Informe de Bilbo Etxezabal sobre la aplicación de la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial en España.

Informe alternativo al decimoquinto informe presentado por España ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.

Elaborado por: Natalia Álvarez (coordinadora), Isabel González, Marta Muñoz, Noemí Muñoz y Adriana Zarraluqui.

Marzo de 2000.

Índice

1. Introducción

2. La Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial: mecanismos de protección y contenido

3. La Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial y los Derechos de los Inmigrantes

3.1. Artículo 1 de la CERD

Extranjería

Centros de Internamiento a Extranjeros/as

Asilo y Refugio

Polizones en puertos y aeropuertos

3,2, Artículo 2 de la CERD

3.3. Artículo 5 de la CERD

4. Recomendaciones

5. Valoración del informe

Introducción.

El año pasado celebramos el décimo aniversario de la asociación Bilbo Etxezabal (BE), y durante el mismo tuvimos la ocasión de hacer un recorrido por todo el proceso vivido, las experiencias, los cambios, los desafíos, las ausencias y las presencias. Fue precisamente en 1999 cuando comenzamos a gestar la idea de llevar a cabo este proyecto. En un principio, surgió ligada a personas de la asociación que desarrollamos un trabajo en el área de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero pronto fue acogida por BE, que entendió que ese informe podía ser de gran valor para realizar una labor de denuncia y sensibilización con relación a los derechos de los inmigrantes. Sin embargo, el proyecto tomó realmente vida a través del Master de Ayuda Humanitaria del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Deusto, en donde BE ofertó esta actividad como una consultoría. Gracias a ello, cuatro personas se sumaron al proyecto: Noemi Muñoz, Marta Muñoz, Isabel González y Adriana Zarraluqui. Ellas han sido las que han realizado el trabajo de campo, las entrevistas y la redacción de las diferentes partes del informe, además de haber recopilado la información necesaria para que el mismo salga a la luz, información recibida de diferentes organizaciones, a las que quisiéramos expresar nuestro agradecimiento: FAIN Madrid, Málaga Acoge, Huelva Acoge, CEAR Bilbao y Madrid, Oficina para la Paz de Bilbao, Oficina del Ararteko, Oficina del Defensor del Pueblo (Madrid), Asociación de Chinos de Bilbao, Salhaketa, Asociación Pro Inmigrantes de Asturias, Asociación Intervalo de Asturias, Colegio de Abogados de Madrid, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Deusto, ATIME Madrid, Oficina de Asilo y Refugio (OAR), Médicos del Mundo, Servicios Sociales de la Diputación Foral de Bizkaia y Cruz Roja de Bilbao.

Las razones que nos llevaron a impulsar este proyecto tienen mucho que ver con lo que desde BE pensamos que deben ser los derechos de los inmigrantes. Unos derechos que no pueden estar sujetos al arbitrio exclusivo de los legisladores y del gobierno, y que, en la medida de lo posible, tienen que dar cabida a la realidad y a las necesidades de los inmigrantes que viven en nuestro país. En este sentido, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por España ofrecen un marco muy importante. Estos tratados establecen obligaciones que los estados deben cumplir. Obligaciones que en muchos casos se materializan con la presentación de informes por parte de los gobiernos ante los Comités de organismos internacionales, en los que el gobierno explica cómo se da respuesta a estas exigencias.

Muchos de estos informes se mueven en un marco muy teórico y carecen de aspectos prácticos que permitan valorar por parte de los miembros del Comité la realidad nacional del momento. Por ello, el papel de las ONGs es esencial. No sólo pueden proveer, en los términos que luego veremos, a los miembros del Comité de información detallada sobre la situación del país, sino que también pueden llamar la atención de la sociedad en general sobre el hecho de que España debe presentar informes periódicos en Naciones Unidas sobre diversas cuestiones de derechos humanos, y que esos informes, que son públicos, son un excelente instrumento que las ONGs y la sociedad en general deben conocer y debatir para ser conscientes de cuál es el nivel de compromiso y cumplimiento del gobierno con los derechos humanos.

Durante la redacción del informe, de noviembre de 1999 a febrero de 2000, tuvo lugar todo el proceso de debate y posterior aprobación de la nueva Ley de Extranjería. La incertidumbre sobre su aprobación, y el hecho de que los datos con los que contábamos se referían únicamente a lo que hoy es ya la antigua Ley de Extranjería, nos hizo seguir trabajando con el texto de 1985. Por otra parte, tampoco podíamos obviar el hecho de que la aplicación de esta ley estaba provocando situaciones que no se adecuaban a la protección esencial de los derechos humanos. Es por ello que decidimos atenernos a la práctica de la antigua ley e incluir breves referencias sobre la nueva. Esta decisión vino también reforzada por la convicción de que, a pesar de la nueva ley, y hasta que la situación no cambiara "de hecho", las críticas seguían siendo absolutamente válidas.

Otro hecho importante que se produjo durante los últimos días de la redacción del informe fue el referido a los acontecimientos de El Ejido. Su gravedad y la constatación del hecho de que las autoridades, con la adopción de políticas que favorecen la exclusión de los inmigrantes, pueden ayudar a que el racismo adquiera tintes violentos como los acaecidos en febrero en esta localidad, nos llevaron a incluir una referencia a los mismo en el informe. Sin embargo, debido a que no hemos tenido tiempo para cotejar datos, esta referencia aparece bajo el formato de un extracto de las diferentes noticias aparecidas en diversos medios de comunicación.

Por último, y respecto a la estructura del informe, hemos seguido las directrices del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial sobre la elaboración de informes. Así, en relación con cada artículo de la Convención hemos incluido referencias a los aspectos más problemáticos de la actual protección de los derechos de los inmigrantes. El informe viene además precedido de una introducción general sobre el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y el papel que las ONGs pueden jugar ante el mismo.

Este informe que ahora presentamos nace así con dos objetivos: complementar en algunos aspectos el informe que España presentará ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en marzo del 2000, y llamar la atención sobre el hecho de que las obligaciones internacionales de España en materia de derechos humanos no son cuestiones que atañen únicamente al gobierno español sino que, en la medida en que se desarrollan como actos públicos, pueden y deben ser discutidos y conocidos por la sociedad civil. Este convencimiento nos hace igualmente ser conscientes de nuestra aportación y de sus limitaciones, temporales y materiales. Temporales porque el informe ha sido elaborado en muy poco espacio de tiempo, y materiales porque no hemos tenido acceso a todos los datos que hubiésemos deseado manejar para hacer un informe completo. Asumimos que este documento elaborado por BE no es un diagnóstico de la realidad de la inmigración en España(1), y que probablemente pasa por alto importantes violaciones de derechos humanos que los inmigrantes sufren en distintos puntos del Estado. Nuestra intención ha sido, por una parte, contrastar las disposiciones de protección previstas en la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial con la legislación y la práctica actual de extranjería y asilo, y por otra, ofrecer un documento de trabajo que pueda ser utilizado como base por las ONGs para incorporar otras aportaciones y perspectivas a las que aquí se presentan. En definitiva, abrir espacios de discusión que permitan acceder a otros mecanismos internacionales que pueden ser igualmente útiles para la defensa de los derechos de los inmigrantes. Desde esta premisa os invitamos a compartir y completar este informe en la medida que estiméis necesario, de forma que su discusión pueda servir de punto de partida para iniciar nuevas acciones que contribuyan a defender los derechos de los extranjeros y extranjeras.

2. La Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial: Mecanismos de Protección y Contenido.

1. Mecanismos de Protección.

La Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) fue adoptada el 21 de Diciembre de 1965. Esta Convención tiene además, en el caso de España, un importante valor simbólico, ya que fue uno de los primeros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por este país. Dentro de este tratado, en vigor en España desde el cuatro de enero de 1969, se han presentado más de diez informes periódicos, lo que le convierte en un importante referente en la evolución de la lucha contra la discriminación en España.

Esta Convención fue la primera que inauguró en las Naciones Unidas una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que se caracterizaron por crear sus propios órganos de supervisión y vigilancia de las obligaciones contenidas en los mismos. Así, la CERD estableció el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (de ahora en adelante Comité) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) hizo lo propio con el Comité de Derechos Humanos; la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención contra la Tortura (CAT) y la Convención de Derechos del Niño (CRC) siguieron este mismo esquema, creando Comités de expertos para estos tratados(2).

Todos estos órganos tienen en común su composición por expertos/as independientes y su función: evaluar la adecuación de los Estados a los estándares internacionales contenidos en los respectivos tratados. Para llevar a cabo esta misión estos Comités se valen principalmente de tres mecanismos:

a) la presentación de informes periódicos por parte de los Estados, en los que se hace referencia al nivel de cumplimiento del tratado en el país (mecanismo común a los seis tratados).

b) La posibilidad de que un Estado pueda denunciar a otro por incumplimiento del tratado. Este mecanismo (que funciona en el caso del PIDCP, CERD y CAT) requiere, salvo en el caso del CERD, una previa declaración en la que el Estado acepte someterse a este sistema de control y a la consiguiente eventualidad de ser denunciante o denunciado(3).

c) El sistema de comunicaciones individuales, mecanismo que permite que las personas que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado firmante de uno de los tratados puedan presentar una demanda ante el Comité por violación de alguno de los derechos contenidos en el mismo. Este procedimiento requiere, al igual que el anterior, una previa declaración por parte del Estado en la que se acepte la competencia del Comité para dirimir estas cuestiones. No todos los tratados permiten el acceso de los individuos al sistema. Sólo el CERD, el CAT y el PIDCP lo contemplan en la actualidad, aunque hay que señalar que existen importantes avances en la negociación de Protocolos Facultivos al PIDESC y a la CEDAW que darán en un futuro la posibilidad de que los individuos puedan también interponer quejas contra sus Estados por violaciones de derechos contenidos en estos últimos tratados(4).

Si tenemos en cuenta estos mecanismos, podemos afirmar que la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial es un tratado completo, ya que reconoce el sistema de informes, el de quejas inter-estatales para cualquier Estado que ratifique el tratado, y el sistema de comunicaciones individuales para los Estados que accedan a hacer la declaración contenida en el artículo 14 del mismo.

El órgano encargado de poner en marcha las garantías anteriormente mencionadas fue el denominado Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Compuesto por 18 expertos/as independientes, este Comité se encarga de examinar cada cuatro años los informes presentados por los Estados parte. En estos informes se incluyen los principales avances y dificultades que el Estado afronta a la hora dar aplicación a las disposiciones del tratado. El examen de estos informes tiene lugar a través de un diálogo con los representantes del gobierno, que se produce durante las dos o tres semanas de sesiones que el Comité celebra anualmente. En estas sesiones, el Comité examina los informes de los Estados asignados para ese período y trata otras cuestiones relevantes relativas a aspectos organizativos o al desempeño de otras funciones propias del Comité. Durante la presentación del informe del Estado parte, los miembros del Comité realizan a la delegación del país preguntas relativas tanto al informe en sí como a cuestiones que no han sido incluidas en el mismo, pero que los miembros del Comité consideran relevantes. El informe se convierte así en la base del diálogo Comité-gobierno, aunque no lo agota. Por ello, es de gran valor la información adicional que pueda ser obtenida sobre la situación de los derechos humanos en el país. Conviene, sin embargo, tener presente que el Comité, como tal, no puede utilizar como fuente oficial de información los informes elaborados por las ONGs, aspecto éste que no ha impedido que los miembros del Comité, en su calidad de expertos independientes, consulten y accedan a esta información, de la cual se deriva, en algunos casos, preguntas dirigidas a la delegación gubernamental durante el examen del informe.

Esta labor desempeñada por el Comité no debe ser calificada como fiscalizadora o judicial, no estamos ante un órgano de esta naturaleza. La misión del Comité no es juzgar las políticas públicas. La premisa sobre la que se desarrolla este proceso es lo que se ha denominado "diálogo constructivo", en donde el gobierno y el Comité tratan de intercambiar ideas para lograr una mejor aplicación de las disposiciones del tratado. Fruto de este diálogo, el Comité emitirá una serie de recomendaciones con el objetivo de que el Estado trate de mejorar ciertos aspectos de la aplicación del tratado en su jurisdicción doméstica. Estas recomendaciones se denominan "observaciones finales" y constan normalmente de los siguientes apartados:

a) factores y dificultades que entorpecen la aplicación de la Convención

b) aspectos positivos

c) motivos de inquietud

d) sugerencias y recomendaciones

Las observaciones finales no son de obligatorio cumplimiento para un Estado. Sin embargo, y en general, los Estados invierten tiempo y esfuerzo en evitar conclusiones finales de las que se pueda inferir que en su territorio existen ciertas deficiencias en materia de derechos humanos. Este hecho no ha pasado desapercibido para algunas ONGs, que han comenzado a tomarse más en serio este instrumento. El importante valor moral de una opinión emitida por un órgano independiente de expertos de las Naciones Unidas sobre la situación de discriminación racial en un país ha hecho, no sólo que las ONGs empiecen a trabajar con los propios informes elaborados por los Estados para complementarlos o contestarlos en aquellas áreas en las que la información se contradice con la realidad, sino también que las observaciones finales dirigidas a un país sean utilizadas en el ámbito interno para fomentar políticas y medidas legislativas más acordes con los derechos humanos.

Además del sistema de informes que acabamos de describir, el Comité también tiene la función (previa declaración del Estado) de examinar las quejas individuales que cualquier individuo bajo la jurisidicción de un Estado parte someta a este órgano por incumplimiento de alguna de las disposiciones del tratado. El tercer mecanismo es el relativo a las quejas inter-estatales, que hasta la fecha no ha sido utilizado.

2. Contenido.

La Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial se basa en la asunción de que todas las personas son iguales, sin distinción de raza, color u origen nacional. De ello se deriva, como señala el Preámbulo en su párrafo tercero, la obligatoriedad de reconocer la igualdad ante la ley. Esto obliga a que esta última proteja a los individuos contra la discriminación racial, sobre todo contra aquellas políticas gubernamentales basadas en la superioridad y el odio racial, y en especial el apartheid. Es precisamente esta preocupación por combatir la discriminación racial promovida y mantenida por los Estados la que hizo que este tratado quedara diseñado como un instrumento que, más que otorgar derechos a los ciudadanos, imponía obligaciones a los Estados.

Así, el artículo 1, después de definir la discriminación racial(5) establece la obligación de los Estados de adoptar políticas encaminadas a eliminarla (artículo 2), de la misma manera que establece que los Estados deben comprometerse a condenar la propaganda y las organizaciones que inspiren y promuevan ideas basadas en la superioridad de las razas (artículo 4).

Las personas que contribuyeron a la redacción final de este texto tenían claro que para lograr este objetivo no bastaba con prohibir la discriminación racial, sino que era necesario garantizar el derecho de todo individuo a ser considerado de forma igual ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico (artículo 5). De esta manera se reconocieron ciertos derechos básicos esenciales para el desarrollo de cualquier persona, y se estableció el objetivo de asegurar una protección y recursos efectivos contra actos de discriminación racial que dieran lugar a violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales. Esta lista de derechos que aparece en el art. 5 (6) no está cerrada, y a ella hay que sumar otros derechos y libertades que se disfrutan en virtud de otros tratados internacionales o de las legislaciones nacionales.

Complementariamente, la Convención enfatiza también la necesidad de que los Estados adopten medidas en la esfera de la enseñanza, educación, cultura e información que puedan combatir los prejuicios que llevan a la discriminación racial.

3. La Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial y los Derechos de los Inmigrantes.

Llegados a este punto, y una vez expuestos los aspectos principales relativos a los mecanismos y al contenido de la Convención, conviene aclarar en qué medida este instrumento es relevante para la protección de los derechos de los inmigrantes. Para abordar esta cuestión incidiremos en las disposiciones más importantes relativas al tema que nos ocupa, así como la forma en la que el gobierno español los ha afrontado en la presentación de anteriores informes.

Si vamos a trabajar en el marco de la Convención es imprescindible partir de una idea fundamental que se recoge en el artículo 2 de este tratado:

"Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos"

Al margen de las consideraciones y del debate que pueda suscitar esta afirmación, lo cierto es que la Convención toma postura claramente a favor de la desigualdad de derechos entre ciudadanos y no ciudadanos. Pero eso sí, con una salvedad: los derechos de los que sean titulares cada grupo deben ser disfrutados sin discriminación, y las diferencias de tratamiento entre ciudadanos y no ciudadanos no deben basarse en cuestiones raciales o de origen étnico. En este sentido, y sobre la interpretación del artículo 1.2, el Comité ha establecido en su Recomendación General 11 lo siguiente:

" El Comité ha observado que, en ocasiones, se ha interpretado el párrafo 2 del articulo 1 en el sentido de que exime a los Estados Partes de toda obligación de presentar informes sobre cuestiones relativas a la legislación concerniente a los extranjeros. Por consiguiente, el Comité afirma que los Estados Partes están obligados a presentar un informe completo sobre la legislación relativa a los extranjeros y su aplicación"

De esta manera, el Comité afirma la necesidad de que los Estados informen puntualmente sobre su política y legislación en materia de inmigración, de forma que este órgano pueda valorar si existen indicios que apuntan a que la diferencia de tratamiento entre ciudadanos y no ciudadanos se basa, o da lugar a algún tipo de discriminación. En diferentes secciones del informe que ahora presentamos trataremos de abordar esta cuestión y de analizar si en ciertas áreas los extranjeros y extranjeras que residen o permanecen en territorio español están sujetos a un trato discriminatorio. Es decir, si por el hecho de ser extranjero/a, el derecho del que se es titular se ve sometido a recortes que no se producen en el caso de los nacionales españoles respecto a ese mismo derecho.

Otro artículo que también ha causado ciertas discrepancias ha sido el artículo 1.3, que dice textualmente:

"Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular"

Mediante este artículo, la Convención reconoce el derecho de los Estados a decidir quién puede ser nacional o ciudadano dentro de su territorio. Esto significa, respecto a la consideración de la ciudadanía, que el Estado puede decidir quién puede entrar en ese país y quién puede quedarse, siempre y cuando no exista discriminación en la toma de esa decisión. Según algunos autores(7), los miembros del Comité no han interpretado este precepto de una forma muy estricta, y han realizado frecuentes preguntas a las delegaciones gubernamentales para averiguar si los no ciudadanos están protegidos contra un tratamiento injusto, y tienen derecho a apelar decisiones contrarias a su entrada o a su deportación. En este sentido, los miembros del Comité creen que la prohibición internacional contra expulsiones arbitrarias de no ciudadanos invalida los límites marcados por el artículo 1.3, que reconoce la soberanía de los Estados para decidir quien se quedará en su territorio. Esta interpretación ha hecho que los miembros del Comité formularan diversas preguntas, en el marco del artículo 1.3, sobre la situación de los refugiados en un país, preguntas que tenían como objetivo determinar si la política de asilo y refugio de un país violaba disposiciones de la Convención al discriminar a los refugiados/as por su origen nacional.

España no ha sido una excepción y en el examen del anterior informe, en 1996, el miembro del Comité Sr. Ferrero Costa realizó diversas preguntas relativas al texto de la nueva Ley de Asilo de 1994(8):

La importancia que para esta Convención reviste el tratamiento que los gobiernos otorgan a los refugiados/as se refleja claramente en las observaciones finales de España relativas al 13º informe(9). En ellas, el Comité señala como aspectos positivos el que la nueva ley de asilo y refugio permite que en los casos de denegaciones de solicitudes de asilo se pueda conceder a estas personas un permiso por razones humanitarias, así como que los solicitantes de asilo tengan derecho a la asistencia médica y legal, y a un intérprete durante el proceso de solicitud(10).

Por el contrario, en el último informe presentado por España al Comité(11), presentado en marzo del 2000, no se hace referencia alguna a esta cuestión, limitándose a hacer un examen de los artículos 2 al 7 del texto de la Convención.

El tercer artículo relevante para el tema que nos ocupa es el artículo 2.1 a), que dice textualmente:

"Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación"

Esta disposición ha sido objeto de especial preocupación por parte del Comité en el caso de España. En las últimas observaciones finales al 13º informe de España se constató la preocupación de este órgano por el hecho de que las actitudes racistas por parte de los miembros de la Policía Nacional y Guardia Civil parecía ir en aumento, y el número de condenas resultantes de tales incidentes no parecía incrementarse proporcionalmente. A este respecto, el informe de España presentado este año manifiesta que se ha puesto en marcha un plan de formación sobre derechos humanos y no discriminación, así como iniciativas encaminadas a sensibilizar a los agentes para evitar la discriminación racial. Sin embargo, también se admite que "en el informe del Defensor del Pueblo, en lo concerniente a la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad, se sigue advirtiendo un trato poco correcto hacia el extranjero, pues, en algunas ocasiones, sigue sin apreciarse la distinción entre el presunto delincuente y el extranjero que en realidad comete una falta susceptible de sanción administrativa, aunque esta sea de expulsión"(12). La asociación Bilbo Etxezabal viene constando este hecho desde hace tiempo, y nuestra preocupación nos ha llevado a colaborar en diferentes iniciativas para denunciar la situación de mal trato a la que son sometidos los inmigrantes. El informe "El color de la sospecha"(13) recoge varios testimonios en esta línea y demuestra que la impunidad sigue siendo un importante apartado pendiente. Como veremos posteriormente, la situación no ha mejorado demasiado.

En cuarto lugar, el artículo 5 recoge una amplia gama de derechos, entre los que destaca "el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico". A partir de aquí, el artículo 5 enumera una serie de derechos que ya han sido mencionados, y que constituyen los aspectos fundamentales de la protección de los derechos de los inmigrantes. Sobre esta disposición, el Comité elaboró en 1996 una recomendación general titulada "Aplicación no discriminatoria de los derechos y las libertades"(14), en la que afirmaba que los Estados estaban obligados a garantizar el disfrute de los derechos y libertades civiles, políticos, económicos, sociales y culturales sin discriminación racial. A esto añadía "Siempre que un Estado imponga una restricción a uno de los derechos enumerados en el articulo 5 de la Convención que se aplique claramente a todas las personas bajo su jurisdicción, deberá garantizar que, ni por su finalidad ni por su efecto, la restricción sea incompatible con el artículo 1 de la Convención, que forma parte integrante de las normas internacionales de derechos humanos". De esta manera, el Comité estima de gran importancia que los Estados partes informen acerca de la aplicación no discriminatoria de todos y cada uno de los derechos y libertades mencionados en el artículo 5.

Sin embargo, el gobierno español no ha seguido esta recomendación en su totalidad, y el Comité se ha quejado en numerosas ocasiones de la falta de información sobre el disfrute de los derechos de los extranjeros/as en España. Entre las preguntas formuladas a la delegación española sobre cuestiones que atañan al artículo 5 destacan las relativas al derecho a la educación, condiciones del derecho al trabajo o derecho a residir en un lugar determinado. Estas preguntas van acompañadas en muchos casos de comentarios por parte de algunos miembros del Comité, en donde se constata la escasa información que el gobierno español incluye sobre la aplicación del artículo 5(15).

En el informe que actualmente presenta España al Comité las referencias al artículo 5 siguen siendo escasas. Parece, en este sentido, que este informe sigue la tónica de los anteriores, es decir, un informe breve por escrito que posteriormente se complementa con una presentación oral. Este método no es, sin embargo, del agrado de los miembros del Comité, que durante el examen de diversos informes de España han criticado esta metodología.

Estos factores, unidos a la escasa publicidad que el gobierno español otorga a la presentación de los informes periódicos ante el Comité, hacen que esta Convención sea muy poco conocida en el ámbito estatal, y en particular dentro del sector de los movimientos sociales. Este informe alternativo viene a paliar ciertas deficiencias relativas a la ausencia de datos sobre inmigración y asilo en los informes anteriores, así como llamar la atención sobre el hecho de que España ha ratificado numerosos tratados internacionales de derechos humanos que imponen obligaciones al Estado, que además se traducen en garantías y derechos en favor de ciertos grupos e individuos. Es cierto que los mecanismos de aplicación son restringidos, pero creemos que es necesario abrir espacios de diálogo que permitan que las ONGs y las propias personas cuyos derechos se ven afectados por las políticas gubernamentales tengan la posibilidad de dar una visión más real y más humana a las cuestiones que se evalúan y examinan ante los Comités en Ginebra.

3.1. Artículo 1 de la CEDR.

Artículo 1: "1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color o linaje y origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

2. Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos.

3. Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular.

4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron."

3.1.1. Extranjería.

La Ley Orgánica de 1985 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, que ha estado en vigor hasta este año, ha sido una ley con grandes lagunas sobre temas importantes relativos a la situación de los extranjeros en el territorio nacional. Así, si tomamos como ejemplo la reagrupación familiar, ésta no estaba mencionada en la ley sino en el Reglamento, norma de rango inferior dentro de la jerarquía normativa, en el que esta área se desarrollaba, además, con una gran falta de especificidad(16). Tal y como hemos señalado en la introducción, a pesar del nuevo texto legislativo, nos centraremos en cómo se ha aplicado hasta la fecha la modificada Ley de Extranjería 7/1985 por considerar que determinados aspectos de la nueva regulación no han sido todavía implementados.

La Ley 7/1985 no enumeraba los derechos que los extranjeros tenían en España, remitiéndose a la Constitución, la cual tampoco recoge de una manera sistemática los mismos. Los derechos que eran mencionados y elaborados por la Ley se trataban siempre de una manera restrictiva, imponiendo límites conceptuales amplios que dejaban un gran espacio a la esfera de interpretación por parte de la Administración y de los jueces. Un ejemplo claro de esto era el artículo 6 de la ley, que imponía como límites a la libertad de circulación de los extranjeros "legalmente" establecidos en España por todo el territorio nacional las "previstas en las leyes y las determinadas por razones de seguridad". En el caso de otros derechos, las referencias a las limitaciones eran mayores, apuntándose una tendencia generalizada a la seguridad o a los intereses nacionales, al orden público, a la salud o a la moral públicas o a los derechos y libertades de los españoles (véase el artículo 7 de la ley referido al derecho de reunión)(17).

De esta forma, durante el período en que estuvo en vigor la Ley 7/1985, muchos de los derechos de los extranjeros en España se supeditaban a que estos estuvieran en situación regular en España, es decir, que tuvieran la documentación requerida para entrar y permanecer en territorio nacional. Sin embargo, no podemos obviar que, aún actualmente, los extranjeros que deseen residir y/o trabajar en España de forma regularizada deberán enfrentarse a una gran cantidad de trámites burocráticos, algunos de ellos sujetos a ciertos criterios más de carácter político que jurídico que pueden dar lugar a la indefensión(18).

A. Los Visados de Residencia.

Todo aquél que desee entrar en España, con excepción de los ciudadanos/as comunitarios o de aquellos nacionales de países con los que se han suscrito tratados internacionales, deberá solicitar un visado de entrada en el país. Este visado se obtiene en las oficinas diplomáticas de España en el extranjero. En relación con los visados de residencia hemos de señalar los siguientes problemas:

1.-La falta de información en el país de origen del extranjero sobre los requisitos necesarios para la obtención del mismo.

2.-Exigencia de documentación compleja. En relación con este punto, se requiere un pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, un certificado de antecedentes penales y un certificado sanitario. El principal problema se plantea en torno al certificado de antecedentes penales. En este caso se da una dificultad añadida para aquellos extranjeros/as que proceden de países dónde el ordenamiento jurídico penal tiende a criminalizar conductas que no son penalizadas en el ordenamiento español. De esta manera, se puede producir el caso de personas que habiendo cometido un mismo hecho delictivo sean objeto de un trato diferenciado basado en sus legislaciones nacionales. No hemos de olvidar tampoco que existen países donde las garantías a un juicio justo no se cumplen en su totalidad. Todas estas circunstancias no son generalmente tomadas en cuenta por aquellos/as que examinan la documentación tendente a la concesión de un visado.

3.- En el caso de aquellas personas que no han obtenido visado en el país de origen, la ley permite que lo obtengan en España a través de la solicitud de exención de visado. En la actualidad se hace una interpretación restrictiva de las causas que permiten esta exención. La exención de visado es una vía excepcional para poder residir en nuestro país sin necesidad de haber obtenido un visado. Las causas reguladas en este supuesto vienen recogidas en la Orden ministerial de 11 de abril de 1996 (BOE de 17 de abril de 1996).

4.- Se produce generalmente un excesivo retraso en la obtención de la exención de visado.

5.- La configuración del acto de denegación como acto no motivado y sólo recurrible en vía contencioso-administrativa, provoca en la práctica indefensión. Ni la Ley de Extranjería 7/1985, ni el Reglamento que la desarrolla determina cuáles son los criterios que las entidades consulares deben seguir a la hora de denegar o de conceder los visados. Esto origina una falta de motivación de las resoluciones que deja indefensos a los solicitantes de visado, no pudiendo sujetarse a ninguna base legal para recurrir la resolución (durante el año 1998 esta circunstancia fue la que motivó más quejas ante el Defensor del Pueblo)(19). Por otra parte, esto da lugar a una política no homogénea de inmigración, puesto que en todo momento la concesión o denegación va a ser decidida por cada entidad consular, siendo distintos los criterios impuestos en unos países que en otros. En este sentido, en el Informe del Defensor del Pueblo de 1998 se manifiesta:

"En muchas ocasiones se advierte que prevalece la presunción de mala fe del solicitante, basándose en argumentos difíciles de asumir desde la importancia que tiene el derecho a la reagrupación familiar. En un informe del consulado se afirma la imposibilidad de acceder a la reagrupación familiar de unos cónyuges por el hecho de que entre ellos había una diferencia muy grande de edad muy significativa, y que entre las costumbres del país de origen se encuentra la de resultar prácticamente imposible todo matrimonio en el que la mujer sea, como era el caso, sensiblemente mayor que el hombre." (Informe del Defensor del Pueblo de 1998, pág.270).

B. Permiso de Residencia.

Tras la obtención del visado de residencia se hace necesaria la obtención de un permiso para residir legalmente en territorio español. La normativa contempla distintos tipos de permisos de residencia (artículos 50 y siguientes del Reglamento), sin embargo vamos a fijar la atención en denominado inicial por ser el que más problemas presenta(20).

Las solicitudes para obtener estos permisos de residencia se presentan en las Oficinas de Extranjeros o en las Comisarías de la localidad. Los requisitos documentales exigidos legalmente para la obtención de un permiso de este tipo son un pasaporte y documento válido para la entrada en España o cédula de inscripción, visado de residencia en vigor o certificación de que ha sido eximido con anterioridad de dicha obligación, certificado de antecedentes penales por parte de las autoridades del país de origen y un certificado médico oficial si no se hubiese aportado para la obtención del visado.

La dificultad en la consecución de alguno de estos documentos por parte del solicitante complica la obtención del permiso de residencia. Así, por ejemplo, no se indica al extranjero que el certificado de antecedentes penales, que ha sido previamente solicitado para la obtención del visado, va a ser de nuevo requerido en el país de destino para obtener el permiso de residencia, razón por la cual no suele contar con el mismo.

En el caso del certificado sanitario ocurre lo mismo que en el caso anterior. Cuando no ha sido obtenido en el país de origen, los extranjeros deberán someterse a un reconocimiento médico por parte de los servicios médicos españoles. Este reconocimiento, en la práctica, retrasa, tal y como indica el Defensor del Pueblo, la obtención del permiso.

"En caso de someterse en España a dicho reconocimiento debería validarse cualquier certificado médico expedido por un Colegio Oficial y no necesariamente por dependencias del Ministerio de Sanidad. Todo ello porque en la sanidad pública no existe un servicio centralizado capaz de acreditar el no padecimiento de enfermedades cuarentenales, psicomentales manifiestas y drogadicción, el interesado tiene que pedir varias citas para realizarse distintos análisis en días diferentes antes de podérsele expedir el certificado, lo cual demora, en la práctica, la obtención del permiso."(21)

Por otra parte, el solicitante deberá acreditar que tiene medios económicos de vida suficientes, o que dichos ingresos los va a recibir periódicamente, durante el tiempo de la residencia solicitado y que, además, tiene garantizada la asistencia sanitaria(22). Se entenderá que tiene esos recursos económicos cuando cuente con un permiso de trabajo o cuando sus recursos económicos superen el nivel mínimo que se establezca. Así, no hay permiso de residencia sin permiso de trabajo, salvo en el caso de que se posean recursos económicos propios. La manera más común de obtener ingresos es mediante una actividad laboral, lo que supone conseguir un permiso de trabajo, lo cual entraña unas dificultades que serán comentadas con posterioridad. Hay que tener en cuenta que los empleadores, en muchos casos y a pesar de la posibilidad de hacer un pre-contrato, no contratan si no existe un permiso de residencia que garantice la estancia legal del inmigrante en España. Esto da lugar en algunos casos al abuso empresarial a la hora de emplear a inmigrantes, sometiéndoles a una explotación constante y haciéndoles trabajar en unas condiciones lamentables (sin una cobertura sanitaria, por ejemplo).

Otra traba importante con la que se encuentra el extranjero/a, y que es claramente discriminatoria respecto de los ciudadanos castellano-parlantes, es el hecho de que en las dependencias en donde se solicitan los permisos no existen folletos explicativos en otros idiomas, lo que dificulta que los/as extranjeras que tienen que cumplimentar un impresos de solicitud puedan entender los datos que se les demanda y los derechos que les asisten.

C. Permiso de Trabajo.

En la mayoría de los casos, la solicitud del permiso de residencia va ligada a la solicitud del permiso de trabajo. Ambos permisos han de ser concedidos por autoridades distintas, pero, sin embargo, se tramitan conjuntamente. Hasta la fecha, si el permiso de trabajo era denegado, también lo era por extensión el de residencia. Esto ha provocado que el interesado/a deba realizar de nuevo todos los trámites para solicitar la residencia.

Toda persona que desee ejercer una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia debe poseer un permiso de trabajo. Para la obtención del permiso de trabajo inicial, y en relación con la situación existente bajo la antigua ley y su reglamento, existían dos vías:

a) Régimen general:

Este régimen contempla dos tipos de permiso: el permiso por cuenta propia y por cuenta ajena. Dentro de los documentos que los/as extranjeros/as deben presentar en la solicitud de permiso por cuenta ajena destacan:

- Una memoria descriptiva que justifique la contratación o el desplazamiento de los trabajadores extranjeros.

- Una acreditación de la solvencia del empleador.

Ambos no son requeridos a los nacionales. El Reglamento determina, además, unos criterios a tomar en consideración por la Administración para decidir sobre la concesión inicial de un permiso de trabajo, criterios que varían según se trate de un permiso por cuenta propia o ajena y que, en todo caso, se han de tener presentes en el momento de formular una solicitud de permiso de trabajo.

En el caso de los permisos de trabajo por cuenta ajena estos criterios son:

- La existencia de trabajadores en paro en esa actividad.

- La falta de mano de obra en el sector en que se pretende trabajar.

- El régimen de reciprocidad con el país de origen.

De esos criterios se deriva que se deba tener en cuenta la situación nacional de empleo en la actividad que se pretende realizar. Esto supone recabar información del Instituto Nacional de Empleo, siendo en ocasiones sus datos poco fiables, porque la realidad demuestra que no todos los demandantes de empleo están inscritos, ni todos los que están inscritos carecen de empleo.

En el caso de trabajadores por cuenta propia los criterios adoptados son los siguientes:

- Incidencia de la actividad a realizar en la creación de empleo, aportación de capital, nuevas tecnologías o mejora de las condiciones de producción. Este requisito origina ciertos problemas respecto al ejercicio de actividades como la venta ambulante, ya que se considera que la actividad no tiene ningún tipo de incidencia en lo indicado, produciéndose una discriminación en relación con los nacionales que ejerzan la venta ambulante, ya que estos criterios no son determinantes.

- Que el solicitante reúna la cualificación profesional exigible y haya solicitado las autorizaciones exigibles para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad.

- Régimen de reciprocidad con el país de origen del extranjero. Este sistema provoca, tanto en el caso de trabajadores por cuenta propia como ajena, que haya una diferenciación entre los solicitantes según su lugar de procedencia. Especial trascendencia tiene el principio de reciprocidad en los Convenios de Doble Nacionalidad existentes entre España y Ecuador (4 de marzo de 1964), España y Perú (16 de mayo de 1959) y entre España y Chile (24 de mayo de 1958). Estos tratados colocan a los súbditos ecuatorianos, peruanos y chilenos respecto a los españoles en idéntica condición en cuanto a la posibilidad de residir y trabajar en España, lo cual significa, entre otras cosas, que dichos extranjeros podrán obtener el permiso de trabajo y residencia sin que pueda ponderarse por la Administración, como causa de rechazo, la situación nacional de empleo en España. No es posible referirse con la misma intensidad a los restantes convenios de Doble Nacionalidad suscritos por España con otros países iberoamericanos (Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras, República Dominicana, Argentina, Colombia, Venezuela) ya que para las personas procedentes de estos países, sí que se tiene en cuenta la situación nacional de empleo.

La solicitud del permiso de trabajo se debe presentar, en cualquier caso, con anterioridad al inicio de la actividad laboral, profesional o empresarial pretendida por el solicitante. No se podrá iniciar dicha actividad hasta la notificación de la resolución por la que se concede el permiso correspondiente.

Teniendo en cuenta que la autoridad competente tiene la posibilidad de recabar los informes que estime necesarios a efectos de resolver sobre la concesión de los permisos de trabajo, puede ocurrir que la resolución administrativa de concesión de permiso se dilate excesivamente en el tiempo, implicando que el trabajador extranjero no pueda trabajar, ya que si lo hace se encontrará en situación irregular.

Los informes mencionados anteriormente no deben ser vinculantes y han de ser emitidos en un plazo de 15 días. Sin embargo, estos informes no se emiten en ese plazo debido a la saturación de trabajo en los órganos que deben elaborarlos. A esto se añade la circunstancia de que, a pesar de que el Reglamento establece que estos informes no serán vinculantes, lo cierto es que en la práctica, en muchos casos, son decisivos en el momento de resolver sobre la concesión o denegación de los permisos.

Si nos atenemos a los datos recogidos durante las entrevistas con ONGs, estos hacen mención a que la mayoría de solicitudes de permiso de trabajo son denegadas. Cuando esto ocurre, cabe interponer un recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente. Sin embargo, en la mayoría de casos se hace difícil el recurso, ya que las resoluciones denegatorias adolecen de una motivación suficiente(23), lo que obliga a volver al órgano que emitió la decisión para que la motive y así poder recurrir(24).

En la actualidad, conseguir el permiso inicial de trabajo es complicado por los requisitos que hemos comentado anteriormente. Esto tiene también consecuencias en relación con el permiso de residencia. Así, para obtener el mismo se ha de acreditar tener suficientes medios económicos de vida, y en muchas ocasiones los inmigrantes carecen de los mismos, ya que sus ingresos dependen de la consecución de un trabajo. Los trámites para la obtención de los permisos son complicados ya de por sí debido a la cantidad de documentación que hay que aportar, pero además se complican cuando la mayor parte de los solicitantes desconocen el idioma español y no se les ofrece ningún tipo de asistencia jurídica en el ámbito administrativo.

Por otro lado, la Ley exige que las notificaciones de las resoluciones sean personales, aspecto éste que en muchas ocasiones no se cumple debido a la cantidad de personas que no señalan un domicilio donde se les pueda localizar por miedo a que en caso de denegación se les pueda abrir un posible expediente de expulsión que podría obligarles a retornar a su país de origen. Esta circunstancia es aprovechada en ocasiones por la Administración para no notificar personalmente las resoluciones a aquellos interesados que sí indicaron un domicilio. Si la resolución no se notifica personalmente se ha de publicar en el Boletín Oficial de la Provincia. Este método dificulta la cuestión para los extranjeros, ya que es desconocido por muchos de ellos debido a que no han sido informados. Por otro lado, dicho Boletín, aunque se trate de una publicación oficial, no es de fácil acceso, teniendo que acudir a recursos informáticos o a bibliotecas especializadas.

b) El contingente:

El Gobierno (a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, previa consulta con las organizaciones sociales y empresariales más representativas, e informe de la Comisión Interministerial de Extranjería) establece anualmente un contingente de trabajadores/as extranjeros/as con objeto de cubrir ofertas de empleo por sectores y zonas geográficas determinadas no atendidas por el mercado nacional de trabajo. Este procedimiento es conocido como el sistema de "cupos", orientados a la contratación de trabajadores por cuenta ajena. El establecimiento de estos contingentes ha venido siendo objeto de discusión entre las ONGs y el gobierno, en tanto que hace una distribución sectorial que es, además de insuficiente cuantitativamente (para el año 1.999 se estableció un cupo de 30.000 puestos, mientras que el número de solicitudes fue de 96.542), también cualitativamente. Una gran cantidad de los puestos de trabajo ofertados en el contingente son referidos al servicio doméstico y al sector agrícola, en donde la concesión de permisos sigue los patrones tradicionales, que priman el trabajo doméstico para las mujeres y el trabajo agrícola para los hombres.

D. Renovación de los Permisos.

Uno de los grandes problemas de los inmigrantes es la inestabilidad documental durante su estancia. Su legalidad depende de la renovación de los permisos de trabajo y de residencia. En este contexto, los inmigrantes incurren en una serie de faltas que el Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería prevé como sancionables y que, según su gravedad, pueden llevar a la expulsión.

Por renovación del permiso de residencia se entiende tanto la prórroga de uno anterior como la concesión, sin solución de continuidad, de otro permiso de residencia. Se establece que los permisos de residencia se renovarán siempre que concurran las circunstancias que motivaron su concesión o se den otras que justifiquen su otorgamiento como, por ejemplo, la situación de aquellos trabajadores/as extranjeros/as que, cesantes en su relación laboral, pueden obtener la renovación de su autorización de residencia si acreditan tener derecho a una prestación contributiva por desempleo. La Administración será la que deba probar, en cualquier caso, el cambio de circunstancias en la situación laboral del extranjero. La solicitud de renovación, mientras la misma no sea denegada, prorrogará la validez del permiso anterior.

Asimismo, en el caso de los permisos de trabajo se entiende por renovación tanto la prórroga de un permiso anterior como la concesión, sin solución de continuidad, de otro permiso de trabajo de distinto tipo. En la práctica, los permisos de trabajo se están renovando cuando concurren las circunstancias que motivaron su concesión. Al igual que en caso anterior, la prueba de que las circunstancias han cambiado corresponde a la Administración.

Durante la vigencia del permiso de trabajo, en cualquiera de sus modalidades, el trabajador podrá solicitar la modificación del mismo, en cuanto a empleador, sector de actividad o zona geográfica, o circunstancias personales o profesionales. La modificación no tendrá el carácter de renovación, teniendo vigencia únicamente durante el tiempo que restase al permiso que lo sustituye. Lo deseable, sin embargo, sería que, al menos respecto a la zona geográfica, el extranjero no tuviese que realizar una modificación en el ámbito administrativo, y que el permiso de trabajo se concediese para todo el ámbito nacional. Esto permitiría no tener siempre en cuenta la situación nacional de empleo por zonas geográficas y evitaría que el trabajador extranjero dependiera siempre de este factor, que le impide alcanzar una situación de estabilidad que ayudaría notablemente a su integración(25).

En la mayoría de los casos la decisión sobre la renovación de permisos se dilata en exceso en el tiempo, entre 9 meses y un año, produciéndose una situación de inestabilidad para el extranjero, ya que, aunque siga trabajando, desconoce si el permiso le será prorrogado. En este sentido, se han planteado algunos problemas en relación con aquellos trabajadores de corta duración, que principalmente se dedican a trabajos agrícolas. La tardanza en la renovación de los permisos implica que no puedan cambiar de zona geográfica o de actividad cuando el contrato inicial finaliza. Esto es especialmente grave, debido a que las tareas son principalmente de temporada y no existe la posibilidad de una contratación prolongada en el tiempo.

E. Reagrupación Familiar.

La reagrupación familiar es un derecho y un elemento capital para la integración de los inmigrantes, que posibilita retejer sus vínculos sociales en el país dónde se han arraigado. Este derecho no aparecía recogido en la antigua Ley 7/1985, dejándose su desarrollo al Reglamento. La nueva ley, en cambio, contempla este derecho fundamental e incluye aspectos positivos. En este sentido, destaca la posibilidad de que el cónyuge reagrupado conserve a futuro su situación de residencia aunque rompa el vínculo familiar que le permitió la reagrupación. Sin embargo, cuando se trata de reagrupar a cónyuges e hijos, mediando previas separaciones, los requisitos que establece la ley para conceder la residencia son más dificultosos que los actualmente vigentes. Por otra parte, sigue siendo imposible la reagrupación familiar de hijos mayores de 18 años, aunque vivan a expensas del extranjero/a que reside en España. También se endurece la reagrupación de ascendientes.

La tramitación de este permiso ha tenido hasta la fecha los siguientes problemas:

En primer lugar hay que obtener un visado de residencia para reagrupación familiar. Para su obtención el reagrupante (extranjero residente) debe presentar un informe de la autoridad gubernativa de la provincia donde resida acreditativo de que reúne las condiciones señaladas más adelante, así como que es titular de un permiso de residencia ya renovado. Generalmente, como indica el Defensor del Pueblo, este informe está sujeto a graves retrasos provocados por la saturación de los servicios policiales(26). Los requisitos específicos exigidos por el Reglamento para la obtención de permisos de residencia por reagrupación familiar se centran principalmente en la acreditación de medios suficientes de vida, garantías de asistencia sanitaria y vivienda suficientes para solicitante y sus familiares (aparte de la documentación requerida para la obtención de un permiso de residencia). Sin embargo, los criterios de valoración para determinar qué medios de vida son suficientes, así como para fijar qué es vivienda suficiente no están delimitados. Estos requisitos de hecho excluyen a muchos extranjeros de los procesos de reagrupación familiar.

La no delimitación del concepto de "suficiente" deja un amplio margen a la actuación administrativa. Ha venido siendo habitual que, en los casos de denegación de visado, el reagrupante desconozca los motivos que han dado lugar a dicha denegación, ya que las notificaciones de las resoluciones se han realizado bajo un modelo que no informa suficientemente de las mismas. De hecho, la práctica administrativa ocasiona que en algunas circunstancias se excluya a los familiares de extranjeros que trabajen en el sector de los servicios domésticos (carencia de medios económicos suficiente) o a quienes vivan con cierta modestia y austeridad.

En segundo lugar, existen además otro tipo de limitaciones. Así, en la actualidad, en el caso de los ascendientes, sólo se está permitiendo la reagrupación a las personas mayores de 65 años, criterio administrativo que supone una interpretación restrictiva de la ley. No se tiene en cuenta en estos casos las posibles diferencias culturales, ya que existen lugares fuera de las fronteras españolas donde la esperanza de vida es más corta que la nacional, y en donde la edad de 65 años no se alcanza.

F. Las Expulsiones.

La expulsión es, sin lugar a dudas, el aspecto más sensible en todo lo referente a la extranjería, por cuanto implica para el afectado la prohibición de entrada en territorio nacional por un período de tres a diez años. El antiguo artículo 26 de la Ley 7/1985 abordaba de un modo amplio las situaciones en las cuales los extranjeros podían ser objeto de expulsión por parte de la Administración. En este sentido, la Administración fue dotada de unas capacidades altamente eficaces en el control de la inmigración, tanto en relación con la situación legal de los inmigrantes, como de su número. Sin embargo, en la práctica, la indefensión objetiva de los inmigrantes ha sido, y sigue siendo, más que probable, y ello a pesar de los procedimientos legales de oposición que los extranjeros podían realizar al amparo de los mecanismos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo.

Los causas de expulsión han quedado reducidas respecto a lo dispuesto en la ley anterior 7/1985, aunque aparecen nuevas como la entrada ilegal, y se mantiene la de participación en la realización de actividades ilegales(27).

El antiguo artículo 26 preveía las siguientes causas de expulsión:

1. Encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o, en su caso, el permiso de residencia, cuando fueran exigibles. Este apartado ha posibilitado en la práctica que la ejecución de órdenes de expulsión sea posible en los casos de aquellas personas a las que se les había denegado el permiso de trabajo y estaban pendientes de la resolución de la nueva solicitud del permiso de residencia. Esto en la práctica ha dificultado los posibles recursos. La base de todo ello ha sido la consideración de que la denegación del primero era causa suficiente para considerar incurso al afectado en este supuesto, sin tomar en consideración que se expulsaba a personas que llevaban viviendo en España un elevado número de años, y atendiendo únicamente a la denegación del permiso de trabajo(28). Esta causa ha desaparecido de la nueva ley.

2. No haber obtenido permiso de trabajo y encontrarse trabajando, aunque cuente con permiso de residencia válido. Este supuesto ha provocado que los inmigrantes que trabajaban sin permiso no sólo no podían ser dados de alta de forma automática en ningún régimen de la Seguridad Social una vez descubierta la infracción, sino que cualquier trámite relacionado con el reconocimiento de la relación laboral objetivada por la actuación inspectora en los Juzgados de lo Social estaba vedada, al no disponer del permiso de trabajo y de residencia. Este aspecto se encuentra en contradicción con el reconocimiento de derechos en pie de igualdad con los trabajadores nacionales. Esta causa ha desaparecido de la nueva ley.

3. Estar implicados en actividades contrarias al orden público o a la seguridad interior o exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países. Este supuesto regulado en la antigua ley aparece también en el nuevo texto, y en él se incluyen una gran variedad de situaciones de las que la Administración puede hacer un uso amplio. Es la Administración quien tiene la facultad de decidir cuándo, en qué momento y de qué manera algún tipo de actividad que realice un inmigrante está incluida o no en alguno de los supuestos indicados. Existe un uso abusivo del concepto de "actividades contrarias al orden público" lo cual ha sido recogido en el informe del Defensor del Pueblo(29)

4. Haber sido condenados, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. Este supuesto ha obviado que hay algunos sistemas judiciales que vulneran las garantías procesales que permiten un juicio justo. Además, en la práctica se ha estado dando hasta la fecha la expulsión del extranjero amparada exclusivamente en la existencia de un atestado policial y no en unos antecedentes judiciales. Esta causa ha desaparecido de la nueva ley.

5. Incurrir en demora u ocultación dolosa o falsedad grave de poner en conocimiento del Ministerio del Interior, las circunstancias relativas a la situación, de acuerdo con el art.14 (los cambios de nacionalidad, de domicilio, las alteraciones de su situación laboral). Esta causa ha desaparecido de la nueva ley.

6. Carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad, o desarrollar actividades ilegales. Esta causa pervive en la nueva ley como la participación del extranjero en la realización de actividades ilegales. Esta disposición puede ser aplicada a una gran variedad de supuestos. La Administración, con base en un informe policial, ha aplicado un criterio de lo que implica "el carecer de medios lícitos de vida", considerándose dentro de este supuesto desde trabajar sin permiso en la vendimia hasta ejercer la prostitución. Incluso después de que los tribunales declararan que el alterne sí que era un medio lícito de vida la Administración siguió incoando expedientes de expulsión por este motivo. Con posterioridad, y ante el interés en reducir este tipo de actividad, se ha dejado de subsumir la prostitución en este supuesto, incluyéndolo en las causas de expulsión del apartado b) del articulo 26 (trabajar sin permiso).

Entre los problemas detectados con carácter general en las expulsiones destaca la negativa a revocar las órdenes de expulsión de extranjeros acogidos al contingente de trabajadores del año 1997. La Circular de 7 de julio de 1997 de la Dirección General de Política Interior, dictada precisamente para resolver dudas en la tramitación de las solicitudes de acogimiento al contingente, señala que la autoridad gubernativa, si concurren causas justificativas, procederá a la revocación de la resolución de expulsión por estancia ilegal dictada en su día. Sin embargo, una consecuencia práctica de estar inmerso en un expediente de expulsión es que la Administración no concede ningún tipo de permiso, impidiendo así que el extranjero pueda regularizar su situación en el supuesto de que las circunstancias hayan cambiado, por ejemplo que tenga una oferta de empleo. Esta circunstancia ha sido denunciada por el Defensor del Pueblo:

"La Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos sociales de Toledo, desestimó la solicitud de acogimiento al contingente de trabajadores, basándose en informaciones de la Jefatura Superior de Policía competente que indicaba la existencia de razones que impedían la concesión del permiso de residencia. Estos motivos no eran otros que la existencia de una orden de expulsión por estancia ilegal. Así pues, la Dirección Provincial de Trabajo desestimó la solicitud sin entrar en el examen de la procedencia o improcedencia de informar sobre el permiso de trabajo y sin atender, como señala el real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, a la situación del mercado de trabajo y valorando los motivos laborales, profesionales, personales o familiares concurrentes en el solicitante.

En este caso la autoridad gubernativa no debió simplemente limitarse a informar sobre la existencia de una orden de expulsión, sino que debió analizar la situación familiar y personal del solicitante, a fin de valorar la procedencia de revocar el expediente de expulsión o de informar, en su caso, que la existencia de esa orden no sería obstáculo para la concesión del permiso de residencia, ya que se procedería a la revocación de la concesión del permiso de trabajo, atendiendo a la oferta laboral formulada(30)"

En general, tras la orden de expulsión los extranjeros siguen viviendo de manera clandestina en España y, aunque las circunstancias personales del extranjero cambien, difícilmente podrá regularizar su situación mediante la revocación de la orden, puesto que el informe de la autoridad gubernativa será desfavorable. Las órdenes de expulsión en muchas ocasiones no se ejecutan debido a que no se localiza al afectado, o bien se desconoce su lugar de procedencia.

Queda patente que el procedimiento de expulsión se realiza principalmente en la esfera administrativa, y sólo cuando el extranjero se encuentre incurso en un procedimiento por delito será la autoridad judicial quién determine la expulsión. Con la antigua ley, en el caso de que el extranjero fuese condenado por sentencia firme por un delito menos grave, la autoridad judicial podía acordar su expulsión como sustitutiva de la condena impuesta. Esto ha provocado que se dé una práctica policial que no se ajusta a la legalidad vigente. Se priva de documentación (se le quita el pasaporte) al extranjero detenido al que se le incoa un expediente de expulsión y se le deja en libertad durante la tramitación del mismo. El ordenamiento no prevé dicha medida, pero lo más grave es que puede ser acordada por la policía sin motivación alguna (31).

3.1.2 Centros de Internamiento de Extranjeros.

El artículo 26 de la antigua Ley 7/1985 sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España recogía los supuestos de expulsión. En concreto, los apartados a), c) y f) preveían el hecho de que los extranjeros con expediente de expulsión abierto por alguna de estas causas pasaran a ingresar en un centro de internamiento de extranjeros; se disponía que la autoridad gubernativa que llevara a cabo la detención debía dirigirse al Juez de Instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero en 72 horas para que dictara auto de internamiento en centros o locales de carácter no penitenciario. Esta actuación debía llevarse a cabo durante el menor tiempo posible, de manera que nunca representara una mayor aflicción que la que conlleva una detención, privación de libertad, y debía realizarse bajo la supervisión de un Juez o Fiscal, no debiendo exceder de 40 días. El hecho del internamiento del extranjero en los centros mencionados como medida previa a su expulsión manifiesta de por sí una cierta desproporcionalidad, ya que una irregularidad administrativa supone una privación de libertad en las mismas condiciones que en los casos de personas a las que se les imputa un hecho delictivo (32).

Es aquí donde surge la figura de los centros de internamiento de extranjeros -CIEs a partir de este momento- que carecieron de regulación propia hasta el 22 de febrero de 1999, momento en que se dictó una Orden Ministerial que recoge sus normas de funcionamiento y régimen interior. Sin embargo, el rango normativo de esta Orden Ministerial resulta contrario a lo establecido en Constitución, en la que se establece que los derechos fundamentales tienen reserva de ley, por lo que sería deseable que la propia ley de extranjería regulase esta materia. Cabe destacar la falta de igualdad de tratamiento de la privación de libertad por causa penal y por sanción administrativa en materia de extranjería. Así en la STC 115/1987 se establece que "el internamiento ha de hacerse en centros o locales que no tengan caracter penitenciario, como garantía adicional que trata de evitar que el extranjero sea sometido al tratamiento propio de los centros penitenciarios". Como el ingreso en un centro de internamiento supone la privación del derecho de libertad, el rango de la norma por la que se debería regular su régimen debería ser el de Ley Orgánica -con todas las garantías que ello supone -, y no el de Orden Ministerial -que tiene un rango inferior, vulnerando el principio de jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico -, tal y como establece el art. 81 de nuestra Carta Magna: "…al reservar aquel carácter a las disposiciones relativas al desarrollo de los derechos fundamentales".

La ejecución de la sanción penal, es decir, el ingreso en un centro penitenciario, viene revestida de todas las garantías que le proporciona su regulación mediante la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre. Así, elevar a Ley Orgánica la ejecución de la sanción administrativa que supone el ingreso en un CIE responde al mandato constitucional mencionado con anterioridad y recogido en el art. 81.

Un primer problema con el que nos encontramos es el de la competencia del Juez de Instrucción que ha de dictar el auto de internamiento. La medida cautelar de internamiento, que autoriza el Juez de Instrucción en el auto correspondiente, tiene como única finalidad asegurar la sustanciación de un expediente administrativo y la ejecución de la expulsión. Al ser la autoridad judicial la que ha de supervisar las condiciones en que se verifica esta privación de libertad, la autoridad gubernativa debe poner en su conocimiento cuantas incidencias de importancia afecten a este régimen establecido. En el momento en que el detenido extranjero es trasladado a una ciudad distinta del partido judicial donde ejerce su jurisdicción el Juez de Instrucción que dictó el auto de internamiento- traslado que se realiza, en algunas ocasiones, de manera arbitraria por la autoridad gubernativa- se debe comunicar a la autoridad judicial, ya que sin su intervención quiebra la disponibilidad del interno bajo la autoridad judicial. Sería conveniente que cada centro tuviese una demarcación territorial que englobase determinadas provincias y fuese el órgano jurisdiccional competente quien vigilase y controlase a la Administración en sus funciones, como ocurre en el régimen penitenciario. Hoy en día, únicamente podemos encontrar CIEs en las provincias de Barcelona, Madrid, Málaga, Murcia, Las Palmas de Gran Canaria y Valencia.

Como se recoge en el informe del Defensor del Pueblo referente al año 1998 (33) ha habido supuestos en que la autorización para internar en un CIE ha sido concedida en supuestos claros de devolución y no de expulsión. En estos casos, la devolución se ha de realizar en un plazo no superior a las 72 horas, debiendo ser puesta en libertad la persona retenida en caso de que la devolución no se pudiera llevar a cabo.

Por otra parte, cabe poner de manifiesto que la Comisaría General de Extranjería y Documentación dictó una circular para recordar a los funcionarios la prohibición, establecida en el artículo 123.4 del Reglamento de Ejecución de la L.O 7/1985 (RD 155/96), de ingresar en un CIE a un extranjero que vaya a ser devuelto, estando prohibida la correspondiente petición ante la autoridad judicial.

En cuanto al tratamiento procesal del internamiento, cabe denunciar la ignorancia por parte de la mayoría de los Jueces de Instrucción de cuál es su función a la hora de dictar el auto de internamiento, lo cual es debido, entre otras causas, a su desconocimiento del Derecho de extranjería; así, muchas veces su papel se limita a acceder a la petición de la Policía de que el extranjero ingrese en el CIE. La mencionada falta de formación provoca que los autos de internamiento, o bien no estén motivados, o lo estén insuficientemente, o bien sean dictados sin la presencia del interno, violando lo dispuesto en el artículo 26.2 de la antigua Ley Orgánica. 7/1985 sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España. Todo ello provoca una reducción de las posibilidades de interposición de un recurso a la resolución adoptada por la autoridad judicial, quedando el extranjero en indefensión y vulnerándose, por tanto, su derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Otra cuestión que hay que mencionar es la existencia de casos de detenidos extranjeros que, por indisponibilidad de dependencias policiales (calabozos), han pernoctado en el CIE sin el auto de internamiento previo. En las provincias donde no existe CIE, los extranjeros pasan más de 72 horas en los calabozos de la comisaría a la espera de ser trasladados, bien por falta de efectivos, bien por falta de vehículos necesarios para su traslado; de esta manera se vulnera el principio de que el extranjero no es un presunto delincuente sino, en el peor de los casos, un infractor administrativo. En otras ocasiones el interno es trasladado al aeropuerto y en el mismo sitio de expulsión se le notifica la orden de expulsión, siendo imposible recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente, imposibilitando la labor del letrado y el derecho de defensa del extranjero.

Otra situación que se plantea es la de aquellas personas internas en un CIE que, no pudiendo ser documentadas, y transcurrido el plazo de 40 días, son puestas en libertad, sin documentación, sin medios y, en consecuencia, sin posibilidad de obtener trabajo en un medio legal de subsistencia. También existe otra variante de esta situación, la que se refiere a los internos que son sometidos a sucesivos internamientos, estando privados de libertad durante varios meses: son puestos en libertad transcurrido el plazo de 40 días, al no haber podido ser documentados, pero transcurrido un corto espacio de tiempo son de nuevo detenidos e internados. Podemos esperar que esta situación no se repita, en virtud de lo dispuesto en el art.38.3 de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999, que establece la obligación de entrega de una certificación acreditativa del tiempo que estuvo privado de libertad.

Ha sido constatado por el Defensor del Pueblo (34) el hecho de una persona de nacionalidad nigeriana que se encontraba interna en el CIE Madrid, a pesar de haber sido acordada por el Tribunal Superior de Justicia de esta misma ciudad (mediante el auto correspondiente) la medida provisionalísima de dejar en suspenso la orden de expulsión dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid. En este caso, y tras ser conocida la existencia del mencionado auto de suspensión de la expulsión, la persona no fue puesta en libertad "...alegándose como razón de fondo la aplicación del art.108.5 del reglamento de ejecución de la LO 71985 (RD 155/1996) y como razón de forma la imposibilidad de atender a otras cuestiones, por parte del grupo que se encontraba de guardia en el Juzgado, un día festivo, que no fuesen incidentales, si es que la puesta en libertad de un extranjero internado puede considerarse que no es un incidencia..." La cuestión tiene gran importancia, ya que fue vulnerado el artículo 17 de nuestra Carta Magna al privársele de libertad al extranjero que se encuentra en un CIE para la ejecución de una orden de expulsión, orden que, en este caso, había quedado en suspenso. De la lectura de los apartados 1, 3, 5 y 6 del artículo 108 del mencionado Reglamento se desprende que la medida cautelar del internamiento lo es sólo a los efectos de la ejecución de la expulsión, de modo que no puede mantenerse el internamiento cuando alguna circunstancia que originó la adopción de esta medida provisional hubiera sido modificada. Hay que remarcar que la recomendación realizada por el Defensor del Pueblo fue aceptada por el Gobierno y materializada en la indicación que se realizó a todas las delegaciones de gobierno y gobiernos civiles de la necesidad de que la autoridad gubernativa ponga en conocimiento del Juzgado de Instrucción cualquier decisión que se adopte en relación con un internamiento.

En cuanto al régimen de los centros, en primer lugar hay que destacar que hasta que se dictó la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 que regula los CIEs no existía una regulación propia del régimen interno de los mismos, quedando a la voluntad de sus directores el establecimiento del régimen interno del mismo. Los CIEs no pueden ser una prolongación de los calabozos de una comisaría ni convertirse en centros penitenciarios, por lo que el hecho de que se haya dictado la mencionada Orden Ministerial resulta positivo, ya que es necesario que a los mencionados centros se les dote de un régimen interno que permita, tanto a los funcionarios policiales como a las personas que allí se encuentran, conocer sus derechos y libertades. Sin embargo, se han dado supuestos en los que se ha vulnerado lo dispuesto en la reciente Orden Ministerial; de este modo, ha habido denuncia de malos tratos policiales por parte del Defensor del Pueblo a raíz de un incidente acaecido en el CIE de Madrid en el que un interno fue herido leve, debiendo ser atendido en un centro sanitario. Este hecho pone además de manifiesto la deficiente asistencia sanitaria que los ingresados en el CIE perciben, ya que el herido tuvo que ser trasladado a un centro sanitario para poder ser atendido.

Una segunda cuestión es la relativa al servicio sanitario. Este es prestado por un médico perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía. La queja fundamental existente es la falta de material y de medios. Se pasa consulta de lunes a viernes a una determinada hora a los internos que haya en ese momento. Realizado este trámite no vuelve a haber asistencia médica hasta el día siguiente. En caso de urgencia, o si hay falta de medios, el médico puede proponer el envío al hospital. Del traslado al hospital o su oportuno regreso normalmente no se da cuenta a la autoridad judicial, a pesar de la obligación reglamentaria, ni se realiza el informe por el facultativo dirigido al médico forense. El informe médico emitido por el hospital es público, teniendo acceso al mismo la Policía, con lo que se viola el derecho a la intimidad del extranjero. La falta de medios materiales impide la realización de un chequeo profundo para descartar posibles enfermedades infecto-contagiosas que pudieran extenderse a otros enfermos e internos. Cuando ingresa en el centro un nuevo interno, si bien es reconocido por el médico del CIE, lo único que éste realiza es la apertura de una ficha personal donde se manifiesta que el paciente carece de enfermedad, sin una completa exploración del interno.

Cabe poner de manifiesto que la asistencia social prestada en los CIEs es, en cierto modo, insuficiente.(35) La existencia de un único CIE en Málaga para toda la zona Sur es una circunstancia grave, ya que se trata de la zona más sensible al problema de la inmigración. Por otro lado, no existen CIES ni en Melilla ni en Ceuta, aunque en esta última ciudad hay un centro de refugiados (Calamocarro), que se encuentra en unas condiciones muy precarias. A continuación procederemos a realizar un análisis sobre la situación en que se encuentran los distintos CIEs. (36)

En relación con el CIE de Málaga cabe denunciar los siguientes puntos:

- Falta de servicio sanitario y de enfermería con carácter permanente, así como deficiencias en las instalaciones del mismo.

- No se realiza un examen médico cuando ingresan en el centro ni existe un control sanitario de las instalaciones de los internos.

- Los extranjeros no son informados, en la mayoría de los casos, de sus derechos en su idioma, como viene exigido en el artículo 20 de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999.

- Se debería respetar la libertad religiosa, como establece el artículo 32 de la mencionada Orden Ministerial. De esta manera debería existir un lugar adecuado para poder realizar las actividades de culto de acuerdo con su religión.

En el caso del CIE de Valencia nos encontramos con las siguientes deficiencias:

- En cuanto a las condiciones de higiene, cabe señalar que únicamente se entrega a los internos a su llegada una toalla, un jabón y un calzoncillo, lo que resulta insuficiente si la estancia del interno se prolonga hasta 40 días, teniendo en cuenta que no existe servicio de lavandería; esto contraviene lo dispuesto en el artículo 23 de la Orden Ministerial.

- Hay una falta de reconocimiento médico al ingresar en el centro. No se les facilita información alguna sobre el régimen de vida, normas de convivencia y horario de actividades.

En Madrid hay unas malas condiciones generales de conservación y de funcionamiento del centro.

En Barcelona hay una imposición discrecional de sanciones en aplicación de su propio régimen interno, sin haberlo puesto en conocimiento del Juez; un ejemplo de esto es la reclusión en celdas oscuras las 24 horas del día, lo que atenta a la dignidad de la persona de acuerdo con el artículo10 de nuestro texto constitucional, que establece que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social".

En general, una de las causas del estado de deterioro en que se encuentran los CIEs es la insuficiencia de recursos económicos que se les destina. Por último sería conveniente que la atención de los CIES fuese realizada por funcionarios civiles y no por miembros del Cuerpo Nacional de Policía.

3.1.3 Refugio y Asilo.

España modificó parcialmente la Ley de Asilo 5/1984 de 26 de marzo, dando lugar a la actual ley 9/1994 de 19 de mayo, desarrollada por el Reglamento de Aplicación aprobado por Real Decreto 203/1995 de 10 de Febrero. Esta ley ha introducido, según las ONGs, elementos positivos, como el fin de la dualidad de estatutos (asilo/refugio), el refuerzo y reconocimiento del papel de la asistencia letrada (sobre todo en los lugares fronterizos), y la concesión al ACNUR de una participación importante durante el procedimiento. Sin embargo, ha supuesto también, en algunos aspectos, un paso atrás:

- Supone la plasmación de una política europea en materia de asilo tendente al endurecimiento de las condiciones para la concesión del estatuto de refugiado y que, en gran medida, responde a la tendencia de lograr la contención de la entrada de extranjeros que no gocen de un modus vivendi suficiente.

- Se establece un procedimiento abreviado de admisión de la solicitud, tanto en frontera como en el interior del territorio nacional, con plazos muy perentorios.

- Se produce una rebaja legal del grado de protección jurisdiccional, al suprimir en esta ley el recurso por vía de urgencia previsto en la anterior.

- Aquellos cuya solicitud es rechazada no tienen la oportunidad de regularizarse por la vía del régimen general de extranjería, a diferencia de lo que ocurría en la anterior ley, salvo que se trate de desplazados y otros casos humanitarios.

Análisis de algunos aspectos prácticos de la Ley.

En este apartado examinaremos lo que consideramos los aspectos más problemáticos de la normativa sobre refugio y asilo. En primer lugar, haremos alusión al procedimiento de admisión o inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo, que viene siendo fuente de conflicto desde su instauración por diferentes motivos. En concreto, presenta los siguientes problemas:

1. En primer lugar, se plantea un problema fundamental con relación al procedimiento en frontera. En principio la articulación de un procedimiento rápido y ágil para resolver aquellas solicitudes de asilo que de una manera clara, evidente y manifiesta resulten infundadas, puede ser conveniente para garantizar que todas las restantes solicitudes en las que no concurran estas circunstancias sean estudiadas adecuadamente.

Ahora bien, se cuestiona si el procedimiento reviste las garantías suficientes para asegurar el derecho de todo/a extranjero/a a solicitar asilo en España. A juicio de algunas ONGs que trabajan en la materia, el procedimiento en sí supone que el solicitante permanezca prácticamente incomunicado. Por otro lado, tal y como se recoge en el informe del Defensor del Pueblo del año 1997 (37), una plataforma de ONGs bajo el lema "Asilo en España, una realidad amenazada", manifestaron su preocupación por los controles que en el aeropuerto de Barajas vienen realizando miembros de la policía en la escalerilla del avión, en colaboración con las compañías aéreas. En principio, la finalidad de esta práctica es la de hacer más rápida y factible una futura devolución de aquellos extranjeros que, conforme a la ley española, no pueden permanecer en nuestro país. Este mecanismo puede suponer, en algún caso, un obstáculo para el ejercicio del derecho de asilo. Por ello, las autoridades policiales deben facilitar, en su caso, al extranjero/a la posibilidad de agotar el procedimiento de admisión o inadmisión a trámite en frontera de cualquier solicitud de asilo.

2. En segundo lugar, se cuestiona que el carácter excepcional del procedimiento sea tenido en cuenta en el momento de su aplicación. Es decir, en principio nos encontramos ante un procedimiento de carácter extraordinario, que sólo debe aplicarse en los supuestos en los que el extranjero entre ilegalmente en España y concurra alguna de las causas del articulo 5.6 de la ley, que regula las peticiones manifiestamente abusivas. Así, sólo deberá aplicarse en los casos en los que no ofrezca duda alguna la improcedencia del asilo solicitado. Sin embargo, en la practica, y tal y como denuncian las ONGs y otros organismos involucrados en materia de asilo, se aplica también a los solicitantes en que no concurren los requisitos legales, produciéndose una clara vulneración de la ley. En este punto adquiere una importancia decisiva la motivación. En dicha motivación deberá quedar plena constancia de cuál es el supuesto tasado por la ley que se aplica al caso en cuestión, concretando detallada y pormenorizadamente los razonamientos que conducen a una u otra conclusión. A este respecto, la jurisprudencia más consolidada viene reiterando constantemente que la mera cita de los preceptos jurídicos en los que se fundamenta la decisión, en ningún caso constituye motivación suficiente de la misma.

3. ACNUR España ha manifestado cierta contrariedad con relación a algunos de los preceptos del articulo 5.6 de la ley de asilo, señalando en primer término que el procedimiento de in/admisión tanto en frontera, como en territorio nacional debería analizar las causas de inclusión del solicitante en el marco de la Convención, para luego, como excepción, analizar las posibles causas de exclusión (y no a la inversa) (38). Asimismo, señala también que los apartados a) y d) del citado articulo, no deberían ser analizados en esta fase de inadmisión, por requerir una valoración de fondo para la cual el citado procedimiento no ha sido pensado. Sin embargo, la letra d) junto con la letra b) son las causas más frecuentes de inadmisión alegadas. Respecto al apartado b), ACNUR España, destaca que no habría que excluir del ámbito de protección del artículo 1.2 de la Convención de Ginebra, como en algunas ocasiones se hace, la alegación de persecución cuando son agentes no estatales los que la llevan a cabo.

4. Por último, en lo que al procedimiento de frontera se refiere, es dudoso que la duración de la detención de los solicitantes en las intendencias existentes durante el mismo sea conforme a la Constitución. En el año 1994 el Defensor del Pueblo interpuso un recurso de inconstitucionalidad en el que señalaba que el plazo de cuatro días previsto para resolver la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo en frontera (art.7.5 de la Ley 9/94), supone una vulneración del art. 17.2 de la Constitución Española, que establece:

"La detención preventiva no podrá durar mas del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y en todo caso en el plazo máximo de setenta y dos horas el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial."

Este recurso no ha sido aún resuelto por el Tribunal Constitucional. Ahora bien, aunque la Ley de Asilo prevé el mencionado plazo de 4 días, el Reglamento regulador de la misma, en su artículo 20 d, señala que el solicitante permanecerá en las dependencias a la espera de la resolución sobre su solicitud, hasta un plazo máximo de 72 horas. Sin embargo, aún así se perjudica al solicitante, porque el hecho de que la Administración no estime que la permanencia bajo custodia policial en frontera mientras se tramita una petición de asilo sea una situación de privación de libertad se traduce en que aquella computa los plazos desde que se formula la solicitud de asilo como días hábiles, excluyendo los festivos, en aplicación de las normas de Derecho Administrativo.

A juicio del Defensor, precisamente la situación de privación de libertad obligaría a computar esos plazos con los criterios de cualquier detención, y en consecuencia, incluiría los días festivos. Luego esto nos demuestra que, si bien en la práctica, y en cumplimiento del Reglamento regulador de la Ley de Asilo, se resuelve en la mayoría de los casos en el plazo de 72 horas, la manera en que está siendo interpretada la citada detención supone un perjuicio para el solicitante de asilo.

En cualquier caso, consideramos que nos encontramos ante un trato desigual y discriminatorio, desde el momento en que el derecho fundamental a la libertad es aplicado de manera diferente según nos encontremos ante un extranjero o nacional español, pese a que en la Constitución Española se reconoce el citado derecho a toda persona.

5. Otro de los grandes problemas detectados y que han sido apuntados tanto por la Administración como por ACNUR y las ONGs entrevistadas, se refiere al incumplimiento de los plazos previstos por la ley. Conforme a la ley "el plazo máximo de la tramitación del expediente será de 6 meses. Transcurrido dicho plazo sin que recaiga resolución expresa sobre la solicitud de asilo formulada, ésta podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente " (artículo 24.4 del reglamento). Habría que señalar que, en líneas generales, el proceso de inadmisión regular o en frontera (con las matizaciones que respecto a este ultimo hemos indicado en el apartado anterior), está llevándose a cabo dentro de los plazos previstos. Ahora bien, no se puede decir lo mismo del plazo de resolución de la solicitud una vez ésta se ha admitido a trámite,. En el caso de que la solicitud se hubiera realizado en territorio nacional, los 2 meses previstos para admitir o inadmitir a trámite (artículo 17 del reglamento), se restan a los 6 meses permitidos.

En la práctica, este plazo de 6 meses está siendo claramente incumplido, señalando los distintos organismos entrevistados que la duración de la citada tramitación supera en la gran mayoría de los casos los 9 y 10 meses de duración, llegándose hasta a duplicar la duración del citado plazo previsto por la ley.

Las consecuencias de este claro incumplimiento de la ley de asilo, van a ser diversas, y en cualquier caso muy perjudiciales para el solicitante de asilo:

1. Se produce una situación de desamparo e inseguridad para el solicitante, que ve cómo la ley reguladora de la concesión del asilo es incumplida por la Administración, lo que prolonga más de lo legalmente previsto su situación de pendencia jurídica. Si bien durante la tramitación el solicitante permanece legalmente en territorio nacional y no puede ser expulsado del mismo hasta que ésta se resuelva, la permanencia no computa a efectos de residencia.

2. Mientras el expediente se resuelve, el solicitante de asilo va a residir en los Centros de Acogida o en pisos habilitados por distintas ONGs, y va a contar con unos servicios sociales, educativos y médicos más restringidos que los que tendría una vez obtenido el estatuto de refugiado (39).

3. Se va a producir una situación de "inseguridad" del solicitante de asilo frente a la capacidad de actuación de la Administración, en los términos que a continuación se exponen. A pesar de que el transcurso de los 6 meses sin respuesta daba lugar a la desestimación de la solicitud (silencio negativo), la practica conocida y admitida era la dilación en la tramitación de la solicitud, pudiendo aceptarse después de pasado ese plazo; por lo tanto, el solicitante no sabía si el transcurso del tiempo legalmente establecido suponía o no la denegación del estatuto, hasta que no recibiera la notificación de la resolución por parte de la Administración. Esta situación de inseguridad se ve agravada desde el momento en que tampoco la Administración notifica en el plazo de 10 días previsto por la ley 30/1992 (40). Esto supone, en definitiva, que el solicitante va a recibir la información sobre el estado de su expediente (durante y después del transcurso del plazo legalmente previsto) a través del seguimiento que de su caso haga la ONG o el abogado en cuestión. Serán estos agentes, si llevan un seguimiento perseverante del caso y mantienen un buen contacto con el instructor de la OAR (Oficina de Asilo y Refugio), los que le comuniquen extraoficialmente la concesión o denegación de la solicitud.

Se hace necesario señalar que, en parte, este retraso en el cumplimiento de los plazos responde a la falta de personal suficiente en la OAR, lo cual impide agilizar y cumplir los tiempos exigidos por la ley en la tramitación de los expedientes de asilo. De la entrevista mantenida con la OAR se recogió el dato de que desde 1994 no se ha producido un aumento en la plantilla, mientras que se viene observando un aumento en el número de solicitudes de asilo (41) y una acumulación de trabajo, lo que lleva a la oficina a no poder cumplir con las mencionadas garantías previstas por la ley. En el organigrama de la OAR existen diversos instructores para cada uno de los expedientes, que se dividen la tarea del siguiente modo: uno para el Mundo Árabe, uno para la ex-Yugoslavia, uno para Africa, uno para Africa-países del Sahel, uno para Extremo Oriente, dos para países Schengen y Dublín y tres para inadmisiones a trámite.

Si bien es cierto que la OAR se encuentra saturada de trabajo, lo que podría explicar (que no justificar) el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, de alguna manera nos gustaría señalar que, por lo general, hay una mayor eficacia y rapidez a la hora de resolver los procedimientos de inadmisión que a la hora de la concesión o desestimación de la condición de refugiado (42). Por último, con estos datos y analizando con profundidad las funciones que a la OAR le corresponden en relación al personal del que dispone (43), y considerando que la citada oficina ha solicitado en numerosas ocasiones un aumento de la plantilla sin éxito alguno, nos parece necesario poner de manifiesto la falta de voluntad política para subsanar esta situación.

En segundo lugar vamos a hacer referencia a los requisitos exigibles para la concesión del asilo, en especial la problemática que plantea la prueba. Los requisitos que en la Ley de Asilo se mencionan para conceder el asilo no son otros que los recogidos en la Convención de Ginebra, que a su vez vienen contemplados en el artículo 3 de la ley 9/1994.

El problema se plantea a la hora de determinar en la práctica cuándo el caso concreto es o no subsumible en alguno de los supuestos previstos en el artículo 1.a de la Convención de Ginebra, es decir, cuándo se ha probado de manera suficiente, o cuándo no, que estamos ante una causa de la Convención. Así pues, para que una solicitud sea concedida tendrá que cumplir dos requisitos:

a) La existencia de un temor fundado.

b) Que el temor venga referido a sufrir persecución por motivos de raza, nacionalidad, pertenencia a grupo social determinado o por sus opiniones o actividades políticas.

Respecto a la necesidad de que exista una persecución personal, en los términos expuestos, la postura de ACNUR España y CEAR (Comisión Española de Ayuda al Refugiado) consiste en que este requisito no se encuentra en la Convención de Ginebra, por lo que se trata de un requisito añadido que responde a una concepción restrictiva de la Convención de Ginebra. En la práctica, este requisito ha llevado a resoluciones cuestionables. A este respecto, las ONGs entrevistadas y ACNUR mostraban cierto desconcierto con el tratamiento del pueblo kurdo (44).

Ahora bien, no basta con que una solicitud alegue los motivos que acabamos de exponer, sino que (45) se va a exigir una prueba de indicios suficientes que determine si existe un temor fundado de sufrir persecución por los motivos anteriormente citados. La jurisprudencia señala que no puede establecerse una regla o criterio general sobre lo que tiene carácter de indicio suficiente, y deberán examinarse caso por caso las circunstancias concretas. En resumen, el objeto de la actividad probatoria lo integran dos elementos: uno objetivo, el de la realidad política y social del país del que procede el peticionario de asilo, y otro subjetivo, las circunstancias que concurren en su persona y el peligro que éste podría correr de haberse quedado en su país o de verse obligado a retornar al mismo. La ley y la jurisprudencia hablan de una prueba de indicios como prueba suficiente. Sin embargo, los organismos entrevistados, a excepción de la OAR, afirman que la citada oficina exige en la practica casi una prueba plena de la existencia de una persecución personalizada para la concesión de asilo.

Como muestra de esta exigencia se explica a continuación un caso tipo, en el que la Oficina de Asilo considera que los hechos y documentos alegados no son una "prueba de indicio suficiente". Antes de proceder al examen de dicho expediente se hace necesario aclarar, en primer lugar, que el solicitante de asilo del citado caso (al que a partir de ahora nos referiremos como X), ha dado su aprobación a la ONG que en su día instruyó el mismo para hacerlo público.

El señor X, proveniente de la República Democrática del Congo, el 14 de noviembre de 1997 solicita asilo por causas sobrevenidas, alegando los siguientes hechos:

- A los 21 años era militante de las Brigadas Disciplinarias Estudiantiles del Comité de Juventud del Movimiento Popular de la Revolución, con el puesto de Comisario Adjunto de Información.

- En 1988 su puesto es de Comisario titular. Más tarde es ascendido a Comandante. Función: controlar a los estudiantes en huelga. Indumentaria militar.

- En 1990 desaparecen dichas brigadas, como muestra por parte del presidente Mobutu de la voluntad de introducir reformas democráticas. Se trata de un discurso ficticio, ya que siguen funcionando clandestinamente, (X sigue cobrando por dar información); el nombre del servicio es "Servicio Nacional de Inmigracion y Proteccion" (SNIP)

- 1990-1996: Trabaja como ingeniero, en un proyecto de cooperación para el desarrollo con los jesuitas. Sin embargo, secretamente continúa en SNIP.

- A partir del discurso de Mobutu, y debido a las presiones internacionales, los partidos políticos se legalizan y comienza una situación de democracia ficticia. Es conocido que X trabaja para el SNIP, entre otras cosas por su calidad de vida, ya que con un sueldo de ingeniero sería impensable disfrutar de esa condición;

- X recibe amenazas de la oposición a partir de la salida oficial de las Brigadas; decide seguir trabajando como informador para mantener a su familia (muere su padre) y por miedo a las represión que sufriría en caso de abandonar.

- En 1996 la sociedad Jesuita le da una Beca para que estudie electrónica en Vitoria, España.

- EL 13 de septiembre sale del Zaire con la documentación y visado en regla. Durante 6 meses estudia en Vitoria. El 25 de Marzo sale de Vitoria a Bruselas en autobús, con la intención de tomar el avión a Kinshasa el día 15 de Abril de 1997.

A principios de Abril conoce por los Jesuitas y por los periódicos que Kabila ha conquistado la mitad del país, prueba de ello es que el vuelo se suspende. En la mitad del país conquistado se encuentra su ciudad de residencia Kiwit, y a finales del mes de Abril X tiene conocimiento, a través de refugiados que salen de Zaire, de que su casa ha sido saqueada por hombres de Kabila, lo que significa que han tenido acceso a fotos comprometedoras.

- En este período, un amigo íntimo de X, Willy Munganga, que también trabajaba para el SNIP, es asesinado junto a su esposa. Luego X manifiesta un miedo justificado a volver al Zaire. Desde el 3 de noviembre de 1997, X se encuentra en Bruselas, y tal y como demuestra el hecho de que hiciera la reserva de su vuelo, X tenía intención de volver. Sin embargo, las noticias empeoran. Kabila ha conquistado todo el país, y dos compañeros de X del SNIP, que no ostentaban un cargo tan alto como X, son asesinados por orden de Kabila. X decide volver a España, donde solicita asilo, y en caso de que éste le sea denegado, pide la protección prevista por el 17.2 de la Ley 9/94. X se encuentra con una situación en la que es difícil conseguir documentos. En primer lugar, por la situación que atraviesa el país, porque esto supone poner en peligro la vida de su familia, ya que su casa había sido saqueada; y en segundo lugar, por algo tan claro como que no cabe presentar un carnet o documento semejante en el que se señale que X pertenecía al servicio secreto de información de Mobutu. Pese a estas dificultades, consigue la presentación de una serie de pruebas.

- La tramitación del expediente duró 14 meses, tras los cuales X tuvo que esperar aún para recibir la notificación oficial de la resolución de su expediente. Finalmente le fue denegada la concesión de asilo, por insuficiencia de pruebas de la existencia de un temor fundado. Y se le concedió en cambio la residencia por razones humanitarias.

La Jurisprudencia es unánime: no se pide una prueba plena (46). Bastará con aportar indicios suficientes de que "prima facie" el solicitante tenga temor de ser perseguido por circunstancias políticas, religiosas o de pertenencia a raza o grupo social determinado. (T.S de 28 de septiembre de 1988; T.S de 19 de abril de 1989; A.N de 2 de marzo de 1991; T.S de 10 de diciembre de 1991; T.S de 20 de enero de 1992; T.S de 15 de noviembre de 1993 y A.N de 26 de noviembre de 1996).

En tercer lugar, y en relación con la concesión del 17.2 por razones humanitarias, tanto ACNUR España como CEAR y el resto de las ONGs entrevistadas manifiestan el peligro que conlleva la tendencia de extender la práctica, cada vez más habitual por parte de la Administración, de conceder el estatuto previsto en el 17.2 de la ley 9/1994 a personas que deberían recibir la protección de la Convención de Ginebra.

En cuarto lugar, merece especial mención el ejercicio del derecho a intérprete del solicitante de asilo. Aunque el derecho a intérprete está reconocido en la ley, el solicitante de asilo, en la práctica, carece de este derecho. Las criticas de las ONGs y ACNUR han sido constantes a este respecto, poniendo de manifiesto sobre todo la falta de intérpretes para los solicitantes de asilo de las repúblicas ex-soviéticas.

Sin embargo, la situación se volvió más critica cuando, en Mayo del pasado año, se comunicó en una circular que la OAR suspendía el servicio de traducción por falta de recursos. En la entrevista mantenida con el subdirector adjunto de la OAR se explicó que, durante este tiempo, el servicio de traducción no había estado cubierto por el Estado, sino por la actuación de ONGs (destacando en Madrid Comisión Católica). En la actualidad se han contratado a 3 traductores que cubren las siguientes lenguas: ruso-armenio, árabe-dialectos y suahili-dialectos. Dicha contratación esta prevista sólo para un periodo de 5 meses, tras los cuales la propia oficina de asilo y refugio no asegura si continuará, aumentará o cesará este servicio de interpretación.

En cualquier caso, no se dispone de interpretes en la OAR, por lo que son las propias ONGs las que tienen que traducir las pruebas documentales que se presentan, con las dificultades que esto supone.

Con estos datos se pone de manifiesto un claro incumplimiento de la Ley de Asilo, al depender el derecho al intérprete del solicitante de asilo de la dotación presupuestaria que a ese fin se destine. Este incumplimiento de la ley puede tener además serias consecuencias en las garantías del procedimiento de asilo, pudiendo llevar al solicitante a una situación de indefensión, ya que el idioma va a dificultar desde sus alegaciones hasta el valor que la entrevista con el instructor de su caso pueda tener.

En quinto lugar, existen también complicaciones en relación con el derecho de los solicitantes de asilo a la asistencia letrada. En el ya mencionado artículo 4 de la ley de asilo se recoge este derecho, correspondiendo al Colegio de Abogados en cuestión la prestación de este servicio. En lo que se refiere al funcionamiento del mismo, las quejas recogidas señalan la falta de continuidad en el seguimiento de los expedientes y la carencia de formación suficiente de alguno de los abogados, por lo que su actuación se ve limitada en ocasiones a un mero acompañamiento de los solicitantes de asilo.

Si bien se realizan cursos de formación en las áreas tanto de extranjería como de asilo, se cuestiona de alguna manera que esta formación sea eficaz y suficiente. Esto se debe en parte a la ausencia de la figura de un director/a de turno de asilo, y también en gran medida, a la falta de un grupo más fijo de trabajo, consecuencia de la propia naturaleza del turno. (En lo que se refiere al Colegio de Abogados de Madrid, se señala como aspecto positivo que en la actualidad, el turno de asilo cuenta con una plantilla fija de unos 30 letrados). Por otro lado, los propios abogados se quejan de la falta de colaboración de la OAR, sobre todo en el procedimiento en frontera en el que en diversas ocasiones se realizan las entrevistas al solicitante de asilo sin su presencia.

En sexto lugar, y en relación con la permanencia en España por razones humanitarias y la necesidad de establecer un mecanismo que permita la reagrupación familiar, ciertas instituciones y ONGs están haciendo diversos llamamientos para poner de relieve esta situación. El Defensor del Pueblo, en el informe realizado en el año 1998, a sugerencia de las propuestas recibidas por distintas ONGs, considera necesario el establecimiento de un mecanismo que permita solicitar la reagrupación en España de los familiares de las personas autorizadas a permanecer, al amparo de lo dispuesto para la extensión familiar del derecho de asilo. La citada sugerencia reviste además especial importancia si tenemos en cuenta el numero de solicitantes de asilo a los que se concede esta protección por razones humanitarias, y que dejan a sus familias en sus lugares de origen. Así, en 1998 se reconoce la condición de refugiado a 206 personas (12,8%), frente a 491 personas a las que el Ministerio autorizó la permanencia por razones humanitarias. A continuación se hace referencia a un caso muy reciente, en el que se ponen de manifiesto varias de las irregularidades que a lo largo del informe se están denunciando:

El 25 de Septiembre de 1999 llegaron 6 adultos y un menor, en un vuelo procedente de Jordania, al aeropuerto de Barajas, donde permanecieron 25 días "retenidos". Alegaban ser kurdos de Turquía, con pasaportes sirios falsos. La policía lo comunicó a la Oficina de Asilo y Refugio, quienes enviaron al aeropuerto de Barajas a un intérprete de árabe, de nacionalidad marroquí. El abogado, Marcelo Belgrano, señaló que éste no fue capaz de comunicarse con los kurdos, y que ante estas circunstancias no se tramitó formalmente el procedimiento de asilo a la espera de localizar un traductor que hablara kremany (dialecto de los solicitantes). Si b