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DERECHOS

27jul11


Rechazan el recurso de nulidad presentado en el caso de la jueza María Saavedra por prevaricación agravada


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 260

Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011)

VISTOS

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la sindicada, MARÍA CRISTINA SAAVEDRA YEPES, Juez Cuarta de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga en la audiencia preparatoria del 23 de junio de 2010 |1| , mediante la cual negó la nulidad solicitada dentro del proceso seguido por el delito de prevaricato por acción agravado.

HECHOS

Fueron resumidos por la Vicefiscalía General de la Nación actuando como segunda instancia, así:

    “El 14 de agosto de 2002, MARIA CRISTINA SAAVEDRA YEPES, Juez 1ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira (Valle) profirió el auto 1058 |2| por el cual acumuló jurídicamente las penas a MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, basándose en la conducta mas grave, según los artículos 31 del C.P. y 470 del CPP.

    Por su parte LIGIA GARCÉS RENTERÍA, como agente del Ministerio Público en ese proceso, a pesar de estar facultada constitucional y legalmente para recurrir, no lo hizo”.

ANTECEDENTES

1. El 19 de mayo de 2003, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, compulsó copias para que se investigara a MARÍA CRISTINA SAAVEDRA YEPES, Juez 1ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira (Valle), por el presunto delito de prevaricato por acción en que pudo haber incurrido el 14 de agosto de 2002, al acumular las penas privativas de la libertad impuestas a Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.

2. El Director Nacional de Fiscalías, mediante resolución No. 001401 del 26 de septiembre de 2003 |3|, remitió a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la investigación derivada de las copias expedidas contra MARIA CRISTINA SAAVEDRA YEPES, y facultó al jefe de dicha unidad someterlo a reparto a fin de que “el Fiscal delegado al que le corresponda la asignación, en condición de FISCAL ESPECIAL, adelante la investigación en comento” |4|.

3. El 14 de octubre de 2003, las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien el 20 de octubre siguiente decidió previo a abrir investigación preliminar, solicitar unas copias a la Fiscalía 20 delegada |5|, para luego, el 3 de marzo de 2004, ordenar apertura de indagación preliminar |6| y escuchar en versión libre a las mencionadas servidoras públicas.

4. El 21 de julio de 2004 el Fiscal General mediante resolución 3403 |7|, asignó el conocimiento de la actuación a la Fiscal Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia o quien haga sus veces y en segunda instancia al Vicefiscal General.

5. La citada funcionaria, el 26 de julio de 2006 ordenó abrir la instrucción |8| y vincular a las implicadas mediante indagatoria, diligencias que se realizaron el 18 y 22 de agosto de 2006 a través de comisión, cerrando la investigación |9| el 18 de julio de 2007.

6. El 16 de octubre de 2008 la Fiscalía 2ª Delegada ante la Corte profirió resolución de acusación |10| contra las doctoras SAAVEDRA YEPES y GARCÉS RENTERÍA por los presuntos delitos de prevaricato por acción y omisión agravados respectivamente, decisión confirmada por el Vicefiscal General |11| el 22 de diciembre de 2009, ante la inconformidad de la defensa.

PETICIÓN DE NULIDAD

1. Ejecutoriada la acusación, fue remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle). El Magistrado sustanciador dispuso el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, término dentro del cual el defensor de la sindicada SAAVEDRA YEPES presentó escrito de nulidad de toda la etapa instructiva bajo los siguientes argumentos:

a) Falta de competencia del Director Nacional de Fiscalías para la asignación especial de la instrucción del presente asunto a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por cuanto dicha potestad consagrada en el numeral 3º del artículo 30 del Decreto 261 de 2000, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-873 de 2003, “situación que permite deducir que le estaba prohibido atribuir el conocimiento de esa etapa procesal”, generándose una “insalvable nulidad en la etapa de la instrucción”, aún cuando casi un año después, mediante resolución del 21 de julio de 2004, el Fiscal General con el argumento de la gravedad de la conducta punible y sin exponer en forma concreta los hechos que justifican su decisión como lo exigiera la Corte Constitucional en el mismo fallo, varió la asignación destacando a una Fiscal delegada ante la Corte Suprema para adelantar la investigación.

Señaló que la actuación debió remitirse al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Buga por el factor territorial.

b) Violación al derecho de defensa por la realización de la instrucción a considerable distancia del domicilio de la acusada con imposibilidad de tener acceso y conocimiento del expediente.

c) Afectación al principio de la inmediación por cuanto la indagatoria se realizó por comisionado a través de preguntas previamente redactadas.

d) Quebrantamiento del derecho de contradicción al haberse practicado la diligencia de inspección judicial a los archivos del juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira sin la presencia del defensor.

2. En audiencia preparatoria llevada a cabo el 23 de junio de 2010, el a quo negó la nulidad deprecada y concedió la práctica de pruebas solicitadas, decisión recurrida parcialmente por el defensor.

AUTO IMPUGNADO

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en audiencia preparatoria |12|, negó la nulidad argumentando que:

1. La legislación procesal penal esta dividida en dos etapas, una la investigación previa, que descansa sobre la duda en la apertura de la instrucción, y “...la etapa de la Instrucción que según el artículo 329 de la ley 600 de 2000 se abrirá y adelantará por el funcionario judicial que haya dirigido la investigación previa, si fuere competente (...) Esta exigencia, claramente permite deducir que la asignación legítima del funcionario judicial que ha de materializar la investigación y por ende garantizar la eficacia del DEBIDO PROCESO se proyecta a través de esa apertura de investigación”. (Negrillas, mayúsculas y subrayas conforme al texto).

Sin más, concluye el Tribunal afirmando que como el funcionario que decidió dar inicio a la etapa de instrucción fue el asignado de manera directa por el Fiscal General de la Nación, no existe irregularidad alguna por ser ese el sentido de la sentencia de constitucionalidad C-873 de septiembre 30 de 2003, en tal virtud, el Director Nacional de Fiscalías estaba legitimado para asignar el proceso a un “fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá”, dirigido a tramitar la etapa de la indagación previa en el entendido que por esta razón no lo cobija la referida jurisprudencia.

2. En torno al reproche por ausencia de motivación de la resolución 3403 |13| suscrita por el Fiscal General donde varió la asignación de la actuación otorgándola al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema sin mas argumento que la “gravedad de las conductas punibles”, el Tribunal lo consideró sin soporte porque dicha exigencia mencionada en la sentencia de constitucionalidad, solo es aplicable al caso en que la designación de un fiscal especial conlleve el “desplazamiento de otro fiscal delegado que venía conociendo de un caso particular”, y como según los argumentos atrás relacionados, es el funcionario que abrió la instrucción quien debe “… garantizar el debido proceso”, también es respecto de él que se debe mirar el desplazamiento, evento este que no se presentó ya que el Fiscal Delegado ante la Corte ha sido el único encargado del trámite desde la apertura de la instrucción.

3. Ante la inconformidad en la práctica de pruebas de inspección judicial e indagatoria a distancia a través de la figura de la comisión, no encontró el Tribunal demostrado el principio de trascendencia, según el cual la irregularidad sustancial debe ser de tal entidad que afecte las garantías constitucionales de los sujetos procesales o las bases fundamentales del proceso causando efectivamente un daño, sin que exista otro remedio para subsanar el yerro, por lo cual declaró imprósperas las causales de nulidad alegadas.

4. La anterior decisión se notificó en estrados el 23 de junio de 2010. Sobre lo resuelto el defensor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El Tribunal Superior de Buga negó la reposición y concedió la alzada ordenando su remisión a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para su conocimiento, decisión notificada en estrados.

5. El 28 de julio de de 2010 el defensor de MARIA CRISTINA SAAVEDRA allegó memorial al Tribunal Superior de Buga con el propósito de “adicionar los argumentos expresados en relación con el recurso de apelación”.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El apelante recalca la incompetencia del Director Nacional de Fiscalías para asignar a “un fiscal de distrito judicial de Bogotá” el conocimiento del proceso, por ser una facultad exclusiva del Fiscal General.

Subraya la competencia que por el factor territorial tenía el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Buga.

Insistió en que si bien el Fiscal General de la época asignó el proceso a otro funcionario, sin embargo tal actuación no subsanó la nulidad porque tenía la obligación de motivar las razones para ello, incumpliendo lo sugerido por la Corte Constitucional en torno a tal exigencia.

De nuevo expresó los inconvenientes de litigar a distancia, no solo por el costo que representa sino por la dificultad de acceso al expediente, aunque se dolió de no haber dejado constancias al respecto. Finalmente destacó que el Fiscal no conoció a la sindicada, obviando el principio de inmediatez.

DE LOS NO RECURRENTES

1. El Fiscal Delegado ante el Tribunal solicitó confirmar la decisión impugnada, para cuyo efecto se apartó de los argumentos del apelante y enfatizó en que los fiscales tienen competencia en todo el territorio nacional para la instrucción de los procesos según los artículos 112 |14| y 113 |15| de la Ley 600 de 2000, situación distinta cuando se va a acusar pues ésta se debe presentar ante el juez o tribunal competente del lugar donde se ha realizado la conducta punible, so pena de incurrir en una nulidad.

Señaló que si el Director Nacional de fiscalías en aquel entonces no tenía la potestad para asignar la competencia a un fiscal delegado ante el Tribunal, ello se enmendó cuando el Fiscal General con posterioridad nombró a un delegado ante la Corte el 21 de julio de 2004.

Retrotraer la actuación porque la instrucción no la adelantó el fiscal de Buga sino el de Bogotá ocasionando gastos de desplazamiento y dificultad para acceder al expediente, son argumentos carentes de trascendencia.

En cuanto a que algunas pruebas se cumplieron por comisionado eliminando la inmediación, consideró que por razones de celeridad la ley consagró esa figura procesal en el artículo 84 ibídem y al no establecerse excepción, no hay razón para que la indagatoria o inspección judicial no se puedan hacer de esa manera.

2. El Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con lo resuelto y advirtió que la defensa no controvirtió los argumentos expuestos en la decisión de primer grado.

Señaló que la asignación realizada por la Dirección Nacional de Fiscalías no afectó derechos de las sindicadas ni la estructura del proceso, y en caso de que ello hubiera ocurrido, fue subsanado con el nombramiento realizado luego por el Fiscal General atendiendo la sentencia de la Corte Constitucional.

En relación con la vulneración del derecho a la defensa por la dificultad de llevar la investigación a distancia y tener acceso al expediente, no existe en el cartulario elementos que así lo acrediten quedando tal inconformidad en mera “formulación argumentativa”.

Indemostrada la trascendencia de las pruebas practicadas por comisionado, no debe prosperar la petición de la defensa.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión Preliminar.

1.1 Es competente la Corte para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto mediante el cual el Tribunal Superior de Buga, Sala Penal, denegó la nulidad solicitada por el defensor de la procesada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por ser la acción penal ejercida contra la ex Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira.

1.2 La labor de la Sala se circunscribirá a examinar los aspectos de la decisión de primera instancia frente a los cuales el impugnante expresa inconformidad y a los tópicos inescindiblemente vinculados al objeto de la alzada, según lo define el artículo 204 del ordenamiento procesal citado.

1.3 En cuanto al memorial suscrito por el defensor de SAAVEDRA YEPES el 28 de julio de de 2010 y dirigido al Tribunal Superior de Buga con el propósito de “adicionar los argumentos expresados en relación con el recurso de apelación”, la Sala no se pronunciará en razón a su extemporaneidad.

1.4 La invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: 1) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2) Quien alega la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falta de defensa técnica. 4) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. 5) Solo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y 6) No puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 |16|.

2. De la Sentencia C-873 de septiembre 30 de 2003.

2.1 En relación con la asignación de fiscales delegados especiales:

Es del caso precisar que según el Decreto Ley 261 de febrero 22 de 2000 (modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación), en su artículo 6º, los Directores de Fiscalías estaban facultados para designar a fiscales especiales en casos particulares:

    “Las funciones de la Fiscalía General se realizan a través de las Unidades Delegadas de Fiscalías, a nivel nacional, seccional y local, salvo que el Fiscal General o los Directores de Fiscalías destaquen un fiscal especial para casos particulares”. (Negrilla de la Sala).

Se entienden como fiscales delegados especiales, los designados como tales para casos específicos atendiendo a la necesidad del servicio o la gravedad del asunto, en concordancia con el numeral 3º artículo 17 del mismo Decreto Ley, así:

    “FUNCIONES. El Fiscal General de la Nación… además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

    1...

    2...

    3. Designar al Vicefiscal, al Director Nacional de Fiscalías, a los Directores Seccionales de Fiscalías y a los Fiscales de las Unidades como Fiscales Delegados Especiales cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera.”

Tal postura fue variada en sentencia C-873 de septiembre 30 de 2003, cuando el máximo Tribunal Constitucional consideró que los Directores de Fiscalías no podían nombrar fiscales delegados especiales y declaró inexequible un aparte del artículo 6º antes transcrito, quedando así:

    “Las funciones de la Fiscalía General se realizan a través de las Unidades Delegadas de Fiscalías, a nivel nacional, seccional y local, salvo que el Fiscal General o los Directores de Fiscalías destaquen un fiscal especial para casos particulares. (El subrayado fue declarado inexequible)”.

Expuso como inaceptable, que funcionarios distintos al Fiscal General de la Nación tuvieran la potestad de designar fiscales especiales para conocer de casos concretos de acuerdo con el artículo 6º del Decreto Ley 261 de 2000 al permitir que los Directores de Fiscalías efectuaran tales nombramientos, fundado en el hecho de que los fiscales de los diversos órdenes son delegatarios del Fiscal General de la Nación según el artículo 249 de la Constitución Política, por consiguiente, como superior jerárquico titular de las funciones que ejercen los fiscales delegatarios, es el único facultado para desplazarlos del conocimiento de determinado asunto y asignarlo a otro fiscal delegado suyo. Como ni los Directores de Fiscalía ni el Vicefiscal se encuentran en la misma posición que el Fiscal General, no se les puede atribuir una facultad propia del Fiscal General.

2.2 En relación con la motivación para el desplazamiento de un fiscal que venía conociendo del caso:

El artículo 17 numeral 3º del Decreto Ley 261 de 2000 señaló como funciones generales del Fiscal General de la Nación:

    …3. Designar al Vicefiscal, al Director Nacional de Fiscalías, a los Directores Seccionales de Fiscalías y a los Fiscales de las Unidades como Fiscales Delegados Especiales cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera” (negrilla fuera de texto).

La sentencia de constitucionalidad C-873 de 2003 precisó el tema al afirmar, que las atribuciones otorgadas al Fiscal General de reasignar procesos a fiscales especiales o asumir directamente el conocimiento de una investigación desplazando al fiscal que venía conociendo, deben permitirse únicamente en hipótesis excepcionales en la cuales se presenten circunstancias de peso que lo justifiquen, claramente plasmadas en la decisión, para posibilitar el derecho de defensa de los afectados.

3. Del Caso Concreto

3.1- En relación con la designación de un fiscal delegado especial.

3.1.1 Según el recurrente, la irregularidad consiste en que el Director Nacional de Fiscalías no estaba facultado para la asignación especial de la instrucción del presente asunto a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por cuanto dicha potestad que consagraba el numeral 3º del artículo 30 del Decreto 261 de 2000 |17|, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-873 de 2003.

Sin embargo, la Sala observa que el apelante al hacer esta afirmación no repara en que la asignación realizada por el Director Nacional de Fiscalías mediante resolución No. 001401 fue el 26 de septiembre de 2003 |18|, 4 días antes del pronunciamiento que sobre el tema hiciera la Corte Constitucional ya que la sentencia C-873 es del 30 de septiembre de 2003.

3.1.2. Los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad, pueden ser retroactivos (ex tunc) o hacia el futuro (ex nunc). Para los primeros, las situaciones consolidadas y realizadas en vigencia de la norma que adolece el vicio de inconstitucionalidad deben retrotraerse y procurar volver al estado anterior; y para los segundos, la declaratoria de inconstitucionalidad no afecta las situaciones consolidadas durante la vigencia de la disposición, pues tendrán pleno reconocimiento en el orden jurídico por ser previas al fallo de la Corte.

Esta precisión esta soportada en el artículo 243 de la Carta, según el cual las decisiones de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada, y en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que establece: “las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, corresponde entonces a esa Corporación, fijar los efectos temporales de sus fallos y su alcance.

3.1.3. Como la Corte Constitucional no expresó efectos retroactivos en el cuerpo de la sentencia C-873 de septiembre 30 de 2003, estos serán a futuro o ex nunc, sin afectar las situaciones consolidadas previas al fallo. Quiere ello decir que el Director Nacional de Fiscalías en su momento estaba facultado para asignar procesos de conformidad con la ley vigente, sin incurrir en irregularidad al emitir la resolución No. 001401 del 26 de septiembre de 2003 |19|, por cuanto para la época aún no se había pronunciado la Corte Constitucional con su fallo C-873 de 2003, en el que asignaba dicha competencia exclusiva al Fiscal General de la Nación.

3.2. En relación con la motivación para el desplazamiento de un fiscal que venía conociendo del caso:

3.2.1. Expresa el apelante falta de motivación por parte del Fiscal General cuando el 21 de julio de 2004 mediante resolución 3403 |20|, desplazó al fiscal que venía conociendo del caso y lo asignó a una Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia o quien haga sus veces y en segunda instancia al Vicefiscal General de la Nación.

3.2.2. Apreciación no compartida por la Sala toda vez que tal resolución tuvo como base los siguientes considerandos:

    “Que el artículo 6º del decreto 261 de 2000, en consonancia con lo establecido en la Sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003 proferida por la Honorable Corte Constitucional, indica que:

    “Las funciones de la Fiscalía General se realizan a través de las Unidades Delegadas de Fiscalías a nivel Nacional, Seccional y Local, salvo que el Fiscal General destaque un fiscal especial para casos particulares” .

    Que…

    Que el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal superior de Bogotá ordena mediante auto de mayo 19 de 2003 investigar la conducta de las Doctoras MARIA CRISTINA SAAVEDRA YEPES Y LIGIA GARCÉS RENTERÍA en su condición de Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira (Valle) y Agente del Ministerio Público adscrito a ese Despacho, por su actuación relacionada con las sentencias impartidas a MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA y especialmente del interlocutorio mediante el cual se acumularon jurídicamente las penas.

    Que…

    Teniendo en cuenta la gravedad de las presuntas conductas punibles en que pudieron incurrir los funcionarios judiciales mencionados y que generaron la compulsa de copias por parte del funcionario instructor, este Despacho….RESUELVE…” (Negrilla de la Sala).

3.2.3. Encuentra el ad quem suficientes las razones expuestas por el Fiscal General al considerar como graves las conductas realizadas por la ex juez SAAVEDRA YEPES cuando decidió la acumulación jurídica de penas en la ejecución del fallo contra MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, toda vez que es de público conocimiento su calidad de narcotraficante y el estupor causado por el otorgamiento de la libertad condicional, la cual dio origen a esta investigación, por tanto no advierte violación del derecho a la defensa, máxime cuando el recurrente omitió señalar algún aspecto a incluir en dicha resolución que incidiera en sus intereses.

3.3. En relación con la nulidad por violación al derecho de defensa, inmediación y contradicción.

3.3.1. Según el recurrente, las anomalías denunciadas como: pruebas practicadas por comisionado, inspección judicial sin presencia del defensor, y trámite de la investigación a distancia del domicilio de la investigada, afectan su derecho de defensa, inmediación y contradicción. Sin embargo al efectuar tal afirmación no repara en el principio orientador de las nulidades consagrado en el numero 2º del artículo 310 del estatuto procesal penal de 2000 conforme al cual solo hay lugar a invalidar la actuación si la irregularidad afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

Sobre dicho principio conocido como el de trascendencia, la Sala ha expresado lo siguiente:

    “Realmente lo que la Corte tiene establecido es que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, pero no que ella no proceda cuando haya prueba afirmativa de la responsabilidad del acusado, como se sugiere en el concepto. La declaratoria de nulidad debe tener un motivo suficiente, no se deriva de alguna informalidad en sí misma considerada, sino que es preciso distinguir entre el contenido material de la defensa y el contenido material de la pretensión defensiva, Además toda nulidad supone perjuicio real para la garantía y si esta no se produce, no es posible demandar la invalidez de la actuación. De allí que sea importante demostrar las consecuencias del yerro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala |21|.

De acuerdo con lo expuesto, el vicio debe tener relevancia sustancial para que revista connotación invalidatoria. En tal virtud, la simple irregularidad intrascendente, en tanto no comporte perjuicio alguno, no afecta la validez de la actuación, toda vez que el sistema de nulidades vigente, en acatamiento al artículo 228 de la Constitución Política, se fundamenta en la defensa del derecho sustancial sobre las formas jurídicas.

3.3.2. El derecho a la defensa está ligado con la posibilidad que tiene la parte investigada de presentar pruebas o controvertir las que se alleguen al proceso para la defensa de sus intereses, siendo de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, las normas violadas, la forma cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y el daño con ello ocasionado.

3.3.3. Así las cosas, resulta inconsulta la queja del recurrente por la realización de la instrucción a considerable distancia del domicilio de la acusada, no solo por falta de acreditación de la trascendencia o perjuicio sufrido de manera concreta sobre su actividad defensiva, sino por el conocimiento que de manera permanente tuvo del expediente, toda vez que si bien la investigación la adelantó un Fiscal de Bogotá, fue el Fiscal comisionado de Buga quien practicó las siguientes pruebas: recibió la declaración del doctor Oscar Álvaro Mazo Bedoya el 2 de abril de 2004; realizó diligencia de inspección judicial al copiador de interlocutorios del juzgado 1º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Buga el 15 de abril de 2004, atendida por la misma funcionaria SAAVEDRA YEPES; recepcionó versión libre a MARIA CRISTINA SAAVEDRA asistida por su defensor, el 20 de abril de 2004; ordenó expedir copias del interrogatorio enviado por la Fiscalía Delegada al Tribunal de Bogotá y de la declaración del doctor Mazo solicitada por el defensor el mismo día (folio 132); ordenó expedir copias de todo lo actuado el 21 siguiente previa solicitud del defensor de SAAVEDRA YEPES; recibió las declaraciones de los doctores Carlos Murgueito García, Jesús María Díaz Delgado, José Alirio Cruz Perdomo, Rubén Pérez Echeverry y de las doctoras Consuelo Argenix Mina y Carla Estela Quintero todas entre el 26 y el 27 de abril de 2004, algunas de ellas para acreditar las calidades personales de la acusada SAAVEDRA YEPES, actuaciones que permiten aseverar que el defensor conocía el expediente y tuvo la oportunidad de asistir a la práctica de las pruebas ordenadas.

3.3.4. En punto del principio de contradicción probatoria, entendido como la posibilidad de que el sujeto procesal contra quien se opone una prueba la conozca y la discuta o controvierta, y alegado como quebrantado por el recurrente con la práctica de la inspección judicial sin la presencia del defensor, la Sala no observa irregularidad alguna, en primer lugar porque la ley adjetiva no exige como presupuesto de validez de la prueba la presencia del defensor durante su práctica, y en segundo lugar porque el mandatario tuvo la oportunidad de cotejar tal medio probatorio con los demás en los alegatos conclusivos presentados el 23 de agosto de 2006 (folio 288 c.co. 2) y a través de la solicitud de nuevas pruebas en la etapa del juicio, derecho del que hizo uso, entre otras posibilidades, haciéndose efectivo el derecho que menciona como conculcado.

Sobre las pruebas practicadas sin presencia del defensor bajo la Ley 600 de 2000 esta Corporación ha dicho:

    “La ley procesal penal en ningún momento exige como presupuesto de validez de las pruebas, según lo insinúa el apelante, la presencia durante su práctica tanto del procesado como su defensor. Importa precisar al respecto que basta con que éstos conozcan la existencia de la actuación procesal, para garantizarles de esa forma el ejercicio pleno del derecho de defensa. Desde luego, si deciden no participar activamente en la realización de las pruebas y optar por otra forma de controversia probatoria, eso es asunto que se enmarca dentro de la autónoma estrategia defensiva que asiste al acusado y su defensor.

    Sobre el particular ha señalado la Sala que la contradicción de la prueba no necesariamente se materializa mediante el contrainterrogatorio, pues existen otras formas de hacerlo, que son también constitucionalmente válidas, como son la exposición al funcionario judicial de los análisis efectuados por las partes respecto de las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el cotejo del medio probatorio con los demás, la facultad de impugnación de las providencias con base en la demostración por parte del recurrente de yerros en las decisiones a partir de una indebida valoración de los elementos de convicción, la solicitud de nuevas pruebas tendientes a desvirtuar el aporte demostrativo de las que ya aparecen en la actuación, entre otras posibilidades” |22|.

3.3.5. La inconformidad referida a la recepción de la indagatoria a través de comisionado por infringir el principio de la inmediación resulta desacertada, toda vez que la figura procesal de la práctica probatoria a través de comisión es precisamente una excepción a tal principio prevista por el legislador en el artículo 84 de la Ley 600 de 2000, como lo es el aporte de pruebas directamente por los sujetos procesales, ello con el propósito de garantizar los principios de eficacia y economía procesal al otorgar su ejecución a un funcionario distinto de aquel a quien corresponde normalmente su ejecución.

3.3.6. Respecto a la competencia que tiene la Fiscalía General para instruir en todo el territorio nacional, la Sala recapitula lo dicho acertadamente por el a quo concretándose en el numeral 1º inciso 2º del artículo 306 de la ley 600 de 2000, cuando advierte que “durante la investigación no habrá nulidad por razón del factor territorial”.

3.3.7. Finalmente es del caso señalar que se aparta la Sala de lo observado por el a quo acerca de que el debido proceso solo se puede afectar en la etapa de instrucción y no en la preliminar, pues ha sido reiterada la jurisprudencia sobre el tema |23|:

    "- Mediante Sentencia C- 150 de 1993 la Corte recordó que el derecho al debido proceso, y especialmente el de contradicción de la prueba dentro del proceso penal, tenían efectividad durante la etapa de investigación previa, pues el constituyente no había introducido excepciones al respecto:

    "En materia penal el proceso se desarrolla a través de las etapas de investigación previa, instrucción y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben ser conocidas y controvertidas por los sujetos procesales.

    "En la determinación de la responsabilidad sólo pueden considerarse las pruebas debidamente aportadas al proceso y que hayan podido discutirse, nada distinto reza el principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.

    "Aunque la etapa de la investigación previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigación debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la instrucción y del juicio. Por tal motivo, no asiste razón que permita la limitación de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuación judicial”.

3.3.8. Siendo evidente que no se contrarió ninguno de los derechos fundamentales de estructura o garantía protegidos por la ley, la Sala confirmará en su integridad el auto impugnado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga ordenando la devolución de las diligencias a la autoridad remitente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto impugnado en lo que fue materia de disenso.

2&. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Devuélvase la actuación al lugar de origen.

Comuníquese y Cúmplase

JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria


Notas

1. Folio 58 c.c. No. 4 [Volver]

2. Folio 99 a 107 c.c No. 1. [Volver]

3. Folio 227 c.c. No. 1 [Volver]

4. Folio 228 c.c. No. 1 [Volver]

5. Folio 232 c.c. No. 1 [Volver]

6. Folio 1 y 2 c.c. No. 2 [Volver]

7. Folio 212 y 213 c.c. 2 [Volver]

8. Folio 220 c.c No. 2 [Volver]

9. Folio 290 c.c. No. 2 [Volver]

10. Folio 62 a 107 c.c. No. 3 [Volver]

11. Folio 71 a 89 Cuaderno de copias segunda instancia. [Volver]

12. Folio 58 c.co. 4. [Volver]

13. Folio 212 y 213 c.c. 2 [Volver]

14. Art. 112 Ley 600 de 2000. Fiscalía General de la Nación. Compone la fiscalía General de la Nación el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal general de la Nación, los fiscales delegados y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito, los juzgados del circuito y los juzgados municipales. [Volver]

15. Art. 113 Ley 600 de 2000. Competencia. La instrucción será realizada en forma permanente por el Fiscal General de la Nación y sus delegados con competencia en todo el territorio nacional. Se distribuirán de acuerdo al volumen de la población, las necesidades del servicio y la especialidad técnica. [Volver]

16. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 29780, agosto 6 de 2008. [Volver]

17. ARTICULO 30. DIRECCION NACIONAL DE FISCALIAS. La Dirección Nacional de Fiscalías tiene las siguientes funciones:
1..
2..
3. Dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación adelantadas por las Unidades de Fiscalías adscritas. (aparte negrilla declarado inexequible)
[Volver]

18. Folio 227 c.c. No. 1 [Volver]

19. Folio 227 c.c. No. 1 [Volver]

20. Folio 212 y 213 c.c. 2 [Volver]

21. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 15301 de octubre 3 de 2001. [Volver]

22. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 25185, noviembre 30 de 2006 [Volver]

23. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 24650 del 18 de noviembre de 2008 [Volver]


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