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DERECHOS

17abr12


Decisión de la Cámara de Apelaciones de Salta reconociendo la validez en cuanto derecho indígena consuetudinario de una decisión del Consejo de la Comunidad Kolla Colanzulí


Salta, 17 de Abril de 2012.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "CANCHI, ALFREDO vs. VARGAS, MATILDE POR INTERDICTO DE RETENER" -- Expte. 193897/07 del Juzgado de Ira. Instancia en lo Civil y Comercial 6 Nominación (CAM 328034/10 de Sala II), y,

CONSIDERANDO:

La Dra. Cristina Montalbetti dijo:

Que la sentencia dictada a fs. 348/355, que hace lugar al interdicto de retener/recobrar interpuesta por el actor, es apelada por la demandada, quien en su memorial de fs. 381/90 solicita se revoque la sentencia de fs. 348/355, se rechace la demanda, se exija confesión judicial a la parte actora sobre hechos denunciado ante el Sr. Juez por parte del Consejo Coya Colanzulí, se abra la causa a prueba en esta instancia, se cite a las partes a audiencia conciliatoria, con costas.

Que detalla los fundamentos de la sentencia y efectúa aclaraciones preliminares, en las que puntualiza cronológicamente los aspectos por los que entiende que se encuentra acreditado que los terrenos objeto del presente proceso pertenecen a la demandada quién desde antaño ha ejercido con su grupo familiar el derecho y la posesión misma.

Se agravia porque considera que se produjo una violación a derechos de raigambre constitucional, puesto que hace caso omiso y por ello transgrede lo establecido en los arts. 75, inciso 17 y 22 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial, según puede advertirse de lo expresado en su informe por el Dr. Elogio Frites abogado de la Comunidad Indígena del Pueblo Kolla Finca Santiago Ayllus Colanzulí Volcán Higueras, Río Cortaderas e Isla de Cañas.

Luego transcribe las normas que menciona y expresa que el Consejo Local de esa Comunidad, personería jurídica N 633/97, mediante Resolución 03/08 ha establecido en fecha 9 de agosto de 2.008, que "los terrenos que estaban cercados y que están ubicados de su casa hacia abajo, corralón escuela vieja que está ubicado de su casa hacia arriba, corralón que está colindando con el cerco de Sr. Lucas Gallardo que esta ubicado metros arriba de la ruta provincial N 165 y el potrero que esta colindando con los cercos de los Sres. Héctor Gallardo, Ernesto Yugra, Francisco Yugra y Justino Yugra todos ubicados en el paraje denominado campo el tapial pertenecen a la Sra. Matilde Vargas de Gutiérrez por descendencia y por ser reconocida regularmente como integrante de la comunidad por parte del veedor y pobladores de la zona.

Por lo expuesto y habiendo sido debidamente resuelta la cuestión litigiosa y aceptada por Canchi, considera que corresponde el rechazo de la acción incoada, por lo que entiende la sentencia arbitraria e inconstitucional y destaca que el 30/06/006 la ONU aprobó la Declaración de los Pueblos Indígenas que contempla el reconocimiento de derechos de este colectivo tales como la preservación de sus valores culturales y de su identidad étnica, o la protección de cualquier intento de expulsión de sus territorios ancestrales, a través de la figura de la autodeterminación. Que lo resuelto excede el marco de un interdicto y de las facultades jurisdiccionales de un juez provincial, ya que no puede inmiscuirse en los litigios de orden aborigen que de manera alguna afectan el orden público y que son resueltos dentro de su propia comunidad, (acta de fs. 372).

Para el hipotético caso en que no se tuviera en cuenta el planteo efectuado ut supra expresa agravios y al respecto dice que la afirinación de la Sra. Jueza de que sea probado que el actor detentaba la posesión al momento de la demanda es falsa, pues se encuentra probado que ella es ejercida hasta el ario 1958 por Vicente Vargas y sus hijos Donata, Matilde y Saturnino Vargas, luego de su fallecimiento fue continuada por ellos y por último desde 1994 hasta la fecha por la Sra. Matilde Vargas y su familia.

Se agravia además porque considera inexistente los requisitos legales para la procedencia del interdicto de retener y recobrar la posesión (art. 2471 del C. C.) dado que el actor no ha detnostrado de forma alguna haber tenido la posesión o tenencia al momento de iniciar el interdicto y detalla la documentación que hace a los derechos de la demandada.

Cuestiona también la parcialización de la valoración de la prueba por parte del sentenciante que se limita a las actas de constatación hechas por el Sr. Juez de Paz a pedido del actor (27/11/07), inaudita parte y de la de fs. 347 y entiende que omite injustificadamente la valoración producida que acreditan que antes, en el momento y posteriormente a la demanda la demandada y su grupo familiar ejercían la posesión y/o tenencia. Conforme surge del Acta de Inspección realizada por el entonces Juez (fs. 92/93), croquis (fs. 23) y que los terrenos sindicados como 2 y 3 han sido construidos por el padre de la demandada. Detalla una serie de notas y el Acta de Conformidad de fecha 12 de enero de 2002 entre las partes y los Sres. Benjamín Gutiérrez y Cesario Canchi mediante la que acordaron "cercar las partes de los terrenos que les corresponden a cada familia, para que en el futuro se las adjudiquen a sus descendientes" y la nota del 28 de septiembre de 2002 dirigida al Coordinador de la Comunidad. Cita también las Actas Únicas policiales y las testimoniales de las que surge que no ha sido el accionante quien ha introducido mejoras.

Discute la atribución de actos turbatorios a la demandada cuando, dice, no han sido probados por la actora, porque son inexistentes, la innecesaria dilación del proceso, lo que le ha quitado la inmediatez temporal y física para resolver el conflicto.

Concluye y estima que corresponde se haga lugar al recurso, se rechace la demanda en todas sus partes, se respete lo decidido por la Comunidad en la Resolución 03/08 y hace reservas de los recursos de inconstitucionalidad nacional y provincial.

La contraria a fs. 396/405, previo traslado, solicita se declare desierto el recurso por entender que no existe crítica razonada y contesta los agravios resaltando que se trata de un interdicto de retener la posesión, que la sentencia recurrida al hacer lugar a la demanda se respaldó en hechos y pruebas contundentes y por los motivos que expresa solicita el rechazo de los agravios y hace reserva del caso Federal.

Pone en evidencia que aunque no es materia de la litis, en virtud de su vinculación la Ley Nacional N 23.302 de Comunidades Aborígenes, art. 12 establece que respecto de los adjudicatarios de las tierras de la comunidad que están obligados a) a radicarse en las tierras asignadas y trabajarlas personalmente y la demandada declara y consta que tiene su residencia, su domicilio real en otra Provincia, donde vive con su familia y donde hubo que notificarla en calle Corrientes N 386 de Ilumahuaca Provincia de Jujuy y la Resolución N 03/08 del Consejo Kolla en la que pretende basarse la demandada, impugnada por su parte, resulta connivente e ilegal, porque soslaya y se contrapone al requisito esencial y porque por una vía paralela pretende hacer justicia por mano propia. No desconoce las leyes que reconocen la autodeterminación de los pueblos indígenas y demás derechos reconocidos en dichas leyes, pero justamente están reconocidos dentro del estado de derecho y su respectivo ordenamiento jurídico y dentro de ese marco deben ser ejercidos y aplicados. A todo evento hace reserva del caso federal.

Finalmente peticiona que se declare desierto el recurso y subsidiariamente se rechace el recurso, se tenga por ofrecida prueba, por invocado el caso federal, con costas.

A fs. 406 se llaman los autos para sentencia, providencia que es suspendida y se rechaza el ofrecimiento de prueba. Luego se solicita la fijación de audiencia con el Consejo Kolla de Colanzulí, la que es dispuesta, pero a fs. 420 el accionante pone en conocimiento que no concurrirá y pide se deje sin efecto por los motivos que expone, lo que así se ordena y luego comparecen espontáneamente los miembros directivos de la Comunidad, de lo que se deja constancia y se hace conocer.

Corrida vista a la Sra. Fiscal de Cámara, a fs. 459/61, emite su dictamen considerando que la decisión de la Sra. Juez devino ajustada a derecho, debiendo rechazarse el recurso y proceder a su confirmación, destacando que por las normas de la ley 26.160, su reglamentación y prórroga de la ley 26554 que suspende el plazo de ejecución de sentencias cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de tierras de las comunidades indígenas, la ejecución queda suspendida por el término de ley (29/09/2.013).

A fs. 462 se reanuda el llamamiento de autos y consentida esa providencia se ponen a despacho para resolver.

II.- En primer lugar, atento el planteo efectuado por la parte actora, corresponde se tenga presente que si bien el recurso planteado requiere de una concreta y fundada crítica del fallo dictado, que no se traduzca en meras discrepancias con el razonamiento del Sr. Juez de 1 Instancia, en su estudio debe adoptarse un criterio amplio, a lin de que se respete cabalmente el derecho de defensa en juicio y de la doble instancia ordinaria.

En este sentido se han pronunciado las Salas de esta Cámara que "al efectuarse la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio en cuanto a su almisibilidad, ya que este es el que mejor armoniza con el respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional... y en caso de dudas debe estarse a favor de su idoneidad" (conf. Sala III, t. 2002 fs. 269/70, 2.003 fs. 232/34), se debe analizar el recurso "si existen elementos suficientes" (Sala IV t. XXI, ario 1999, fs. 576).

En este caso particular resultan suficientes los agravios vertidos para posibilitar la apertura cle la instancia recursiva.

Entrando al fondo cabe recordar que en la acción interdictal la parte actora pretende retener o recobrar, en caso de sobrevenir el despojo, la posesión que dice ostentar respecto de las tres fracciones de un catastro de mayor extensión, individualizado como matrícula catastral N 256 del Departamento de huya, Provincia de Salta, ubicado en la localidad de Colanzulí.

La disputa surge entre dos miembros de la Comunidad Kolla Colanzulí, aunque ello no fuera indicado inicialinente por el actor en su demanda lo acepta luego en el responde del memorial. Esta situación nos lleva a la reflexionar sobre las normas aplicables al caso, sin desconocer que los interdictos son proceso especiales que tienden a evitar que los particulares, cualquiera que fuese la naturaleza de la posesión o tenencia, puedan ser turbados o despojados de ella (Palacio en Derecho Procesal Civil t. VII pag. 14). Se tratan tanto el de retener, cuanto el de recobrar la posesión, de acciones de tipo policial, establecidas con el fin de prevenir la violencia en el intento de hacer justicia por propia mano (Cód. Procesal C. y C. de la Nación de Enrique Falcón, t. IV, 41), lo que está en juego es la posesión o tenencia misma y no el derecho a poseer que no es materia de discusión en esta clase de procesos (Conf. Fassi, Código Civil t. II pag. 477, Joaquín Llambías y Jorge Alterini en Código Civil Anotado, t. IV-A, 251), cuyas pautas están establecidas en los artículos 619 y 622 del C. P. C. y C.

Si bien en esta clase de juicios no debe discutirse la cuestión referida a la propiedad, que en el caso es comunitaria, según se desprende de la cédula parcelaria arrimada, obrante a fs. 114, tampoco puede perderse de vista que goza de consagración constitucional no sólo lo referido a ella, sino también lo relativo a la posesión (art. 15 C. P. y 75 inc. 17 y 22 de la C.N.).

Según se ha dicho, la naturaleza jurídica de la primera es especial y diferente al derecho de dominio establecido en nuestro Código Civil, se trata de un derecho real autónomo, caracterizado por ser perpetuo, exclusivo, inembargable, inalienable e indivisible (ley 23.302, actualizada por ley 25.799 y conf. Propiedad Indígena de Alterini, Corna y Vazquez, pag. 155 y stes., 172 y stes.).

Por otra parte, el Convenio N 169 de la OIT, ratificado por la República Argentina mediante ley 24.071 (cuya jerarquía resulta superior a las leyes, art. 75 inc. 22), reconoce el derecho de autodeterminación de los pueblos originarios en lo que hace a su desarrollo económico, cultural y social (ob. cit. pag. 100), por el cual los integrantes de la comunidad, en la forma establecida por ellos y teniendo en cuenta los derechos y la posesión comunitaria, pueden distribuirse entre sus miembros o los de sus familias, los espacios que ocupan.

Así el art. 7 en su inciso 1 , establece que "Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".

El art. 14 ine. 2 se garantiza la posesión por los pueblos indígena e indica que el ordenamiento jurídico debe asegurar las vías idóneas que permitan hacer efectiva la garantía otorgada.

La Ley 23.304, actualizada por Ley 25.799, "declara de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades...".

Por su parte, el Estatuto que rige a la Comunidad Kolla de Finca Santiago arrimado, en sus objetivos, garantiza el respeto entre otros de la propiedad y posesión comunitaria de la tierra tradicionalmente ocupada por sus ayllus, el usufructo comunitario de los recursos naturales de cada zona permitiendo no romper el equilibrio natural (ejemplo aguadas, pasturas, arboledas, etc.), lo que implica el uso, ocupación, explotación de las tierras, como asimismo se indica entre ellos propender a la unidad armónica y solidaria de las relaciones comunitaria, asegurando la participación de la comunidad y sus miembros en todas las decisiones sobre los intereses que la afecten.

Entonces, al encontrarse entre los miembros de esa comunidad ambos litigantes de autos, sometiéndose voluntariamente al régimen, reconociendo el propio actor en su memorial el derecho de autodeterminación al que se hizo referencia enmarcado en el derecho nacional vigente, haberse realizado Asamblea respecto del tema que se debate, no puede decirse que la demandada, a quien se reconociera la posesión por Resolución N 03/08 (fs. 368/372), turbara la invocada por el actor, que no cuestionara ese decisorio en aquella oportunidad, ni en otra. Además de no mencionarse hechos realizados por ellas, sino de su grupo familiar a quienes no se demanda.

Si bien en autos las partes alegaron y arrimaron elementos probatorios que dan cuenta de la posesión que dicen ostentar, el mejor derecho de cada uno o las circunstancia de que la accionada no habita en el territorio, sino en Humahuaca, lugar que también un testigo menciona como domicilio alternativo del actor (Marcos Corimayo, fs. 86 vta.), no cabe sea debatido por esta vía procesal, pero ello no impide la aplicación de los parámetros constitucionales y de interés nacional, porque son operativos y rigen en toda clase de procesos en que se encuentren en juego derechos con ese rango, con preeminencia ante normas procesales.

Por último, la sentencia en estos procesos determina la restitución o no del predio en debate, pero no emite declaración sobre el derecho en sí, pues la cosa juzgada es formal (Conf. Falcón en ob. cit. pag. 52).

Por ello, voto porque se revoque la sentencia, rechazándose la demanda y se impongan las costas por el orden causado en ambas instancias, atento las particularidades del caso, en el que se trajeron a resolver cuestiones novedosas que carecen de antecedentes en el orden local (artículo 67, último párrafo del C.P.C.C., CACC, Salta, esta Sala ario 1992, fl. 301 y Sala IV, ario 1985, fs. 473).

La Dra. Claudia Ibáñez de Alemán dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

Por ello,

LA SALA SEGUNDA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL,

I.- REVOCA la sentencia apelada, rechazándose la demanda. Con costas por el orden causado en ambas instancias.

II.- ORDENA se registre, notifique y baje.


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